2021 QCCA 1211, 2021 QCCA 1211

Pomerleau c. R. 2021 QCCA 1211 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-006971-194 (505-01-134940-150) DATE : 20 août 2021 FORMATION : LES HONORABLES GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. GUY COURNOYER, J.C.A. DANIEL POMERLEAU APPELANT – accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante ARRÊT RECTIFICATIF MISE EN GARDE : Une ordonnance de non-publication en vertu de l’

article 486.4 C.cr . s’applique au présent dossier, interdisant de publier ou de diffuser de quelque façon que ce soit tout renseignement qui permettrait d’établir l’identité de la victime. [ 1 ] Le 4 août 2021, la Cour a rejeté l’appel et ordonné à l’appelant de se présenter aux autorités carcérales le 9 août 2021, au paragraphe [6] dudit arrêt. [ 2 ] Or, il y a lieu de rectifier l’arrêt pour biffer le paragraphe [6] . GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. GUY COURNOYER, J.C.A. Me Vincent Rondeau-Paquet DESJARDINS CÔTÉ Pour l’appelant Me Maxime Hébrard DIRECTEUR DES POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES Pour l’intimée

Date d’audience : 18 novembre 2020 Pomerleau c. R. 2021 QCCA 1211 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-006971-194 (505-01-134940-150) DATE : 4 août 2021 FORMATION : LES HONORABLES GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. GUY COURNOYER, J.C.A. DANIEL POMERLEAU APPELANT – accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante ARRÊT MISE EN GARDE : Une ordonnance de non-publication en vertu de l’

article 486.4 C.cr . s’applique au présent dossier, interdisant de publier ou de diffuser de quelque façon que ce soit tout renseignement qui permettrait d’établir l’identité de la victime. [1] L’appelant se pourvoit contre une déclaration de culpabilité prononcée le 17 décembre 2018 par la Cour du Québec, chambre criminelle et pénale, district de Longueuil (l’honorable Pierre Bélisle), qui le déclare coupable des chefs 1 et 3 libellés à la dénonciation, l’acquitte sur le chef 2, modifie la date des 3 chefs d’accusation et prononce un arrêt conditionnel des procédures sur le chef 1. [2] La Cour est également saisie d’une requête pour permission d’appeler sur des questions mixtes de fait et de droit qui été déférée à la formation par un juge de cette Cour le 6 août 2019. [ 3 ] Pour les motifs du juge Healy, auxquels souscrivent les juges Marcotte et Cournoyer, LA COUR : [ 4 ] ACCUEILLE la requête pour permission d’appeler sur des questions de fait et de droit; [ 5 ] REJETTE l’appel; [ 6 ] ORDONNE à l’appelant de se présenter aux autorités carcérales au plus tard à midi , le 9 août 2021 .

GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A.

PATRICK HEALY, J.C.A. GUY COURNOYER, J.C.A. Me Vincent Rondeau-Paquet DESJARDINS CÔTÉ Pour l’appelant Me Maxime Hébrard DIRECTEUR DES POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES Pour l’intimée Date d’audience : 18 novembre 2020 MOTIFS DU JUGE HEALY [ 7 ] L’appelant se pourvoit contre une déclaration de culpabilité prononcée le 17 décembre 2018 par l’honorable Pierre Bélisle de la Cour du Québec, district de Longueuil [1] . L’appelant a subi son procès sur les chefs d’accusation d’attouchement sexuel [2] , d’incitations à des contacts sexuels [3] et d’agression sexuelle [4] .

Les événements à la source des accusations impliquent une seule plaignante, la fille de la conjointe de l’appelant, qui était mineure au moment de subir les agressions.

Au terme du procès, le juge : [35] DÉCLARE l’accusé coupable des chefs n o 1 (contacts sexuels) et n° 3 (agression sexuelle) libellés à la dénonciation. [36] ACQUITTE l’accusé du 2e chef d’incitation à des contacts sexuels. [37] MODIFIE la date des 3 chefs d’accusation pour se lire : « Entre le 1er décembre 2006 et le 31 décembre 2007 […] ». [38] PRONONCE l’arrêt conditionnel des procédures sur le 1er chef en raison de la règle prohibant les condamnations multiples. [ 8 ] Devant cette Cour, l’appelant formule sept moyens d’appel qui se rapportent 1) à l’amendement par le juge des dates des infractions reprochées, 2) au caractère raisonnable du verdict de culpabilité, 3) à l’omission du juge de tenir compte de certains éléments de preuve pertinents, 4) à l’existence d’une erreur judiciaire provoquée par diverses erreurs dans l’appréciation de la preuve, 5) à l’incompatibilité ou non des moyens de défense soulevés par l’appelant, 6) à des erreurs dans l’analyse des versions contradictoires et, enfin, 7) à des erreurs dans l’appréciation du témoignage de la plaignante. [ 9 ] Les sept moyens d’appel seront regroupés en trois : 1) la modification des dates (moyen 1); 2) l’appréciation du témoignage de la plaignante (moyens 2, 3, 4, 6 et 7); et 3) la compatibilité des moyens de défense (moyen 5). [ 10 ] La Cour est également saisie d’une requête pour permission d’appeler sur des questions mixtes de fait et de droit [5] qui été déférée à la formation par un juge de cette Cour [6] .

Puisque les questions soulevées sont intimement liées les unes aux autres, la permission sera accordée. FAITS [ 11 ] Au procès, le ministère public fait entendre la plaignante, qui est alors âgée de 21 ans, ainsi qu’un de ses anciens amis d’école. L’appelant ne témoigne pas au soutien de sa défense, mais fait entendre sa conjointe, mère de la plaignante. La plaignante [ 12 ] Plus jeune, la plaignante réside avec son père qui en a la garde exclusive. Elle séjourne chez sa mère et l’appelant une fin de semaine sur deux et à l’occasion de certains longs congés tels que la fête de Noël ou les relâches scolaires.

Dans son témoignage, elle relate divers événements marquants qui se seraient déroulés lors de ces séjours. Les deux événements à la source des accusations se sont déroulés dans la chambre à coucher principale de la résidence de sa mère et de l’appelant. [ 13 ] Le premier événement a lieu en 2005 alors qu’elle est âgée de 9 ans. À l’époque, sa mère est préposée aux bénéficiaires et travaille de nuit. Un soir, avant que sa mère ne parte travailler, elle s’endort dans son lit à ses côtés.

Elle est, plus tard, soudainement réveillée par l’appelant qui la prend en « cuillère » et lui fait des attouchements non consentis aux seins et au vagin. Elle se débat et pleure silencieusement. L’événement dure de 3 à 5 minutes, puis l’appelant arrête et dit « Désolé, je pensais que c’était ta mère ». Au procès, la plaignante est incapable de dire si l’appelant dormait ou non au moment de poser ces gestes à son endroit [7] .

Elle est également incapable de dire si elle s’est rendormie ou bien si elle s’est levée pour retourner dans sa chambre après que les gestes eurent été posés. [ 14 ] Un deuxième événement survient alors qu’elle est âgée de 9 ou 10 ans. À cette époque, elle rejoint fréquemment sa mère et l’appelant dans leur lit le matin. À plusieurs reprises lors de ses visites matinales, sa mère et l’appelant sont nus et ce dernier joue avec

son pénis sous la couverture en sa présence. À une occasion, il l’invite à toucher son pénis : « Tu peux toucher si tu veux, tu n’as pas à être gênée, c’est normal si tu veux y toucher ». Elle se rappelle y avoir touché rapidement par-dessus la couverture. Sa mère, qui était présente à leurs côtés, n’a fait aucun commentaire, comme si tout était très normal. [ 15 ] Vers 2009 ou 2010, alors qu’elle est âgée de 13 ou 14 ans, elle coupe les ponts avec sa mère. Elles gardent contact par Facebook, mais leur relation est acrimonieuse. [ 16 ] Dans son témoignage, la plaignante raconte également s’être confiée à un bon ami (

X) en quatrième année du primaire. Elle n’a porté plainte que plusieurs années plus tard, en 2015, après avoir parlé des agressions dans un cours scolaire et avoir pris conscience de la gravité des gestes. [ 17 ] En contre-interrogatoire, elle affirme que les derniers contacts avec sa mère remontent probablement à 2015, au moment où elle a voulu l’informer de la situation avec l’appelant. Elle admet également qu’il est possible que sa plainte soit intervenue trois jours après une importante dispute avec elle. Sa mère lui aurait alors demandé de rayer son nom de son acte de naissance.

