2013 QCCA 52, 2013 QCCA 52

Consultants AECOM inc. c. Société immobilière du Québec 2013 QCCA 52 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-007804-120 (200-17-016330-128) DATE : 18 janvier 2013 CORAM : LES HONORABLES FRANCE THIBAULT, J.C.A. JULIE DUTIL, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. CONSULTANTS AECOM INC. APPELANTE – Demanderesse c.

SOCIÉTÉ IMMOBILIÈRE DU QUÉBEC INTIMÉE – Défenderesse ARRÊT [ 1 ] L'appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 26 juillet 2012 par la Cour supérieure du district de Québec (honorable Suzanne Ouellet), qui a rejeté sa requête en injonction interlocutoire, avec dépens. [ 2 ] Pour les motifs de la juge Thibault auxquels souscrivent les juges Dutil et Bouchard, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l'appel, avec dépens. FRANCE THIBAULT, J.C.A. JULIE DUTIL, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A.

M e Ian Gosselin et M e Kateri-Ann Grenier Norton Rose Pour l'appelante M e Nancy Demers , M e Pascale Gagnon deMeyer et M e Isabelle Germain McCarthy, Tétrault Pour l'intimée Date d’audience : 12 décembre 2012 MOTIFS DE LA JUGE THIBAULT

[ 4 ] L'appelante se pourvoit contre un jugement [1] rendu le 26 juillet 2012 par la Cour supérieure du district de Québec (honorable Suzanne Ouellet), qui a rejeté sa requête en injonction interlocutoire, avec dépens. [ 5 ] Le litige repose sur l'application des critères de l'injonction interlocutoire dans le contexte d'un contrat octroyé à l'appelante par l'intimée, un organisme public régi par la

Loi sur la société immobilière du Québec [2] , la

Loi sur les contrats des organismes publics [3] , le Règlement sur les contrats de services des organismes publics [4] ( Règlement ) et les documents contractuels en découlant tels les appels d'offres de service. 1.

Les faits [ 6 ] Le 26 mai 2005, l'appelante conclut avec l'intimée un contrat de service professionnel pour fournir « les services de génie civil du bâtiment […] » pour les travaux d'agrandissement et de réaménagement de l'urgence et de l'aire de choc de l'Hôtel-Dieu de Lévis. [ 7 ] Le 15 juillet 2011, l'entrepreneur général chargé des travaux de construction transmet à l'intimée un avis de réclamation de plus de 11 millions de dollars pour les coûts supplémentaires engendrés par les problèmes d'ingénierie qu'il attribue à l'appelante. [ 8 ] Le 26 septembre 2011, l'intimée résilie le contrat octroyé à l'appelante dans les termes suivants : Monsieur Claude Deslauriers, ing.

Aecom Consultants inc. […] Monsieur, La Société immobilière du Québec (« SIQ ») vous avise par la présente qu'elle résilie, en date de ce jour, le contrat de services professionnels octroyé à votre firme dans le cadre du projet cité en rubrique.

Nous comprenons que vous prendrez les dispositions nécessaires afin que le personnel de votre firme quitte le chantier au plus tard à 16 h aujourd'hui et que soit remis à monsieur François Lavallée, chargé de projets présent, tous les documents produits dans le cadre de l'exécution de votre contrat, notamment les plans et devis annotés ainsi que les clés de cadenas donnant accès au chantier.

Veuillez prendre note également qu'à compter de la résiliation, votre firme ainsi que son personnel n'auront plus accès au chantier, vous aurez cependant jusqu'à la fin de la semaine pour venir récupérer votre roulotte de chantier et ce, sur avis au préalable de 24 h à monsieur Lavallée. Soyez avisés que la firme Aecom Consultants inc. demeure responsable de tous les travaux effectués et services rendus à ce jour par elle dans le cadre du projet identifié en objet. Veuillez recevoir, Monsieur, nos salutations distinguées.

