2020 QCCA 438, 2020 QCCA 438

Arrangement relatif à Consultants SM inc. 2020 QCCA 438 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-028191-195 (500-11-055122-184) DATE : 17 mars 2020 FORMATION : LES HONORABLES LOUIS ROCHETTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. DANS L’AFFAIRE DE LA

LOI SUR LES ARRANGEMENTS AVEC LES CRÉANCIERS DES COMPAGNIES, SRC 1985, C C-36, TELLE QU’AMENDÉE: LES CONSULTANTS S.M. INC., LE GROUPE S.M. INC., LE GROUPE SMI INC., LE GROUPE S.M. INTERNATIONAL S.E.C. ET AL. VILLE DE MONTRÉAL APPELANTE – requérante c. LE GROUPE SMI INC. LE GROUPE SM INC. CLAULAC INC. SMI CONSTRUCTION INC. ENERPRO INC. LE GROUPE SM INTERNATIONAL (CONSTRUCTION) INC. INTIMÉES – débitrices et DELOITTE RESTRUCTURING INC. MISE EN CAUSE – contrôleur et ALARIS ROYALTY CORP. INTEGRATED PRIVATE DEBT FUND V LP THORNHILL INVESTMENTS INC.

MISES EN CAUSE ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 1 er mars 2019 par l’honorable Chantal Corriveau de la Cour supérieure , district de Montréal , qui accueille la demande en jugement déclaratoire de Restructuration Deloitte inc., déclare que l’appelante ne peut exercer compensation entre, d’une part, des montants qui lui sont réclamés par quelque entité liée à la débitrice Groupe SM, pour des services professionnels rendus entre le 24 août 2018 et le 19 novembre 2018, et d’autre part, des montants réclamés par la Ville de Montréal de quelque entité liée à la débitrice Groupe SM, et qui condamne l’appelante à payer au contrôleur Restructuration Deloitte Inc. 825 892,20 $, avec intérêt légal et indemnité additionnelle depuis la demande de jugement déclaratoire, ainsi que les frais de justice [1] ; [ 2 ] Pour les motifs du juge Rochette, auxquels souscrit le juge Healy, l’appel est accueilli, avec les frais de justice contre l’appelante vu le caractère accessoire de ce débat, à la seule fin de remplacer le paragraphe 76 du jugement entrepris par le paragraphe suivant : [76] ORDONNE à la Ville de Montréal de payer à Groupe SM les sommes dues pour les services rendus entre le 24 août 2018 et le 19 novembre 2018, sous réserve du droit de la Ville de Montréal de réviser et d’approuver au préalable les factures émanant de Groupe SM relatives à ces services. [ 3 ] Pour sa part, le juge Ruel aurait accueilli l’appel et déclaré qu’une compensation légale de plein droit s’est opérée, après le 24 août 2018, entre la dette de l’appelante pour services rendus par Groupe SM et la dette de Groupe SM résultant de l’entente conclue dans

le cadre du PRV, avec les frais de justice. LOUIS ROCHETTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. Me Eleni Yiannakis IMK Pour l’appelante Me Alain Tardif McCarthy Tétrault Pour les mises en cause, Alaris Royalty Corp. et Integrated Private Debt Fund V LP Me Danny Duy Vu Stikeman Elliott Pour la mise en cause, Deloitte Restructuring inc. Me Luc Béliveau Me Nicolas Mancini Fasken Martineau Dumoulin Pour la mise en cause, Thornhill Investments inc.

Date d’audience : 12 septembre 2019 MOTIFS DU JUGE ROCHETTE [ 4 ] Ville de Montréal [la Ville] prétend détenir deux créances contre les intimées [Groupe SM], qui résulteraient d’une fraude de celui-ci dans l’octroi de contrats publics. La Ville est par ailleurs débitrice envers Groupe SM, à la suite de travaux effectués par l’entreprise qui n’ont pas été payés. La Ville plaide qu’elle peut opérer compensation entre, d’une part, les créances qui seraient nées du fait frauduleux de Groupe SM avant une ordonnance initiale le concernant, rendue en vertu de la

Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies [2] [ LACC ] et, d’autre part, ce qu’elle lui doit pour les travaux effectués après cette date. [ 5 ] Examinons tout cela de plus près. [ 6 ] Le 24 août 2018, la Cour supérieure [le Tribunal] a rendu une première ordonnance [ordonnance initiale], en vigueur depuis le 22 août 2018 [3] , qui assujettit Groupe SM à des procédures déposées en vertu de la LACC , suspend les réclamations et procédures le visant, et envisage le dépôt d’un plan d’arrangement sous le régime de cette loi. [ 7 ] À cette date, le Tribunal était saisi de deux demandes concurrentes pour le prononcé d’une ordonnance initiale.

Il retint celle présentée par les créancières garanties mises en cause [Alaris] [4] , nomma Restructuration Deloitte inc. [Deloitte] contrôleur, et désigna la personne responsable de la restructuration. Le 12 novembre 2018, le Tribunal approuva la vente partielle des actifs de Groupe SM à Thornhill Investments inc. [Thornhill] et le plan de distribution en résultant [5] .

À compter du 19 novembre 2018 [6] , Thornhill a été substituée au Groupe SM au regard des contrats visés par la cession [7] . [ 8 ] Entre l’ordonnance initiale et la vente des actifs, Groupe SM a effectué des travaux au bénéfice de la Ville que Groupe SM chiffre à 825 892,20 $. Ils demeurent impayés. La Ville oppose à cette réclamation deux créances qui résulteraient de la fraude de Groupe SM dans l’octroi de contrats publics.

Elle prétend pouvoir opérer compensation entre ces créances, qui seraient nées avant l’ordonnance initiale, et ce qu’elle doit à Groupe SM pour les travaux effectués après cette date. [ 9 ] La première créance résulte d’une entente de règlement intervenue le 27 novembre 2017 [8] entre la ministre de la Justice agissant pour le compte de la Ville et Groupe SM, dans le cadre du Programme de remboursement volontaire [9] [PRV] mis en place en vertu de la Loi visant principalement la récupération de sommes payées injustement à la suite de fraudes ou de manœuvres dolosives dans le cadre de contrats publics [10] [la Loi 26 ].

Cette entente se rapporte à des contrats conclus entre les parties entre 1996 et 2016, à

l’exception du contrat des compteurs d’eau, et stipule le remboursement échelonné du montant convenu [11] [la créance PRV]. [ 10 ] La seconde créance se fonde sur un recours entrepris par la Ville, le 26 septembre 2018, également en vertu de la Loi 26 , contre quatre sociétés du Groupe SM, solidairement avec d’autres défendeurs, leur réclamant plus de 14 M $ pour avoir participé à une collusion relativement à l’appel d’offres du contrat des compteurs d’eau [12] [la créance des compteurs d’eau]. [ 11 ] Le 7 novembre 2018, vu le défaut de Groupe SM de rembourser la créance PRV et l’imminence de la vente de certains actifs à Thornhill, la Ville informe Groupe SM de son intention d’opérer compensation entre ce qu’elle lui doit et les créances ci-haut mentionnées, tout en précisant que ses créances ne peuvent être purgées ou compromises par la restructuration puisqu’elles découlent de la fraude et d’un détournement de fonds du Trésor public [13] . [ 12 ] Dans la foulée, Deloitte dépose, le 23 novembre 2018, un recours en jugement déclaratoire et demande au Tribunal de déclarer que la Ville ne peut opérer la compensation recherchée et de lui ordonner de payer ce qui est dû au Groupe SM [14] .

La Ville conteste cette demande et recherche une déclaration statuant que la compensation légale a opéré de plein droit [15] . À l’audience, les parties conviennent que la demande en jugement déclaratoire de Deloitte ne vise que des travaux effectués par Groupe SM entre le 24 août et le 19 novembre 2018 [16] . *** [ 13 ] La juge de première instance s’interroge d’abord sur la qualification à donner aux montants réclamés par la Ville. [ 14 ] Sur la créance PRV , la juge se réfère à la Loi 26 et aux termes de l’entente intervenue.

Elle retient que la loi est claire et que les ententes PRV sont souscrites par des entreprises faisant face à une présomption non réfutée d’avoir participé à une fraude ou à une manœuvre dolosive.

Malgré que le paiement convenu soit fait sans admission ou reconnaissance de responsabilité et que l’article 22 [17] de la loi s’applique aux parties quittancées, elle décide que la « dette issue du PRV est liée à une allégation de fraude non réfutée par la débitrice à l’endroit de la Ville » [18] . [ 15 ] Sur la créance des compteurs d’eau , la juge souligne que la poursuite intentée est basée sur des allégations de collusion et de fraude contre plusieurs acteurs importants du monde de la construction, « mais ne peut être traitée comme une créance liquide et exigible » [19] . [ 16 ] La juge explique ensuite le mécanisme mis en place à l’article 19 LAAC et le fondement de la qualification des créances invoquées par la Ville : [43] Selon l’ article 19(1) LACC , un plan d’arrangements visera toutes les dettes que la débitrice avait lors de l’ordonnance initiale.