L’ami de la plaignante [ 18 ] X rencontre la plaignante alors qu’ils sont en troisième année du primaire. Ils développent rapidement une amitié qui dure jusqu’à la fin de leurs études secondaires. En quatrième année du primaire, vers 2005 ou 2006, la plaignante lui dévoile un événement à caractère sexuel impliquant l’appelant, soit l’incident où elle touche à ses parties génitales en présence de sa mère. La mère [ 19 ] En 2000, D... L..., la mère de la plaignante, se sépare du père de ses deux enfants. Cinq ou six mois après leur séparation, ce dernier obtient la garde de la plaignante et de son frère.

Elle rencontre l’appelant en 2002. Ils développent une relation amoureuse et déménagent ensemble rapidement. En 2005, elle n’a pas d’emploi et demeure à la maison à temps plein. Au cours de cette période (2005 à 2006), la plaignante leur rend visite à environ dix reprises les fins de semaine. De décembre 2006 à juin 2007, elle suit, cinq jours par semaine, une formation pour devenir préposée aux bénéficiaires. Les cours ont lieu de 8 h 15 à 15 h 30 en semaine. [ 20 ] Ce n’est qu’en 2007 qu’elle réintègre le marché du travail comme préposée aux bénéficiaires.

De juin à novembre 2007, elle travaille de jour à l’hôpital. À compter de novembre 2007, elle travaille de nuit ainsi qu’une fin de semaine sur deux. À cette époque, la plaignante lui rend visite une fin de semaine sur deux, toujours durant sa fin de semaine de travail. [ 21 ] Le soir, jamais ses enfants ne dorment avec elle; ils dorment toujours dans leur propre chambre. D... L... s’assure d’ailleurs qu’ils sont couchés avant de quitter l'appartement pour son quart de travail. Il arrive, parfois, que la plaignante les rejoigne, elle et l’appelant, dans leur lit le matin.

Cependant, lors de ses visites, la plaignante est toujours positionnée à son côté, vers l’extérieur du lit. Jamais la plaignante ne se place entre l’appelant et elle; elle ne l’aurait pas permis. Elle n’a d’ailleurs jamais été témoin d’événements ou de gestes particuliers impliquant son conjoint. [ 22 ] La plaignante cesse de leur rendre visite en 2010, après la période des fêtes. Leur relation mère-fille devient alors plus distante et conflictuelle. En 2015, à bout de nerfs face à leurs disputes, elle demande à la plaignante de retirer son nom de son certificat de naissance.

Cela met fin à leurs contacts d’une manière définitive; elle n’a pas revu sa fille depuis. LES PROCÉDURES EN PREMIÈRE INSTANCE [ 23 ] Le 21 décembre 2015, un mandat d’arrestation est lancé : on reproche à l’appelant d’avoir commis les trois infractions entre « le 1 janvier 2005 et le 1 janvier 2006 ». Le 8 avril 2016, la période infractionnelle des trois chefs est modifiée pour devenir : « Entre le 1er janvier 2005 et le 31 décembre 2006 ».

L’appelant subit son procès sur les chefs ainsi amendés. [ 24 ] Le 17 décembre 2018, le juge Pierre Bélisle déclare l’appelant coupable des premier et troisième chefs d’accusation, l’acquitte du deuxième et modifie la date des trois chefs pour qu’elle réfère à la période comprise entre les 1 er décembre 2006 et 31 décembre 2007. Il prononce également l’arrêt conditionnel des procédures sur le premier chef d’accusation en raison de la règle prohibant les condamnations multiples.

LE JUGEMENT ENTREPRIS [ 25 ] Dans ces motifs, le juge résume la preuve présentée au procès puis expose les principes applicables à l’appréciation des témoignages, plus particulièrement ceux ayant trait à l’analyse du témoignage d’une adulte qui témoigne d’événements qui se sont produits alors qu’elle était enfant. [ 26 ] Sur le deuxième événement à caractère sexuel (l’incitation à toucher le pénis de l’accusé par-dessus les couvertures), le témoignage de la mère de la plaignante, qui, selon cette dernière, était présente au moment de l’incident rapporté, est suffisant pour soulever un doute raisonnable dans l’esprit du juge.

Il acquitte donc l’appelant du chef d’accusation d’incitation à des contacts sexuels. [ 27 ] Cependant, quant au premier événement, le juge ne « partage pas l’opinion de l’avocat de la défense qui présente des défenses contradictoires et incompatibles ». Il retient de la preuve que l’incident s’est produit et que les défenses soumises ne soulèvent aucun doute dans son esprit : [24] (…) Les gestes sexuels se sont déroulés durant 3 à 5 minutes. Ils ont été posés à la fois sur les seins et le vagin. Il est invraisemblable que l’accusé ait pu confondre le corps d’une enfant de 9 ans avec celui de sa conjointe.

L’explication d’avoir agi de bonne foi est dénuée de crédibilité. En apparence justificative, cette déclaration extrajudiciaire, faussement disculpatoire, incrimine

l’accusé qui a dissimulé son rôle dans l’événement en tentant de justifier son comportement auprès de la plaignante. [25] Par conséquent, la défense d’erreur sur la personne ne suscite aucun doute dans mon esprit. [ 28 ] Il se tourne ensuite vers l’ensemble de la preuve présentée au procès tout en portant une attention particulière à chacune des contradictions relevées dans le témoignage de la plaignante. Il s’en explique par son jeune âge au moment des événements.

Il s’agit, selon lui, de contradictions mineures qui « portent sur des éléments périphériques secondaires qui n’affectent pas sa crédibilité ou la fiabilité de sa déposition sur l’essentiel ». Quant à la thèse de fabrication récente, voulant que la plaignante ait inventé l’histoire par vengeance à l’égard de sa mère, le juge estime que « en réalité, c’est la goutte qui a fait déborder le vase ». En dernière analyse, il retient son témoignage qu’il juge crédible et fiable « sur ce qui lui est arrivé durant son enfance ». [ 29 ] Il traite enfin de l’incompatibilité des dates des infractions reprochées.

Il les modifie pour que celles-ci correspondent à la preuve entendue à l’audience et, en définitive, conclut à la culpabilité de l’appelant sur les chefs 1 et 3, et ce, hors de tout doute raisonnable. L’ANALYSE Premier moyen d’appel : l’amendement de l’acte d’accusation [ 30 ] L’appelant prétend que le juge a erré en droit en amendant la date des infractions sans en aviser les parties et sans leur permettre de fournir de preuve ou d’observations additionnelles sur ce point. Il s’agit, selon lui, d’une atteinte au droit à une défense pleine et entière et à l’équité du procès.

L’appelant n’a pas témoigné puisque la période alléguée et la preuve à charge pointaient vers une période temporelle où une tierce

partie (la mère de la plaignante) était présente à temps plein au domicile familial, de sorte qu’elle pouvait affirmer ne jamais avoir été témoin de gestes de nature sexuelle commis par l’appelant à l’endroit de la plaignante. N’eût été ces circonstances, l’appelant aurait pu lui-même témoigner.