Le vice-président Expertise et Gestion de projets Clientèle Santé et Service sociaux, Pierre Babineau, ing. MBA [ 9 ] Le 21 novembre 2011, en application des articles 55 et 56 du Règlement , l'intimée transmet à l'appelante son évaluation de rendement qui s'avère insatisfaisant, avec une note globale de 40%, justifiée de la façon suivante :

Partie 3 : Évaluation du rendement Critères Pondération Note Note pondérée Justifications Respect du budget 5 2,5 12,5 L'impact budgétaire de la révision structurale est majeur et Aecom a été incapable d'émettre un estimé du coût des directives s'y rattachant. Conformité et qualité du produit 5 2,0 10 Mauvaise coordination lors de l'émission de plusieurs directives en révision structurale. La constructibilité n'a pas été validée ce qui a provoqué l'émission de plusieurs révisions. Plusieurs omissions et erreurs ont été détectées dans les plans révisés pour construction émis en octobre 2010.

Respect de l'échéancier 5 1,0 5 Impact sur le chantier par la lenteur à répondre aux questions techniques. Délai important dans la production des plans révisés en structure. Maîtrise de la gestion 5 2,5 12,5 Aecom n'était pas en maîtrise de la gestion du projet dès le début de la construction en octobre 2009. Le manque de disponibilité des ressources et la structure décisionnelle faisait défaut. Total : 20 Total : 40% Évaluation globale : Insatisfaisant [ 10 ] Le 21 décembre 2011, l'appelante réagit en indiquant qu'elle est en désaccord avec l'évaluation.

Elle indique que le litige qui l'oppose à l'intimée au sujet de la réclamation de l'entrepreneur général sera soumis à un tribunal d'arbitrage à être formé en vertu des dispositions du contrat intervenu entre les parties. En conséquence, l'appelante prie l'intimée de réserver sa décision finale sur l'évaluation jusqu'au jugement du tribunal d'arbitrage.

De façon subsidiaire, elle lui demande d'en suspendre les effets jusqu'au même moment. [ 11 ] Le 21 janvier 2012, l'intimée annonce à l'appelante qu'elle maintient l'évaluation du 21 novembre 2011 et qu'elle se réserve la possibilité de refuser ses soumissions en application de l'

article 8 du Règlement . [ 12 ] En mars 2012, l'intimée rejette la candidature de l'appelante à trois reprises pour le motif que sa soumission est inadmissible en vertu de la clause 8.1.

f) des Instructions aux soumissionnaires : Tout soumissionnaire doit : […] 8.1

f) n'avoir fait l'objet d'une évaluation de rendement insatisfaisant de la part de la Société, d'une résiliation de contrat en raison de son défaut d'en respecter les conditions ou avoir omis de donner suite à une soumission ou à un contrat, au cours des deux années précédant la date d'ouverture des soumissions. […] Le défaut d'un Soumissionnaire de respecter l'une ou l'autre de ces conditions le rend inadmissible, sous réserve de fournir, dans les cinq (5) jours d'une demande de la SIQ, tout document requis aux paragraphes

d) et

e) du présent article. [ 13 ] Le 26 avril 2012, l'appelante intente sa « Requête sur l'obtention d'une ordonnance de sauvegarde, Requête en injonction interlocutoire, Requête introductive d'instance en nullité d'une décision de la Société immobilière du Québec et Requête en jugement déclaratoire ». Par jugement final, elle recherche l'annulation de l'évaluation de rendement du 21 novembre et certaines conclusions déclaratoires : DÉCLARER que l'

article 8 du Règlement auquel la SIQ doit se conformer dans ses appels d'offres l'oblige à se réserver la discrétion de refuser un prestataire de services qui, au cours de deux (2) années précédant la date d'ouverture des soumissions, a fait l'objet de la part de la SIQ d'une évaluation de rendement insatisfaisant, a omis de donner suite à une soumission ou à un contrat, ou a fait l'objet d'une résiliation de contrat en raison de son défaut d'en respecter les conditions, à la condition qu'elle en fasse mention dans ses documents d'appel d'offres; DÉCLARER que la SIQ ne peut donner effet aux clauses d'appels d'offres en cours ou à venir qui visent à rendre automatiquement inadmissible, non éligible ou à autrement rejeter automatiquement la candidature de prestataires de services qui ont fait l'objet d'une évaluation de rendement insatisfaisant, ont omis de donner suite à une soumission ou à un contrat, ou ont fait l'objet d'une résiliation de contrat en raison de leur défaut d'en respecter les conditions; DÉCLARER que la SIQ ne peut invoquer la résiliation du contrat de AECOM dans le projet de l'Hôtel-Dieu de Lévis comme un motif de refus discrétionnaire;

