2017 QCCA 274, 2017 QCCA 274

9133-4218 Québec inc. c. 9243-9785 Québec inc. 2017 QCCA 274 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-025806-159 (705-17-006276-156) DATE : Le 23 février 2017 CORAM : LES HONORABLES MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. 9133-4218 QUÉBEC INC. APPELANTE – Demanderesse c. 9243-9785 QUÉBEC INC. INTIMÉE – Défenderesse ARRÊT [ 1 ] La Cour est saisie de l’appel du jugement de la Cour supérieure, district de Joliette (l’honorable Christian J.

Brossard), qui, en date du 23 novembre 2015, fait droit au moyen d’irrecevabilité soulevé par l’intimée et rejette l’action que lui a intentée l’appelante. [ 2 ] Pour les motifs de la juge Bich, auxquels souscrivent les juges Levesque et Mainville, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel; [ 4 ] INFIRME le jugement de première instance; [ 5 ] REJETTE le moyen d’irrecevabilité; [ 6 ] RENVOIE le dossier à la Cour supérieure pour que l’instance y suive son cours sur les questions qui demeurent en litige, tenant compte des motifs du présent arrêt; [ 7 ] LE TOUT , sans frais de justice, tant en appel qu’en première instance.

MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. M e Sarto Landry M e SARTO LANDRY, AVOCAT Pour l’appelante M e Pierre Édouard Asselin ASSELIN AVOCATS Pour l’intimée Date d’audience : 13 septembre 2016

MOTIFS DE LA JUGE BICH [ 8 ] L’appel soulève d’intéressantes questions de droit : la force majeure est-elle cause d’extinction d’une servitude contractuelle? Une telle servitude – de passage en l’occurrence – peut-elle s’éteindre pour cause de non-usage pendant dix ans ou plus au sens de l’article 1191, paragr. 5 C.c.Q. , lorsque le passage a de tout temps été exercé ailleurs que dans l’assiette définie par l’acte constitutif?

Dans un autre ordre d’idées, se soulève également la délicate question du traitement de certains faits au stade de l’irrecevabilité. [ 9 ] L’on se permettra pourtant de douter que la dispute soit née de ces questions et qu’elle vise à les résoudre pour l’avancement du droit.

L’on ne peut en effet que s’interroger sur les raisons qui poussent les parties à recourir aux tribunaux, le dossier que la Cour a en main présentant à première vue toutes les caractéristiques de celui qui devrait être réglé à l’amiable et qui aurait pu l’être avant même l’institution de l’action. [ 10 ] Le Code de procédure civile les y invite, d’ailleurs, ainsi qu’en témoigne l’extrait suivant de son préambule [1] : […] Le Code vise à permettre, dans l’intérêt public, la prévention et le règlement des différends et des litiges, par des procédés adéquats, efficients, empreints d’esprit de justice et favorisant la participation des personnes.

Il vise également à assurer l’accessibilité, la qualité et la célérité de la justice civile, l’application juste, simple, proportionnée et économique de la procédure et l’exercice des droits des parties dans un esprit de coopération et d’équilibre, ainsi que le respect des personnes qui apportent leur concours à la justice. […] (…) This Code is designed to provide, in the public interest, means to prevent and resolve disputes and avoid litigation through appropriate, efficient and fair- minded processes that encourage the persons involved to play an active role.

It is also designed to ensure the accessibility, quality and promptness of civil justice, the fair, simple, proportionate and economical application of procedural rules, the exercise of the parties’ rights in a spirit of co-operation and balance, and respect for those involved in the administration of justice. (…) [ 11 ] L’article 9 C.p.c. indique en outre qu’il est de la responsabilité des tribunaux, incluant cette Cour, de favoriser la conciliation des parties si les circonstances s’y prêtent.

L’article 19 rappelle enfin que les parties peuvent, à tout moment de l’instance, choisir de régler le litige d’elles-mêmes ou en recourant à un mode de conciliation.

C’est une voie que les parties auraient ici tout intérêt à considérer, ne serait-ce que pour des raisons de coûts et de temps. [ 12 ] Cela dit, la Cour n’étant pas dispensée de statuer sur l’appel au motif que les parties pourraient régler ce qui ne l’a pas encore été, il convient de passer à l’étude de l’affaire. * * [ 13 ] Résumons d’abord les faits qui ressortent des allégations de la requête introductive d'instance amendée et des pièces qui y sont jointes. Ces faits, on le sait, doivent être tenus pour avérés. [ 14 ] Les parties sont propriétaires d'immeubles contigus.

Le fonds de l'appelante donne, en façade, sur le rang du Bas-de- L'Assomption, à l'intersection de la montée St-Sulpice, et sert de stationnement aux clients fréquentant le restaurant qu’elle exploite de l’autre côté du rang, juste en face. Le fonds de l’intimée, qui y tient un commerce saisonnier de produits maraîchers, donne pour sa part sur la montée St-Sulpice. [ 15 ] En 1992, les auteurs des parties ont établi au bénéfice de leurs immeubles respectifs des servitudes réelles [2] de passage pouvant être utilisées par eux-mêmes et par leurs clients. Ils en fixent l'assiette, décrite précisément à l’acte [3] .

Chaque fonds est donc tout à la fois servant et dominant, le propriétaire et les visiteurs de l'un étant autorisés à passer sur l'autre à l’intérieur de l’assiette prescrite et ayant un accès plus facile, qui à la montée St-Sulpice, qui au rang du Bas-de-L'Assomption.

On évite ainsi une intersection à l'époque problématique [4] . [ 16 ] Le ministère des Transports du Québec (« MTQ »), tel qu’il était alors, et la Ville de L'Assomption (« Ville ») ont par la suite réaménagé l’intersection de la montée St-Sulpice et du rang du Bas-de-L'Assomption (ce qui a nécessité l’expropriation par le MTQ d’une portion du fonds de l’appelante).