Selon l’appelant, le préjudice ici est manifeste, puisque la période spécifiée dans l’acte d’accusation a guidé son choix stratégique de ne pas témoigner pour sa défense. [ 31 ] L’intimée est d’avis que le juge n’a commis aucune erreur en modifiant la période infractionnelle, car le moment de l’infraction constituait un détail superfétatoire dans le contexte du dossier. Le moment de l’infraction n’était ni un élément essentiel de l’infraction ni un aspect crucial de la défense et, ce faisant, il n’était pas nécessaire de modifier la dénonciation.

La décision du juge d’amender la période infractionnelle était donc superflue et sans conséquence; elle n’a causé aucun préjudice à l’appelant et n’a aucunement porté atteinte à l’équité du procès. [ 32 ] La poursuite est normalement tenue de prouver les particularités spécifiées dans un chef d’accusation [8] . Cela dit, l’

article 601 du Code criminel confère au juge un pouvoir discrétionnaire d’amender le chef d’accusation afin de le rendre conforme à la preuve présentée au procès, à moins, toutefois, que l’amendement ne concerne un élément essentiel de l’infraction ou qu’il s’agisse d’un élément crucial pour la défense [9] . Autrement dit, un détail inclus dans le chef d’accusation ne peut être amendé que s’il n’en résulte aucun préjudice à la défense [10] .

Le moment de la commission d’une infraction est une illustration fréquente de divergence avec la preuve, laquelle est rarement matérielle aux questions en litige. [ 33 ] Dans tous les cas, la règle fondamentale demeure l’absence de préjudice à la défense [11] . Dans l’arrêt R. v. Irwin de la Cour d’appel de l’Ontario , le juge Doherty énonce clairement ce que constitue « l’absence de préjudice » dans le cadre d’une demande de modification de l’acte d’accusation [12] : Prejudice in this context speaks to the effect of the amendment on an accused's ability and opportunity to meet the charge.

In deciding whether an amendment should be allowed, the appellate court must consider whether the accused had a full opportunity to meet all issues raised by the charge as amended and whether the defence would have been conducted any differently had the amended charge been before the trial court.

If the accused had a full opportunity to meet the issues and the conduct of the defence would have been the same, there is no prejudice [13] . [ 34 ] Bien que la question de savoir si une modification doit être accordée ou refusée soit une question de droit [14] , « on ne devrait pas intervenir à la légère face à la décision du juge du procès fondée sur une conclusion de préjudice irréparable et on devrait garder à l'esprit la position privilégiée du juge du procès vis-à-vis de l'effet, sur l'équité du procès, d'événements qui se produisent dans la salle d'audience » [15] . [ 35 ] Dans l’arrêt R. c.

B (G.), la Cour suprême confirme qu’il n’est pas nécessaire de prouver le moment de la commission du crime, à moins que celui-ci n’en constitue un élément essentiel ou bien qu’il s’agisse d’un élément crucial pour la défense.

Saisie d’une affaire d’agression sexuelle, la Cour suprême, sous la plume de la juge Wilson, s’en explique ainsi [16] : En conséquence, lorsqu'un tribunal doit faire face à des circonstances dans lesquelles le moment de l'infraction ne peut être déterminé avec précision ou que la dénonciation est en contradiction avec la preuve, la première question qui se pose est de savoir si le moment de l'infraction est soit un élément essentiel de celle-ci soit un élément crucial pour la défense.

C'est seulement dans les cas où l'on répond par l'affirmative à la première question que le juge des faits doit déterminer si le moment de l'infraction a été démontré hors de tout doute raisonnable.

Si la réponse à la première question est négative, une déclaration de culpabilité peut être prononcée même si le moment de l'infraction n'est pas prouvé, pourvu que le reste de la preuve du ministère public soit établi hors de tout doute raisonnable. [ 36 ] Il est acquis que la date de la commission du crime n’est pas un élément essentiel de l’infraction d’agression sexuelle : « Il s’agit d’un crime, peu importe le moment où il a été commis » [17] .

Reste donc à déterminer dans quel cas la date de l’infraction devient cruciale à la défense de l’accusé. [ 37 ] Le moment de l’infraction devient crucial à la défense notamment lorsque l’accusé se défend d’une accusation en fournissant une défense d’alibi, ou bien encore, lorsqu’il s’attarde à contester cet élément précis dans sa défense [18] . Comme le mentionne la Cour suprême, « [t]oute autre conclusion reviendrait à priver un accusé du droit de présenter une réponse et une défense pleine et

entière » [19] . C’est donc dire que, lorsque l’accusé témoigne en fondant sa défense sur la période alléguée dans la dénonciation, le moment de l’infraction sera jugé crucial et devra ainsi faire l’objet d’une preuve hors de tout doute raisonnable [20] . [ 38 ] L’analyse est particularisée à chaque cas d’espèce. Le récent arrêt R. c. S.D . [21] l’illustre bien. Dans cet arrêt, la Cour suprême adopte les motifs dissidents de la juge en chef Duval Hesler, laquelle estimait que la juge de première instance était fondé à retenir une période d’infraction différente de celle alléguée dans la dénonciation.

Au procès, la plaignante avait témoigné d’événements à caractère sexuel qui se seraient déroulés sur un futon dans l’appartement qu’occupait l’appelant à l’été 2001. L’accusation se rapportait pourtant à des événements ayant eu lieu « [e]ntre le 1 er avril 2002 et le 31 mai 2002 ». L’appelant s'est fait entendre en défense. Tout en reconnaissant avoir reçu la visite de la plaignante, l'appelant a insisté pour dire qu'il n'avait emménagé dans l'appartement en question qu'à la fin du mois de septembre 2002. C’est dans cette période qu’il aurait fait l’acquisition du futon.

La facture d'achat du futon fut également déposée en preuve; celle-ci portait la date du 22 septembre 2002. La juge de première instance a reconnu l’appelant coupable de l’infraction en cause. Se fondant sur la preuve de l’appelant, elle retient toutefois que les gestes se sont déroulés subséquemment au 22 septembre 2002, contrairement à ce qu’énonce l’acte d’accusation. En appel, la question qui se posait était de savoir si la juge d’instance avait erré en droit en retenant une autre date que celle énoncée dans l’acte d’accusation afin de conclure à la culpabilité de l’appelant.

La majorité de la Cour conclut à l’affirmative, estimant que la modification de la date avait été préjudiciable à l’appelant dans la conduite de sa défense [22] . [ 39 ] D e l’avis de la juge Duval Hesler, cependant, la date de l’infraction pouvait être qualifiée d’élément superfétatoire puisque l’appelant ne présentait pas, à proprement parler, une défense d’alibi. Sa défense reposait plutôt sur une question de crédibilité et d’appréciation des faits [23] : [69] En l'espèce, l'équité du procès n'a pas été atteinte par la modification de l'acte d'accusation.

La preuve retenue par le Tribunal de première instance convainquait ce dernier, hors de tout doute raisonnable, que l'événement reproché avait bel et bien eu lieu, peu importe le moment précis auquel il s'était déroulé. La défense reposait entièrement sur une question de crédibilité et d'appréciation des faits. L'appelant n'a subi aucun préjudice en raison de cette modification, qui n'affectait pas l'essence de sa thèse selon laquelle il ne s'était jamais rien produit qui revête une connotation sexuelle entre lui et sa fille. [70] La loi permettait à la juge de première instance d'agir comme elle l'a fait.

Elle n'a pas commis d'erreur de droit. Quant aux faits, les limites du pouvoir d'intervention d'une cour d'appel en matière d'appréciation de la preuve sont bien connues. L'appelant ne fait voir aucune erreur manifeste et dominante dans le jugement entrepris. [ 40 ] La majorité de la Cour suprême, sous la plume du juge Binnie, adopte ce raisonnement dans de brefs motifs [24] : [1] LE JUGE BINNIE — La Cour, à la majorité, accueille le pourvoi. Le juge Fish est dissident.