Ces dettes constituent des créances ordinaires qui seront ainsi traitées selon le plan. Par contre, en application de l’article 19(2), toute dette résultant de la fraude , ne pourra être compromise par le plan d’arrangement. Le créancier d’une dette frauduleuse pourra la réclamer au-delà de la restructuration . […] [46] Ainsi, le régime visé par la LACC a pour objet de compromettre au premier jour du prononcé d’une ordonnance initiale, les dettes connues, liquides et exigibles , afin qu’une fois l’ordonnance initiale expirée, les créanciers prennent leur rang afin de se faire payer en tout ou en

partie leur [sic] réclamations suivant le plan d’arrangements voté. [47]

En cas de dettes issues de la fraude, la débitrice n’est pas automatiquement libérée même au terme du processus de restructuration.

Pour que les dettes issues de la fraude soient compromises, cela requiert le consentement des créanciers visés par la dette frauduleuse. [20] [Renvois omis; soulignements ajoutés] [ 17 ] En revanche, précise la juge, la créance issue de la fraude ne devient pas prioritaire : [48] Rien dans la revue du texte de la LACC , la jurisprudence et la doctrine ne permet de conclure comme le fait la Ville, qu’en l’espèce, une créance issue de la fraude deviendrait prioritaire et payable, même durant la période couverte par l’ordonnance initiale.

Cette interprétation serait hautement préjudiciable à l’égard des créanciers privilégiés et des autres créanciers ordinaires. Cette interprétation irait à l’encontre de l’interprétation donnée aux effets de la LACC et de la

Loi sur la faillite et l’Insolvabilité . [21] [ 18 ] Les dettes liées à la fraude ne pourront donc être visées par le plan d’arrangement que si les créanciers concernés donnent leur accord [22] . Et la juge conclut que l’arrêt Kitco [23] , invoqué par Deloitte, permet de répondre aux questions soulevées par le recours en jugement déclaratoire : [69] […] En l’espèce, la compensation entre ces dettes issues du PRV ou la condamnation éventuelle du Groupe SM dans le dossier des compteurs d’eau ne peut faire l’objet d’une compensation en vertu de l’

article 21 LACC avec les montants réclamés. [24] [ 19 ] En raison des articles 21 LACC et 1673 C.c.Q. et vu que la créance des compteurs d’eau n’était qu’hypothétique en date de l’ordonnance initiale, la juge conclut que la compensation ne pouvait être envisagée. Quant à la créance PRV, elle ne pouvait être compensée avec celle du Groupe SM qui n’est devenue exigible que plusieurs semaines après le 24 août 2018. * [ 20 ] La Ville plaide que la nature de ses créances doit avoir un impact sur le droit à la compensation et qu’il s’agit d’une question préalable.

Elle tient pour acquis, à la suite du jugement dont appel, que ses réclamations découlent de la fraude du Groupe SM et sont visées à l’ alinéa 19(2)

d) LACC . Elles ne pourraient dès lors être compromises sans son consentement puisqu’elles résultent de

manœuvres dolosives effectuées à l’occasion de contrats publics. [ 21 ] Or, l’enseignement de l’arrêt Kitco ne s’appliquerait qu’à des réclamations qui peuvent être compromises, la Cour ne s’étant pas penchée sur l’interaction entre le paragraphe 19(2) et l’

article 21 LACC . Dans un tel cas de figure, le moment de naissance de l’obligation n’est pas pertinent puisque la survie de cette créance ne saurait être compromise par un plan d’arrangement. [ 22 ] La Ville soutient en conséquence que, le 24 août 2018, la compensation légale s’est opérée de plein droit entre la créance PRV et le montant qui deviendra dû à Groupe SM, conformément à l’

article 1673 C.c.Q . En ce qui concerne le contrat relatif aux compteurs d’eau, conclu le 17 mars 2008, l’appelante convient que la compensation ne peut opérer de plein droit, sa créance n’étant pas exigible. Il faudrait attendre la liquidation judiciaire de sa réclamation lancée le 26 septembre 2018. Jusqu’à ce que sa créance soit liquidée, la Ville serait en droit de conserver les montants sur lesquels elle prétend pouvoir opérer compensation. [ 23 ] La Ville insiste que l’exercice du droit à la compensation ne lui confère pas une préférence indue.

Il est prévu à la LACC et, ce faisant, le législateur a ouvert la porte à la modification de l’ordre de priorité établi en matière de faillite. Toutefois, l’assiette de la garantie du créancier se limite alors au montant de sa dette et ne s’étend pas à tous les biens du patrimoine du débiteur. Le traitement en résultant ne lui conférerait pas un traitement plus favorable qu’aux créanciers garantis. Tout comme eux, elle n’est pas assujettie au processus de restructuration, sauf avec son consentement. Le Tribunal peut certes restreindre le droit à la compensation selon le cas.

En l’espèce, cette discrétion devrait être exercée en sa faveur. [ 24 ] En terminant, la Ville reproche à la juge d’avoir statué ultra petita en la condamnant à payer 825 892,20 $ avec intérêt légal et indemnité additionnelle pour les services rendus par le Groupe SM entre le 24 août 2018 et le 19 novembre 2018. Elle souligne que la demande en jugement déclaratoire de Deloitte ne contient pas de conclusion en ce sens.

Qui plus est, l’ordonnance recherchée par Deloitte assujettit tout paiement des factures réclamées à l’approbation préalable de la Ville dans le cours normal des affaires, par exemple si les services ont été mal rendus. Cette étape n’a pas été franchie. Au surplus, la juge note que la Ville n’a accepté les chiffres avancés par Deloitte que « de façon théorique n’étant pas en mesure d’en confirmer l’exactitude » [25] . *** La créance PRV et le paragraphe 19(2) LACC [ 25 ] L’

article 21 LACC énonce : 21 Les règles de compensation s’appliquent à toutes les réclamations produites contre la compagnie débitrice et à toutes les actions intentées par elle en vue du recouvrement de ses créances, comme si elle était demanderesse ou défenderesse, selon le cas. 21.

The law of set-off or compensation applies to all claims made against a debtor company and to all actions instituted by it for the recovery of debts due to the company in the same manner and to the same extent as if the company were plaintiff or defendant, as the case may be. [ 26 ] Le paragraphe 19(1) LACC énumère les réclamations qui peuvent être considérées – et donc compromises – dans le cadre d’une transaction ou d’un arrangement conclu en vertu de cette loi.

Il s’agit, sauf exception, des réclamations se rapportant aux dettes et obligations, présentes ou futures, auxquelles la compagnie est assujettie , à la date de l’ordonnance initiale [26] ou auxquelles elle peut devenir assujettie avant l’acceptation de la transaction ou de l’arrangement , en raison d’une obligation contractée avant la date de l’ordonnance initiale [27] . [ 27 ] L’

article 2 LACC précise qu’une réclamation s’entend de toute dette, de tout engagement ou de toute obligation de quelque nature que ce soit, qui constituerait une réclamation prouvable au sens de l’

article 2 de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité [28] [ LFI ]. Cette définition est complétée par le paragraphe 121(1) de la même loi. En date de l’ordonnance initiale, la créance PRV constituait une réclamation prouvable qui pouvait être compromise dans le cadre de l’arrangement à intervenir, à moins d’être assimilée à une exception visée au paragraphe 19(2) LACC , j’y reviendrai.

Elle était également, en principe, susceptible de compensation. [ 28 ] Si l’on tient pour acquis, pour fins de discussion, que la créance PRV est assujettie au paragraphe 19(1) LACC , il découle des enseignements de l’arrêt Kitco [29] que la compensation n’est pas permise entre une dette née avant les procédures prises en vertu de la LACC , telle la créance PRV, et une autre dette née après celles-ci, comme la créance de Groupe SM envers la Ville. [ 29 ] Sous la plume du juge Vézina, cet arrêt rappelle notamment que : les réclamations s’établissent à la première des deux dates visées à l’ alinéa 19(1)

a) LACC (l’ordonnance initiale ou l’ouverture de la faillite) et constituent des dettes nées avant les procédures, auxquelles les règles de la compensation s’appliquent [30] ; l’interprétation littérale de l’

article 21 LACC va à l’encontre de l’objectif primordial de cette loi, soit la restructuration des grandes entreprises en difficulté pour en assurer la survie, puisqu’elle fait échec à la période de statu quo pendant laquelle l’entreprise peut élaborer un plan d’arrangement en vue de le soumettre à ses créanciers [31] ; les régimes mis en place par la LACC et la LFI édictent une procédure collective qui assure le maintien du statu quo par la suspension des recours individuels des créanciers, pendant le temps requis pour préparer un plan de restructuration en vue d’un arrangement ou d’un concordat [32] ; les deux régimes sont intégrés, comme le démontrent leurs nombreuses dispositions concordantes [33] ; le traitement des créanciers sur un pied d’égalité, sous réserve des priorités édictées par la loi, est un principe reconnu du droit de l’insolvabilité [34] . [ 30 ] Le juge Vézina d’ajouter : [82] À mon avis, les articles 21 L.a.c.c. et 97

(3) L.f.i . qui édictent que « les règles de la compensation s’appliquent à toutes les

réclamations… », précisent par là le moment où la compensation s’opère , soit au moment où doivent être établies les réclamations; c’est au jour d’Ouverture que s’établit la réciprocité temporelle . [83] Ainsi, le créancier établit sa réclamation au jour d’Ouverture, dont il soustrait sa propre dette à la débitrice . Si le solde est en sa faveur, il constitue sa réclamation prouvable, sinon, si le solde est en faveur de la débitrice, elle sera en droit de lui réclamer le solde, mais pas plus. […] [91] L’arrangement ne modifie pas l’application de la compensation.

