2011 QCCQ 9913, 2011 QCCQ 9913

JD 2273 Tafcan Consulting Ltd. c. 6039294 Canada inc. (L. Prince Enterprises Reg'd) 2011 QCCQ 9913 COUR DU QUÉBEC CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL « Chambre civile » N° : 500-22-172722-103 DATE : 6 septembre 2011 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L'HONORABLE DANIEL DORTÉLUS ______________________________________________________________________ TAFCAN CONSULTING LTD. Demanderesse c. 6039294 CANADA INC. faisant affaires sous le nom de L.

PRINCE ENTERPRISES REG'D Défenderesse ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ [ 1 ] Dans sa requête introductive d'instance, la demanderesse recherche la condamnation de la défenderesse pour la somme de 10 500 $ pour des marchandises vendues et livrées pour lesquelles, il y a eu cession de créance en faveur de la demanderesse. [ 2 ] Le 23 septembre 2010, la demanderesse a obtenu un jugement par défaut selon lequel la défenderesse est condamnée à payer à la demanderesse la somme de 10 500 $ avec intérêts. [ 3 ] Le 8 décembre 2010, la requête en rétractation du jugement présentée par la défenderesse est reçue. [ 4 ] Le Tribunal est saisi de la cause au stade du rescindant et du rescisoire. 1.

Le rescindant [ 5 ] Aux paragraphes 3 à 5 de sa requête, la défenderesse soulève comme motifs pour le rescindant : 3. The Defendant did not appear or file a Defence for the following reasons : a. The Motion to Institute Proceedings was served on July 21st, 2010; b. Immediately upon taking cognizance of the Motion, Defendant's President, Mr. Lenny Prince, called the attorney for the Plaintiff Me Karen Abugaber and advised her that the Defendant had returned 7,000 of the 10,000 units of Zafety Lugs Locks upon the direct instructions of Mr.

John Wilson confirmed by email dated March 2 nd , 2010 and a bill of lading dated March 11th, 2010 produced as Exhibits in the attached Defence and wished to return the remaining 3,000 units for credit as agreed and therefore was to indebted unto Plaintiff for the sums claimed; c. Me Karen Abugaber requested Mr. Prince fax her the bill of lading dated March 11th, 2010 returning ten (10) sealed boxes each holding seven (7) sealed bags of 100 units each, which Mr. Prince faxed to her on August 5th, 2010 as appears from the Exhibit filed with the attached Defence; d.

Me Karen Abugaber during that one telephone conversation with Mr. Prince promised Mr. Prince she would “check out” the returned units and that she would not proceed on August 24th, 2010, the date fixed for the presentation of the Motion without responding to him as to the returned units; e. Me Karen Abugaber never contacted Mr. Prince again, either verbally or in writing, she never advised him of the results of her search, she never advised him she would proceed by default, she never advised him judgment had been obtained and she never made a demand for payment, preferring to proceed by seizure; 4.

The Defendant was prevented from filing a Defence by surprise, being under the impression based on Me Karen Abugaber's conversation with him that it was not necessary for him to do so until her promised response on the returned goods;