Les travaux, qui se sont terminés en 2015, facilitent et sécurisent la circulation au croisement des deux voies et, selon l’appelante (qui se fonde sur le rapport d’expert qu’allègue sa requête introductive d’instance [5] ), rendraient désormais inutiles les deux servitudes de passage.

Ces servitudes seraient d’autant moins utiles que de nombreux intrus en profitent pour éviter l’intersection en « coupant » à travers les fonds, ce qui n'est pas sans importuner l'appelante. [ 17 ] Mais surtout, ces mêmes travaux ont donné lieu à l'installation d'une imposante bordure le long de la montée St-Sulpice, bordure qui bloque complètement l'issue du passage formant l'assiette de la servitude grevant le fonds de l'intimée au bénéfice de celui de l'appelante, assiette que décrit l’acte constitutif.

Au paragraphe 24 de sa requête introductive d'instance, l’appelante indique que, de ce fait, ses clients (qui sont les principaux usagers de la servitude de passage) « devraient maintenant franchir une distance plus longue sur le terrain de la défenderesse [l’intimée] pour avoir accès à la montée St-Sulpice […] », et donc circuler hors l’assiette prévue par l’acte

constitutif. C’est du reste ce qu’ils font, en passant ailleurs sur le terrain de l’intimée. [ 18 ] Désireuse d’obtenir pour ces raisons l’extinction des deux servitudes de passage, l’appelante intente action contre l’intimée en ce sens, en juillet 2015.

Sa thèse principale peut être résumée comme suit : 1° Une force majeure, c’est-à-dire les travaux de voirie mentionnés plus haut et notamment l’installation de la bordure de rue, rend désormais impossible l’usage de la servitude de passage établie sur le fonds de l'intimée en faveur de celui de l’appelante, servitude qui ne peut en effet plus être exercée dans l’assiette prescrite par l’acte constitutif et se trouve donc éteinte; 2° Or, si la servitude consentie à l’avantage du fonds de l’appelante est éteinte, l’on ne peut plus donner effet à la réciprocité voulue par l'acte constitutif de 1992, ce qui doit entraîner, dès lors, l’extinction de la servitude établie à l’avantage du fonds de l’intimée. [ 19 ] L’appelante assoit cette thèse sur les articles 1693 et 1694 C.c.Q. , ainsi que l’explique son avocat devant le juge de première instance : […] mes clients ne bénéficient plus de la réciprocité, c'est-à-dire c'est un contrat synallagmatique où les parties voulaient s'avantager mutuellement – mon client n'a plus aucun avantage puisque dans l'assiette de la servitude qui lui était octroyée, il ne peut plus accéder à la Montée [St-Sulpice].

C'est précisément le cas d'application de 1693 et 1694 [ C.c.Q. ] [6] . [ 20 ] Il ajoute que, vu l'

article 1694 , sa cliente « n'est plus tenue d'exécuter ses obligations étant donné que l'avantage qu'elle tire de ce contrat-là n'est plus possible pour elle » [7] . On croit comprendre également que, de façon générale, l’appelante estime que, les servitudes étant devenues superflues en raison du réaménagement de l'intersection St-Sulpice/Bas-de-L'Assomption, il y aurait là une autre cause d'y mettre fin. [ 21 ] Remarquons immédiatement que la requête introductive d’instance, bien qu’elle repose principalement sur les arguments exposés ci-dessus, contient aussi les allégations suivantes : 19.

Tel qu’il sera démontré lors de l’audition, la défenderesse et ses ayants droit n’ont jamais utilisé la servitude de passage conférée sur le terrain appartenant à la demanderesse dans l’assiette prévue à cet effet;

Le passage s’est toujours effectué quasiment sur la largeur totale du terrain de stationnement de la demanderesse. [ 22 ] Le rapport d’expert que l’appelante joint à sa demande confirme cette allégation et indique même que les deux servitudes, en réalité, n’ont jamais été exercées dans l’assiette décrite par l’acte constitutif de 1992 [8] .

On laisse ainsi entendre plus ou moins clairement que, faute d’avoir été exercées de la manière prévue par cet acte, les servitudes pourraient s’être déjà éteintes par non-usage pendant dix ans ou plus. [ 23 ] Toujours est-il qu’en octobre 2015, l'intimée dénonce un moyen d'irrecevabilité fondé sur l'article 165, paragr. 4 de l’ ancien Code de procédure civile [9] (« a. C.p.c. »). Elle estime en effet que, supposé même que les faits allégués soient vrais, l'action est sans fondement en droit, la cause d'extinction qu'invoque l'appelante n'étant pas reconnue par l'

article 1191 C.c.Q . Elle soutient que les articles 1693 et 1694 C.c.Q. , qui permettent l'extinction d'une obligation et la libération d'un débiteur en cas de force majeure, ne s'appliquent pas aux servitudes réelles, dont l’extinction est entièrement régie par les articles 1191 et s. C.c.Q . Subsidiairement, elle plaide également que les allégations de la requête introductive d'instance montrent clairement que les clients de l'appelante continuent de passer sur son fonds pour se rendre à la montée St-Sulpice et qu'il ne leur est donc pas « impossible » d'exercer le droit de passage issu de la servitude.

La situation ne pourrait donc justifier ici que l'on prononce l'extinction de cette charge. Enfin, même s’il était devenu impossible pour l’appelante d’exercer la servitude grevant le fonds de l’intimée, cela n’entraînerait pas l’extinction de la servitude grevant le fonds de la première au bénéfice de la seconde, celle-ci n’ayant rien à voir avec l’impossibilité alléguée, qui découle des travaux de la Ville et du MTQ. * * [ 24 ] L’affaire est entendue le 12 novembre 2015 par l’honorable Christian Brossard de la Cour supérieure.

