2020 QCCA 1039, 2020 QCCA 1039

3096-4035 Québec inc. c. Agence du revenu du Québec 2020 QCCA 1039 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-027940-188 (500-80-021216-123; 500-80-024590-136; 500-80-026513-136) DATE : 10 AOÛT 2020 FORMATION : LES HONORABLES MANON SAVARD, J.C.Q. CLAUDINE ROY, J.C.A. STÉPHANE SANSFAÇON, J.C.A. 3096-4035 QUÉBEC INC. JOSEPH MOSCHOPOULOS APPELANTS – demandeurs c. AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC INTIMÉE – défenderesse ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 22 octobre 2018 par la Cour du Québec, district de Montréal (l’honorable Gilles Lareau), qui accueille en

partie leurs appels des cotisations fiscales émises par l’intimée aux seules fins de déférer leurs dossiers au ministre du Revenu du Québec pour un nouvel examen afin de tenir compte des admissions des parties. [ 2 ] Pour les motifs du juge Sansfaçon, auxquels souscrivent la juge en chef Savard et la juge Roy, LA COUR : [ 3 ] accueille l’appel en partie, sans frais de justice vu le sort mitigé de l’appel; [ 4 ] INFIRME en

partie le jugement de première instance, et procédant à rendre le jugement qui aurait dû être rendu : Dossiers 500-80-021216-123 et 500-80-024590-136 : [57] ACCUEILLE partiellement les appels de 3096-4035 Québec inc., sans frais de justice; [58] DÉCLARE que les revenus des ventes non déclarés par 3096-4035 Québec inc. pour l’exercice financier se terminant le 30 juin 2008 sont de 72 099,34 $ et de 97 702,75 $ pour l’exercice financier se terminant le 30 juin 2009; [58] DÉFÈRE le dossier de 3096-4035 Québec inc. au ministre du Revenu du Québec pour un nouvel examen afin de modifier les avis de cotisation numérotés 1062 et 1082 émis les 8 février 2011 afin que les revenus des ventes non déclarés par 3096-4035 Québec inc. se chiffrent à 72 099,34 $ pour l'exercice financier se terminant le 30 juin 2008 et à 97 702,75 $ pour l'exercice financier se terminant le 30 juin 2009; [59] ANNULE les pénalités imposées à 3096-4035 Québec inc. selon l’

article 1049 L.i . , à l’exception de celles imposées sur les sommes découlant de son omission de déclarer les ristournes reçues de Maple Leaf et Parmalat ; Dossier 500-80-026513-136 : [60] ACCUEILLE partiellement l'appel de M. Moschopoulos, sans frais de justice; [61] DÉCLARE que les revenus non déclarés par M. Moschopoulos pour l’année d’imposition 2008 sont de 72 099,34 $ et de 97 918,74 $ pour l’année d’imposition 2009; [62] DÉFÈRE le dossier de M.

Moschopoulos au ministre du Revenu du Québec pour un nouvel examen afin de modifier les avis de cotisation numérotés MR885921C01 et MM203718C01 émis le 10 février 2011 afin de considérer que les revenus non déclarés par celui-ci s’élèvent à 72 099,34 $ pour l'année d'imposition 2008 et à 97 918,74 $ pour l'année d'imposition 2009; [63] ANNULE les pénalités en vertu de l’

article 1049 L.i. imposées à M. Moschopoulous.

MANON SAVARD, J.C.Q. CLAUDINE ROY, J.C.A. STÉPHANE SANSFAÇON, J.C.A. Me Jacques Plante Groleau Gauthier Plante Pour les appelants Me Josée Fournier Larivière Meunier Pour l’intimée Date d’audience : 28 mai 2020. MOTIFS DU JUGE SANSFAÇON [ 5 ] L’appelante 3096-4035 Québec inc. (« 3096 ») exploite une entreprise de distribution de produits liés à l’alimentation dont l’appelant, Joseph Moschopoulos, est l’unique actionnaire et le président. [ 6 ] En février 2010, 3096 fait l’objet d’une première vérification, par la vérificatrice Chau Van Thai à l’emploi de l’intimée, relativement à l’application de la

Loi sur la taxe de vente du Québec (« L.t.v.Q . ») [1] pour les périodes comprises entre le 1 er juin 2006 et le 31 décembre 2010. À partir de mars 2010 se tient une deuxième vérification, menée par la vérificatrice Lidia Vienescu, cette fois relativement à l’impôt sur le revenu de 3096 pour ses exercices financiers qui se terminent les 30 juin 2008 et 30 juin 2009 et à l’impôt sur le revenu de l’appelant Moschopoulos pour la période du 1 er janvier 2008 au 31 décembre 2009. [ 7 ] Le rapport de la vérificatrice en impôts sur les revenus révèle deux choses.