Me Karen Abugaber led the Defendant to believe that the proceedings had been suspended until her response and that she would advise him both on the credit of the 7,000 units returned and as to the return of hte remaining 3,000 units, which is a reason which should be considered sufficient to revoke the judgment dated September 30 th , 2010; [ 6 ] Dans son témoignage, le président de la défenderesse Monsieur Lenny Prince reprend les mêmes faits allégués dans la requête. [ 7 ] Il produit le document qu'il a transmis par télécopieur à l'avocate de la demanderesse M e Abugaber auquel il réfère dans la requête en rétractation. [ 8 ] L'avocat de la défenderesse souligne que M e Abugaber ne peut continuer d'occuper dans le dossier si elle doit témoigner. [ 9 ] M e Abugaber n'étant pas appelée à témoigner, la requête pour la faire déclarer inhabile à continuer d'occuper dans cette affaire est sans objet. [ 10 ] Essentiellement, la défenderesse soulève qu'elle a été empêchée de comparaître et de plaider par surprise à cause des agissements de l'avocate de la demanderesse qui aurait induit en erreur le Président de la défenderesse en lui laissant croire, suite à leur conversation qu'elle n'allait pas procéder à la date de présentation de la requête introductive d'instance et qu'elle lui fournirait une réponse en ce qui concerne les marchandises retournées par la défenderesse. [ 11 ] L'affirmation du Président de la défenderesse sur les faits qui l'ont empêché de comparaître et de produire une défense par surprise, n'est contredite d'aucune façon par la demanderesse. [ 12 ] Le jugement rendu par défaut l'a été par surprise puisque l'avocate de la demanderesse a omis d'informer son interlocuteur le président de la défenderesse de son intention de procéder par défaut pour obtenir jugement. [ 13 ] La défenderesse ayant réussi à démontrer par prépondérance de preuve que c'est par surprise au sens de l'

article 482 C.p.c . qu'elle a été privée de son droit d'être entendue codifié à l'

article 5 du Code de procédure civile , le Tribunal est satisfait que l'un des critères énoncé à l'

article 484 C.p.c. est rencontré, en conséquence, la demande de rétractation est bien fondée, elle doit être accueillie. 2.

Le rescisoire 2.1 Moyen préliminaire [ 14 ] La défenderesse demande que la cause soit transférée à la Division des petites créances vu que le montant en litige est réduit à 6 300 $. [ 15 ] Le Tribunal estime qu'il n'y a pas lieu de transférer le dossier à la Division des petites créances car, d'une part, la demanderesse n'a pas amendé sa requête introductive d'instance, le Tribunal demeure compétent pour disposer du rescisoire qui porte sur une créance de l'ordre de 10 500 $. [ 16 ] Dans le contexte de cette cause, la valeur des marchandises retournées en cours d'instance ne peut servir qu'à diminuer le montant d'une éventuelle condamnation dans le jugement au fond. [ 17 ] Le moyen préliminaire d'exception déclinatoire soulevé par la défenderesse n'est pas fondé. 2.2 Les faits Admissions [ 18 ] La défenderesse admet avoir reçu 10 000 unités de « Zafety Lug Locks » dont les coûts incluant la T.P.S. s'élèvent à 10 500 $. [ 19 ] La demanderesse admet que 4 000 unités d'une valeur de 4 200 $ lui ont été retournées en avril 2011 par la défenderesse. [ 20 ] Le président de la défenderesse, M.

Prince, affirme que, dès le mois de mars 2010, la défenderesse acceptait de reprendre les 10 000 unités de « Zafety Lug Locks ». [ 21 ] La défenderesse produit en preuve une copie d'un courriel transmis le 2 mars 2010 par Lori Maguire pour M. Taffy Davis indiquant que la défenderesse pouvait retourner les marchandises en bonne condition dans leur emballage original afin qu'un crédit lui soit accordé. [ 22 ] Selon la version de M.

Prince, le 11 mars 2010 un camion du transporteur « Speedy » se présente à la place d'affaires de la défenderesse située sur la rue Paré à Montréal pour prendre possession des marchandises. [ 23 ] M.

Prince affirme avoir emballé et remis au chauffeur de « Speedy » 10 boîtes contenant chacune 700 unités de « Zafety Lug Locks » pour un total de 7 000 unités à être livrées chez Northern Technologies à Scarborough, Ontario, suivant les instructions de la demanderesse contenues dans le courriel du 2 mars 2010. [ 24 ] La défenderesse produit un « bill of lading » bordereau d'expédition/connais-sement préparé et signé le 11 mars 2010 par M.