Le jugement, daté du 23 suivant, fait droit au moyen d'irrecevabilité et rejette l'action de l'appelante. [ 25 ] Dans un premier temps, le juge indique qu'il ne statuera pas sur la portée des articles 1693 et 1694 C.c.Q. Il écrit à ce propos que : [9] L’argument de la défenderesse selon lequel les articles 1693 et 1694 C.c.Q. ne s’appliquent pas en matière de servitude réelle et ne sauraient ajouter un moyen d’extinction d’une servitude à ceux énoncés expressément à l’

article 1191 , s’il n’est pas sans mérite, demeure contestable. Il n’appartient pas au Tribunal d’en décider à cette étape, sans laisser aux parties la possibilité d’en débattre au fond, et, par conséquent, il ne peut en soi suffire à justifier le rejet

sommaire du recours de la demanderesse. [ 26 ] Dans un second temps, le juge estime n'être pas lié par l'allégation de la requérante selon laquelle il lui serait maintenant impossible de faire usage de la servitude dont est grevé le fonds de l'intimée au bénéfice du sien. Cette allégation d'impossibilité est à son avis « une qualification des faits par ailleurs exposés dans la requête introductive d'instance » [10] . Or, au regard de ces faits, il conclut que n'est manifestement pas impossible l'usage de la servitude dont profite l'appelante à

titre de propriétaire du fonds dominant. En l’absence d’une telle impossibilité, le juge conclut que « [l]es articles 1693 et 1694 C.c.Q. ne sauraient donc trouver application dans le cas présent, même en tenant les faits allégués par la demanderesse pour avérés » [11] . [ 27 ] Il ajoute à cela que la perte d'utilité d'une servitude ou celle d'un avantage lié à celle-ci ou encore l'accroissement d'un inconvénient pour l'utilisateur ne sont pas cause d'extinction d'une servitude [12] .

* * [ 28 ] L'appelante se pourvoit. Son mémoire soutient pour l’essentiel que le juge a erré en concluant, en fait, qu’il était toujours possible d’user de la servitude grevant le fonds de l’intimée. Cette conclusion reposerait sur une appréciation factuelle qui n’a pas sa place au stade de l’irrecevabilité et ne tiendrait pas compte de l'ensemble des allégations de la requête introductive d'instance, incluant les pièces jointes à celle-ci.

En particulier, le juge aurait ignoré le rapport de l'arpenteur-géomètre Gendron (pièce P-10), qui établirait au contraire l'impossibilité d'user désormais de la servitude de passage et, plus exactement, d’en user dans le respect de l’assiette décrite dans l’acte constitutif. Le rapport, du moins, suffirait à justifier que l’on donne à l’appelante l’occasion d’aller à procès et de faire la preuve de ses allégations.

En écartant ce rapport et en concluant à l’absence d’impossibilité, le juge, qui n’a par ailleurs fait aucun cas du principe de réciprocité allégué par l’appelante, se serait trouvé à statuer de manière prématurée sur le fond du litige, contrairement aux enseignements de la Cour suprême dans Canada (Procureur général) c.

Confédération des syndicats nationaux [13] . [ 29 ] Lors de l’audience devant la Cour, sans se dissocier de l’argumentaire qu’expose le mémoire, rédigé par un autre, le nouvel avocat de l’appelante insiste cependant sur le fait que le juge de première instance n’aurait pas considéré les paragraphes 19 et 20 de la requête introductive (reproduits plus haut, paragr. [21]) ni les passages du rapport d’expert attestant que les parties n’ont jamais exercé leur droit de passage dans l’assiette prescrite par l’acte constitutif des servitudes.

Celles-ci se seraient donc éteintes par non-usage pendant dix ans, conformément à l’article 1191, paragr. 5 C.c.Q. , ce à quoi ne peut remédier la tolérance dont les parties (et leurs auteurs) ont fait preuve l’une envers l’autre depuis 1992. [ 30 ] L'intimée avance de son côté que le juge a bel et bien considéré l'ensemble des faits allégués, incluant ceux que l'on retrouve dans le rapport de l'arpenteur-géomètre Gendron, ainsi que dans les autres pièces.

Toutes ces allégations, tenues pour avérées, n'établissent aucunement l'impossibilité sur laquelle l'appelante fonde ses prétentions, impossibilité qui doit être absolue en fait, ce qui n'est pas le cas ici. L'appelante et ses visiteurs, comme le reconnaissent du reste la requête introductive d’instance et le rapport de l’arpenteur-géomètre Gendron, peuvent toujours passer et, de fait, passent toujours sur le fonds de l'intimée.

Celle-ci soutient de surcroît que même si l’on pouvait appliquer les articles 1693 et 1694 C.c.Q. aux servitudes réelles, ce avec quoi elle est en désaccord, leurs conditions d'application ne sont pas réunies, l'appelante n'étant pas la débitrice de l'obligation qui serait éteinte par ces dispositions : « [d]ans la mesure où une servitude pouvait être considérée comme une obligation et non une charge grevant un immeuble, l'intimée soumet que l'appelante ne peut avoir recours aux dispositions régissant la force majeure que si elle était débitrice de l'obligation qu'elle veut éteindre » [14] , ce qu'elle n'est pas.

Enfin, l'intimée plaide que l'appelante « n'a allégué aucun autre fait susceptible de donner ouverture à un débat concernant la résolution du contrat P-3 » [15] .