D’abord, que l’appelante 3096 a reçu des rabais ou ristournes accordés par deux entreprises, Maple Leaf et Parmalat , sans faire les rajustements requis, de sorte que ses revenus déclarés ont été inférieurs à la réalité. [ 8 ] Ensuite, le rapport de la vérificatrice en impôts sur les revenus, reprenant en cela les résultats de la vérification effectuée à l’égard de l’application de la L.t.v.Q . par la vérificatrice en taxes, conclut que 3096 a omis de déclarer une

partie de ses revenus découlant de ses ventes. Cette seconde omission résulterait non pas de gestes volontaires, mais d’erreurs commises par des employées de l’entreprise lors de la transcription des montants indiqués sur les factures dans le registre des ventes.

L’addition des erreurs relevées par la vérificatrice représente une différence de 1,27 % entre les ventes réelles de l’entreprise et celles qui ont été déclarées. [ 9 ] Cet écart de 1,27 % avait été établi par la vérificatrice en taxes en employant une méthode de vérification alternative par échantillons, emploi selon elle justifié en outre par le très grand nombre de factures et entrées faites manuellement dans les livres de l’entreprise, dû au fait que sa comptabilité n’était pas informatisée. [ 10 ] La vérificatrice en taxes avait d’abord jugé suffisant de limiter son analyse aux factures d’un ou deux mois des 55 mois de la période visée, mais, après discussion avec son supérieur, l’avait étendue à quatre mois puis, à la demande expresse des appelants, à six mois.

Elle explique sa décision lors de son témoignage [2] : Normalement, j’aurais demandé un ou deux mois. Je valide toutes les factures. Alors on s’est convenu pour moi avec mon chef de, chef d’équipe, on s’est convenu de, de sélectionner quatre mois de factures complètes et valider pour, pour voir comment, pour être juste auprès de, de l’entreprise pour voir s’il y en a des écarts.

Suite à ces, ces validations-là, j’ai expliqué, j’ai détecté un pourcentage d’erreurs que j’ai expliqué la méthode de vérification auprès des, des comptables externes, parce que… […] puis les comptables externes m’ont demandé d’augmenter l’échantillon. [ 11 ] C’est ainsi que la vérificatrice en taxes analyse toutes les factures des mois de juillet et novembre 2008 et de juin, juillet, octobre et décembre 2009, tous inclus dans la période visée par sa vérification, et relève que 41 factures n’ont pas été inscrites correctement dans les livres de l’entreprise avec comme conséquence de réduire erronément de 1,27 % ses revenus.

Elle transmet ensuite ses résultats à la vérificatrice en impôt sur les revenus, laquelle, sans reprendre l’exercice, conclut qu’il y a lieu d’émettre un nouvel avis de cotisation à 3096 à la fois pour les revenus non déclarés de 1,27 % (l’écart entre les ventes réelles de l’entreprise et celles inscrites dans son registre des ventes), et pour les ristournes aussi non déclarées reçues de Maple Leaf et Parmalat . [ 12 ] La vérificatrice en impôts sur les revenus conclut aussi qu’il y a lieu d’émettre un nouvel avis de cotisation à M. Moschopoulos pour les mêmes montants que 3096 à

titre d’âme dirigeante de 3096.

[ 13 ] La vérificatrice en impôts sur les revenus décide aussi d’appliquer la pénalité prévue à l’

article 1049 de la

Loi sur les impôts (« L.i. ») [3] à 3096 sur le montant des ristournes reçues de Parmalat et Maple Leaf et justifie sa décision par le fait que 3096 a commis une erreur grave et répétée puisqu’elle avait été cotisée lors d’une année antérieure par l’Agence du revenu du Canada pour la même omission de déclarer de telles ristournes. Elle applique aussi la pénalité à 3096 sur l’écart de 1,27 % pour la raison qu’elle aurait fait preuve de « négligence flagrante » dans la tenue de ses livres et lors de ses contrôles internes. [ 14 ] Quant à M.