Prince affirmant que l'autre signature apparaissant sur le bordereau est celle du chauffeur de « Speedy ». [ 25 ] Monsieur Ifor Taffy Davis est le président de la demanderesse. [ 26 ] Il nie catégoriquement que les 7 000 unités que la défenderesse prétend avoir retournées chez Northern Technologies, aient

été reçues. [ 27 ] M. Davis explique que Northern Technologies est le manufacturier qui produit les « Zafety Lug Locks » pour la demanderesse. [ 28 ] Selon les politiques en vigueur, les frais de transport sont assumés par le distributeur. La demanderesse et son manufacturier n'assument pas les frais de transport des marchandises. [ 29 ] M. Davis affirme qu'il ne fait pas affaires avec le transporteur Speedy qui n'a pas été mandaté pour aller chercher la marchandise auprès de la défenderesse. [ 30 ] Le 9 avril 2010, M. Davis transmet un courriel à M. Prince dans lequel il indique : « Lenny.

We need to resolve the return of the 10,000 Zafety lug locks or payment in full prior to me taking this matter to the next level. Please let me know what your intentions are. Taffy. » [ 31 ] Le 12 avril 2010 le président de la défenderesse, M. Lenny Prince, répond au courriel de M. Davis, il indique : « I am having problems with my partners that I need to deal with, I know this not your concern…but I need to talk of that before the rest can be taken care of.

It will not take too long. » [ 32 ] Le 28 juin 2010, la demanderesse, par l'intermédiaire de ses avocats, met la défenderesse en demeure de payer la somme de 10 500 $ pour les 10 000 unités de « Zafety Lug Locks » dans un délai de 5 jours, à défaut de quoi, des procédures judiciaires seront intentées contre elle. [ 33 ] Le 20 juillet 2007, la demanderesse intente ce recours contre la défenderesse. [ 34 ] Elle a obtenu jugement contre la défenderesse, le jugement a fait l'objet d'un jugement en rétractation tel qu'indiqué précédemment. [ 35 ] Après que la preuve soit déclarée close, la demanderesse a formulé une demande d'amender sa requête introductive d'instance afin de faire déclarer abusif le comportement de la défenderesse et de la faire condamner à payer des honoraires extrajudiciaires de 10 000 $. [ 36 ] Le Tribunal rejette l'objection de la défenderesse à la réouverture de l'enquête et à l'amendement, car celle-ci n'a pas soulevé aucun motif valable pour permettre d'écarter ici l'application du principe voulant que l'amendement peut être demandé en tout temps avant jugement. [ 37 ] Le Tribunal autorise l'amendement et la réouverture de l'enquête afin de permettre la preuve portant sur les éléments relatifs à l'amendement. [ 38 ] La demanderesse réfère le Tribunal à une déclaration écrite produite suivant l'

article 294.1 C.p.c. qu'elle a signifiée à la défenderesse et produite au dossier en décembre 2010, qu'elle a obtenue de Mme Marie-Claude Lafleur, représentante de Speedy Group indiquant qu'après vérification, elle confirme que le transport qui figure sur le connaissement (pièce D-2) « Bill of lading » n'a pas été effectué par le Groupe Speedy Transport. [ 39 ] La demanderesse reproche à la défenderesse d'avoir agi de manière abusive pour avoir, en dépit de l'information contenue dans ladite déclaration, maintenu que le transporteur Speedy a cueilli et livré les 7 000 unités associées à la pièce D-2. 2.3 Prétentions des parties [ 40 ] La demanderesse prétend que la preuve présentée est insuffisante pour démontrer que la défenderesse a retourné les 7 000 unités. [ 41 ] Selon la demanderesse, le bordereau de connaissement ( Bill of lading ) préparé par le président de la défenderesse constitue du « self serving evidence ». [ 42 ] La demanderesse suggère que la défenderesse a abusé du droit d'ester en justice pour avoir maintenu que le transport a été effectué par Speedy bien qu'elle savait que cette information était erronée. [ 43 ] La défenderesse prétend qu'elle s'est déchargée de son fardeau de prouver qu'elle a retourné les 7 000 unités en question en mars 2010. [ 44 ] Elle remet en question la cession de créance en vertu de laquelle est basé le recours de la demanderesse. [ 45 ] La défenderesse prétend qu'il appartenait à la demanderesse d'assigner la représentante de Speedy Transport Group, Mme Marie-Claude Lafleur comme témoin devant cette cour pour témoigner, étant donné qu'elle n'a pas accepté que sa déclaration tienne lieu de témoignage et qu'elle a signifié, en vertu de l'