L’intimée conteste enfin le principe même de réciprocité qu’invoque l’appelante et qui voudrait que l’extinction de la servitude grevant son fonds entraîne celle de la servitude grevant le fonds de l’appelante au bénéfice du sien : l’acte constitutif des deux servitudes ne contiendrait rien qui permette d’en venir à cette conclusion. * * [ 31 ] Par lettre datée du 12 septembre 2016 (plutôt que par requête, ainsi que l’exige l’article 59 du Règlement de procédure civile (Cour d’appel) [16] ), l’avocat de l’appelante demande la permission de produire les documents suivants : - Demande introductive d’instance en déplacement de servitude (action intentée par l’intimée contre l’appelante en septembre 2016); - Contrat par lequel l’intimée a acheté son fonds, en juillet 2011; - Certificat de localisation préparé par M.

Sylvain Lebel, arpenteur-géomètre. [ 32 ] Or, aucun de ces documents n’est de nature à influer sur l’issue du présent appel ni ne répond autrement aux conditions de l’article 380 C.p.c. La demande de l’appelante, informe et mal fondée, sera donc rejetée, sans frais de justice. * * [ 33 ] Comme on le sait, le juge a choisi de ne pas se prononcer sur l'applicabilité des articles 1693 et 1694 C.c.Q. aux servitudes réelles, puisque, estime-t-il, les allégations de l'appelante n'établissent de toute façon pas l'impossibilité sur laquelle elle fonde son recours à ces dispositions.

Au pire, conclut-il, l'exercice de la servitude est dorénavant plus difficile, mais non pas impossible, ce qui fait obstacle à la prétention de l’appelante.

Il ajoute enfin que l’accroissement des inconvénients liés à l’usage d’une servitude n’est pas cause d’extinction de celle-ci et n’est pas non plus de nature à entraîner la résolution de l’acte constitutif. [ 34 ] On ne peut bien sûr pas être en désaccord avec le juge lorsqu’il affirme que les articles 1693 et 1694 C.c.Q. ne peuvent trouver application lorsque celui qui les invoque n’allègue que des difficultés dans l’accomplissement de son obligation, mais non pas une impossibilité d’exécution.

On ne peut pas non plus être en désaccord lorsque, parlant de l’acte constitutif dont l’appelante demande la résolution, il rappelle que « la perte d’un avantage ou des inconvénients accrus ne sont pas des motifs de résolution d’un contrat » [17] , pas plus, je me permets de le préciser, qu’une cause d’extinction de la servitude qu’établit ce contrat. [ 35 ] La servitude, en effet, ne s’éteint pas du simple fait qu’elle est devenue source de désagréments pour le propriétaire des fonds (par ex. elle comporte des risques d’usage ou favorise le passage d’intrus, comme l’allègue l’appelante) ou parce que, en raison de l'évolution physique de l'environnement, elle perd sa raison d'être sur le plan pratique (vu de nouveaux aménagements routiers, par ex.).

L’incommodité ou la désuétude, pas plus que l’inutilité ne sont en effet au nombre des causes d’extinction qu’énumère l’

article 1191 C.c.Q. [18] , disposition sur laquelle je reviendrai plus loin. D’ailleurs, lorsqu’une servitude est l'occasion d'inconvénients désormais disproportionnés, le Code civil du Québec offre un recours au propriétaire du fonds servant : les articles 1186 , 2 e al. et, à plus long terme, 1189 C.c.Q. lui indiquent la voie à suivre. Mais il n'y a pas là motif d'extinction, ainsi que l’explique le juge de première instance.

L’appelante ne peut donc pas se contenter de faire valoir que les servitudes lui causent certains ennuis ou qu’elles sont devenues inutiles en raison du réaménagement de l’intersection St-Sulpice/Bas-de-L’Assomption. [ 36 ] Néanmoins, il demeure que le jugement ne répond pas entièrement à la question qu’a soulevée l’appelante en première instance.

Considérant que celle-ci et ses clients peuvent de facto passer sur le fonds voisin pour accéder à la montée St-Sulpice, même si c’est ailleurs que dans l’assiette décrite à l’acte constitutif, le juge conclut qu’on ne peut pas parler d’impossibilité au sens juridique du terme et donc d’impossibilité au sens des articles 1693 et 1694 C.c.Q . Mais il ne se demande pas si l’impossibilité (allégué

e) dans laquelle se trouve l’appelante [19] d’exercer sa servitude dans l’assiette prescrite par l’acte constitutif pourrait suffire à enclencher l’application de ces dispositions. En effet, l’impossibilité dont l’appelante se plaint est rattachée au fait qu’en raison des agissements du MTQ et de la Ville, ainsi que d’un certain nombre d’obstacles physiques, elle ne peut plus user de l’assiette de la servitude, assiette que décrit précisément l’acte constitutif et qui, à son avis, limite strictement le droit grevant le fonds voisin à l’avantage du sien.

Autrement dit, elle-même et ses clients passent peut-être toujours sur le terrain de l’intimée, comme le constate le juge sur la foi de certains extraits de la requête introductive d’instance et des pièces, mais ils ne peuvent pas le faire dans l’assiette de la servitude, dont l’issue est désormais obstruée par une importante bordure de rue et qui, de plus, est ponctuée d’entraves variées.

Cela, qui appert de la requête introductive et que le jugement ne considère pas, est-il de nature à donner plus de poids à l’argument que l’appelante fonde sur les articles 1693 et 1694 C.c.Q. ou à justifier autrement la poursuite de son action? [ 37 ] En outre, l’appelante allègue plus généralement n’avoir jamais exercé dans l’assiette déterminée par l’acte constitutif la servitude qui grève le fonds de l’intimée.

Elle allègue aussi, comme on l’a vu plus tôt (voir supra , paragr. [22]), que l’intimée et ses auteurs n’ont eux-mêmes jamais exercé dans l’assiette déterminée par l’acte constitutif la servitude consentie au bénéfice de leur fonds. Ces deux faits, dont le jugement ne traite pas, sont-ils susceptibles de mener à l’extinction de cette servitude, par prescription ( art. 1191 , paragr. 5 C.c.Q. )?