Moschopoulos, elle recommande que cette pénalité lui soit aussi imposée à la fois sur l’écart de 1,27 % et sur les ristournes non déclarées puisqu’il est l’âme dirigeante et seul actionnaire de 3096. À la suite de discussions entre les parties, l’intimée retirera les pénalités sur les ristournes, ne laissant en litige que celles portant sur les revenus non déclarés. [ 15 ] L’intimée fait donc parvenir les avis de cotisations aux appelants, lesquels interjettent appel auprès de la Cour du Québec pour les faire annuler.

Dans ce cadre, les appelants admettent que trois des quatre sommes liées aux ristournes versées à 3096 auraient dû être déclarées. De son côté, l’intimée renonce à lui imposer la quatrième somme et accepte de réduire l’écart retenu entre les ventes reconstituées et celles inscrites dans les registres de 1,27 % à 1,23 %. [ 16 ] Le 22 octobre 2018, le juge rejette les appels [4] .

Le juge se dit d’avis que 3096 n’a pas renversé la présomption selon laquelle l’avis de cotisation est valide, les appelants ayant échoué à produire « une preuve prépondérante selon laquelle la méthode utilisée par le fisc n’est pas fiable » ou à établir que les conditions pour qu’une telle méthode soit fiable n’ont pas été satisfaites [5] . [ 17 ] Le juge conclut d’abord que l’emploi de la méthode alternative par échantillonnage était indiqué puisque (1) la comptable des appelants en avait validé le choix, (2) elle était « probablement la seule méthode pouvant conduire à des résultats probants » et elle s’imposait vu l’ampleur des activités de l’entreprise qui produit entre 600 et 1000 factures par mois et qui génère des ventes annuelles de l’ordre de 6 à 9 millions de dollars, (3) 3096 avait demandé à ce que la vérification se poursuive sur une période additionnelle de deux mois afin de s’assurer que l’échantillonnage soit plus représentatif de la réalité, (4) 3096 ne tenait pas de liste d’inventaire, contrairement aux exigences de la

Loi sur l’administration fiscale (« L.a.f. ») [6] et n’avait pu fournir que 22 mois de factures pour les quatre années vérifiées, et (5) c’était le choix de l’appelant Moschopoulos de ne pas informatiser sa comptabilité malgré la recommandation de sa propre comptable, préférant plutôt la tenir de façon manuscrite et payer ses employés et certains fournisseurs en argent comptant, ce qui rendait toute autre méthode de vérification inefficace. [ 18 ] Ensuite, le juge écrit que, bien que 3096 ait démontré lors de l’audition que la vérificatrice avait omis de considérer 34 factures qui, contrairement aux 34 factures retenues qui augmentaient ses revenus, les réduisaient, cette démonstration n’affectait pas la solidité de la méthode.

Cette preuve reposait sur un échantillonnage s’étendant sur trois jours seulement (contrairement aux six mois de factures analysées par l’intimé

e) et, pour d’autres motifs, ne constituait pas une preuve documentaire appropriée. Le juge rejette également la prétention de 3096 selon laquelle l’intimée aurait dû procéder à l’examen complet des registres au motif que « [c]ette proposition est irréaliste et totalement inacceptable » étant donné qu’on ne peut s’attendre à ce que le fisc refasse l’ensemble des registres comptables. [ 19 ] En ce qui concerne la cotisation transmise à l’appelant M.

Moschopoulos, le juge estime que la présomption de sa validité n’a pas été repoussée par une preuve prima facie puisque la preuve qu’il a présentée s’était limitée à une dénégation générale, qu’il n’était pas possible de suivre la trace des sommes reçues, que M. Moschopoulos est un homme d’affaires expérimenté et qu’il est l’âme dirigeante de l’appelante 3096. [ 20 ] Le juge maintient les pénalités imposées à 3096.

Il conclut que l’omission d’inscrire correctement dans ses registres les ristournes reçues de Parmalat et de Maple Leaf était « intentionnelle, habituelle voire systématique » puisqu’elle avait déjà fait l’objet d’une cotisation. Quant à la pénalité sur l’écart de 1,23 %, 3096 avait fait preuve de négligence flagrante en choisissant de maintenir une comptabilité manuscrite et vu les paiements comptants et l’absence d’une liste d’inventaire malgré le grand volume des ventes et l’obligation de l’

article 34 L.a.f. voulant que l’entreprise eût dû tenir des registres et un inventaire annuel appropriés. [ 21 ] Le juge maintient aussi la pénalité imposée à M.