article 294.1 C.p.c. , un avis à cet effet. 3. Analyse et motifs [ 46 ] Il est admis que la défenderesse a reçu les marchandises en question dont la valeur totalise le montant de la réclamation de la demanderesse, soit le montant de 10 500 $. [ 47 ] Il est aussi admis que suite au retour des 4 000 unités, dont la valeur est établie à 4 200 $, un solde au montant de 6 300 $

demeure non acquitté par la défenderesse. [ 48 ] Il est en preuve que la demanderesse était prête à accepter le retour des 10 000 unités et qu'elle acceptait de créditer la défenderesse pour les marchandises retournées en bonne condition dans leur emballage. [ 49 ] Le Tribunal estime non fondé l'argument soulevé à la onzième heure par la défenderesse qui remet en question la validité de la cession de créance dont bénéficiait la demanderesse pour la somme de 10 500 $ pour des marchandises que le manu-facturier de la demanderesse a vendues et livrées à la défenderesse. [ 50 ] La demanderesse a avisé la défenderesse de la cession de créance et lui a transmis une copie de l'acte de cession, c'est ce qui ressort de la mise en demeure datée du 28 juin 2010 transmise par courrier recommandé à la défenderesse.

Dès lors la cession est opposable à la défenderesse [1] qui, par ailleurs, a acquiescé à la cession en acceptant de retourner les marchandises pour être créditées par la demanderesse pour les montants dus. [ 51 ] Il ne reste que le moyen de défense annoncé par la défenderesse dans sa requête en rétractation voulant qu'elle ait confié 7 000 unités de « Zafety Lug Locks » au transporteur Speedy pour être livrées en mars 2010, suivant les instructions de la demanderesse. [ 52 ] Il appartient à la défenderesse de démontrer par une preuve prépondérante qu'elle a en effet retourné les 7 000 unités, tel que convenu avec la demanderesse. [ 53 ] La preuve présentée qui consiste dans le témoignage de M.

Prince et le bordereau de transport en connaissement préparé par lui-même est insuffisante pour démontrer par prépondérance de preuve que les 7 000 unités sont retournées. [ 54 ] Cette preuve est affaiblie par le fait que la défenderesse n'a produit aucun document émis par le transporteur Speedy et a choisi de ne pas appeler comme témoin un représentant de Speedy. [ 55 ] Le président de la défenderesse, M. Prince, est en contact avec le président de la demanderesse plus d'un mois après qu'il aurait prétendument retourné 70% des marchandises.

Il ne fait aucune mention du retour des 7 000 unités, c'est ce qui ressort de la (pièce P-6) qui fait état des échanges de courriel entre le président de la demanderesse et le président de la défenderesse. [ 56 ] Il est invraisemblable que le Président de la défenderesse qui aurait retourné 70 % des marchandises le 11 mars 2010, ait oublié de le mentionner le 12 avril 2010 lorsqu'il répond au courriel du président de la demanderesse transmis trois (3) jours plus tôt lui demandant de résoudre le problème du retour des 10 000 unités repré-sentant la totalité des marchandises. [ 57 ] La mise en demeure du 28 juin 2010 dans laquelle la demanderesse réclame le paiement des 10 000 unités est restée sans réponse, ce qui rend aussi invraisemblable l'affirmation du président de la défenderesse quant au retour en mars 2010 des 7 000 unités. [ 58 ] Ce n'est qu'après l'introduction des procédures à la fin de juillet 2010 que le président de la défenderesse réagit enfin le 5 août 2010 en transmettant à l'avocate de la demanderesse le bordereau de transport préparé et signé par le président de la défenderesse. [ 59 ] La prétention de l'avocate de la demanderesse que ce document constitue du « self serving evidence » n'est pas dénuée de fondement. [ 60 ] Le Tribunal conclut que la défenderesse ne s'est pas déchargée de son fardeau de preuve, conséquemment, la défense doit être rejetée. 4.