Une réponse affirmative ferait obstacle au rejet de l’action. [ 38 ] Examinons tour à tour ces deux questions. [ 39 ] Le fait que la servitude grevant le fonds de l’intimée au bénéfice du sien ne peut plus être exercé dans l’assiette décrite par l’acte constitutif de 1992 donne-t-il ouverture à la proposition de droit que l’appelante fonde sur les articles 1693 et 1694 C.c.Q. ?

Tenant pour avéré 1° que l’appelante ne peut en effet plus exercer la servitude dans l’assiette que détermine cet acte et 2° que cette impossibilité résulte d’une force majeure, c.-à-d. des actes conjugués de la Ville et du MTQ, je conclus néanmoins qu’il n’y a pas prise à l’application des articles 1693 et 1694 C.c.Q. Je m’explique. [ 40 ] Selon la théorie classique, la servitude réelle, charge grevant un fonds au bénéfice d'un autre ( art. 1177 C.c.Q. ), ne crée pas de rapport débiteur-créancier entre les propriétaires de ceux-ci [20] .

Elle crée plutôt « un rapport de droit entre deux immeubles pour l'utilité de l'un d'entre eux » [21] . Ce sont les fonds eux-mêmes qui sont redevables ou bénéficiaires de la servitude. Le propriétaire du fonds servant, s'il doit s'abstenir d'entraver l'exercice de la servitude, n'encourt aucune obligation active à cet égard, sauf exception [22] , et c'est plutôt au propriétaire du fonds dominant de faire le nécessaire pour assurer l'exercice de sa servitude ( art. 1184 C.c.Q. ). [ 41 ] Par contraste, c'est le rapport personnel entre débiteur et créancier, au sens des articles 1371 et s.

C.c.Q. , qui sous-tend les articles 1693 et 1694 C.c.Q. , dispositions qui se trouvent d’ailleurs dans le livre 5 du Code civil du Québec , portant sur les obligations, et non dans le livre 4, portant sur les biens et les droits réels, dont les servitudes. À leur lecture même, les articles 1693 et 1694 ne paraissent pas viser ces dernières, lesquelles, même lorsqu’elles sont contractuellement établies, ne donnent pas lieu à un rapport de droit personnel entre les propriétaires des fonds. [ 42 ] Mais, surtout, il faut considérer l'

article 1191 C.c.Q. , qui dresse la liste des causes d'extinction d'une servitude valablement constituée [23] : 1191. La servitude s’éteint : 1191.

A servitude is extinguished 1° Par la réunion dans une même personne de la qualité de propriétaire des fonds servant et dominant; (1) by the union of the qualities of owner of the servient land and owner of the dominant land in the same person; 2° Par la renonciation expresse du propriétaire du fonds dominant; (2) by the express renunciation of the owner of the dominant land; 3° Par l’arrivée du terme pour lequel elle a été constituée; (3) by the expiry of the term for which it was established; 4° Par le rachat; (4) by redemption; 5° Par le non-usage pendant 10 ans. (5) by non-use for 10 years. [ 43 ] Comme on le constate, l'on ne trouve pas au nombre des causes d'extinction de la servitude la force majeure qui en empêcherait l'exercice.

Pourrait-on voir, cependant, dans les articles 1693 et 1694 C.c.Q. des dispositions générales ajoutant à l'article 1191 ou encore des dispositions supplétives? Une réponse négative s’impose. [ 44 ] D'une part, la Cour, dans Blair c. Gariépy [24] , reconnaît que les seules causes d'extinction des servitudes (il s'agissait dans cette affaire, comme ici, d'une servitude réelle de passage) sont celles qu'énumère l'

article 1191 C.c.Q. À ces causes, précise la Cour, on peut ajouter, mais en raison d'un tout autre fondement, celle qui résulte de « l'annulation rétroactive du droit du constituant ou la réalisation d'une condition résolutoire prévue dans l'acte constitutif » [25] .

On pourrait penser encore à l'arrivée du terme d'une emphytéose, lorsque la servitude a été constituée par l'emphytéote ( art. 1209 C.c.Q. ), pareille servitude ne pouvant excéder en durée celle de l'emphytéose [26] (on pourrait d’ailleurs peut-être assimiler ce cas de figure au terme prévu par le paragr. 3 de l’art. 1191 C.c.Q. , sinon à la condition résolutoire).

On pourrait songer également au cas où l’acte constitutif de la servitude est annulé en raison du vice affectant le consentement du constituant propriétaire du fonds servant, cas de figure qui se rattache cependant à la validité même de la servitude, à la différence des causes qu’énumère l’

article 1191 , qui se rapportent à des servitudes valablement constituées. L’expropriation, qui a sur la servitude des effets à géométrie potentiellement variable, peut également être envisagée sous cet angle, qui n’est cependant pas en cause ici. [ 45 ] Tout cela pour dire, en résumé, que, excluant le cas particulier de l’expropriation, les causes d’extinction de la servitude sont

celles de l’

article 1191 C.c.Q. , ainsi que celles affectant la validité du

titre constitutif lui-même. Or, la force majeure n’appartient ni aux unes ni aux autres. [ 46 ] D'autre part, constater que la force majeure ne figure pas dans l’

article 1191 C.c.Q. n’est pas exclure l'idée qu'une servitude puisse s’éteindre à la suite ou en raison d'une force majeure. Mais ce sont les articles 1191 , paragr. 5 et 1194 C.c.Q. qui fournissent alors le cadre d'analyse approprié. Le premier, reproduit plus haut (voir supra , paragr. [42]), prévoit une forme de prescription extinctive : la servitude s’éteint par non-usage pendant dix ans ou plus. Le second énonce que : 1194. La prescription court même lorsque le fonds dominant ou le fonds servant subit un changement de nature à rendre impossible l’exercice de la servitude. 1194.