DÉCLARER que la SIQ n'était pas bien fondée de déclarer AECOM non éligible, non admissible ou à autrement rejeter sa candidature au stade préliminaire dans le cadre des trois (3) projets suivants : Projet de remplacement de deux (2) tours d'eau situées à Montréal, Contrat à exécution sur demande portant le numéro de dossier CED-01 et Construction d'édifices dans la pointe de l'Île de Montréal. [ 14 ] Au stade interlocutoire, elle demande à la Cour supérieure de prononcer une ordonnance visant à suspendre les effets de l'évaluation de rendement jusqu'à jugement final.

De façon subsidiaire, elle réclame que ses soumissions ne soient pas refusées pour ce motif, et ce, jusqu'à ce que le jugement sur sa demande d'annulation de l'évaluation de rendement soit prononcé. 2. Le jugement de première instance [ 15 ] L'analyse de la juge de première instance comporte quatre sections principales. Dans la première, elle rappelle les principes de droit applicables en matière d'injonction interlocutoire.

La justesse et la clarté de son exposé m'incitent à le reproduire in extenso : [21] En matière d'injonction interlocutoire, les critères suivants doivent être rencontrés : - l'apparence de droit; - le préjudice sérieux ou irréparable; - si le droit est douteux, le poids des inconvénients doit être considéré. [22] Le véritable test est le suivant : « Au stade de l'injonction interlocutoire, les droits du requérant selon le cas, sont clairs, douteux ou inexistants. S'il apparaît clairement que les droits du requérant sont fondés, celui-ci doit démontrer qu'il encourt un préjudice sérieux ou irréparable.

Si son droit est douteux, la Cour devra prendre en considération la balance des inconvénients. S'il est inexistant, la requête doit être rejetée. » [23] À ces critères s'ajoutent les principes suivants : 1. L'injonction interlocutoire possède un caractère exceptionnel; 2. À ce stade, le rôle du tribunal est restreint et se limite à apprécier les trois critères énoncés précédemment; 3. Le juge jouit d'un large pouvoir d'appréciation dans leur application ; 4.

Les trois critères doivent être examinés selon une « approche globale, les uns par rapport aux autres, et non de façon théorique, distinctement, les uns des autres. » ; 5. Dans l'étude de l'apparence de droit, « la prudence s'impose » ; 6. Au stade interlocutoire, le tribunal n'a pas à déterminer de façon définitive tous les aspects des droits des parties ni à statuer de façon certaine sur ceux-ci; [ 16 ] Dans la seconde

section de son analyse, la juge vérifie si l'appelante a établi l'existence d'une apparence de droit. Elle étudie quatre aspects : la résiliation sans motifs, le droit de compléter une évaluation de rendement dans le cas d'une résiliation sans motifs, la violation des règles de justice naturelle lors de l'évaluation de rendement et la non-conformité des documents contractuels avec l'

article 8 du Règlement . [ 17 ] Son analyse des articles 8.1 et 8.2 des Conditions générales des appels d'offres ainsi que son appréciation de la preuve l'amènent à conclure que, même si l'avis de résiliation ne comporte pas de motifs, la résiliation dont l'appelante a fait l'objet en est une pour cause avec mise en demeure de plein droit.

Elle conclut que le droit de l'appelante n'est pas apparent. [ 18 ] Dans la même section, toujours en regard de l'existence de l'apparence de droit, la juge vérifie si l'intimée a violé la règle audi alteram partem à l'occasion de l'évaluation de rendement transmise à l'appelante le 21 novembre 2011. Elle conclut que non. [ 19 ] D'abord, l'appelante a soutenu que les articles 4 et 5 de la

Loi sur la Justice administrative [5] n'avaient pas été respectés parce qu'elle n'a pas eu l'occasion de formuler ses observations avant que l'intimée rende sa décision sur l'évaluation.