Les honoraires extrajudiciaires [ 61 ] Il appartient à la

partie qui demande de déclarer abusif le comportement de la

partie adverse dans le cadre des procédures judiciaires ainsi que des dommages pour compenser les honoraires et débours extrajudiciaires qu’elle a engagés, de démontrer que le recours et la procédure constituent un abus au sens de l'

article 54.1 C.p.c. [2] En quoi consiste un abus au sens de l'

article 54.1 C.p.c. ? [ 62 ] L’

article 54.1 C.p.c. énonce que l’abus peut, entre autre, résulter de l’un ou de plusieurs des comportements suivants : • Une demande en justice ou acte de procédure manifestement mal fondé, frivole ou dilatoire; • La mauvaise foi; • L'utilisation de la procédure de manière excessive ou déraisonnable ou de manière à nuire à autrui; [ 63 ] L'

article 54.4 C.p.c. énonce : 54.4 Le tribunal peut, en se prononçant sur le caractère abusif d'une demande en justice ou d'un acte de procédure , ordonner, le cas échéant, le remboursement de la provision versée pour les frais de l'instance, condamner une

partie à payer, outre les dépens, des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par une autre partie, notamment pour compenser les honoraires et débours extrajudiciaires que celle-ci a engagés ou, si les circonstances le justifient, attribuer des dommages-intérêts punitifs.

[…] [3] . Soulignements ajoutés [ 64 ] En vertu des dispositions de l'

article 54.2 C.p.c . , il appartient à la

partie qui allègue l’abus de l’autre

partie de faire une démonstration

sommaire du caractère apparemment abusif de la procédure attaquée. Si elle fait cette démonstration, la

partie initiatrice de la procédure visée par la requête devra ensuite démontrer que sa procédure n’est pas excessive ou déraisonnable et qu’elle se justifie en droit [4] . [ 65 ] Il appert du dossier de la Cour que, peu de temps après que la requête en rétractation de jugement ait franchi le stade de la réception en décembre 2010, la demande dispose de l'information obtenue auprès de Speedy Transport que le transport n'a pas été effectué par le Groupe Speedy Transport. [ 66 ] La défenderesse est au courant de cette information quand la demanderesse lui signifie le 23 décembre 2010 un avis de communication d'une déclaration écrite selon l'

article 294.1 C.p.c. , à laquelle est jointe la déclaration de la représentante de Speedy Transport indiquant que le transport qui figure sur le connaissement (pièce D-2) « Bill of lading » n'a pas été effectué par le Groupe Speedy Transport. [ 67 ] La défenderesse s'est limitée à signifier à la demanderesse, le 18 janvier 2011, un avis indiquant qu'elle n'accepte pas la production de la déclaration en lieu de témoi-gnage et exige la présence de la représentante de Speedy pour témoigner devant la Cour. [ 68 ] Par la suite, dans une lettre datée du 26 avril 2011, l'avocat de la défenderesse mentionne qu'il est en contact avec un représentant de Speedy Transport qui a initié des recherches pour localiser les 7 000 unités qui ont été livrées. [ 69 ] Aucune preuve n'est fournie quant aux demandes effectuées par la défenderesse auprès de Speedy Transport ni quant aux résultats des recherches. [ 70 ] À l'audience, la défenderesse adopte la position pour le moins téméraire, qu'il appartenait à la demanderesse d'assigner la représentante de Speedy Transport, bien que la thèse de la défense repose essentiellement sur le fait qu’elle a remis au chauffeur de Speedy les 7 000 unités qu’elle prétend avoir retournées à la demande-resse.