Moschopoulos sur cet écart de 1,23 % et motive sa décision simplement en faisant référence à ses motifs exprimés à l’égard de 3096. * * * [ 22 ] Les appelants soulèvent les questions suivantes : - Le juge a-t-il erré dans l’application des principes relatifs au fardeau de preuve en matière fiscale et des principes jurisprudentiels relatifs à une cotisation émise à la suite d’une vérification à l’aide d’une méthode alternative, eu égard à la preuve produite par les appelants? - Le juge a-t-il erré relativement à l’application des principes relatifs au fardeau de preuve lié à l’imposition de la pénalité prévue à l’

article 1049 de la L.i. ? [ 23 ] Les appelants reprochent au juge de ne pas avoir écarté la méthode alternative employée par l’intimée puisque celle-ci ne serait pas fiable parce qu’elle ne reposerait pas sur des données objectives, pertinentes et représentatives de la période vérifiée. Le juge aurait commis une erreur manifeste en retenant de la preuve que les 34 erreurs de facturation qu’eux-mêmes ont relevées et qui, au contraire des 34 factures relevées par la vérificatrice, avaient pour effet de réduire les revenus de 3096, ne concernaient que trois jours, alors que leur analyse s’étendait sur trois mois.

Ainsi, ces 34 erreurs relevées par les appelants, au même nombre que celles relevées par l’intimée, constitueraient une preuve prima facie voulant que la méthode employée n’ait pas été fiable, ce qui démolirait la présomption de validité des cotisations. [ 24 ] De plus, le juge aurait erré en retenant l’écart de 1,23 % puisque celui-ci a été établi par la vérificatrice en taxes en tenant compte des mois de juillet, octobre et décembre 2009, alors que ces mois se situent hors les années fiscales de 3096 visées par la vérification de la vérificatrice en impôts sur les revenus.

Le juge aurait plutôt dû retenir l’écart établi en ne considérant que les mois de juillet et novembre 2008 et juin 2009 inclus dans les années fiscales visées par la vérification en impôts sur les revenus, lequel est de 1,17 %.

[ 25 ] Quant à la cotisation de M. Moschopoulos, celui-ci soutient que le juge a erré lorsqu’il écrit qu’il s’est contenté de nier l’appropriation des fonds générés par son entreprise et donc qu’il n’a pas rempli son fardeau.

Le juge aurait omis de tenir compte de la preuve apportée dans le dossier de 3096, laquelle était commune au sien. [ 26 ] Pour ce qui concerne les pénalités, les appelants soulignent que la preuve démontre que les erreurs relatives au registre des ventes n’étaient pas intentionnelles et qu’il s’agissait d’erreurs de retranscription, comme l’a confirmé la vérificatrice, et que l’erreur à l’égard des ristournes reçues de Maple Leaf et Parmalat provenait de ses comptables.

Aucune preuve ne permettait donc de conclure qu’il s’agissait d’erreurs intentionnelles ou habituelles susceptibles de donner ouverture aux pénalités. [ 27 ] À ces moyens, l’intimée répond que 3096 a accepté la méthode de vérification et n’a présenté aucune preuve indépendante, claire, convaincante et définitive de nature à mettre en doute sa fiabilité.

Au sujet de l’erreur commise par le juge voulant qu’il ait confondu une période de trois jours, alors qu’il s’agissait bien d’une période de trois mois, erreur qu’elle reconnaît, elle soutient qu’outre le fait que cette erreur a été induite par les mauvaises inscriptions sur les tableaux déposés par 3096, elle n’est pas déterminante puisque la référence par elle aux 34 erreurs additionnelles ne fait que démontrer la non-fiabilité de ses registres et le caractère déficient de sa comptabilité, ce qui renforce la justification de l’emploi de la méthode alternative et la présomption de validité des cotisations.

Quant à l’appelant M. Moschopoulos, elle adhère aux motifs donnés par le juge. [ 28 ] Enfin, au sujet des pénalités pour les ristournes non déclarées, l’intimée propose que l’appelante ne pouvait ignorer les irrégularités des registres comptables vu la cotisation émise par l’Agence du revenu du Canada. Au sujet des pénalités sur l’écart dû aux erreurs de transcription, l’importance des montants non déclarés et les manquements de l’appelante aux obligations imposées par l’

article 34 L.a.f. (les factures manquantes, le défaut de tenir un inventaire, la non-fiabilité du registre des ventes, le refus de l’appelante de redresser sa comptabilité en changeant ses méthodes) justifient l’imposition des pénalités. [ 29 ] Quant à la pénalité imposée à M. Moschopoulos, elle serait justifiée « en raison de l’importance des montants non déclarés par l‘appelante » et les manquements de 3096 aux obligations prévues à l’

article 34 L.a.f. [ 30 ] Voyons ce qu’il en est. * * *

a) Les cotisations [ 31 ] La cotisation fiscale est présumée valide ( art. 1014 L.i. ) [7] , bien qu’elle soit établie à l’aide d’une méthode alternative [8] . Le contribuable peut alors tenter de repousser ou « démolir » cette présomption en présentant une preuve prima facie qui démontre que la cotisation est inexacte [9] . Il doit établir, à première vue, le caractère incorrect des faits soutenant la cotisation [10] , sans besoin d’établir le montant exact de son revenu imposable [11] .