La question principale dans cet appel est de savoir si la première juge a erré en droit en retenant une autre date que celle énoncée à l’acte d’accusation afin de conclure à la culpabilité de l’intimé accusé de contacts sexuels à l’endroit de sa fille. [2] La majorité de la Cour est d’accord avec la conclusion de la juge Duval Hesler de la Cour d’appel, dissidente, que « l’équité du procès n’a pas été atteinte [. . .] La preuve retenue par le Tribunal de première instance convainquait ce dernier, hors de tout doute raisonnable, que l’événement reproché avait bel et bien eu lieu, peu importe le moment précis auquel il s’était déroulé » (par. 69).

À notre avis, la défense reposait entièrement sur une question de crédibilité. L’intimé n’a subi aucun préjudice. [ 41 ] Il faut maintenant déterminer si en l’espèce le juge pouvait retenir une date différente de celle énoncée dans la dénonciation et ainsi, au terme de son délibéré, modifier les dates des trois chefs d’accusation pour y lire : « Entre le 1er décembre 2006 et le 31 décembre 2007 […] ».

Bref, la période concernée était-elle un élément superfétatoire ou bien, au contraire, un élément essentiel à l’infraction ou crucial à la défense? [ 42 ] Les chefs d’accusation sur lesquels l’appelant a subi son procès couvrent une période de 2 ans qui s’étend du 1 er janvier 2005 au 31 décembre 2006. À l’époque, la plaignante, dont l’anniversaire est le 27 mai 1996, était donc âgée d’entre 8 et 10 ans. Selon le témoignage de la plaignante, les attouchements (l’unique événement retenu par le juge) seraient survenus en 2005 alors qu’elle était âgée de 9 ans.

Elle précise qu’à l’époque, sa mère travaillait de nuit comme préposée aux bénéficiaires. [ 43 ] Selon X, la plaignante lui a dévoilé un incident au cours duquel elle aurait touché au pénis de l’appelant en présence de sa mère, et ce, en 2005 ou 2006, lors de leur quatrième année du primaire. L’incident en question, rappelons-le, n’a pas été retenu par le juge d’instance. [ 44 ] En défense, la mère de la plaignante, D... L..., témoigne, entre autres choses, de son emploi du temps. C’est dans cette optique qu’elle raconte les faits suivants. En 2005, elle était sans emploi et demeurait à la maison à temps plein.

Elle n’a réintégré le marché du travail qu’à compter de juin 2007 comme préposée aux bénéficiaires. Elle a d’abord travaillé sur les quarts de travail de jour, puis à partir de novembre 2007 (fin 2007, début 2008), elle a intégré un poste de nuit en plus de travailler une fin de semaine sur deux. À l’époque, la plaignante séjournait chez elle une fin de semaine sur deux, et cela coïncidait toujours avec sa fin de semaine de travail. On en comprend donc que, lors de ses visites, la plaignante était généralement confiée aux soins de l’appelant.

Enfin, en contre-interrogatoire, elle raconte avoir suivi, de décembre 2006 à juin 2007, une formation de préposée aux bénéficiaires qui se déroulait cinq jours par semaine, du lundi au vendredi entre 8 h 15 et 15 h 30. [ 45 ] Au tout début de la plaidoirie de la défense, le juge soulève d’office les incohérences se rapportant aux dates et une discussion s’ensuit entre le tribunal et les avocats. [ 46 ] À l’égard du premier événement, soit celui où la plaignante rapporte des attouchements non consentis aux seins et au vagin, la plaidoirie de la défense porte principalement sur les contradictions qui ressortent du témoignage de cette dernière.

L’appelant s’attaque à sa crédibilité et à sa fiabilité en référant à certaines déclarations antérieures incompatibles. Il évoque, subsidiairement, la possibilité que

les gestes de l’appelant aient été involontaires puisqu’il dormait. Il revient également sur les contradictions quant aux dates. C’est alors que le juge intervient et évoque, pour la première fois, la possibilité d’amender ces dates. [ 47 ] Au cours de sa plaidoirie, l’intimée traite également de la problématique des dates. Une discussion s’ensuit alors sur cette question entre le tribunal et le procureur du ministère public : Et ce qui m’amène à vous parler du dévoilement à X, alors qu'ils sont tout jeunes, âgés de neuf (9) et dix (10) ans.

Mais ce que je voulais dire, c'est que ça, ça se passe et c'est clair pour monsieur X que ça, ça se passe 9 alors qu'ils sont en quatrième (4e) année, donc deux mille cinq (2005), deux mille six (2006). Il fait quand même des beaux parallèles avec qu’est ce qui se passait dans sa vie, il faisait des projets sur les Jeux Olympiques, donc il y avait des travaux d’équipe, donc ils se fréquentaient souvent.

Donc, il va chercher quand même des éléments externes qui le ramènent à cet événement-là en particulier, puis il se souvient très bien que Y lui aurait parlé ou lui aurait fait des confidences à l’effet qu’elle aurait été touchée par monsieur Pomerleau. Et à cette époque-là, même si Y a relaté que sa mère est

partie travailler, il n’en demeure pas moins que dans la tête d’un enfant de neuf (9) et dix (10) ans, la notion d’aller travailler ou d’aller à l’école, je pense que ça peut être différent, puis je ne pense pas que vous devriez tirer quelques inférences négatives, que vous devriez décider que ce n’est pas arrivé durant cette période de temps-là parce que la plaignante croyait, à tort ou à raison, que sa mère était

partie travailler, alors qu’elle était plutôt

partie étudier. Ça, je pense que c'est... LA COUR : Oui, mais elle étudiait le jour, elle travaillait de nuit. Me MARIE-EVE LAFLAMME : Oui, sauf que tu sais, je veux dire il n’en demeure pas moins qu’elle est allée se coucher dans le lit, ça n’a pas été établi à quelle heure, tu sais, ça peut être n’importe quand là, « Je suis allée me coucher dans le lit », c'est ça qu’elle a dit, elle n’a pas dit « Je suis allée faire ma nuit, je suis allée me coucher. » LA COUR : Même les études, c'est de quelle date à quelle date ici, là ?

Me MARIE-EVE LAFLAMME : C'est en deux mille (2000), elle a commencé à travailler en deux mille sept (2007), donc ça a été... LA COUR : Elle a suivi un cours de dix-huit (18) mois. Me MARIE-EVE LAFLAMME : C'est ça. LA COUR : De décembre deux mille six (2006) à juin deux mille sept (2007). Me MARIE-EVE LAFLAMME :

Donc, ça chevauche en

partie notre période, je crois. LA COUR : Donc, en tout cas, la date du premier (1er) janvier deux mille cinq (2005) ne serait pas la date, s’il y a eu incident, des incidents, ça serait en décembre deux mille six (2006), parce que là... Me MARIE-EVE LAFLAMME : À tout événement, Monsieur le Juge, si vous en venez... LA COUR : On a un problème avec la date. Me MARIE-EVE LAFLAMME : Comment ? LA COUR : Il y a un problème avec la date. Me MARIE-EVE LAFLAMME : Effectivement, mais comme je vous dis, il n’en demeure pas moins que cette période-là, qu’elle soit à l’école ou

partie travailler à l’hôpital, c'est quand même arrivé durant la période deux mille cinq(2005), deux mille six (2006), alors qu’elle avait neuf (9), dix (10) ans. LA COUR : En tout cas, ce n’est pas ce que la mère dit, elle dit qu’avant ça, Madame était à la maison pour soigner un cancer, donc il faudrait que ça soit deux mille six (2006). Me MARIE-EVE LAFLAMME : Vous aurez toujours... LA COUR : Il faudrait que ça soit après. Me MARIE-EVE LAFLAMME : Vous aurez toujours le loisir, Monsieur le Juge, si vous en venez à...