La juge constate que l'intimée a respecté les prescriptions du Règlement en donnant à l'appelante l'opportunité de faire ses commentaires après avoir reçu l'évaluation, et ce, avant la décision finale du dirigeant de l'organisme public, en application des articles 57 et 58 du Règlement . [ 20 ] Ensuite, l'appelante a plaidé que le processus d'évaluation de rendement a été partial parce que les représentants de l'intimée qui y ont participé seront appelés à témoigner contre elle à l'occasion du procès visant la réclamation de l'entrepreneur général.

La juge conclut que l'appelante n'a pas établi une apparence de droit puisque l'impartialité des représentants de l'intimée n'a pas été remise en cause lors des évaluations précédentes et parce que ce sont les personnes aptes à faire cette évaluation. [ 21 ] Au

chapitre de l'apparence de droit toujours, l'appelante a plaidé que l'intimée était forclose de faire une évaluation de rendement puisqu'elle avait choisi de résilier son contrat sans motifs. La juge conclut que le droit de l'appelante n'est pas apparent ayant déjà décidé que l'intimée avait résilié le contrat pour cause. [ 22 ] Le dernier moyen de droit plaidé par l'appelante concerne l'incompatibilité de la clause 8.1

f) des Instructions aux soumissionnaires – qui prescrit l'inadmissibilité du soumissionnaire ayant fait l'objet d'une résiliation de contrat ou d'une évaluation insatisfaisante – et de l'

article 8 du Règlement – qui prévoit que le donneur d'ouvrage peut se réserver la faculté de refuser un prestataire de services pour ces motifs. La juge décide que le droit de l'appelante est douteux, car, selon elle, le texte des clauses 8.1 f), 8.4 des Instructions aux soumissionnaires ainsi que celui de la lettre du 20 janvier 2012 confèrent à l'intimée la discrétion de refuser une soumission présentée par l'appelante.

[ 23 ] Dans la troisième

section de son jugement, la juge apprécie le critère du préjudice sérieux ou irréparable. Elle conclut que l'appelante n'a pas prouvé que sa survie est menacée ni que l'intimée ne sera pas en mesure de l'indemniser si elle devait avoir raison dans son recours principal. [ 24 ] Dans la dernière

section de son jugement, la juge conclut que le poids des inconvénients favorise l'intimée : [84] Si une ordonnance interlocutoire était émise, la SIQ pourrait devoir accorder un contrat à AECOM même si, à l'étape ultérieure du mérite, le Tribunal confirmait qu'elle avait légitimement procédé à une évaluation de rendement insatisfaisant. L'intérêt public serait mal servi. 3.

Les moyens d'appel [ 25 ] Dans son mémoire d'appel, l'appelante formule les quatre moyens suivants : -La juge de première instance a erré en droit dans l'analyse du type de résiliation intervenu, et dans l'interprétation des clauses 8.1 et 8.2 des « Conditions générales » prévues aux documents d'appel d'offres. -La juge de première instance a erré en droit en concluant à la compétence de l'intimée d'évaluer le rendement de l'appelante, ainsi que dans l'application des principes de justice naturelle au processus d'évaluation du rendement, et a erré de manière manifeste et déterminante dans l'appréciation de la preuve à cet égard. -La juge de première instance a erré de manière manifeste et déterminante dans l'interprétation des documents d'appel d'offres utilisés par l'intimée –

section « Instructions aux soumissionnaires ». -La juge de première instance a erré de manière manifeste et déterminante en concluant que l'appelante ne subissait pas un préjudice sérieux et irréparable. 4. L'analyse 4.1 La résiliation du contrat de l'appelante [ 26 ] Selon l'appelante, la juge a commis une erreur en concluant que l'intimée avait résilié son contrat « pour cause » et en décidant que cette résiliation pouvait s'appuyer sur la clause 8.2 des Conditions générales.