Une preuve prima facie est définie comme étant « celle qui est étayée par des éléments de preuve qui créent un tel degré de probabilité en sa faveur que la cour doit l'accepter si elle y ajoute foi, à moins qu'elle ne soit contredite ou que le contraire ne soit prouvé » [12] ou encore « une preuve suffisante pour établir un fait jusqu'à preuve du contraire » [13] . Sans que cela soit une exigence, cette preuve, qui doit « comporter un certain degré de précision et de probabilité » [14] , doit généralement être documentaire ou circonstancielle plutôt qu’uniquement une affirmation du contribuable [15] .

Bref, une simple négation des faits qui soutiennent la cotisation ne suffit pas à contrer la présomption [16] .

Le contribuable peut également « se décharger de son fardeau en démontrant, prima facie , que la méthode "n’était pas fiable ou que les conditions requises pour y recourir n’ont pas été observées" » [17] . [ 32 ] S’il réussit, l’autorité fiscale doit réfuter la preuve prima facie et prouver, par une preuve prépondérante, les faits au soutien de la cotisation [18] . [ 33 ] En l’espèce, le juge ne commet pas d’erreur révisable lorsqu’il considère que les appelants n’ont pas repoussé ou « démoli » la présomption de validité de la cotisation puisqu’ils n’ont pas présenté une preuve prima facie démontrant qu’elle est inexacte ou que la méthode utilisée n’est pas fiable. [ 34 ] D’abord, tout comme le juge, il m’apparaît clairement que l’intimée pouvait recourir à la méthode alternative employée puisque les circonstances le justifiaient [19] : les registres comptables de 3096 étaient « déficients et peu fiables » [20] et plusieurs pièces pertinentes ne pouvaient être retracées [21] .

Bien que la L.i. n’imposait pas une forme particulière, les registres comptables de l’appelante 3096 devaient minimalement permettre d’établir son revenu net (revenus perçus et dépenses d’exploitation) vu le principe de l’autodéclaration et de l’autocotisation sur lequel se fonde la L.i. [22] , ce qui n’était pas le cas. [ 35 ] De plus, l’examen des 34 factures présentées par les appelants montre que celles-ci comportaient de nombreuses inscriptions manuscrites, dont certaines étaient difficiles à déchiffrer.

La vérificatrice n’avait alors pas l’obligation de tenir compte de ces annotations et tenter de déterminer quel montant, entre d’un côté le montant total inscrit, à la fois, sur la facture et dans le registre et, de l’autre, le montant déterminé en fonction des annotations, était le bon.

Dans son témoignage, la vérificatrice en taxes affirme qu’elle n’aurait pas tenu compte de ces erreurs même si on les lui avaient pointées du doigt soit en raison du fait que le montant total inscrit au bas de la facture correspondait avec le registre des ventes [23] , soit parce que les notes de crédit n’avaient pas été faites conformément à la L.t.v.Q. [24] . Quant à la vérificatrice en impôts sur les revenus, elle explique également que « les inscrits à la main sur les factures, on ne peut pas les, les prendre en considération sans avoir des preuves plus solides. » [25] .

Or, la plupart des 34 erreurs soulevées par les appelants prennent la forme d’annotations manuscrites où, par exemple, un rabais équivalent aux taxes aurait été octroyé au client, sans que le montant total de la facture ait été modifié ou que le montant réellement payé ait été inscrit dans le registre [26] .

Cette preuve ne suffit pas à démontrer, prima facie , qu’il s’agit d’erreurs que les vérificatrices auraient dû considérer. [ 36 ] Il est vrai que le juge commet une erreur manifeste lorsqu’il écrit que l’appelante n’a produit des exemples de factures erronées que pour trois jours, alors que son exercice couvre plutôt une période de trois mois. Toutefois, bien que manifeste, cette erreur n’est pas déterminante pour les motifs mentionnés plus haut.