LA COUR : Entre deux mille six (2006) et juin deux mille sept (2007), ça serait ça, entre décembre deux mille six (2006) et juin deux mille sept (2007). C'est sûr que dans la tête d’un enfant, rapporter des incidents dix (10) ans après, c'est difficile de mettre une date précise puis une heure précise, ça, j'en conviens.

Me MARIE-EVE LAFLAMME : Vous pourrez toujours, si vous en venez à une condamnation, vous pourrez toujours modifier le chef en fonction de la preuve qui a été entendue, ça sera toujours libre à vous de le faire. [ 48 ] En réplique, l’avocat de l’appelant n’émet aucun commentaire sur la possibilité de modifier les dates inscrites dans les chefs d’accusation. Il en profite cependant pour rectifier certaines informations.

Il insiste notamment sur le fait que le dévoilement à X ne portait que sur un des deux événements, soit celui où l’appelant aurait incité la plaignante à toucher son pénis; jamais X ne traite des attouchements non consentis qui se seraient déroulés en l’absence de la mère. La cause est mise en délibéré. [ 49 ] Dans son jugement sur la culpabilité, le juge retient que l’événement en cause « s’est déroulé comme la plaignante l’a raconté ». Dans ses conclusions, il modifie toutefois la date des trois chefs d’accusation pour se lire « entre le 1 er décembre 2006 et le 31 décembre 2007 ».

Il justifie sa décision comme suit : [32] Le dernier point soulevé concerne l'incompatibilité des dates des infractions reprochées. La preuve a révélé que les événements se sont produits à l'époque où la mère de la plaignante a commencé à travailler, en juin 2007, comme préposée aux bénéficiaires au centre hospitalier Anna-Laberge, à Châteauguay. À partir de novembre 2007, on lui a offert un remplacement de nuit, poste qu'elle a occupé pendant deux ans.

De décembre 2006 à juin 2007, elle avait suivi un cours en vue d'obtenir son diplôme à raison de cinq jours semaine, de 8 h 15 à 15 h 30, totalisant 633 heures. [33] La date des infractions doit donc être modifiée pour correspondre à la preuve entendue à l'audience pour se lire: « Entre le 1er décembre 2006 et le 31 décembre 2007 ». [ 50 ] En l’espèce, le moment de l’infraction n’était ni un élément essentiel de l’infraction ni un élément crucial à la défense. Contrairement à plusieurs des causes précitées, l’appelant n’a pas présenté une réelle défense d’alibi.

Il s’agissait, tout au plus, d’une défense d’opportunité limitée. Si l’appelant a choisi de faire témoigner sa conjointe, c’est d’abord et avant tout pour attaquer la fiabilité du témoignage de la plaignante en relevant plusieurs contradictions et incohérences dans la preuve à charge.

C’est pourquoi il insiste sur certaines contradictions dans les dates, mais également dans le récit des gestes rapportés par la plaignante. [ 51 ] Le témoignage en défense a également servi à fonder un doute raisonnable sur l’événement d’incitation à des contacts sexuels, la mère de la plaignante ayant nié avoir été témoin de tels gestes par l’appelant. Par ce témoignage, l’appelant a aussi tenté de contredire la plaignante sur le fait qu’elle s’endormait, à l’occasion, dans le lit parental avant que sa mère ne quitte l'appartement pour aller travailler.

Il voulait ainsi attaquer la fiabilité ou la crédibilité de la plaignante sur l’événement impliquant les attouchements non consentis en démontrant que jamais la plaignante ne s’était retrouvée dans le lit parental. Bref, il ne s’agit pas d’un cas où la stratégie de la défense reposait entièrement sur la période alléguée dans le chef d’accusation. L’appelant, on le constate par la lecture de ses plaidoiries, a plutôt voulu soulever un doute sur la fiabilité du témoignage de la plaignante.

Jamais il n’a prétendu que la commission des crimes était impossible du fait de la présence de sa conjointe au domicile durant la période alléguée dans le chef d’accusation. La période en question n’était donc pas cruciale à sa défense et la modification effectuée par le juge ne l’a préjudicié d’aucune manière. [ 52 ] La situation diffère grandement de l’arrêt R. c.

G.L . cité par l’appelant dans lequel « la date constituait un élément déterminant de l’accusation », en raison d’une modification apportée au Code criminel « en rapport avec l’infraction d’attentat à la pudeur » [25] . [ 53 ] La situation diffère également de l’arrêt M.M . c. R. [26] , dans lequel l’appelant présentait une réelle défense d’alibi. Dans cette affaire, le ministère public avait insisté sur une seule date et, ce faisant, l’appelant était entièrement fondé à comprendre « qu’il lui suffisait de répondre à cette date pour être acquitté ».

C’est loin d’être le cas en l’espèce; la période infractionnelle ne se limite pas à une seule date définie à laquelle il suffirait de répondre pour être acquitté. Il s’agit, au contraire, d’une très longue période de temps où, de toute évidence, l’appelant a été en contact à de multiples reprises avec la plaignante. [ 54 ] Il en va de même de l’arrêt R. v. McMillan [27] dans lequel le moment et le lieu de l’infraction ont acquis une importance particulière dans le but de permettre à l’accusé de comprendre ce qui lui était reproché et de s’en défendre.

Ce n’est pas le cas en l’espèce, l’appelant étant bien au fait des gestes en cause. [ 55 ] La situation d’espèce est similaire à celle de l’arrêt R. c. S.D. [28] dans lequel la Cour suprême confirme l’approche adoptée par la juge en chef Duval Hesler. Ici, tout comme dans R. c. S.D ., la défense reposait entièrement sur une question de fiabilité et de crédibilité. La divergence de date n’a été invoquée en défense que pour attaquer la crédibilité et la fiabilité du témoignage de la plaignante et non pas pour établir un alibi.

C’est probablement la raison pour laquelle l’avocat de l’appelant n’a pas réagi lorsque le juge a mentionné la possibilité de modifier les dates d’infraction, demeurant ainsi muet sur cette possibilité au moment de livrer sa réplique. [ 56 ] Somme toute, le moment de l’infraction était un élément superfétatoire et le juge pouvait condamner l’appelant pour l’infraction commise à une autre date que celles mentionnées dans le chef d’accusation. Pour ces motifs, je rejetterais le premier moyen d’appel. Les moyens 2, 3, 4, 6 et 7 : l’appréciation du témoignage de la plaignante

a) Le verdict déraisonnable [ 57 ] L’appelant prétend que le juge a rendu des verdicts déraisonnables en ne tenant pas compte d’aspects importants dans la preuve et de faiblesses et contradictions dans le témoignage de la plaignante. Ces prétendues erreurs dans l’appréciation de la preuve se

rapportent : 1. aux dates et à l’âge de la plaignante au moment des gestes reprochées; 2. au dévoilement fait à X; 3. au témoignage de la mère qui affirme ne jamais avoir laissé la plaignante dans le lit parental avant d’aller travailler; 4. aux allégations de la défense voulant que la plaignante ait pu dénoncer les gestes par vengeance; 5. au peu de souvenirs de la plaignante à l’égard de certains éléments centraux au litige, notamment le fait de s’être rendormie ou non àla suite des attouchements non consentis et l’heure de la journée à laquelle sont survenus ces attouchements. [58] Les principes sont bien connus.