Cette interprétation ne tiendrait pas compte des règles énoncées aux articles 1590 , 1594 , 1595 , 1604 et 1605 du Code civil du Québec , qui prescrivent qu'un créancier doit mettre en demeure par écrit son débiteur avant de procéder à la résiliation extrajudiciaire du contrat. [ 27 ] Elle rappelle que l'

article 1595 C.c.Q. exige un avis écrit dénonçant les défauts auxquels il doit être remédié, le délai pour ce faire et le recours qu'entend exercer le créancier en cas de défaut d'exécution du débiteur dans le délai imparti. La mise en demeure n'est pas une simple formalité; elle permet au débiteur de connaître les causes de défaut reprochées en plus de lui fournir la possibilité réelle de corriger la situation dans un délai raisonnable. [ 28 ] Selon l'appelante, l'interprétation de la clause 8.2 par la juge de première instance gomme le caractère exceptionnel de la résiliation sans cause prévue à l'

article 2125 C.c.Q. et mène à une situation injuste pour le prestataire de services. Celui-ci n'est pas informé des défauts qui lui sont reprochés; il est privé d'un délai raisonnable pour y remédier et il se voit opposer, a posteriori , que la résiliation a eu lieu pour cause, avec les conséquences qui en découlent, notamment quant à l'application de l'

article 8 du Règlement lequel restreint sa capacité de soumissionner. En somme, l'appelante plaide que l'intimée a arrêté son choix sur la voie offerte par la clause 8.2 des Conditions générales et que celle-ci ne peut plus faire marche arrière et agir comme si elle avait emprunté le procédé prévu à la clause 8.1. Voici le texte de ces clauses : 8.1 La Corporation se réserve le droit de résilier le contrat pour l'un des motifs suivants :

a) le Fournisseur fait défaut de remplir l'un ou l'autre des termes, conditions ou obligations qui lui incombent en vertu de ce contrat;

b) le Fournisseur cesse ses opérations de quelque façon que ce soit, y compris en raison de la faillite, liquidation ou cession de ses biens. Pour ce faire, la Corporation adresse un avis écrit de résiliation au Fournisseur énonçant le motif de résiliation. S'il s'agit d'un motif de résiliation prévu au paragraphe a), le Fournisseur devra remédier au défaut énoncé dans le délai prescrit à cet avis à défaut de quoi le contrat sera automatiquement résilié, la résiliation prenant effet de plein droit à l'expiration de ce délai.

S'il s'agit d'un motif de résiliation prévu au paragraphe b), la résiliation prendra effet de plein droit à compter de la date de la réception de l'avis par le Fournisseur. Le Fournisseur n'aura alors droit, en proportion du prix convenu, qu'aux frais et dépenses actuelles et à la valeur des services rendus avant la notification de la résiliation, sans compensation ni indemnité pour la perte de profits anticipés ou pour dommages intérêts. Si le Fournisseur avait obtenu une avance monétaire, il devra la restituer dans son entier.

La Corporation se réserve le droit d'opérer compensation entre le montant total de ces frais et tout montant dû par le Fournisseur en vertu du contrat ou autrement. De plus, la Corporation se réserve le droit de terminer les travaux visés par le contrat aux frais du Fournisseur. Le Fournisseur sera par ailleurs responsable de tous les dommages subis par la Corporation du fait de la résiliation du contrat.

En cas de poursuite du contrat par un tiers, le Fournisseur devra notamment assumer toute augmentation du coût du contrat pour la Corporation.

8.2 La Corporation se réserve également le droit de résilier le contrat sans qu'il soit nécessaire pour elle de motiver la résiliation. Pour ce faire, la Corporation devra adresser un avis écrit de résiliation au Fournisseur. La résiliation prendra effet de plein droit à la date de réception de cet avis par le Fournisseur.

Le Fournisseur aura alors droit aux frais, déboursés et sommes représentant la valeur réelle des services rendus jusqu'à la date de résiliation du contrat, conformément à ce contrat, sans autre compensation ou indemnité que ce soit et, notamment, sans compensation ni indemnité pour la perte de tous profits escomptés.

Les autres règles prévues au paragraphe 1 s'appliquent à une telle résiliation compte tenu des adaptations nécessaires. [Je souligne] [ 29 ] La prétention de l'appelante selon laquelle elle a fait l'objet d'une résiliation « sans cause » ne peut être retenue parce qu'elle est désincarnée et qu'elle occulte le contexte factuel qui a conduit à la résiliation de son contrat.