La même remarque s’applique à l’égard de l’affirmation du juge voulant que l’appelante eût dû produire une « preuve prépondérante » afin de remplir son fardeau de démontrer que la méthode utilisée par l’intimée n’était pas fiable : en l’espèce, l’appelante n’a pas démontré même prima facie que les factures comportant les annotations manuscrites

devaient être considérées par les vérificatrices. [ 37 ] L’appelante soutient aussi que le juge a erré en ne reconnaissant pas que la vérificatrice en impôts sur les revenus ne pouvait pas considérer les mois de juillet, octobre et décembre 2009, lesquels étaient postérieurs aux années fiscales visées par sa vérification. [ 38 ] Ce moyen nécessite que l’on distingue entre la validité même de la méthode et son résultat. D’abord, comme déjà expliqué, l’emploi de la méthode indirecte en cause était justifié.

De même, la décision de la vérificatrice en taxes d’étendre le nombre de mois d’un seul ou deux, comme elle affirme qu’elle l’aurait fait en d’autres circonstances, à six comme elle l’a fait (dont deux mois à la demande de 3096), a été expliquée et rien ne permet d’y voir quoi que ce soit d’incongru ou d’autrement incorrect.

Les appelants ne me convainquent pas que le fait que la vérification n’ait porté que sur trois des 24 mois vérifiés la rendrait non fiable. [ 39 ] Toutefois, puisque la vérificatrice en taxes affirme que la méthode alternative pouvait validement s’appuyer sur un seul ou deux mois et qu’elle en a analysé trois compris dans la période visée par la vérification en impôts, et puisqu’en principe la vérification ne devrait couvrir que les mois qu’elle vise, le juge ne devait considérer, aux fins du calcul de l’écart entre les montants inscrits dans les factures et les montants déclarés, que les mois inclus dans la période fiscale visée, lesquels sont plus représentatifs de cette période et parce que les données prises à l’intérieur de la période visée sont les plus favorables au contribuable [27] .

Dans son témoignage, la vérificatrice en impôts sur les revenus affirme que l’écart calculé en ne tenant compte que des mois inclus dans la période vérifiée est de 1,17 % [28] : Étant donné que ma période de vérification se termine le 30 juin 2009, les trois mois qui rentrent dans cette période sont les trois premiers mois. J’ai fait le calcul concernant les trois mois et je suis arrivée à un pourcentage [de] 1.17 %. Juste pour les trois pre…, trois premiers mois, 1.17 % au lieu de 1.23 %. L’impact total de la diminution du pourcentage d’erreur se traduit par la compagnie pour un montant de 812,28 $.

Pour l’actionnaire au, au niveau de l’impôt, c’est un montant approximatif de 2 566,51, l’impact au niveau de l’impôt. [ 40 ] Ainsi, puisque la preuve révèle que les données utilisées durant ces trois mois étaient fiables et suffisantes, leur emploi devait être priorisé sans besoin de faire appel aux données extérieures à la période.

C’est d’ailleurs ce que le juge a fait (sans par ailleurs le mentionner) lorsqu’il reprend, dans le calcul des revenus non déclarés découlant des ventes de 3096 inscrits au premier paragraphe (non numéroté) des conclusions de son jugement, les données fournies par l’intimée lors de l’audition [29] , mais qu’il omet erronément de faire le même exercice à l’égard de M.

Moschopoulos au deuxième paragraphe (non numéroté) de ses conclusions. [ 41 ] Cela dit, l’intimée aurait probablement pu employer des données situées hors la période visée, par exemple si les données disponibles aux fins de la vérification dans la période visée étaient en nombre insuffisant ou si, pour une raison de fiabilité, de pertinence ou d’objectivité, un tel choix s’était imposé, pourvu que ces données puisées hors la période visée soient représentatives de la période visée.

Mais là n’est pas la situation en l’espèce [30] . [ 42 ] Ainsi, je propose qu’à cet égard, seul ce moyen d’appel invoqué par l’appelant M. Moschopoulos soit accueilli et alors, uniquement afin de rendre une ordonnance à l’encontre de l’intimée l’enjoignant de corriger ses avis de cotisation de sorte que les écarts entre les revenus réels découlant des ventes et ceux déclarés soient les mêmes que ceux de 3096 pour les années d’imposition 2008 et 2009, soit de 1,17 %.

b) Les pénalités [ 43 ] C’est à l’

article 1049 L.i. que le législateur prévoit la possibilité d’imposer les pénalités en litige : 1049. Toute personne qui, sciemment ou dans des circonstances qui équivalent à de la négligence flagrante, fait un faux énoncé ou une omission, dans une déclaration, un certificat, un état ou une réponse, appelé «déclaration» dans le présent article, fait ou produit pour l’application de la présente loi à l’égard d’une année d’imposition, ou y participe ou y acquiesce, encourt une pénalité égale au plus élevé de 100 $ et de 50% de l’excédent: 1049 .