Il lie tout créancier qui a une réclamation prouvable ( L.f.i ., art. 2) au jour d’Ouverture, laquelle est déjà réduite de sa propre dette à la débitrice ou laquelle constituera un motif de défense à une action de la débitrice, même postérieure à l’arrangement conclu. […] [35] [Soulignement ajouté] [ 31 ] La Ville ne remet pas en cause ces déterminations. Elle plaide qu’en raison de la nature de la créance PRV, qui découle d’une fraude, l’exception prévue au paragraphe 19(2) LACC reçoit application.

Il en résulterait deux conséquences de droit : d’une part, cette dette ne peut être compromise par l’arrangement décidé en application de la LACC ; d’autre part, l’arrêt Kitco ne ferait pas autorité ici, de sorte que la compensation a opéré entre sa créance et celle de Groupe SM. [ 32 ] Pour les motifs qui suivent, j’estime que cette prétention doit échouer. [ 33 ] Le paragraphe 19(2) LACC précise que certaines réclamations ne peuvent être compromises, ce qui est notamment le cas d’une réclamation se rapportant à :

d) toute dette ou obligation résultant de l’obtention de biens ou de services par des faux- semblants ou la présentation erronée et frauduleuse des faits , autre qu’une dette ou obligation de la compagnie qui découle d’une réclamation relative à des capitaux propres; […] (

d) any debt or liability resulting from obtaining property or services by false pretences or fraudulent misrepresentation , other than a debt or liability of the company that arises from an equity claim; or […] [Soulignement ajouté] [ 34 ] La facture de l’alinéa 19(2)

d) est pratiquement identique à celle de l’ alinéa 178(1)

e) LFI applicable à la faillite d’une personne physique, qui précise les dettes à l’égard desquelles un failli ne peut être libéré [36] . La jurisprudence sur la portée de cette disposition est dès lors utile pour interpréter le paragraphe 19(2) LACC . [ 35 ] Ainsi, le créancier qui invoque le paragraphe 19(2) LACC doit satisfaire au fardeau de preuve applicable à l’ alinéa 178(1)

e) LFI . La Cour rappelait récemment, dans l’arrêt Dupuis c. Cernato Holdings Inc ., que le créancier doit alors prouver, selon la prépondérance des probabilités, que : (1) le débiteur lui a fait une déclaration; (2) celle-ci était fausse; (3) le débiteur savait que cette déclaration était fausse; et (4) cette fausse déclaration a été faite dans le but d’obtenir un bien ou un service [37] . La Cour ajoute, en regard du troisième élément, que « la preuve de l’intention frauduleuse peut difficilement être faite directement et qu’il faudra souvent avoir recours aux présomptions de fait » [38] .

En revanche, « une fois que le créancier a prouvé la fausseté d’une représentation de son débiteur, la présomption de bonne foi est neutralisée et il incombe alors à ce dernier de justifier sa conduite » [39] . [ 36 ] Aux fins de qualifier la créance de la Ville, la juge de première instance emprunte la démarche suivante : • La Loi 26 est d’ordre public et créé des mesures exceptionnelles pour recouvrer des sommes payées injustement à la suite de fraudes dans l’adjudication et la gestion de contrats publics; • Le PRV permet à une entreprise de rembourser volontairement certaines sommes payées injustement dans le contexte d’un contrat public [40] ; • La Ville reproche à Groupe SM des fraudes et manœuvres dolosives et réclame le remboursement des sommes injustement payées.

Or, l’article 10 de la Loi 26 établit une présomption « selon laquelle toute entreprise qui a participé à une fraude ou manœuvre dolosive est présumée avoir causé préjudice à l’organisme public » [41] , préjudice présumé « correspondre à 20% du montant total du contrat » [42] ; • La Loi 26 est limpide et il découle de l’entente une « présomption non réfutée d’avoir participé à la fraude ou à une manœuvre dolosive » [43] .

Ainsi, la « dette issue du PRV est liée à une allégation de fraude non réfutée par la débitrice à l’endroit de la Ville » [44] . [ 37 ] Avec beaucoup d’égards, j’estime que certains de ces constats sont erronés en droit et que la Cour doit intervenir. Même si l’objectif de la Loi 26 est légitime et les mesures mises en place exceptionnelles, il n’en résulte pas pour autant qu’une entreprise recherchant le bénéfice du PRV est présumée avoir commis une fraude, c’est tout le contraire.

[ 38 ] Les règles relatives à ce programme se retrouvent aux articles 3 à 9 de la Loi 26 . L’article 3 expose que le PRV permet à une entreprise de « rembourser certaines sommes payées injustement dans le cadre de l’adjudication, de l’attribution ou de la gestion d’un contrat public et pour lequel il aurait pu y avoir fraude ou manœuvre dolosive ». La nuance est de taille.

Sûrement pas d’admission de fraude ici. [ 39 ] Par ailleurs, l’administrateur du programme a notamment pour fonction de tenter d’amener le ministre et une entreprise à s’entendre [45] et il dispose, pour ce faire, d’une garantie législative de confidentialité certifiant que ce qui est dit ou écrit dans le cadre du programme ne peut d’aucune façon être reçu en preuve : 7. Tout ce qui est dit ou écrit dans le cadre de l’application du programme est confidentiel et ne peut être reçu en preuve , à moins que le ministre et l’entreprise ou la personne physique mentionnée à l’article 10 n’y consentent. 7.

Anything said or written within the framework of the program is confidential and may not be admitted in evidence unless the Minister and the enterprise or natural person mentioned in

section 10 agree otherwise. 8. L’administrateur du programme, le ministre, l’entreprise ou la personne physique mentionnée à l’article 10 ne peut être contraint de dévoiler ce qui lui a été dit ou ce dont il a eu connaissance dans le cadre de l’application du programme. Il ne peut non plus être tenu de produire un document préparé ou obtenu dans ce cadre devant un tribunal judiciaire , devant une personne ou un organisme de l’ordre administratif lorsqu’il exerce des fonctions juridictionnelles ou devant toute autre personne ou organisme ayant le pouvoir de citer des témoins à comparaître, de recueillir de la preuve et d’exiger la production de documents.

Malgré l’

article 9 de la

Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels (chapitre A-2.1 ), nul n’a droit d’accès à un tel document . 8. The program director, the Minister and the enterprise or natural person mentioned in

section 10 cannot be compelled to disclose anything they hear or learn within the framework of the program. Nor can they be compelled to produce a document prepared or obtained within that framework before a court of justice , before a person or body of the administrative branch exercising adjudicative functions or before any other person or body having the power to summon witnesses, gather evidence and require the production of documents. Despite

section 9 of the Act respecting Access to documents held by public bodies and the Protection of personal information (chapter A- 2.1 ), no person may have access to such a document . [Soulignements ajoutés] [ 40 ] Le PRV, publié en vertu des articles 3 et 4 de la Loi 26, est en phase avec ce cadre législatif. Il énonce : 1.

Le Programme de remboursement volontaire permet à toute personne physique et à toute entreprise de rembourser certaines sommes payées injustement par un organisme public dans le cadre de l’adjudication, de l’attribution ou de la gestion d’un contrat public, conclu après le 1er octobre 1996, et pour lequel il aurait pu y avoir fraude ou manoeuvre dolosive . […] 1.

The Voluntary Reimbursement Program makes it possible for every natural person and every enterprise to reimburse certain amounts improperly paid by a public body in the course of the tendering, awarding or management of a public contract entered into after 1 October 1996 in relation to which there may have been fraud or fraudulent tactics. […] 4. Tout ce qui est dit ou écrit dans le cadre de l’application du Programme est confidentiel et ne peut être reçu en preuve, à moins que la Ministre et la personne physique ou l’entreprise qui participe au Programme n’y consentent expressément. […] 4.

Anything said or written within the framework of the Program is confidential and cannot be admitted in evidence unless the Minister and the natural person or enterprise participating in the Program agree otherwise. […]

7. Le fait pour une personne physique ou une entreprise de se prévaloir du Programme ne constitue pas une reconnaissance de responsabilité ni une admission qu’elle a commis une faute . […] 7. The fact that a natural person or an enterprise participates in the Program does not constitute an admission of liability or of a fault committed by the natural person or enterprise . […] 12. L’ensemble du processus d’analyse et de négociation d’une proposition de règlement a lieu à huis clos . […] 12. The entire process of analysing and negotiating a settlement proposal is confidential and limited to the parties . […] 24.

La personne physique ou l’entreprise s’engage à révéler à l’Administrateur tous les faits et les renseignements pertinents à l’évaluation de sa proposition de règlement. La proposition doit également être vérifiable, c’est- à-dire que la personne physique ou l’entreprise doit mettre à la disposition de l’Administrateur tous les documents et renseignements disponibles démontrant la raisonnabilité de sa proposition. […] 24. A natural person or enterprise must undertake to make known to the Director all the facts and information relevant to an assessment of the settlement proposal.

The proposal must also be verifiable, meaning that the natural person or enterprise must make all the documents and information showing that its proposal is reasonable available to the Director. […] 43. Lorsqu’elle est acceptée, la proposition de règlement constitue une transaction. 43. Once accepted, the settlement proposal constitutes a transaction. 44.