Dans R. c. P. (R.), la Cour suprême du Canada résume la norme de contrôle applicable suivantl’article 686(1)a)

i) C.cr[29] : [9] Suivant les arrêts R. c. Yebes, (CSC), [1987] 2 R.C.S. 168, et R. c. Biniaris, 2000 CSC 15, [2000] 1 R.C.S. 381, par.36, pour décider si un verdict est déraisonnable, la cour d’appel doit déterminer s’il s’agit d’un verdict qu’un jury ayant reçu desdirectives appropriées ou un juge aurait pu raisonnablement rendre.

La cour d’appel peut aussi conclure au caractère déraisonnable duverdict si le juge du procès tire une inférence ou une conclusion de fait essentielle au prononcé du verdict (1) qui est clairementcontredite par la preuve qu’il invoque à l’appui de cette inférence ou conclusion ou (2) dont on démontre l’incompatibilité avec unepreuve qui n’est ni contredite par d’autres éléments de preuve ni rejetée par le juge (R. c. Sinclair, 2011 CSC 40, [2011] 3 R.C.S. 3, par.4, 16 et 19-21; R. c.

Beaudry, 2007 CSC 5, [2007] 1 R.C.S. 190). [10] Si le caractère raisonnable d’un verdict est une question de droit, l’appréciation de la crédibilité des témoins constitue elle unequestion de faits. L’appréciation de la crédibilité faite en première instance, lorsqu’elle est revue par une cour d’appel afin notamment dedéterminer si le verdict est raisonnable, ne peut être écartée que s’il est établi que celle-ci « ne peut pas s’appuyer sur quelqueinterprétation raisonnable que ce soit de la preuve » (R. c.

Burke, (CSC), [1996] 1 R.C.S. 474, par. 7). [soulignement ajouté] [59] Lorsque le verdict rendu en première instance dépend de la détermination de la crédibilité des témoins, une cour d’appel doitfaire preuve d’une grande déférence envers le juge du procès, qui a l’avantage de voir les témoins et de les entendre[30]. [60] Quant à l’appréciation du témoignage d’un adulte témoignant d’événements qui se sont déroulés en bas âge, la juge Wilson dansl’arrêt R. c.

B. (G.) mentionne[31] : Si l'on examine d'abord les observations du juge Wakeling sur la crédibilité des témoins enfants, il me semble qu'il laisse entendresimplement que les juges devraient adopter une position fondée sur le bon sens lorsqu'ils traitent du témoignage de jeunes enfants etéviter de leur imposer les mêmes normes exigeantes qui sont applicables aux adultes.

Toutefois, cela ne veut pas dire que les tribunauxne devraient pas apprécier soigneusement la crédibilité des témoins enfants et, contrairement à ce que les appelants soutiennent, jen'interprète pas ses motifs comme suggérant que la norme de preuve doive être réduite à l'égard des enfants. Il s'est plutôt soucié du faitqu'une faille, comme une contradiction, dans le témoignage d'un enfant ne devrait pas avoir le même effet qu'une faille semblable dans letémoignage d'un adulte. J'estime sa préoccupation bien fondée et ses observations tout à fait à propos.

Il se peut que les enfants ne soientpas en mesure de relater des détails précis et de décrire le moment ou l'endroit avec exactitude, mais cela ne signifie pas qu'ils seméprennent sur ce qui leur est arrivé et qui l'a fait. Ces dernières années, nous avons adopté une attitude beaucoup plus bienveillante àl'égard du témoignage des enfants, réduisant les normes strictes du serment et de la corroboration et, à mon avis, il s'agit d'uneamélioration souhaitable.

Évidemment, il faut apprécier soigneusement la crédibilité de chaque témoin qui dépose devant la Cour, maisla norme de "l'adulte raisonnable" ne convient pas nécessairement à l'appréciation de la crédibilité de jeunes enfants. [soulignements ajoutés] [61] En l’espèce, l’appelant ne fait voir aucune erreur manifeste ou déterminante méritant l’intervention de la Cour. [62] Quant à l’événement impliquant des attouchements non consentis, le juge retient entièrement le témoignage de la plaignante qu’iljuge « franc, convaincant et empreint d’authenticité ».

Comme le fait remarquer l’intimée, l’unique élément de preuve qui contredit laplaignante sur cet événement est le témoignage de sa mère qui affirme que sa fille ne s’est jamais endormie dans son lit. Ce témoignage,qui met en doute le récit livré par la plaignante, n’a pas suffi à faire naître un doute raisonnable dans l’esprit du juge. [63] Quant à l’événement d’incitation à des contacts, le juge estime que le témoignage de la plaignante est plus probant que celui desa mère, mais il est contraint d’acquitter l’appelant puisque « l’allégation générale de D...

L... sur l’absence de comportement sexuel deson conjoint à l’égard de sa fille, en sa présence, est suffisante pour soulever un doute raisonnable ». [64] L’appréciation de la crédibilité des témoins par le juge s’appuie sur une interprétation raisonnable de la preuve présentée auprocès et commande la déférence de cette Cour. Cette affirmation à elle seule justifie le rejet du pourvoi.

Par souci d’exhaustivité, ilconvient tout de même de répondre à chacune des erreurs évoquées par l’appelant. [65] Tout d’abord, l’appelant reproche au juge d’avoir retenu, d’une part, que la victime était âgée de 9 ans au moment desattouchements et, d’autre part, que les gestes sont survenus pendant une période où celle-ci était âgée de 10 ou 11 ans. Cette prétentionétonne : de toute évidence, le juge ne retient pas que l’agression s’est déroulée alors que la plaignante était âgée de 9 ans, c’est d’ailleursla raison pour laquelle il modifie les dates inscrites dans la dénonciation.

Le juge retient que l’événement s’est déroulé au cours d’unepériode commençant en décembre 2006, moment où la mère débute sa formation de préposée aux bénéficiaires. La date retenue peut êtredéconcertante à première vue; il aurait été plus logique de débuter la période infractionnelle en novembre 2007, date à laquelle la mèrecommençait à travailler de nuit comme préposée aux bénéficiaires. Cela dit, la date n’a que peu d’importance en l’espèce. On ne peut

s’attendre d’une jeune adulte qu’elle relate parfaitement des événements qui lui sont arrivés alors qu’elle était enfant. Le juge le mentionne d’ailleurs à plus d’une reprise. Des contradictions ou incohérences relatives aux dates ne sauraient, à elles seules, justifier le rejet de son témoignage. La plaignante est certaine d’une chose et le soutient tout au long du procès : l’accusé l’a agressé alors que sa mère était absente. [ 66 ] Quant à la période du dévoilement à X, celle-ci n’entre pas en contradiction avec la période infractionnelle retenue.

Il faut rappeler que le dévoilement ne porte pas sur l’événement impliquant les attouchements non consentis dans le lit de la mère. La plaignante témoigne qu’elle a discuté des « situations qui se seraient passées avec M. Pomerleau » sans se souvenir desquelles. Quant à X, il affirme que la plaignante lui a dévoilé plusieurs événements, dont celui d’avoir touché le pénis de l’appelant en présence de sa mère.

Bref, que les attouchements non consentis aient eu lieu postérieurement au dévoilement, dans la période retenue par le juge, le résultat serait le même. [ 67 ] L’appelant est également d’avis que le juge a tiré des conclusions incompatibles en l’acquittant de l’infraction d’incitation à des contacts, laquelle serait survenue en présence de la mère, et en le déclarant coupable de l’agression commise en son absence. Quant à la première infraction, la mère témoigne ne jamais avoir été témoin d’un comportement inadéquat de l’appelant à l’égard de la plaignante.

Elle contredit donc directement l’affirmation de la plaignante voulant que celle-ci fût présente lorsque l’appelant l’a incitée à toucher son pénis. Le juge acquitte l’appelant du second chef, en regard du témoignage de la mère qui soulève un doute raisonnable sur la survenance même de cet événement. [ 68 ] Quant au second événement, la plaignante témoigne que les attouchements non consentis ont eu lieu dans le lit de sa mère. La mère, quant à elle, témoigne que la plaignante n’a jamais dormi dans son lit. L’affirmation de la mère n’a pas été suffisante pour fonder un doute raisonnable dans l’esprit du juge.