Every person who, knowingly or under circumstances amounting to gross negligence, has made or has participated in or acquiesced in the making of, a false statement or omission in a return, certificate, statement or answer, in this

section referred to as a “return” , made or filed in respect of a taxation year for the purposes of this Act, incurs a penalty equal to the greater of $100 and 50% of the amount by which

a) de l’ensemble des montants suivants: (

a) the aggregate of i. l’impôt qu’elle aurait eu à payer pour l’année en vertu de la présente loi si, à la fois: i. the tax for the year that would be payable by the person under this Act if 1° son revenu imposable pour l’année, déterminé d’après les renseignements fournis dans cette déclaration, était augmenté de la

partie du montant visé au deuxième alinéa que l’on peut raisonnablement attribuer à ce faux énoncé ou à cette omission; (1) the person’s taxable income for the year, determined on the basis of the information provided in the return, were computed by adding that portion of the amount determined in the second paragraph that may reasonably be attributed to the false statement or omission, and […] (…) [ 44 ] Le juge motive sa décision de maintenir les pénalités associées aux rabais Parmalat et Maple Leaf en relevant le caractère intentionnel, habituel et systématique de l’erreur et, pour l’ensemble des erreurs de transcription des montants des ventes, le fait que M.

Moschopoulos a, malgré le volume des ventes, « choisi de maintenir une comptabilité manuelle et manuscrite, de payer ses employés et fournisseurs comptant et de ne pas tenir de liste d’inventaires, bref, de ne pas respecter les obligations que lui impose l’article 34 de la LAF. » [31] . Quant à M. Moschopoulos, le juge maintient la pénalité associée aux erreurs de transcription puisqu’il « est l’unique actionnaire et administrateur de 3096, il en est l’âme dirigeante, personnellement impliqué dans son administration. Il est un homme d’affaires expérimenté. » [32] .

[ 45 ] La Cour a déjà précisé, dans l’arrêt Pizzagalli c. Agence du revenu du Québec , que l’

article 1049 L.i . ne vise pas la négligence simple et que l’Agence du revenu doit « démontrer que le contribuable a eu "un comportement grave, presque volontaire" ou qu’il a commis une "faute lourde". » [33] . Elle y cite la décision St-Martin c. Québec (Sous-ministre du Revenu) [34] dans laquelle le juge Richard Landry explique que le concept de négligence flagrante dans la loi québécoise est le pendant, dans la loi fiscale fédérale, du concept de faute lourde (en anglais, gross negligence ).

La faute lourde est définie comme correspondant à une action délibérée ou une indifférence quant à l’observation de la loi [35] . La Cour d’appel fédérale distingue ainsi la faute lourde de la négligence ordinaire [36] : [21] Bien que des facteurs subjectifs puissent entrer en jeu dans l’une ou l’autre de ces évaluations, la faute lourde s’établit en recourant à un critère objectif.

Plus particulièrement, lorsqu’il y a allégation de faute lourde, je m’attendrais à ce que l’on examine la question de savoir si la conduite en question du contribuable s’écarte de façon tellement marquée de la conduite à laquelle on est en droit de s’attendre qu’elle correspond à un haut degré de négligence qui peut être qualifié d’écart marqué par rapport aux normes, aux pratiques et à la diligence raisonnable attendues de la part d’un contribuable responsable.

La mise en garde exprimée par la Cour suprême dans l’arrêt Guindon , au paragraphe 61, s’applique tout autant en l’espèce : ces pénalités « vise[nt] à sanctionner une conduite grave, non la négligence ordinaire ou la simple erreur ». [Soulignement ajouté] [ 46 ] Les éléments qui doivent être considérés afin de déterminer si l’imposition d’une telle pénalité doit être maintenue doivent donc être examinés à la lumière de ce critère objectif relativement élevé. Ces éléments sont énoncés par la Cour dans St-Georges c.