Dans la mesure où une proposition de règlement est acceptée, la Ministre signe une quittance au nom des organismes publics visés et la transmet à la personne physique ou l’entreprise à la suite du paiement complet ou à tout autre moment antérieur dans la mesure où celle-ci se déclare satisfaite des garanties offertes. […] 44. If a settlement proposal is accepted, the Minister must sign a discharge on behalf of the public bodies involved and send it to the natural person or enterprise after full payment has been made , or at any other previous time if the Minister is satisfied with the guarantees proposed. […] 46.

À la fin du Programme, l’Administrateur doit détruire l’ensemble des documents et informations qui lui ont été remis par les parties . Il détruit l’ensemble des documents préparés par son équipe et lui-même dans le cadre du Programme, à l’exception des documents de nature administrative qui permettent de rendre compte de l’utilisation des ressources nécessaires à la réalisation de son mandat. 46. At the termination of the Program, the Director must destroy all documents and information conveyed to him by the parties.

All documents prepared by the Director and the Director’s team within the framework of the Program must likewise be destroyed, except documents of an administrative nature that detail the use of the resources necessary to carry out the Director’s mandate. [Soulignements et caractères gras ajoutés] [ 41 ] Enfin, l’entente confidentielle conclue entre la Ville et Groupe SM comporte des dispositions générales qui sont au même effet.

Il y est notamment stipulé que : le fait de se prévaloir du programme ne constitue pas une reconnaissance de responsabilité ni une admission de commission d’une faute quelconque ; les dispositions relatives à la quittance donnée par la ministre de la Justice ne prendront effet qu’au moment de l’encaissement complet du paiement; le paiement est fait sans admission ou reconnaissance de responsabilité; l’existence et le contenu de la transaction de même que les faits et circonstances l’entourant sont confidentiels. [ 42 ] Compte tenu de ces dispositions et stipulations, la juge de première instance se trompe en concluant, comme elle le fait, que le fait d’adhérer au programme de remboursement permet d’inférer que Groupe SM a participé à une fraude et que la transaction conclue en vertu de la Loi 26 et du PRV confère à la Ville une réclamation se rapportant à une dette ou obligation résultant d’une fraude.

Outre le fait que les discussions et documents de toute sorte échangés dans le cadre du programme, y compris la transaction intervenue, sont confidentiels, le fait de se prévaloir du PRV ne peut constituer une admission qu’une faute quelconque a été commise, encore moins une

reconnaissance de responsabilité découlant d’une fraude. [ 43 ] La Ville ne peut davantage invoquer la présomption établie à l’article 10, 1 er alinéa de la Loi 26 , retenue par la juge de première instance: 10. Toute entreprise ou toute personne physique qui, à quelque

titre que ce soit, a participé à une fraude ou à une manoeuvre dolosive dans le cadre de l’adjudication, de l’attribution ou de la gestion d’un contrat public est présumée avoir causé un préjudice à l’organisme public concerné. […] 10. Any enterprise or natural person who has, in any capacity, participated in fraud or fraudulent tactics in the course of the tendering, awarding or management of a public contract is presumed to have caused injury to the public body concerned. […] [Soulignement ajouté] [ 44 ] Cette présomption est édictée au

chapitre III de la loi qui concerne les « Règles particulières applicables aux recours judiciaires ». Cela signifie qu’une fois la preuve faite devant le tribunal qu’une entreprise a participé à une fraude dans le contexte d’un contrat public, il en résulte une présomption qu’un préjudice a été causé à l’organisme concerné. [ 45 ] Or, non seulement une présomption de préjudice n’est-elle pas créée lorsqu’une personne se prévaut du PRV (au

chapitre II de la loi), mais ce régime exclut on ne peut plus clairement qu’il puisse en résulter même une admission de faute. [ 46 ] Il me semble à propos de faire une analogie entre l’espèce et l’affaire Tavan c. Rostami [46] dans laquelle l’appelante avait déposé une demande alléguant que les intimés avaient utilisé un stratagème et obtenu un prêt en faisant de fausses déclarations. Les intimés ont acquiescé à la demande et reconnu devoir le montant réclamé. Quelques mois plus tard, ils ont déclaré faillite sans avoir remboursé la somme due. L’appelante a intenté un recours au motif que les intimés n’avaient pas été libérés de cette dette vu l’ alinéa 178(1)

e) LFI . De son point de vue, la confession de jugement constituait une admission des faits allégués dans la demande introductive d’instance. La Cour a rejeté cette prétention : [1] La confession de jugement des intimés dans le dossier 500-17-061300-102 ne comporte pas d'admission voulant que les prêts aient été obtenus par des faux-semblants ou la présentation erronée et frauduleuse des faits.

Le jugement rendu sur la confession de jugement n'emporte chose jugée qu'à l'égard du quantum de la créance de l'appelante et de l'obligation des intimés de la lui rembourser. [47] [ 47 ] En l’absence d’une preuve suffisante, la Cour a rejeté l’appel au motif que « l'appelante ne réussit pas à démontrer l’existence de fausses représentations, encore moins d’une intention frauduleuse » [48] . En l’espèce, il est encore plus clair qu’aucune admission n’a été faite. [ 48 ] Quant à l’arrêt R. c.

Fedele [49] auquel se réfère la juge, il n’est d’aucune aide à la Ville. [ 49 ] Revenons aux critères mentionnés dans l’arrêt Dupuis . Force est de constater que la Ville n’a pas prouvé, selon la prépondérance des probabilités, que Groupe SM lui a fait des déclarations fausses, en sachant qu’elles l’étaient, dans le but d’obtenir un bien ou un service. En raison de cette lacune fondamentale qui découle des choix faits par la Ville, la présomption de bonne foi n’est pas neutralisée [50] et la Ville ne peut se prévaloir de l’exception prévue à l’ alinéa 19(2)

d) LACC . [ 50 ] La créance PRV ne peut donc être qualifiée de frauduleuse. Elle constitue une créance ordinaire et est donc compromise selon le paragraphe 19(1) LACC . L’argumentaire échafaudé par la Ville ne résiste pas à l’analyse. Bien que cette détermination suffise pour rejeter ce moyen de l’appelante, j’ajouterai ceci au sujet de la prétention de compensation en matière de fraude. [ 51 ] La juge de première instance a décidé, à bon droit, que même en présence d’une dette qui résulterait d’une fraude, les principes énoncés dans l’arrêt Kitco reçoivent application.

La compensation ne peut donc s’opérer entre une dette de cette nature née avant des procédures en insolvabilité et une dette née après celles-ci. [ 52 ] L’

article 21 LACC doit recevoir une interprétation qui ne compromet pas l’objectif de restructuration recherché par la loi. Une interprétation qui ébranle le statu quo et fait douter de la suspension des recours individuels des créanciers pendant que l’on prépare un plan de restructuration en vue d’un arrangement constituerait une menace sérieuse à son fonctionnement ordonné et efficace.

Le caractère non compromissoire d’une réclamation ne saurait faire échec au principe selon lequel les procédures d’exécution sont suspendues durant la restructuration, sauf si une ordonnance est rendue par le tribunal chargé de l’application de la LACC [51] . [ 53 ] Par ailleurs, il arrive que certains aspects de la réorganisation des entreprises de grande envergure concernent l’intérêt public [52] . S’il est vrai que personne ne souhaite que la fraude demeure sans conséquence, cela ne justifie pas de mettre de côté les règles mises en place par la LACC .

Ces règles imposent notamment de traiter les créanciers sur un pied d’égalité, sous réserve des priorités édictées par la loi. Or, la dette frauduleuse ne constitue pas une créance prioritaire, ce que le législateur aurait pu édicter s’il l’avait voulu. Adopter une interprétation étendue de la compensation en matière de créance frauduleuse aurait pour effet de conférer, en pratique, une priorité accrue et de brouiller les cartes considérablement. [ 54 ] L’appelante ne soumet aucun précédent en ce sens dans la jurisprudence applicable.

Ce constat parle par lui-même. [ 55 ] La Ville reconnaît que, règle générale, une fois la restructuration complétée, une réclamation frauduleuse n’est pas purgée, de sorte que le créancier peut encore tenter de récupérer sa créance auprès de l’entreprise restructurée. En l’espèce toutefois, comme il y a

une vente d’actifs en vertu de l’article 36 LACC et que Groupe SM deviendra une « coquille vide », son recours est illusoire. [ 56 ] Il est vrai que les créanciers ordinaires ne toucheront pas un sou au terme de l’opération de « réorganisation », mais le Tribunal, après étude et examen des considérations pertinentes, a conclu que la vente proposée devait être approuvée, ce que la Ville n’a contesté ni avant ni après la décision rendue le 12 novembre 2018.

La créance relative aux compteurs d’eau [ 57 ] La juge première instance a rejeté, à bon droit, cette réclamation de l’appelante. [ 58 ] La compensation ne peut davantage opérer ici parce que la créance du Groupe SM invoquée par la Ville est postérieure à l’ordonnance initiale. Par ailleurs, des allégations de fraude dans une procédure ne suffisent pas pour mettre en œuvre le paragraphe 19(2) LACC et retarder pendant une période indéfinie les arrangements autorisés par le Tribunal.