Autrement dit, le témoignage de la mère pouvait certainement affaiblir celui de la plaignante quant aux circonstances de l’agression, mais il n’était toutefois pas suffisant pour soulever un doute raisonnable quant à la survenance de l’agression commise en son absence. L’appelant ne fait voir aucune erreur dans ce raisonnement. [ 69 ] L’appelant reproche au juge d’avoir retenu de la preuve que la dispute entre la plaignante et sa mère, qui précédait de trois jours la plainte à la police, fut en fait « la goutte qui a fait déborder le vase ».

Cette conclusion factuelle ne trouve, selon lui, aucune assise dans la preuve. Il s’agit pourtant d’une interprétation raisonnable de la preuve qui relève du bon sens. [ 70 ] Enfin, l’appelant identifie deux faiblesses dans la preuve à charge qui, selon lui, justifiaient de rejeter le témoignage de la plaignante : le fait que la plaignante ne se souvienne pas de s’être endormie ou d’avoir quitté le lit après l’agression, et le fait que la preuve n’établit pas précisément à quel moment de la journée cette agression a eu lieu.

Pour la première faiblesse, le juge note, à bon droit, que « le temps efface certains souvenirs, allonge ou réduit certaines périodes de la vie, surtout chez les enfants » et qu’il est ainsi possible que la mémoire de la plaignante « ait pu faire défaut à certains moments ». La réaction précise de la plaignante à la suite de cet événement traumatique est un élément périphérique qui n’affecte en rien la substance de son témoignage. Il en va de même de la deuxième faiblesse soulevée par l’appelant.

L’heure de la journée à laquelle est survenue l’agression a bien peu de poids dans cette affaire où la plaignante témoigne d’événements à caractère sexuel qui se seraient déroulés alors qu’elle était très jeune. L’appréciation des incohérences ou des lacunes dans la preuve, « surtout en ce qui concerne des questions connexes comme le moment ou le lieu », doit se faire en considération de l'âge du témoin au moment des événements en question [32] .

b) L’omission de tenir compte de certains éléments de preuve significatifs [ 71 ] L’appelant affirme que le juge commet une erreur de droit lorsqu’il omet de considérer de la preuve pertinente à la résolution du litige [33] . Il faut toutefois rappeler que l’absence de mention d’un élément de preuve dans les motifs ne démontre pas nécessairement que le juge a omis d’en tenir compte [34] . [ 72 ] De l’avis de l’appelant, le juge a erré en omettant de tenir compte de certains éléments de preuve significatifs qui lui étaient favorables. À ce titre, il mentionne le témoignage de X, qui situe le dévoilement en 2006.

Comme noté ci-haut, la preuve ne révèle pas que la plaignante a dévoilé les attouchements non consentis à X Le dévoilement portait plutôt sur l’incident d’incitation à contact qui s’est déroulé en présence de la mère de la plaignante, incident non retenu par le juge d’instance. Il n’existe donc aucune contradiction entre la période infractionnelle retenue pour l’agression et le dévoilement à X. [ 73 ] Quant aux contradictions sur le lieu où serait survenu le dévoilement, il s’agit, là encore, d’éléments périphériques qui doivent être analysés en regard du jeune âge des témoins au moment des événements en cause.

X s’est effectivement contredit à plusieurs reprises dans ses déclarations antérieures quant au lieu de sa discussion avec la plaignante. Cependant, il affirme être « sûr à 110% » d’avoir reçu la confidence de la plaignante. Les contradictions relevées par l’appelant ne peuvent avoir l’effet déterminant qu’il souhaite leur insuffler. Si le juge ne les aborde pas dans ses motifs, c'est fort probablement parce que le dévoilement ne porte pas sur un événement qu’il retient. [ 74 ] Les dernières contradictions que le juge aurait omis d’aborder portent sur le témoignage de la plaignante.

L’appelant prétend que le juge n’a pas tenu compte des divergences dans son récit des attouchements, divergences qui portent notamment sur sa réaction face aux gestes non consentis et sur le fait qu’elle se soit rendormie ou non après l’agression. L’appelant a tort de prétendre que le juge omet de tenir compte de ces contradictions. Une simple lecture des paragraphes 27 et 28 de ses motifs le révèle. Le juge en tient compte et s’en explique par le jeune âge de la plaignante au moment des gestes.

Il retient qu’il s’agit de contradictions mineures portant sur des éléments secondaires qui n’affectent ni la crédibilité ni la fiabilité du témoignage sur les événements essentiels.

Ce faisant, il ne commet aucune erreur de droit dans l’appréciation du témoignage de la plaignante. [ 75 ] Advenant que la Cour ne conclurait pas au caractère déraisonnable du verdict, l’appelant prétend, subsidiairement, que les erreurs relevées dans l’appréciation de la preuve sont assimilables à une erreur judiciaire suivant l’ article 686(1) a)iii) du Code criminel . [ 76 ] Il est bien établi qu’une erreur dans l’appréciation de la preuve peut constituer une erreur judiciaire et permettre l’intervention d’une cour d’appel en vertu de 686(1)a)iii) C.cr . , et ce, sans qu’il soit nécessaire de démontrer que le verdict était déraisonnable.

Le critère applicable à ce type d’erreur a d’abord été énoncé par la Cour d’appel de l’Ontario dans Morrissey [35] , puis a été repris par la

Cour suprême dans Lohrer[36] : L’arrêt Morrissey, faut-il le souligner, établit une norme stricte. L’interprétation erronée de la preuve doit porter sur l’essence plutôt quesur des détails. Elle doit avoir une incidence importante plutôt que secondaire sur le raisonnement du juge du procès.

Une fois cesobstacles surmontés, il faut en outre (le critère étant énoncé de manière conjonctive plutôt que disjonctive) que les erreurs ainsi relevéesaient joué un rôle capital non seulement dans les motifs du jugement, mais encore « dans le raisonnement à l’origine de la déclaration deculpabilité ». [77] Dans Sinclair, le juge LeBel précise le critère d’intervention : Lorsqu’il applique le critère de l’arrêt Lohrer, le tribunal d’appel ne doit ordonner un nouveau procès que si le juge du procès a commisune erreur véritable, et non une erreur hypothétique.

Les motifs doivent clairement ou essentiellement révéler l’existence d’une erreurréelle. Lorsqu’une telle erreur est effectivement commise, la juridiction d’appel peut aisément expliquer pourquoi elle viciefondamentalement le raisonnement du juge du procès et préciser où elle se trouve dans les motifs, car elle devient alors assezévidente.[37] [78] Pour repérer l’erreur judiciaire, les juges d’appel n’ont pas à « disséquer, décortiquer ni examiner à la loupe les motifs d’un jugede première instance »[38].

En somme, « une erreur d’appréciation de la preuve n’est assimilable à une erreur judiciaire que lorsque sonélimination du jugement saperait l’assise du raisonnement dont découle la déclaration de culpabilité »[39]. [79] En l’espèce, aucune des erreurs évoquées ne remplit les critères précités. La prétention subsidiaire de l’appelant doit dès lors êtrerejetée.

c) Les erreurs dans l’analyse des versions contradictoires [80] Par ce moyen d’appel, l’appelant semble remettre en doute l’application de la grille d’analyse de W.(D.)[40], mais égalementl’appréciation du témoignage de la plaignante, qui a témoigné d’événements qui sont survenus alors qu’elle était enfant. Selonl’appelant, le juge aurait erré en qualifiant les contradictions relevées dans le témoignage de la plaignante de « périphériques », et plusparticulièrement les contradictions quant à sa réaction au moment des attouchements. [81] En l’espèce, le juge a dûment appliqué la norme du doute raisonnable.