La preuve faite au soutien de la requête pour injonction interlocutoire tend plutôt à établir que, prima facie , la résiliation a été faite pour cause, d'une part, et qu'elle respecte les règles du Code civil du Québec , d'autre part. [ 30 ] À cet égard, selon la preuve au dossier [6] , l'existence d'une cause de résiliation a été établie prima facie : - l'entrepreneur général a fait une réclamation très substantielle à l'intimée (près de 11 millions de dollars) pour des travaux supplémentaires ou des retards qu'il attribue à l'appelante et celle-ci en a été avisée; - l'avis de résiliation, même s'il n'indique pas de motifs, précise que l'appelante « demeure responsable des travaux effectués et services rendus à ce jour […] »; - l'appelante a été avisée par écrit, pendant les travaux, de l'existence de motifs sérieux d'insatisfaction, tel qu'il appert de l'évaluation du rendement du 18 janvier 2010 et des déclarations sous serment de messieurs Topping et Babineau, responsables du suivi des travaux, qui établissent :

a) les délais importants mis par l'appelante pour répondre aux questions de l'entrepreneur général pour le projet;

b) l'absence de ressources suffisantes de l'appelante sur le chantier;

c) les longs délais mis par l'appelante pour délivrer les plans et directives révisés;

d) les nombreuses versions révisées des directives de l'appelante;

e) la difficulté éprouvée par celle-ci pour arriver à un règlement des coûts, à l'établissement de directives et le délai provoqué par l'appelante lors des négociations de ces directives; et

f) l'accès difficile aux sous-traitants de l'appelante à qui cette dernière a confié la reprise des plans et devis en structure. - une rencontre a été tenue entre les parties pour discuter des reproches et s'entendre sur la façon de résoudre les différends; - les mesures de redressement convenues entre les parties n'ont pas été mises en place. [ 31 ] L'intimée a raison de dire que l'appelante a fait l'objet d'une résiliation extrajudiciaire avec mise en demeure de plein droit. La jurisprudence enseigne que la mise en demeure formelle n'est pas requise lorsque la

partie dont le contrat est résilié connaît depuis plusieurs mois les reproches qu'on lui adresse, ce qui est le cas en l'espèce. L'insatisfaction de l'intimée quant aux services rendus par l'appelante a été dénoncée à cette dernière à de nombreuses reprises par l'intimée, tel qu'en fait foi la déclaration sous serment de M. Robert Topping notamment aux paragraphes 11, 12, 16 et 17.

Ainsi, l'appelante a eu l'occasion de remédier à ses défauts et elle s'est montrée incapable de le faire. [ 32 ] Les auteurs Baudouin et Jobin [7] écrivent ceci quant à la notion de mise en demeure de plein droit : Soulignons que les tribunaux interprètent largement ce fondement de demeure de plein droit, avec le droit de bonne foi en filigrane, puisque les tribunaux dispensent le créancier de mettre le débiteur en demeure lorsque ce dernier connaissait très bien les reproches qui lui étaient adressés et n'a aucunement cherché à apporter un correctif à sa prestation, ou encore lorsque l'incompétence manifestée par le débiteur s'avère telle que le créancier était justifié de ne plus avoir la confiance requise pour lui demander de reprendre la prestation exécutée. [ 33 ] Comme la juge de première instance, je suis d'avis que, à ce stade, l'appelante n'a pas démontré prima facie l'irrégularité de la résiliation de son contrat. 4.2 L'évaluation de rendement de l'appelante et les règles de justice naturelle [ 34 ] Selon l'appelante, l'intimée n'était pas « compétente » pour effectuer son évaluation de rendement et, en conséquence, la juge aurait dû conclure à l'apparence de son droit d'en demander l'annulation.

Voici son raisonnement. [ 35 ] En présence d'une résiliation sans motifs, le fait de faire subir au prestataire de services les effets négatifs d'une évaluation de rendement insatisfaisant alors que ce dernier n'a pu terminer l'exécution de son contrat et n'a jamais été mis en demeure de remédier à quelque défaut que ce soit, rend incompatible le processus d'évaluation de rendement avec la résiliation sans motifs. [ 36 ] L'appelante rappelle que l'

article 8 du Règlement énonce trois situations qui permettent d'écarter de façon discrétionnaire un prestataire de services dans le cadre d'un appel d'offres : (1) l'évaluation de rendement insatisfaisant; (2) l'omission de donner suite à une soumission ou à un contrat et (3) le fait d'avoir fait l'objet d'une résiliation de contrat en raison de son défaut d'en respecter les conditions. Le législateur y aurait clairement distingué l'évaluation de rendement insatisfaisant de la résiliation du contrat du prestataire de services en cours du projet. Par conséquent, l'évaluation de rendement dont il est question à l'

article 56 du Règlement doit s'effectuer à la « fin du contrat » et elle ne peut pas être réalisée dans le cas d'une résiliation du contrat. [ 37 ] L'appelante a tort. La lecture de concert des articles 8 et 56 du Règlement ne permet pas de conclure que l'intimée est forclose de compléter une évaluation de rendement lors d'une résiliation du contrat.