La créance alléguée n’est ni certaine, ni liquide, ni exigible [53] , et la Ville n’a pas demandé au Tribunal chargé de l’application de la LACC de l’accepter et d’en évaluer le montant [54] .

L’ ultra petita et la condamnation monétaire contre la Ville [ 59 ] La juge de première instance condamne la Ville à payer au contrôleur Deloitte 825 892,20 $ avec intérêt légal et indemnité additionnelle, pour les travaux exécutés par Groupe SM entre l’ordonnance initiale du 24 août 2018 et la cession de certains contrats à Thornhill le 19 novembre 2018. [ 60 ] La Ville plaide que la demande pour jugement déclaratoire ne prévoit pas, dans son dispositif, le paiement de ce montant, mais plutôt des sommes dues à Groupe SM pour services rendus depuis le 24 août 2018, « subject to the City of Montreal’s right to reasonably review and approve each invoices issued by the SM Group for thoses services, in the ordinary course of business » [55] . [ 61 ] La prohibition d’adjuger au-delà de ce qui est demandé est prévue au deuxième alinéa de l’article 10 C.p.c.

Comme l’a rappelé la Cour dans l’arrêt Brégaint c. Daoust , « l’interdiction de statuer ultra petita est intimement liée au droit d’être entendu sur la question à trancher » [56] . Celle-ci n’est toutefois pas absolue. Le tribunal peut « corriger les impropriétés dans les conclusions d’un acte de procédure pour donner à celles-ci leur véritable qualification eu égard aux allégations de l’acte » [57] . [ 62 ] La procédure de réclamation et de paiement en matière de contrats publics comporte plusieurs particularités.

Ce n’est pas parce que Groupe SM a transmis une facture que le montant réclamé sera intégralement payé. Divers niveaux d’approbation et de vérification doivent être franchis avant que le paiement soit finalement autorisé, le cas échéant. Une telle procédure est généralement prévue dans les contrats ou dans les cahiers des charges et doit d’être respectée. C’est le cas en l’espèce [58] . [ 63 ] La Ville n’a reconnu les montants qu’à des fins théoriques.

La juge le note dans son jugement : [7] Pour les fins du présent débat, la Ville accepte ces chiffres de façon théorique n’étant pas en mesure d’en confirmer l’exactitude. [ 64 ] De son côté, Deloitte n’a produit qu’un tableau dans lequel elle a additionné les sommes supposément dues entre le 24 août 2018 et le 19 novembre 2018 [59] , sans toutefois déposer les factures au soutien de ces montants. [ 65 ] Dans les circonstances, vu la conclusion recherchée par Deloitte au paragraphe 3 du dispositif de sa demande introductive d’instance et le débat tel qu’engagé, la Ville pouvait raisonnablement comprendre qu’elle n’avait pas à contester les sommes avancées par Deloitte à ce stade-ci.

Elle a le droit d’être entendue avant que soit tranchée cette question. [ 66 ] D’avis que la juge de première instance a statué ultra petita sous ce rapport, je propose d’accueillir l’appel à la seule fin de remplacer le paragraphe 76 du jugement entrepris par le paragraphe suivant : [76] ORDONNE à la Ville de Montréal de payer à Groupe SM les sommes dues pour les services rendus entre le 24 août 2018 et le 19 novembre 2018, sous réserve du droit de la Ville de Montréal de réviser et d’approuver au préalable les factures émanant de Groupe SM relatives à ces services. [ 67 ] Avec frais de justice contre l’appelante, vu le caractère accessoire de ce débat.

LOUIS ROCHETTE, J.C.A. MOTIFS DU JUGE RUEL [ 68 ] J’ai lu avec intérêt les motifs fort exhaustifs de mon collègue le juge Rochette. [ 69 ] Je partage son avis en ce qui concerne la créance des compteurs d’eau (la « seconde créance »). Celle-ci n’est ni certaine, ni liquide, ni exigible, ce qui fait que la Ville ne pouvait invoquer compensation [60] . [ 70 ] Avec égards, je diverge cependant d’avis avec mon collègue au sujet de la créance résultant du PRV [61] (la « créance PRV »), en application de la Loi 26 [62] .

[ 71 ] La Ville cherche à exclure cette créance PRV du processus de restructuration du Groupe SM et opérer compensation avec des sommes dues à Groupe SM pour certains contrats publics exécutés entre l’ordonnance initiale et la vente des actifs de Groupe SM. [ 72 ] La juge de première instance conclut que, malgré le fait que le paiement convenu par Groupe SM est fait sans admission ou reconnaissance de responsabilité, la « dette issue du PRV est liée à une allégation de fraude non réfutée par la débitrice à l’endroit de la Ville » [63] . [ 73 ] Mon collègue n’est pas d’accord avec la juge, indiquant que, même si l’objectif de la Loi 26 est légitime, il n’en résulte pas pour autant qu’une entreprise ayant participé au PRV est présumée avoir commis une fraude. [ 74 ] Or, à mon avis, compte tenu du contexte particulier de la Loi 26 , il doit être présumé que la dette PRV de Groupe SM envers l’appelante résulte « de l’obtention de biens ou de services par des faux-semblants ou la présentation erronée et frauduleuse des faits » selon l’ alinéa 19(2)

d) de la LACC [64] . [ 75 ] Par conséquent, à moins de preuve contraire, cette dette ne peut être compromise lors d’une restructuration ou d’un arrangement sous le régime de la LACC . [ 76 ] Il convient de mentionner que la preuve par présomption est déjà permise pour établir qu’une dette résulte « de l’obtention de biens ou de services par des faux-semblants ou la présentation erronée et frauduleuse des faits » selon l’ alinéa 178(1)

e) de la LFI [65] , dont la facture est similaire à celle de l’ alinéa 19(2)

d) de la LACC , particulièrement en ce qui concerne l’intention frauduleuse [66] . Cette présomption peut être repoussée par une preuve contraire de justification [67] . [ 77 ] L'objectif de la Loi 26 est clair et vise, à son

article 1, le remboursement et le recouvrement « de sommes payées injustement à la suite de fraudes ou de manœuvres dolosives dans le cadre de […] l'attribution […] de contrats publics ». [Soulignement ajouté.] [ 78 ] De plus, l’article 3 de la Loi 26 , portant sur l’instauration du PRV, se lit comme suit [soulignement ajouté] : 3.

Le ministre publie à la Gazette officielle du Québec un programme de remboursement volontaire à durée déterminée afin qu’une entreprise ou une personne physique mentionnée à l’article 10 puisse rembourser certaines sommes payées injustement dans le cadre de l’adjudication, de l’attribution ou de la gestion d’un contrat public et pour lequel il aurait pu y avoir fraude ou manoeuvre dolosive. 3. The Minister publishes in the Gazette officielle du Québec a voluntary, fixed-term reimbursement program to make it possible for an enterprise or a natural person mentioned in

section 10 to reimburse certain amounts improperly paid in the course of the tendering, awarding or management of a public contract in relation to which there may have been fraud or fraudulent tactics. [ 79 ]

Malgré l’utilisation des termes « pour lequel il y aurait pu avoir fraude ou manœuvre dolosive » in fine de cet article, on indique que ce sont les entreprises ou personnes physiques mentionnées à l’article 10 qui peuvent se prévaloir du PRV, soit « [t]oute entreprise ou toute personne physique qui, à quelque

titre que ce soit, a participé à une fraude ou à une manoeuvre dolosive dans le cadre de l’adjudication, de l’attribution ou de la gestion d’un contrat public ». [Soulignement ajouté.] [ 80 ]

L'article 1 du PRV précise l’objectif général de la Loi 26 en indiquant que le Programme permet « à toute entreprise de rembourser certaines sommes payées injustement par un organisme public » en raison de fraudes ou de manœuvres dolosives. [Soulignement ajouté.] [ 81 ] Les attendus du préambule de l'entente PRV conclue entre la Ville et Groupe SM énoncent que la Ville estime avoir droit au remboursement de sommes versées injustement à la suite de fraudes ou de manœuvres dolosives commises par Groupe SM dans le cadre de l'octroi de contrats publics. C'est la raison fondamentale pour laquelle elle transige. Selon l'article 1 de l'entente PRV, le préambule fait intégralement

partie de la transaction. [ 82 ] Il est vrai que le PRV prévoit à son

article 7 que le fait pour une entreprise de se prévaloir du Programme ne constitue pas une reconnaissance de responsabilité ou de faute [68] . À mon avis, cependant, cette disposition vise principalement la reconnaissance de la responsabilité criminelle ou pénale. Le volet civil est déjà purgé par la quittance donnée par l'organisme public en application de l’article 5 de la Loi 26 . [ 83 ] Le texte de l’ alinéa 19(2)

d) de la LACC ne prévoit pas une infraction. Il ne traite que d'une dette obtenue par des faux semblants ou la présentation erronée et frauduleuse des faits. Le contexte n'est pas pénal, mais celui d'une restructuration financière. [ 84 ] La Cour suprême, dans l’arrêt Century Services Inc. c.