Québec (Sous-ministre du Revenu) [37] : l’importance des sommes non déclarées; la valeur des justifications fournies par le contribuable et les circonstances dans lesquelles l’omission est survenue; la qualité des registres comptables tenus par le contribuable; l’éducation, les connaissances et l’expérience en affaires du contribuable; le fait que le contribuable a reconnu ou déclaré volontairement les omissions, ou les faussetés, affectant les déclarations litigieuses; la nature des relations antérieures entre le contribuable et le fisc; et la crédibilité du contribuable.

Il convient de rappeler que le fardeau de démontrer les faits donnant ouverture à l’application de l’

article 1049 L.i. incombe à l’intimée [38] . [ 47 ] En l’espèce, à 1,17 %, l’importance des sommes non déclarées constitue un écart qui ne peut être qualifié de majeur [39] . Aussi, nul ne soutient que les omissions relevées par la vérificatrice étaient volontaires ou une tentative d’éluder l’impôt. La preuve non contredite veut plutôt qu’elles aient résulté d’une série d’erreurs (l’écart initial de 1,23 % résultait d’erreurs de transcription du montant des ventes indiqué sur 41 des 3 500 à 6 000 factures analysées) commises par les employés.

Il est vrai que l’entreprise aurait dû passer d’une comptabilité manuelle à une informatisée, telle que ses comptables le lui avaient suggéré, mais son caractère familial (les livres sont notamment tenus par la mère et la sœur de M. Moschopoulos) en explique la forme. La preuve ne montre pas que les appelants ont déjà subi les conséquences de ce retard technologique. L’expérience résultant de cette affaire convaincra sans doute le principal intéressé de moderniser ses méthodes afin de se conformer plus étroitement aux exigences de tenue de ses livres. [ 48 ] Quant à M.

Moschopoulos, dont la crédibilité n’a pas été attaquée, aucune preuve n’a montré que la tenue de sa comptabilité personnelle serait problématique, ni, par exemple, qu’il ne tenait pas une comptabilité distincte de celle de l’entreprise [40] . La conclusion du juge selon laquelle il est un homme d’affaires expérimenté s’appuie sur la preuve : il a fondé son entreprise en 1993 et, avant cela, a travaillé pour l’entreprise de son père, mais ces éléments sont balancés par le fait qu’il n’a pas terminé ses études secondaires et qu’il ne s’occupe pas lui-même de la tenue des livres de l’entreprise. Par ailleurs, M.

Moschopoulos n’avait pas connaissance des erreurs avant la vérification et il ne les a pas niées une fois découvertes, bien qu’il souhaitait que la vérificatrice, puis le juge, tiennent compte d’autres types d’erreurs.

Outre la question particulière des ristournes (à l’égard desquelles les pénalités ont été retirées), il s’agit aussi de la première fois que les appelants sont cotisés sur le fondement de telles erreurs dans la tenue des livres de l’entreprise. [ 49 ] En somme, si la preuve montre que les appelants ont été négligents dans la tenue de leurs livres, elle ne montre pas qu’ils auraient commis une négligence flagrante [41] , vu l’ensemble des éléments que le juge semble avoir occultés.

Le juge commet une erreur manifeste et déterminante en ce qu’il omet de considérer de nombreux éléments pertinents et puisqu’en tenant compte de tous les éléments pertinents, le seuil requis pour conclure à la négligence flagrante n’est pas atteint.

La situation se qualifie davantage de négligence ordinaire par opposition à une conduite qui « s’écarte de façon tellement marquée de la conduite à laquelle on est en droit de s’attendre qu’elle correspond à un haut degré de négligence qui peut être qualifié d’écart marqué par rapport aux normes, aux pratiques et à la diligence raisonnable attendues de la part d’un contribuable responsable. » [42] . [ 50 ] Pour ces motifs, je propose d’accueillir en

partie l’appel afin qu’il soit ordonné à l’intimée de revoir ses avis de cotisation de façon à ce que le calcul des sommes réclamées de l’appelant M. Moschopoulos se fasse en considérant un écart de 1,17 % tel qu’indiqué au paragraphe [40] ci-haut, que la pénalité imposée à 3096 ne soit calculée que sur les sommes découlant de son omission de déclarer les ristournes reçues de Maple Leaf et Parmalat , et que puisque les pénalités imposées à l’appelante 3096 sur l’écart de 1,17 % sont annulées, que celles imposées à l’appelant M. Moschopoulos le soient aussi. [ 51 ] Vu le résultat mitigé des procédures d’appel, je propose que chaque

partie paye ses frais de justice, tant en première instance qu’en appel. STÉPHANE SANSFAÇON, J.C.A.