[ 38 ] Voici le texte des deux articles visés : 8. Un organisme public peut, à la condition qu'il en fasse mention dans les documents d'appel d'offres, se réserver la possibilité de refuser tout prestataire de services qui, au cours des 2 années précédant la date d'ouverture des soumissions, a fait l'objet de la part de cet organisme d'une évaluation de rendement insatisfaisant, a omis de donner suite à une soumission ou à un contrat, ou a fait l'objet d'une résiliation de contrat en raison de son défaut d'en respecter les conditions . 56.

L'organisme public doit compléter son évaluation au plus tard 60 jours après la date de la fin du contrat et transmettre au prestataire de services un exemplaire de l'évaluation. [Je souligne] [ 39 ] À mon avis, la discrétion de refuser un soumissionnaire pour certaines causes ( art. 8 du Règlement ) et l'évaluation de rendement ( art. 56 du Règlement ) concernent l'exercice de deux droits distincts. Ceux-ci obéissent à des règles différentes qui ne s'excluent pas.

Premièrement, rien dans les textes ne permet de conclure à l'incompatibilité juridique d'une résiliation avec ou sans cause et d'une évaluation de rendement. Au contraire, l'article 56 du Règlement est formel : l'organisme doit compléter son évaluation au plus tard 60 jours après la date de la fin du contrat. La fin du contrat correspond à la date de sa terminaison, que son terme soit arrivé ou que l'une des parties y ait mis fin avant terme, avec ou sans cause. [ 40 ] Les fins poursuivies par les articles 8 et 56 sont différentes.

Dans le premier cas, l'article répertorie les situations où l'organisme public peut se réserver la possibilité de refuser une soumission. Dans le second cas, il crée une obligation pour l'organisme public de compléter son évaluation au plus tard 60 jours après la date de la fin du contrat. [ 41 ] La juge de première instance n'a pas commis d'erreur en décidant que l'intimée n'a pas violé les règles de justice naturelle lors du processus d'évaluation de rendement de l'appelante. D'une part, l'intimée s'est rigoureusement conformée à la procédure prévue aux articles 55 et suivants du Règlement .

Ceux-ci prescrivent que l'organisme public doit donner au prestataire de services l'occasion de faire ses commentaires dans les 30 jours suivant la réception d'un rapport d'évaluation et que le dirigeant de l'organisme ne peut rendre sa décision de maintenir ou non l'évaluation qu'après l'expiration d'un délai de 30 jours de la réception des commentaires du prestataire de services : 55. Un organisme public doit consigner dans un rapport l'évaluation d'un prestataire de services dont le rendement est considéré insatisfaisant. 56.

L'organisme public doit compléter son évaluation au plus tard 60 jours après la date de la fin du contrat et transmettre au prestataire de services un exemplaire de l'évaluation. 57. Le prestataire de services peut, dans un délai de 30 jours suivant la réception du rapport constatant le rendement insatisfaisant, transmettre par écrit à l'organisme public tout commentaire sur ce rapport. 58. Dans les 30 jours suivant l'expiration du délai prévu à l'

article 57 ou suivant la réception des commentaires du prestataire de services, selon le cas, le dirigeant de l'organisme public maintient ou non l'évaluation effectuée et en informe le prestataire de services.

S'il ne procède pas dans le délai prescrit, le rendement du prestataire de services est considéré satisfaisant. [ 42 ] L'appelante prétend aussi que l'évaluation de rendement du 21 novembre 2011 est entachée d'un manquement grave aux règles de justice naturelle, plus particulièrement à celle de l'impartialité. [ 43 ] Elle rappelle qu'elle a fait l'objet de quatre évaluations de rendement au cours de son contrat. Les trois premières lui ont valu une note moyenne de 64,16%, soit 70% pour celle du 12 juin 2008, 70% pour celle du 11 novembre 2008 et 52,5% pour celle du 18 janvier 2010.