Canada (Procureur général) , écrit que « les tribunaux doivent reconnaître que, à l’occasion, certains aspects de la réorganisation concernent l’intérêt public et qu’il pourrait s’agir d’un facteur devant être pris en compte afin de décider s’il y a lieu d’autoriser une mesure donnée […] » [69] . [ 85 ] Dans cet esprit, il serait contraire à l’intérêt public qu'une entreprise qui conclut une entente PRV pour des sommes payées injustement à la suite de fraudes ou de manœuvres dolosives contre un organisme public dans le contexte de contrats publics puisse voir cette transaction annihilée ou très substantiellement réduite dans le cadre d'une faillite ou d'une restructuration. [ 86 ] Les fraudes et activités collusoires dans les contrats publics de construction et d’ingénierie ont contribué à pourrir le tissu social et économique, à grands frais pour la société québécoise [70] , et à miner la confiance du public dans l’intégrité des processus d’octroi des

contrats des organismes publics. [ 87 ] En effet, « [l] es fraudes dans les appels d’offres pour des travaux publics soulèvent […] des préoccupations au Québec où ce type de comportement illégal semble avoir été fortement banalisé par plusieurs entrepreneurs œuvrant dans le milieu de la construction […] » [71] . [ 88 ] La récupération des sommes payées injustement à la suite de fraudes ou de manœuvres dolosives dans le cadre de contrats publics sous le régime de la Loi 26 vise justement à répondre à ces sérieuses préoccupations d’intérêt public. Comme le souligne notre Cour dans l’arrêt R. c.

Fedele [soulignements ajoutés] : [44] […] les tribunaux ne sont pas pour autant insensibles aux préoccupations sérieuses que soulèvent les manipulations des appels d’offres pour les contrats de travaux publics. La Loi visant principalement la récupération de sommes payées injustement à la suite de fraudes ou de manœuvres dolosives dans le cadre de contrats publics prévoit justement des mesures exceptionnelles pour répondre aux fraudes et aux manœuvres dolosives dans le cadre de l’adjudication, de l’attribution ou de la gestion des contrats publics au Québec pour la période postérieure au 15 décembre 1997.

Cette loi constitue un repère législatif permettant de conclure au manque d’éthique et à la morale laxiste (sinon criminelle) dans plusieurs entreprises en lien avec l’octroi de contrats publics au Québec . [72] [ 89 ] Je suis donc en accord avec la juge de première instance lorsqu’elle affirme que : [33] Le langage de la Loi 26 est des plus limpide, selon les termes de la loi et de l’arrêt précité, les ententes [PRV] sont souscrites par des entreprises faisant face à une présomption non réfutée d’avoir participé à la fraude ou à une manœuvre dolosive. [73] [ 90 ] L’idée selon laquelle un organisme public devrait, pour invoquer l’ alinéa 19(2)

d) de la LACC , refaire un procès sur la conduite frauduleuse d’une entreprise ayant convenu d’une entente PRV dans l’instance judiciaire de restructuration apparaît contraire aux objectifs précités et à l’efficacité et la bonne administration de la justice. [ 91 ] Les intimées ne sont pas préjudiciées puisqu’elles peuvent toujours tenter de renverser la présomption de fraude en établissant que la créance PRV ne résulte pas « de l’obtention de biens ou de services par des faux-semblants ou la présentation erronée et frauduleuse des faits ». [ 92 ] Reste la question de la compensation. [ 93 ] Selon mon collègue, la compensation entre la créance PRV de la Ville et la créance de Groupe SM pour des travaux au bénéfice de la Ville n’est pas possible puisque cette dernière est née après le début des procédures de restructuration.

Il invoque à cet égard l’arrêt Kitco [74] . [ 94 ] Or, à mon avis, cet arrêt doit être distingué. [ 95 ] L’

article 21 de la LACC donne ouverture à la compensation dans une situation comme en l’espèce, où il existe un intérêt public prépondérant de récupération des sommes obtenues frauduleusement dans le cadre de contrats publics à la suite de la conclusion d’une entente PRV. [ 96 ] Cette disposition prévoit que les « règles de la compensation s’appliquent à toutes les réclamations produites contre la compagnie débitrice et à toutes les actions intentées par elle en vue du recouvrement de ses créances […] ». [ 97 ]

Malgré le texte, qui n’établit pas de distinction entre la créance pré- ou post- restructuration, notre Cour jugeait dans l’arrêt Kitco que la compensation avec une créance post-restructuration ferait « échec à la période de statu quo voulue par la loi, pendant laquelle l’entreprise peut élaborer un plan d’aménagement à soumettre à ses créanciers » [75] . [ 98 ] Je ne remets pas en cause cet énoncé. Cependant, je souligne que l’arrêt Kitco a été rendu dans un contexte différent de celui qui nous occupe. [ 99 ] Kitco réclamait des remboursements de TPS et de TVQ.

L’Agence du revenu du Québec (l’« ARQ ») estimait avoir découvert un stratagème de fausse facturation par lequel les fournisseurs de Kitco ne lui remettaient aucune taxe. Selon son analyse, l’ARQ aurait donc remboursé à Kitco des taxes qu’elle n’avait jamais perçues. L’ARQ a donc cotisé Kitco pour les sommes dont elle s’estimait flouée. [ 100 ] Des procédures criminelles étaient en cours contre Kitco, mais aucune déclaration de culpabilité n’avait été prononcée.

La participation de Kitco à ce stratagème était contestée par cette dernière, tant dans le cadre fiscal qu’en matière criminelle. [ 101 ] Kitco entreprend un processus de restructuration sous le régime de la LACC . Après le prononcé de l’ordonnance initiale, Kitco continue ses opérations et verse ses taxes sur les intrants pour ensuite les réclamer à l’ARQ. Cette dernière reconnaissait devoir à Kitco plus de 1,7 million de dollars à ce titre.

Toutefois, l’ARQ ne verse pas cette somme, mais l’impute, par compensation, au montant de ses cotisations. [ 102 ] Ainsi, il n’était pas question d’une entreprise ayant participé au PRV et transigé pour remettre à l’État des sommes injustement obtenues dans le cadre de contrats publics, comme dans notre affaire, et dont la participation à une fraude ou à une manœuvre dolosive était présumée. Par ailleurs, l’arrêt Kitco est silencieux en ce qui a trait à la relation entre l’ alinéa 19(2)

d) et l’

article 21 de la LACC . [ 103 ] Il est opportun ici de tracer un parallèle avec l’ alinéa 178(1)

e) de la LFI , penchant de l’ alinéa 19(2)

d) de la LACC . Comme l’écrit un auteur, “[t]he purpose of [section 178] is to protect creditors from the type of conduct that society considers offensive and unjust” [76] . Dans le même ordre d’idées, la Cour d’appel de l’Ontario écrit dans l’arrêt Simone v. Daley :

All of the exceptions in [section 178] are based on what might be classed as an overriding social policy. In other words, they are the kinds of claims which society (through the legislators) considers to be of a quality which outweighs any possible benefit to society in the bankrupt being released of these obligations. […] Paragraphs (

d) and (

e) are morality concepts which look at conduct. Those kinds of conduct are unacceptable to society and a bankrupt will not be rewarded for such conduct by a release of liability. [77] [ 104 ] Ces conclusions s’appliquent également à l’ alinéa 19(2)

d) de la LACC . [ 105 ] Conclure que l’on ne peut opérer compensation entre la créance PRV de la Ville et celle de Groupe SM fait en sorte que la Ville ne pourra jamais récupérer les montants pour lesquels elle a frauduleusement été privée par une entreprise malveillante, montants que Groupe SM a d’ailleurs accepté de rembourser à la Ville dans le cadre de l’entente PRV. [ 106 ] Je reconnais que le maintien de la période de statu quo permettant à l’entreprise d’élaborer un plan d’aménagement constitue un objectif fondamental en matière de restructuration. [ 107 ] Cependant, dans le contexte particulier de sommes qui sont présumées avoir été obtenues frauduleusement dans le cadre de contrats publics, cet objectif est contrebalancé par l’intérêt public prépondérant de permettre aux organismes publics, et par incidence, aux membres du public en général, de pouvoir espérer récupérer ces sommes, sans égard à la faillite ou à la restructuration de l’entreprise. [ 108 ] Par conséquent, je proposerais d’accueillir l’appel et de déclarer qu’une compensation légale de plein droit s’est opérée après le 24 août 2018 entre la dette de l’appelante pour services rendus par Groupe SM et la dette de Groupe SM résultant de l’entente conclue dans le cadre du PRV.

SIMON RUEL, J.C.A.

ANNEXE

Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies , L.R.C. 1985, ch. C-36 . Définitions 2

(1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi. […] réclamation S’entend de toute dette, de tout engagement ou de toute obligation de quelque nature que ce soit, qui constituerait une réclamation prouvable au sens de l’

article 2 de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité . ( claim ) […]

Definitions 2

(1) In this Act, […] claim means any indebtedness, liability or obligation of any kind that would be a claim provable within the meaning of

section 2 of the Bankruptcy and Insolvency Act ; ( réclamation ) […]

Pouvoir général du tribunal 11

Malgré toute disposition de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité ou de la

Loi sur les liquidations et les restructurations , le tribunal peut, dans le cas de toute demande sous le régime de la présente loi à l’égard d’une compagnie débitrice, rendre, sur demande d’un intéressé, mais sous réserve des restrictions prévues par la présente loi et avec ou sans avis, toute ordonnance qu’il estime indiquée.