C’est d’ailleurs sur le fondement d’un doute raisonnable,soulevé par le témoignage de l’unique témoin en défense, que le juge acquitte l’appelant de l’infraction d’incitation à des contacts : [19] Le témoignage de la plaignante m’apparaît cependant plus probant que celui de sa mère, mais tel n’est pas le test. Cela n’est passuffisant pour obtenir une condamnation : R. c. Lifchus, (CSC), [1997] 3 R.C.S. 320, paragr. 39. En présence deversions contradictoires, le juge d’instance ne doit pas tomber « dans l’erreur consistant à procéder à un simple "concours decrédibilité" » : R. c.

Aksoy, précité, paragr. 6, se référant à R. c.

J.H.S., 2008 CSC 30, [2008] 2 R.C.S. 152, paragr. 9. [20] Dans les circonstances, l’allégation générale de Mme D… L... sur l’absence de comportement sexuel de son conjoint à l’égard de safille, en sa présence, est suffisante pour soulever un doute raisonnable sur sa culpabilité. [21] En conséquence, l’acquittement s’impose sur le deuxième chef d’accusation d’incitation à des contacts sexuels (art. 152 C. cr.). [82] Dans ces circonstances, l’appelant peut difficilement prétendre à une erreur dans l’application de la norme du doute raisonnable. [83] Quant aux contradictions relevées dans le témoignage de la plaignante, il est vrai que l’âge n’excuse pas tout.

Le juge Vauclairl’exprime fort bien dans l’arrêt LSJPA — 195[41] : [41] Certains propos du juge laissent entendre qu’il faut être indulgent face au récit de la plaignante concernant les faits survenuslorsqu’elle était enfant. Cette affirmation peut être trompeuse. Ce n’est pas l’indulgence du juge qui est sollicitée, mais son raisonnementdoit porter « une attention aux perspectives particulières aux enfants » en comprenant que ceux-ci peuvent « voir le monde différemmentdes adultes » : R. c. W (R.), (CSC), [1992] 2 R.C.S. 122, 133. Cela n’excuse pas tout.

Les appelants ont raison desouligner qu’en principe, la règle ne vise que les détails qui ne sont pas importants pour un enfant alors qu’ils le sont pour un adulte etnon l’ensemble des contradictions et incohérences d’un témoignage. Je ne crois pas que le juge a appliqué la règle d’une manière aussilarge. Cela dit, la preuve de la poursuite doit toujours convaincre hors de tout doute raisonnable, malgré les contradictions. [84] Cependant, le juge a tenu compte de la contradiction alléguée, mais s’en est expliqué par le jeune âge de la plaignante.

S’agissantde l’évaluation de la crédibilité, la Cour d’appel doit faire preuve de déférence[42]. Il faut donc rejeter ces deux moyens d’appel. Le cinquième moyen d’appel : les défenses incompatibles [85] L’appelant soutient que le juge a erré en droit en concluant que ses moyens de défense étaient incompatibles et contradictoires.En cela, il aurait ainsi privé l’appelant d’un de ces moyens de défense. [86] Au procès, l’appelant présente un moyen de défense visant à nier la composante de l’actus reus, qu’est le caractère volontairedes gestes reprochés.

Il s’appuie sur certaines déclarations antérieures de la plaignante voulant qu’il fût en train de dormir au moment dela commission des gestes ou bien qu’il se soit réveillé seulement après les avoir commis. Au procès, la plaignante est toutefois incapablede dire si l’appelant dormait ou non au moment de poser ces gestes à son endroit. Quoi qu’il en soit, elle maintient que les gestes ont étéposés[43]. [87] Le juge tient compte de ce moyen de défense, puis le rejette de la manière suivante : [22] Le premier événement rapporté est d’un autre ordre. Mme D… L... était absente de la maison.

La plaignante a relaté avoir subi des

attouchements sexuels dans le lit alors qu’elle était seule avec l’accusé. Il s’est ensuite excusé en soutenant qu’il croyait qu’il s’agissait de sa conjointe. [23] La défense soutient que le témoignage de la plaignante est peu fiable. L’incident reproché ne serait pas arrivé. S’il s’était produit, il s’agirait d’un geste involontaire dénué de conscience coupable. [24] Avec respect, je ne partage pas l’opinion de l’avocat de la défense qui présente des défenses contradictoires et incompatibles. Je retiens de la preuve que l’incident s’est produit. Les gestes sexuels se sont déroulés durant 3 à 5 minutes.

Ils ont été posés à la fois sur les seins et le vagin. Il est invraisemblable que l’accusé ait pu confondre le corps d’une enfant de 9 ans avec celui de sa conjointe. L’explication d’avoir agi de bonne foi est dénuée de crédibilité.

En apparence justificative, cette déclaration extrajudiciaire, faussement disculpatoire, incrimine l’accusé qui a dissimulé son rôle dans l’événement en tentant de justifier son comportement auprès de la plaignante. [25] Par conséquent, la défense d’erreur sur la personne ne suscite aucun doute dans mon esprit. [ 88 ] Plus loin, il ajoute : [31] En dépit de certaines lacunes, la plaignante a livré un témoignage franc, convaincant et empreint d’authenticité sur un événement à caractère sexuel, et ce, compte tenu de son âge au moment de la commission de l’infraction et de l’écoulement du temps.

L’événement en cause s’est déroulé comme la plaignante l’a raconté. Il ne s’agit pas de gestes involontaires dénués de conscience coupable. En somme, elle est crédible et son récit est fiable sur ce qui lui est arrivé durant son enfance. [soulignement ajouté] [ 89 ] Le moyen de défense subsidiaire soulevé par l’appelant, voulant qu’il fût endormi au moment de poser les gestes, se rapproche d’une défense de somnambulisme. Les principes applicables à un tel moyen de défense sont décrits par une majorité de la Cour suprême dans l’arrêt Stone .

Pour s’acquitter de son fardeau de présentation, il revient à l’accusé de « convaincre le juge du procès de l’existence d’une preuve qui permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées de conclure, selon la prépondérance des probabilités, que l’accusé a agi involontairement » [44] .

La majorité de la Cour suprême ajoute [45] : 192 Somme toute, pour s’acquitter de la charge de présentation ou d’établissement des fondements dans un cas où l’automatisme est invoqué, la défense doit présenter une allégation de caractère involontaire, confirmée par le témoignage d’expert d’un psychiatre ou d’un psychologue. Toutefois, conclure que la défense s’est acquittée de cette charge simplement parce qu’elle a satisfait à ces deux exigences est une erreur de droit.

Elle ne s’en sera acquittée que si le juge du procès conclut qu’il existe une preuve qui permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées de conclure, selon la prépondérance des probabilités, que l’accusé a agi involontairement. [ 90 ] En l’espèce, le juge ne rejette pas le moyen de défense en raison de son incompatibilité avec d’autres moyens soulevés. Il est clair des passages du jugement ci-haut cités que le juge n’y voit aucun air de vraisemblance.

Rappelons que les gestes décrits par la plaignante ont une durée de trois à cinq minutes, après quoi l’appelant s’est excusé en disant « excuse-moi, je pensais que c’était ta mère ». Dans ces circonstances, et sans autres éléments de preuve lui permettant de s’acquitter de son fardeau de présentation, l’appelant ne pouvait vraisemblablement prétendre avoir posé les gestes alors qu’il était endormi. CONCLUSION [ 91 ] Pour ces motifs, je propose d’accueillir la requête pour permission d’appeler sur des questions mixtes de fait et de droit et de rejeter l’appel. PATRICK HEALY, J.C.A.