La présomption de bonne foi dans un tel contexte est sérieusement ébranlée. [ 71 ] Durant le procès qui a duré une journée, la défenderesse a maintenu sa position que les 7 000 unités ont été transportées par Speedy et retournées à Speedy sans être en mesure d'en faire la preuve. [ 72 ] En l'espèce, nous ne sommes pas devant une situation où la demanderesse qui soulève l'abus de droit par la

partie défenderesse, aurait crié au loup en l'absence d'une preuve tangible. [ 73 ] En effet, la demanderesse a entendu la fin du procès pour soulever le comportement abusif de la défenderesse et réclamer, à

titre de dommages, la condamnation de la défenderesse pour les honoraires extrajudiciaires qu'elle a engagés pour faire face aux procédures de cette dernière. [ 74 ] Dans l'arrêt Subaru c . Michaud [5] , la Cour d'appel, sous la plume de l'honorable Kasirer, rappelle qu'une requête en vertu de l'

article 54.1 C.p.c. , peut être présentée à tout moment, à un stade préliminaire ou lors du procès. [ 75 ] Selon la Cour d'appel, les tribunaux ont toute la latitude pour sanctionner un cas d'abus ou d'apparence d'abus de droit, tôt dans le processus judiciaire ou après l'audition au fond, quand la preuve supporte la prétention d'une

partie qui soulève l'abus de droit au sens de l'

article 54.1 C.p.c , ce qui est le cas ici, où la demanderesse a fait ressortir dans la preuve suite à l'audition au fond, suffisamment d'éléments démontrant le comportement blâmable de la défenderesse. [ 76 ] Le Tribunal constate qu'il est devant une situation où la

partie demanderesse établit

sommairement l'existence d'abus de la part de la défenderesse, ce qui opère un renversement de fardeau de preuve. Il appartient dès lors à la défenderesse de prouver que son approche de maintenir qu'elle a confié à Speedy Transport les 7 000 unités qui sont livrées à la demanderesse, ne constitue pas un abus au sens de l'

article 54.1 et suivants C.p.c. [ 77 ] La défenderesse n'ayant pas réussi à se décharger de son fardeau de preuve pour renverser la présomption établie en vertu de l'

article 54.2 C.p.c. , il y a ouverture de l'octroi des dommages pour compenser outre les dépens, les honoraires extrajudiciaires que la demanderesse a engagés. [ 78 ] L'application des enseignements de la Cour d'appel dans l'arrêt Viel c. Entreprises immobilières du terroir ltée [6] , voulant que l’abus du droit d’ester en justice satisfait le critère de causalité établi par le régime de responsabilité civile et peut mener à la condamnation des honoraires judiciaires déboursés inutilement, supporte la condamnation de la défenderesse au paiement des honoraires extrajudiciaires à

titre de dommages. [ 79 ] Afin d'établir le montant à accorder à la demanderesse pour des honoraires extrajudiciaires, le Tribunal tient compte qu'il s'agit d'une action sur compte qui a requis une (1) journée de procès en sus du temps de préparation. [ 80 ] L'absence de complexité de la cause et le montant en litige sont des éléments qui sont pris en considération afin de déterminer le montant à accorder à

titre d'honoraires extrajudiciaires, comme sanction. La sanction doit être proportionnelle à l'abus constaté [7] . Tenant compte de ces facteurs, le Tribunal arbitre à 3 000 $ le montant à accorder à la demanderesse à

titre d'honoraires extrajudiciaires. [ 81 ] POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : [ 82 ] RÉTRACTE le jugement rendu le 30 septembre 2010;

[ 83 ] REJETTE la défense; [ 84 ] CONDAMNE la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 6 300 $ avec intérêt au taux légal et l'indemnité additionnelle à compter du 28 juin 2010; [ 85 ] CONDAMNE la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 3 000 $ à

titre de dommages pour des honoraires extrajudiciaires; [ 86 ] LE TOUT, avec dépens. __________________________________ DANIEL DORTÉLUS, J.C.Q. M e Karen A. Abugaber GREENSPOON PERREAULT Procureurs de la demanderesse M e Brian Sher HANNA GLASZ & SHER Procureurs de la défenderesse Date d’audience : 24 août 2011