General power of court 11 Despite anything in the Bankruptcy and Insolvency Act or the Winding-up and Restructuring Act , if an application is made under this Act in respect of a debtor company, the court, on the application of any person interested in the matter, may, subject to the restrictions set out in this Act, on notice to any other person or without notice as it may see fit, make any order that it considers appropriate in the circumstances. Suspension : demande initiale 11.02

(1) Dans le cas d’une demande initiale visant une compagnie débitrice, le tribunal peut, par ordonnance, aux conditions qu’il peut imposer et pour la période maximale de trente jours qu’il estime nécessaire :

a) suspendre, jusqu’à nouvel ordre, toute procédure qui est ou pourrait être intentée contre la compagnie sous le régime de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité ou de la Loi sur les liquidations et les restructurations ;

b) surseoir, jusqu’à nouvel ordre, à la continuation de toute action, poursuite ou autre procédure contre la compagnie;

c) interdire, jusqu’à nouvel ordre, l’introduction de toute action, poursuite ou autre procédure contre la compagnie. […] Stays, etc. — initial application 11.02

(1) A court may, on an initial application in respect of a debtor company, make an order on any terms that it may impose, effective for the period that the court considers necessary, which period may not be more than 30 days, (

a) staying, until otherwise ordered by the court, all proceedings taken or that might be taken in respect of the company under the Bankruptcy and Insolvency Act or the Winding-up and Restructuring Act ; (

b) restraining, until otherwise ordered by the court, further proceedings in any action, suit or proceeding against the company; and (

c) prohibiting, until otherwise ordered by the court, the commencement of any action, suit or proceeding against the company. […] Réclamations considérées dans le cadre des transactions ou arrangements 19

(1) Les seules réclamations qui peuvent être considérées dans le cadre d’une transaction ou d’un arrangement visant une compagnie débitrice sont :

a) celles se rapportant aux dettes et obligations, présentes ou futures, auxquelles la compagnie est assujettie à celle des dates ci-après qui est antérieure à l’autre : Claims that may be dealt with by a compromise or arrangement 19

(1) Subject to subsection (2), the only claims that may be dealt with by a compromise or arrangement in respect of a debtor company are (

a) claims that relate to debts or liabilities, present or future, to which the company is subject on the earlier of

(

i) la date à laquelle une procédure a été intentée sous le régime de la présente loi à l’égard de la compagnie, (ii) la date d’ouverture de la faillite, au sens de l’

article 2 de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité , si elle a déposé un avis d’intention sous le régime de l’article 50.4 de cette loi ou qu’elle a intenté une procédure sous le régime de la présente loi avec le consentement des inspecteurs visés à l’

article 116 de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité ;

b) celles se rapportant aux dettes et obligations, présentes ou futures, auxquelles elle peut devenir assujettie avant l’acceptation de la transaction ou de l’arrangement, en raison d’une obligation contractée antérieurement à celle des dates mentionnées aux sous-alinéas a)(

i) et (ii) qui est antérieure à l’autre. Exception

(2) La réclamation se rapportant à l’une ou l’autre des dettes ou obligations ci-après ne peut toutefois être ainsi considérée, à moins que la transaction ou l’arrangement ne prévoie expressément la possibilité de transiger sur cette réclamation et que le créancier intéressé n’ait voté en faveur de la transaction ou de l’arrangement proposé :

a) toute ordonnance d’un tribunal imposant une amende, une pénalité, la restitution ou une autre peine semblable;

b) toute indemnité accordée en justice dans une affaire civile : (

i) pour des lésions corporelles causées intentionnellement ou pour agression sexuelle, (ii) pour décès découlant d’un acte visé au sous- alinéa (i);

c) toute dette ou obligation résultant de la fraude, du détournement, de la concussion ou de l’abus de confiance alors que la compagnie agissait, au Québec, à

titre de fiduciaire ou d’administrateur du bien d’autrui ou, dans les autres provinces, à

titre de fiduciaire;

d) toute dette ou obligation résultant de (

i) the day on which proceedings commenced under this Act, and (ii) if the company filed a notice of intention under

section 50.4 of the Bankruptcy and Insolvency Act or commenced proceedings under this Act with the consent of inspectors referred to in

section 116 of the Bankruptcy and Insolvency Act , the date of the initial bankruptcy event within the meaning of

section 2 of that Act; and (

b) claims that relate to debts or liabilities, present or future, to which the company may become subject before the compromise or arrangement is sanctioned by reason of any obligation incurred by the company before the earlier of the days referred to in subparagraphs (a)(

i) and (ii). Exception

(2) A compromise or arrangement in respect of a debtor company may not deal with any claim that relates to any of the following debts or liabilities unless the compromise or arrangement explicitly provides for the claim’s compromise and the creditor in relation to that debt has voted for the acceptance of the compromise or arrangement: (

a) any fine, penalty, restitution order or other order similar in nature to a fine, penalty or restitution order, imposed by a court in respect of an offence; (

b) any award of damages by a court in civil proceedings in respect of (

i) bodily harm intentionally inflicted, or sexual assault, or (ii) wrongful death resulting from an act referred to in subparagraph (i); (

c) any debt or liability arising out of fraud, embezzlement, misappropriation or defalcation while acting in a fiduciary capacity or, in Quebec, as a trustee or an administrator of the

l’obtention de biens ou de services par des faux- semblants ou la présentation erronée et frauduleuse des faits, autre qu’une dette ou obligation de la compagnie qui découle d’une réclamation relative à des capitaux propres;

e) toute dette relative aux intérêts dus à l’égard d’une somme visée à l’un des alinéas

a) à d). property of others; (

d) any debt or liability resulting from obtaining property or services by false pretences or fraudulent misrepresentation, other than a debt or liability of the company that arises from an equity claim; or (

e) any debt for interest owed in relation to an amount referred to in any of paragraphs (

a) to (d). Compensation 21 Les règles de compensation s’appliquent à toutes les réclamations produites contre la compagnie débitrice et à toutes les actions intentées par elle en vue du recouvrement de ses créances, comme si elle était demanderesse ou défenderesse, selon le cas. Law of set-off or compensation to apply 21 The law of set-off or compensation applies to all claims made against a debtor company and to all actions instituted by it for the recovery of debts due to the company in the same manner and to the same extent as if the company were plaintiff or defendant, as the case may be. Restriction à la disposition d’actifs 36

(1) Il est interdit à la compagnie débitrice à l’égard de laquelle une ordonnance a été rendue sous le régime de la présente loi de disposer, notamment par vente, d’actifs hors du cours ordinaire de ses affaires sans l’autorisation du tribunal. Le tribunal peut accorder l’autorisation sans qu’il soit nécessaire d’obtenir l’acquiescement des actionnaires, et ce malgré toute exigence à cet effet, notamment en vertu d’une règle de droit fédérale ou provinciale. Avis aux créanciers

(2) La compagnie qui demande l’autorisation au tribunal en avise les créanciers garantis qui peuvent vraisemblablement être touchés par le projet de disposition. Facteurs à prendre en considération Restriction on disposition of business assets 36

(1) A debtor company in respect of which an order has been made under this Act may not sell or otherwise dispose of assets outside the ordinary course of business unless authorized to do so by a court. Despite any requirement for shareholder approval, including one under federal or provincial law, the court may authorize the sale or disposition even if shareholder approval was not obtained. Notice to creditors

(2) A company that applies to the court for an authorization is to give notice of the application to the secured creditors who are likely to be affected by the proposed sale or disposition. Factors to be considered

(3) Pour décider s’il accorde l’autorisation, le tribunal prend en considération, entre autres, les facteurs suivants :

a) la justification des circonstances ayant mené au projet de disposition;

b) l’acquiescement du contrôleur au processus ayant mené au projet de disposition, le cas échéant;

c) le dépôt par celui-ci d’un rapport précisant que, à son avis, la disposition sera plus avantageuse pour les créanciers que si elle était faite dans le cadre de la faillite;

d) la suffisance des consultations menées auprès des créanciers;

e) les effets du projet de disposition sur les droits de tout intéressé, notamment les créanciers;

f) le caractère juste et raisonnable de la contrepartie reçue pour les actifs compte tenu de leur valeur marchande. […] Autorisation de disposer des actifs en les libérant de restrictions

(6) Le tribunal peut autoriser la disposition d’actifs de la compagnie, purgés de toute charge, sûreté ou autre restriction, et, le cas échéant, est tenu d’assujettir le produit de la disposition ou d’autres de ses actifs à une charge, sûreté ou autre restriction en faveur des créanciers touchés par la purge. […]

(3) In deciding whether to grant the authorization, the court is to consider, among other things, (

a) whether the process leading to the proposed sale or disposition was reasonable in the circumstances; (

b) whether the monitor approved the process leading to the proposed sale or disposition; (

c) whether the monitor filed with the court a report stating that in their opinion the sale or disposition would be more beneficial to the creditors than a sale or disposition under a bankruptcy; (

d) the extent to which the creditors were consulted; (

e) the effects of the proposed sale or disposition on the creditors and other interested parties; and (

f) whether the consideration to be received for the assets is reasonable and fair, taking into account their market value. […] Assets may be disposed of free and clear

(6) The court may authorize a sale or disposition free and clear of any security, charge or other restriction and, if it does, it shall also order that other assets of the company or the proceeds of the sale or disposition be subject to a security, charge or other restriction in favour of the creditor whose security, charge or other restriction is to be affected by the order. […]

Loi sur la faillite et l’insolvabilité , L.R.C. 1985, ch. B-3 .