Prescription runs even where the dominant land or the servient land undergoes a change of such a kind as to render exercise of the servitude impossible. [ 47 ] L'impossibilité (absolue selon jurisprudence et doctrine) d'user d'une servitude en raison d'un changement affectant le fonds dominant ou le fonds servant n’empêche donc pas ni ne suspend ou n’interrompt la prescription prévue par l’article 1191, paragr. 5 C.c.Q. et ce non-usage entraîne l’extinction de la servitude au terme de la période de dix ans prévue par cette disposition.

La règle vaut bien sûr pour l’impossibilité résultant de la force majeure, la situation décrite par l’

article 1194 concordant du reste avec la définition de celle-ci. [ 48 ] Ce n’était pas le cas sous le régime du Code civil du Bas-Canada , alors que, en cas de force majeure, les articles 559 et 560 C.c.B.-C. permettaient d’échapper à la prescription extinctive prévue à cette époque par l’article 562 C.c.B.-C. : 559. Les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu'on ne peut plus en user. 559. A servitude ceases when the things subject thereto are in such a condition that it can no longer be exercised. 560.

Elles revivent si les choses sont rétablies de manière à ce qu'on puisse en user, même après le temps de la prescription. 560. It revives if the things be restored in such a manner that it may be used again, even after the time of prescription. 562. La servitude est éteinte par le non-usage pendant trente ans, entre âgés et non privilégiés. 562.

Servitudes are extinguished by non-user during thirty years, between persons of full age and not privileged. [ 49 ] Montpetit et Taillefer écrivaient à ce propos que : L’extinction du droit de servitude par la prescription de trente ans, ne fait aucune difficulté, si le non-usage a été volontaire de la part du propriétaire du fonds dominant; mais qu’adviendrait-il si ce non-usage a été forcé?

Les auteurs français ne s’accordent pas à ce sujet : les uns prétendent que le non-usage doit être volontaire et ne doit pas résulter de la force majeure seulement et, si on s’en tient à cette théorie, la servitude se trouverait rétablie dès que les choses seraient, même après les trente ans, remises dans leur premier état; c’est l’application du principe : « contra non valentem agere nullo currit prescriptio ». Mais la plupart des auteurs français sont d’opinion contraire : ils se basent sur l’article 704 du Code Napoléon différent de notre

article 560. En effet, cet

article du Code français permet aux servitudes de revivre, lorsqu’elles sont éteintes par l’impossibilité d’en user, « à moins qu’il ne se soit déjà écoulé un espace de temps suffisant pour faire présumer l’extinction de la servitude ». Je ne crois pas que cette dernière opinion puisse prévaloir dans notre droit et le non-usage, pour être une cause d’extinction de la servitude, doit être volontaire : en effet, notre

article 560 stipule que la servitude revit, si les choses sont rétablies de manière qu’on puisse en user « même après le temps de la prescription ». D’ailleurs nos codificateurs, dans leurs remarques sur l’article 560, déclarent qu’ils ont voulu écarter la controverse qui existe en France […]. [27] [ 50 ] Autrement dit, lorsque la situation décrite à l’article 559 C.c.B.-C. résultait d’une force majeure, la servitude ne s’éteignait pas avec le passage du temps, malgré le non-usage, mais revivait si disparaissait l’obstacle à son exercice [28] .

Marler et Mignault, précédemment, opinaient dans le même sens, le second voyant dans l’article 559 la simple suspension de l’exercice de la servitude, le droit lui-même étant préservé par l’article 560 [29] . Le non-usage engendré par une force majeure échappait donc à l’emprise de l’article 562 C.c.B.-C. et à la prescription extinctive décrétée par cette disposition. [ 51 ] Le Code civil du Québec adopte une tout autre approche, que consacre l’

article 1194 C.c.Q.

Dans ses commentaires, le ministre de la Justice indique sans équivoque que cette disposition « modifie le droit antérieur, en établissant que la prescription court même lorsque l'exercice de la servitude est impossible » [30] , ajoutant que « [l]a règle énoncée aux articles 559 et 560 C.C.B.C. maintenait un élément d’incertitude dans les titres » [31] . [ 52 ] Le professeur Lafond explique pour sa part que : […] Si le fonds dominant ou le fonds servant subit un changement de nature à rendre absolument impossible l'exercice de la servitude, la prescription court quand même et la servitude s'éteindra par le non-usage au bout de dix ans ( art. 1194 C.c.Q. ).

L'exemple fréquemment cité par les auteurs est celui de la servitude de puisage qui prend fin avec le tarissement du puits. On peut aussi songer à l'assèchement d'un lac ou d'un cours d'eau, pour une servitude de baignade, ou à l'ouverture d'une rue sur l'étendue du fonds servant, pour un droit de passage. Par conséquent, si, plus tard, l'obstacle qui en empêchait l'exercice vient à disparaître, le titulaire de la servitude ne pourra plus s'en prévaloir si l'impossibilité d'en user a duré au moins dix ans. […] [32]