Selon elle, seule la partialité des représentants de l'intimée expliquerait l'obtention d'une note de 40% lors de l'évaluation de janvier 2012. [ 44 ] L'argument ne tient pas. Le fait que le travail de l'appelante ait été satisfaisant pendant une période n'entraîne pas, en soi, que le résultat global insatisfaisant octroyé lors de l'évaluation finale découle d'un examen partial. [ 45 ] Je suis d'avis que l'appelante n'a pas établi, à ce stade, un droit prima facie à l'annulation de son évaluation de rendement. 4.3 La conformité des Instructions aux soumissionnaires à l'

article 8 du Règlement [ 46 ] L'appelante fait valoir que la décision de l'intimée de déclarer ses soumissions non admissibles en raison de son évaluation insatisfaisante ne respecte pas l'

article 8 du Règlement . Cette disposition prescrit que l'intimée doit « se réserver la possibilité » de refuser une soumission pour le motif que le prestataire de services a fait l'objet d'une évaluation insatisfaisante dans les deux ans précédant la date d'ouverture des soumissions. [ 47 ] À mon avis, le droit de l'appelante n'est pas inexistant. La juge de première instance aurait dû considérer que la clause 8.1

f) précitée des Instructions aux soumissionnaires semble plus restrictive que l'article 8 du Règlement et la clause 8.4 des Instructions aux soumissionnaires : 8.4 Réserve La SIQ n'est tenue d'accepter aucune des soumissions reçues, même celle ayant obtenu le plus haut pointage. Tout soumissionnaire accepte que la SIQ se réserve le droit de ne pas adjuger le contrat à un soumissionnaire qui, au cours des deux (2) ans précédant la date d'ouverture des soumissions :

a) a fait défaut de donner suite à sa soumission dans le cadre d'un appel d'offres de la SIQ ;

OU

b) a fait l'objet d'une résiliation de contrat par la SIQ ou a abandonné le contrat; OU

c) a fait l'objet d'un (1) rapport de rendement insatisfaisant de la SIQ dans la spécialité recherchée. Aucun recours n'est recevable contre la SIQ pour quelque cause découlant de la préparation, la présentation ou la réception de la soumission. [Je souligne [ 48 ] À compter du moment où la candidature du soumissionnaire n'est pas considérée parce qu'elle est inadmissible, elle n'est pas évaluée et, en conséquence, le contrat ne peut lui être octroyé. [ 49 ] Je conclus donc que l'appelante a établi l'existence d'un droit apparent de voir sa candidature évaluée même si elle a fait l'objet d'une résiliation de contrat pour cause ou d'une évaluation insatisfaisante et que la clause 8.1

f) des Instructions aux soumissionnaires semble plus restrictive à cet égard que l'article 8 du Règlement et la clause 8.4 des Instructions aux soumissionnaires. 4.4 Le préjudice sérieux ou irréparable et la prépondérance des inconvénients [ 50 ] L'appelante plaide qu'elle subit un préjudice sérieux et irréparable parce que, en raison de l'évaluation de rendement insatisfaisant, elle est privée de son droit de soumissionner auprès de l'intimée pour une période de deux ans. [ 51 ] À mon avis, elle a tort.

Même si les soumissions de l'appelante avaient été examinées par l'intimée, on ne peut pas inférer que les contrats lui auraient été octroyés vu, notamment, son évaluation de rendement insatisfaisant, la résiliation de son contrat, l'article 8 du Règlement et la clause 8.4 des Instructions aux soumissionnaires qui confèrent à l'intimée la discrétion de refuser toute soumission même celle qui a obtenu le plus haut pointage. [ 52 ] Le processus d'évaluation de rendement et les conséquences qui y sont liées ont été mises en place dans un but de protection du public.

En cas de doute, il est préférable de privilégier l'intérêt public à l'intérêt privé, comme l'a fait la juge de première instance. [ 53 ] Pour ces motifs, je propose de rejeter l'appel, avec dépens. FRANCE THIBAULT, J.C.A.