Définitions 2 Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi. […] réclamation prouvable en matière de faillite ou réclamation prouvable Toute réclamation ou créance pouvant être prouvée dans des procédures intentées sous l’autorité de la présente loi par un créancier. ( claim provable in bankruptcy, provable claim or claim provable ) […]

Definitions 2 In this Act, […] claim provable in bankruptcy, provable claim or claim provable includes any claim or liability provable in proceedings under this Act by a creditor; ( réclamation prouvable en matière de faillite ou réclamation prouvable ) […] Transactions protégées 97 (1) […] […] Compensation

(3) Les règles de la compensation s’appliquent à toutes les réclamations produites contre l’actif du failli, et aussi à toutes les actions intentées par le syndic pour le recouvrement des créances dues au failli, de la même manière et dans la même mesure que si le failli était demandeur ou défendeur, selon le cas, sauf en tant que toute réclamation pour compensation est atteinte par les dispositions de la présente loi concernant les fraudes ou préférences frauduleuses. Protected transactions 97 (1) […] […] Law of set-off or compensation

(3) The law of set-off or compensation applies to all claims made against the estate of the bankrupt and also to all actions instituted by the trustee for the recovery of debts due to the bankrupt in the same manner and to the same extent as if the bankrupt were plaintiff or defendant, as the case may be, except in so far as any claim for set-off or compensation is affected by the provisions of this Act respecting frauds or fraudulent preferences.

Réclamations prouvables 121

(1) Toutes créances et tous engagements, présents ou futurs, auxquels le failli est assujetti à la date à laquelle il devient failli, ou auxquels il peut devenir assujetti avant sa libération, en raison d’une obligation contractée antérieurement à cette date, sont réputés des réclamations prouvables dans des procédures entamées en vertu de la présente loi. […] Claims provable 121

(1) All debts and liabilities, present or future, to which the bankrupt is subject on the day on which the bankrupt becomes bankrupt or to which the bankrupt may become subject before the bankrupt’s discharge by reason of any obligation incurred before the day on which the bankrupt becomes bankrupt shall be deemed to be claims provable in proceedings under this Act. […] Loi visant principalement la récupération de sommes payées injustement à la suite de fraudes ou de manœuvres dolosives dans le cadre de contrats publics , RLRQ, c. R-2.2.0.0.3

CHAPITRE I OBJET ET DÉFINITIONS

CHAPTER I PURPOSE AND

DEFINITIONS 1. La présente loi prévoit des mesures exceptionnelles adaptées au remboursement et au recouvrement de sommes payées injustement à la suite de fraudes ou de manoeuvres dolosives dans le cadre de l’adjudication, de l’attribution ou de la gestion de contrats publics. 1. This Act provides for exceptional measures for the reimbursement and recovery of amounts improperly paid as a result of fraud or fraudulent tactics in the course of the tendering, awarding or management of public contracts.

CHAPITRE II PROGRAMME DE REMBOURSEMENT

CHAPTER II REIMBURSEMENT PROGRAM 3. Le ministre publie à la Gazette officielle du Québec un programme de remboursement volontaire à durée déterminée afin qu’une entreprise ou une personne physique mentionnée à l’article 10 puisse rembourser certaines sommes payées injustement dans le cadre de l’adjudication, de l’attribution ou de la gestion d’un contrat public et pour lequel il aurait pu y avoir fraude ou manoeuvre dolosive. 3. The Minister publishes in the Gazette officielle du Québec a voluntary, fixed-term reimbursement program to make it possible for an enterprise or a natural person mentioned in

section 10 to reimburse certain amounts improperly paid in the course of the tendering, awarding or management of a public contract in relation to which there may have been fraud or fraudulent tactics. 4. Le programme de remboursement que le ministre entend créer doit être publié, à

titre de projet, à la Gazette officielle du Québec , accompagné d’un avis indiquant notamment le délai avant l’expiration duquel le programme ne pourra être créé et le fait que tout intéressé peut, durant ce délai, transmettre des commentaires à la personne qui y est désignée. 4. The reimbursement program the Minister intends to establish must be published as a draft program in the Gazette officielle du Québec , together with a notice stating the period that must elapse before the program may be established and during which an interested person may send comments to the person specified in the notice.

5. Dans le cadre du programme de remboursement, le ministre agit pour le compte d’un organisme public. À cette fin, il peut transiger et donner valablement quittance à l’égard des contrats visés. Un organisme public peut toutefois, dans les cas, aux conditions et de la manière déterminés par le ministre, intervenir dans le cadre du programme, notamment en participant à un vote de l’ensemble des organismes publics visés par la proposition de règlement formulée par l’entreprise ou la personne physique mentionnée à l’article 10. 5.

Within the scope of the reimbursement program, the Minister acts on behalf of a public body. For that purpose, the Minister may transact and validly grant a discharge regarding the contracts concerned. A public body may, however, in the cases, on the conditions and in the manner determined by the Minister, intervene within the scope of the program, in particular by participating in a vote of all the public bodies covered by a settlement proposal made by an enterprise or natural person mentioned in

section 10. 6. Le gouvernement désigne une personne pour agir à

titre d’administrateur du programme. Elle doit exercer ses fonctions de façon impartiale. L’administrateur a notamment pour fonction de tenter d’amener le ministre et une entreprise ou une personne physique mentionnée à l’article 10 à s’entendre. Dans ce cadre, il doit les informer de la portée des dispositions des articles 7 et 8 et formuler des recommandations au ministre quant aux propositions de remboursement dont il est saisi. 6. The Government designates a person to act as program director. The person must exercise the functions of office in an impartial manner. One of the director’s duties is to attempt to bring the Minister and an enterprise or natural person mentioned in

section 10 to an agreement. For that purpose, the director must inform them of the scope of sections 7 and 8 and make recommendations to the Minister with regard to any reimbursement proposals received. 7. Tout ce qui est dit ou écrit dans le cadre de l’application du programme est confidentiel et ne peut être reçu en preuve, à moins que le ministre et l’entreprise ou la personne physique mentionnée à l’article 10 n’y consentent. 7. Anything said or written within the framework of the program is confidential and may not be admitted in evidence unless the Minister and the enterprise or natural person mentioned in

section 10 agree otherwise. 8. L’administrateur du programme, le ministre, l’entreprise ou la personne physique mentionnée à l’article 10 ne peut être contraint de dévoiler ce qui lui a été dit ou ce dont il a eu connaissance dans le cadre de l’application du programme. Il ne peut non plus être tenu de produire un document préparé ou obtenu dans ce cadre devant un tribunal judiciaire, devant une personne ou un organisme de l’ordre administratif lorsqu’il exerce des fonctions juridictionnelles ou devant toute autre personne ou organisme ayant le pouvoir de citer des témoins à comparaître, de recueillir de la preuve et d’exiger la production de documents.

Malgré l’

article 9 de la

Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels (chapitre A-2.1 ), nul n’a droit d’accès à un tel document. 8. The program director, the Minister and the enterprise or natural person mentioned in

section 10 cannot be compelled to disclose anything they hear or learn within the framework of the program. Nor can they be compelled to produce a document prepared or obtained within that framework before a court of justice, before a person or body of the administrative branch exercising adjudicative functions or before any other person or body having the power to summon witnesses, gather evidence and require the production of documents. Despite

section 9 of the Act respecting Access to documents held by public bodies and the Protection of personal information (chapter A- 2.1 ), no person may have access to such a document.

CHAPITRE III RÈGLES PARTICULIÈRES APPLICABLES AUX RECOURS JUDICIAIRES

CHAPTER III SPECIAL RULES APPLICABLE TO JUDICIAL PROCEEDINGS 10. Toute entreprise ou toute personne physique qui, à quelque

titre que ce soit, a participé à une fraude ou à une manoeuvre dolosive dans le cadre de l’adjudication, de l’attribution ou de la gestion d’un contrat public est présumée avoir causé un préjudice à l’organisme public concerné. Le cas échéant, la responsabilité de ses dirigeants en fonction au moment de la fraude ou de la manoeuvre dolosive est engagée, à moins qu’ils ne démontrent avoir agi avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente.

La responsabilité des administrateurs de l’entreprise en fonction au moment de la fraude ou de la manoeuvre dolosive est également engagée s’il est établi qu’ils savaient ou qu’ils auraient dû savoir qu’une fraude ou une manoeuvre dolosive a été commise relativement au contrat visé, à moins qu’ils ne démontrent avoir agi avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente. Les entreprises et les personnes physiques visées au présent

article sont solidairement responsables du préjudice causé, à moins que l’organisme public n’y renonce. 10. Any enterprise or natural person who has, in any capacity, participated in fraud or fraudulent tactics in the course of the tendering, awarding or management of a public contract is presumed to have caused injury to the public body concerned. In such a case, the officers of the enterprise in office at the time the fraud or fraudulent tactics occurred are held liable unless they prove that they acted with the care, diligence and skill that a prudent person would have exercised in similar circumstances.

The directors of the enterprise in office at the time the fraud or fraudulent tactics occurred are also held liable if it is established that they knew or ought to have known that fraud or fraudulent tactics were committed in relation to the contract concerned, unless they prove that they acted with the care, diligence and skill that a prudent person would have exercised in similar circumstances. The enterprises and natural persons referred to in this

section are solidarily lia

[…]