[ 53 ] Le professeur Normand partage ce point de vue : La prescription extinctive court même lorsque le fonds dominant ou le fonds servant subit un changement de nature à rendre impossible l’exercice de la servitude (1194 C.c.Q .). Prenons l’exemple d’un fonds qui bénéficie d’une servitude de passage sur un immeuble voisin. Le titulaire du fonds dominant pourrait ne pas user de cette servitude durant quelques années. Advenant que, par la suite, le passage devienne impraticable du fait d’un affaissement de terrain, la prescription extinctive continuerait de courir quand même. Cette règle, qui est nouvelle, vise à renforcer la certitude des titres. [33] [ 54 ] L'

article 1194 C.c.Q. s’applique donc à l'impossibilité d’exercice résultant d'une force majeure (d’ailleurs plusieurs des exemples donnés par les auteurs relèvent de la force majeure ou, du moins, ne l’excluent pas) et ne réserve pas de traitement particulier à ce cas de figure du non-usage. En ce sens, la disposition fait également exception au principe général de l’

article 2904 C.c.Q. dans le cas où l’impossibilité résulte d’un changement affectant le fonds dominant ou le fonds servant. [ 55 ] Il n’y a rien d’incongru dans le fait que l’extinction d’une servitude dont le non-usage résulte d’une force majeure survienne, non pas de façon concomitante à celle-ci, mais au terme du délai de prescription de dix ans prévu par l’

article 1191 C.c.Q. Les servitudes sont en effet des droits qui s’inscrivent dans la durée et, sauf lorsqu’un terme est prévu par l’acte constitutif, elles sont, en principe (et sous réserve d’une condition résolutoire), perpétuelles [34] , caractéristique qui s'accommode bien de l'idée que des obstacles peuvent apparaître, mais aussi disparaître [35] . [ 56 ] Cela étant, on doit conclure que les articles 1693 et 1694 C.c.Q. ne s’appliquent pas à une situation comme celle de l'espèce, qui se trouve déjà couverte par la combinaison des articles 1191 , paragr. 5 et 1194 C.c.Q.

Les articles 1693 et 1694 C.c.Q. ne peuvent avoir aucune vocation supplétive dans ces circonstances. [ 57 ] Bref, à supposer que la servitude qui grève le fonds de l'intimée en faveur de celui de l'appelante ne puisse en effet plus être exercée en raison des agissements irrésistibles d'un tiers (en l'occurrence la Ville et le MTQ), ce qui constitue une force majeure, elle ne s'éteindra pas avant que se soit écoulée une période de dix ans de non-usage.

Or, la pose d'une bordure de rue qui bloque l'issue de l'assiette de la servitude et en entrave l'exercice est récente, encore que nous n'en connaissions pas la date exacte, qui se situe en 2015. Pour cette raison, même si l'on tient pour avéré que ladite bordure constitue bel et bien un obstacle infranchissable, la servitude demeure et ne sera éteinte au mieux qu'en 2025 (ou autour), après dix ans de non-usage. [ 58 ] Cela, cependant, ne clôt pas le débat.

Reste en effet à considérer l’autre moyen que soulève l’appelante, à savoir que jamais depuis leur constitution les parties n’ont exercé les servitudes en usant de l’assiette décrite dans l’acte constitutif. Voyons ce qu’il en est. [ 59 ] Le fait que les parties n’ont jamais exercé les servitudes constituées à l’avantage de leurs fonds respectifs a-t-il entraîné leur extinction? En principe, la servitude, en l’occurrence de passage, doit être exercée d’une manière conforme à l’acte constitutif et strictement dans l’assiette que définit celui-ci. C’est ce qu’écrivait la Cour en 1969, dans Hébert c.

Villeneuve [36] : Quand il ne s'agit pas d'une servitude légale de passage, mais essentiellement d'une servitude conventionnelle, le droit de passage doit être déterminé et fixé suivant le

titre qui l'a créé; c'est essentiellement en vertu de ce

titre que ce droit doit être déterminé. La servitude de passage autre que la servitude légale résultant de l'enclave ne peut s'établir sans

titre et la possession, même immémoriale, ne suffit pas à cet effet. Par application de l'

article 549 du Code civil , l'assiette de la servitude ne peut être fixée contrairement aux titres, lorsqu'ils la désignent, et la simple tolérance de l'utilisation d'une assiette différente de celle qui est indiquée au

titre ne peut la déplacer légalement ou justifier qu'elle le soit judiciairement. « C'est aux termes mêmes du

titre qu'il faut s'attacher pour juger de l'étendue et de la situation d'un droit de passage » [renvoi omis]. Hors le cas du changement de l'assiette prévu au troisième alinéa de l'article 557 C.C. par suite d'une assignation primitive devenue plus onéreuse au propriétaire du fonds servant, ce n'est que dans le cas de silence ou d'ambiguïté du

titre quant à l'assiette, que les tribunaux peuvent, comme dans le cas de la servitude résultant de l'enclave, fixer l'assiette, par voie d'interprétation de la volonté des parties; ils peuvent, à ces fins seules, tenir compte de l'exercice plus ou moins constant qu'a fait de son droit le propriétaire du fonds dominant avec la connaissance et la tolérance du propriétaire du fonds servant en s'inspirant des principes posés par le législateur quant aux droits respectifs des propriétaires du fonds dominant et du fonds servant [renvoi omis]. Dans le cas actuel, il s'agit d'une servitude purement contractuelle.

L'assiette de la servitude y est, à mon avis, clairement définie; quant à cette assiette, on ne saurait dire que les termes du

titre ne sont pas clairs et qu'ils sont ambigus; ce n'est pas parce que la désignation de l'assiette du passage serait ambiguë qu'il y aurait, en fait, motif à la fixer là où pendant des années le passage s'est de fait exercé; c'est, au contraire, parce que, de fait, un passage s'est exercé pendant des années à l'endroit en question que le demandeur s'est fait fort de soulever des doutes d'interprétation quant à l'assiette que le

titre entendait désigner. […] Je ne crois pas que, sur le litige tel que l'a engagé au début le demandeur, le juge ait eu tort de rejeter l'action. Ne peut s'appliquer au présent litige la jurisprudence imposante qui porte sur le droit des tribunaux de fixer l'assiette ou de la modifier lorsqu'il s'agit de la servitude de passage résultant de l'enclave. [ 60 ] Ces propos, à mon avis, tiennent toujours au vu des articles 1181 et 1186 C.c.Q. [37] , le principe de la fixité de la servitude demeurant [38] . Bien sûr, la situation est autre lorsque l’acte constitutif ne précise pas l’assiette de la servitude, auquel cas une preuve doit

être administrée au sujet de l’intention des constituants [39] , l’usage continu et non contesté d’un passage particulier pouvant avoir l’effet d’établir le lieu d’exercice de la servitude (par prescription, en somme).

Mais ce n’est pas le cas en l’espèce, alors que l’acte constitutif de 1992 décrit les tenants et aboutissants de l’assiette de chacune des deux servitudes de passage. [ 61 ] Tenant pour avéré, comme il se doit au stade de l’irrecevabilité, que les parties (ou leurs auteurs) n’ont jamais exercé leur droit de passage respectif de la manière prescrite par l’acte constitutif ni exigé l’une de l’autre qu’il le soit, la question se pose de savoir si le fait que les assiettes en question n’ont pas été utilisées peut avoir pour effet d’entraîner l’extinction des servitudes pour non-usage depuis dix ans ou plus, conformément à l’

article 1191 , paragr. 5 C.c.Q. , sachant que le passage s’est exercé ailleurs sur chacun des fonds, mais sachant aussi qu’un passage par tolérance ne peut fonder quelque

titre que ce soit à une servitude ( art. 1181 C.c.Q. ) [40] ni empêcher la prescription extinctive [41] . [ 62 ] Or, le jugement de première instance ne résout pas cette question, à laquelle on ne peut du reste répondre sans qu’une preuve soit administrée, ce qui ne saurait survenir qu’au procès. Le non-usage allégué doit en effet être établi par l’appelante et pourra être contesté par l’intimée. Il se pourrait aussi que la preuve révèle simplement une réduction de l’assiette des servitudes, comme cela a été constaté, par exemple, dans Valcke c. Tétreault-Johnston [42] .

Une telle hypothèse ne peut être exclue d’avance en l’espèce. Enfin, il n’est pas impossible non plus que la preuve amène les parties à débattre de la portée de la description que l’acte constitutif fait de l’assiette de chacune des servitudes [43] : s’agit-il d’une description à vocation impérative ou simplement indicative [44] , c.-à-d. qui est essentielle ou non à l’exercice de la servitude? On ne saurait le dire sans examiner le contrat et l’intention des parties constituantes.

Or, cela ne peut se faire au stade de l’irrecevabilité, s’agissant d’une question de fait (ou au mieux mixte de droit et de fait) [45] . [ 63 ] Pour cette raison, il y aura donc lieu de faire droit à l’appel et de renvoyer le dossier à la Cour supérieure pour que l’instance y suive son cours. * * [ 64 ] Il n’est par conséquent pas nécessaire (ni possible d’ailleurs) de statuer sur l’argument de réciprocité que fait valoir l’appelante au soutien de sa requête introductive, et ce, même si l’on peut penser qu’il n’y a guère de mérite, du moins en apparence, à cette proposition.

En effet, à première vue, l'acte constitutif de 1992 ne présente pas les servitudes comme des droits réels corrélatifs, même si, par hypothèse, la cause subjective du contrat, qui en expliquerait la conclusion, résidait dans le fait que les constituants ont voulu s’avantager mutuellement. Quoi qu’il en soit, ainsi que le rappellent jurisprudence et doctrine, « [à] moins d'une condition résolutoire dans l'acte constitutif, une servitude ne cesse pas d'exister parce que le motif qui a justifié sa création ne vaut plus […] » [46] . * * [ 65 ] Finalement, et pour récapituler : 1.

Se fondant sur les articles 1693 et 1694 C.c.Q. , l'appelante allègue être dans l'impossibilité d'exercer désormais la servitude grevant le fonds de l'intimée en faveur du sien, impossibilité découlant d'une force majeure (en l'espèce les agissements de la Ville et du MTQ), et elle réclame d'être par conséquent libérée de la servitude qui grève son propre fonds en faveur de l'intimée. 2.

Or, les articles 1693 et 1694 C.c.Q. ne sont pas susceptibles de s'appliquer à une situation comme celle de l'espèce, qui est régie par les articles 1191 et 1194 C.c.Q. , et l'on doit donc constater que la conclusion de l'action de l'appelante, sur ce plan, n'est pas, en droit, solidaire des faits allégués, tenus pour avérés. 3. L’incommodité, la désuétude ou l’inutilité de la servitude ne sont pas davantage des causes d’extinction (encore qu’elles puissent engendrer un non-usage qui donnera prise à la prescription extinctive de l’art. 1191, paragr. 5 C.c.Q. ). 4.

Tout cela militerait en faveur du rejet de l’action de l’appelante, si ce n’était du fait que les allégations de la requête introductive d’instance (incluant les pièces produites à son soutien), tenues pour avérées, établissent une autre cause d’extinction potentielle, à savoir le fait que jamais les servitudes dont les fonds sont respectivement grevés n’auraient été exercées dans l’assiette prescrite par l’acte constitutif, ce qui pourrait signifier leur extinction en vertu de l’

article 1191 , paragr. 5 C.c.Q. Il n’est pas possible de statuer sur cette question sans l’administration de la preuve décrite plus haut ( supra , paragr. [62]), ce qui fait échec à l’irrecevabilité. * * * [ 66 ] Pour ces motifs, je recommande que l’appel soit accueilli, le jugement de première instance infirmé et l’affaire renvoyée à la Cour supérieure. Il n’y aura pas lieu cependant d’accorder les frais de justice à l’appelante, qui a présenté sous un jour nouveau devant la Cour un moyen qu’elle soulevait certes dans sa demande initiale, mais sur lequel elle n’a pas attiré l’attention du juge de première instance, ni celle de l’intimée d’ailleurs. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A.