2020 QCCA 681, 2020 QCCA 681

Demers c. Agence du revenu du Québec 2020 QCCA 681 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-009709-186 , 200-09-009716-181 (200-80-007558-156) (200-80-005059-116) (200-80-005058-118) (200-80-005057-110) DATE : 26 mai 2020 FORMATION : LES HONORABLES FRANÇOIS DOYON, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. 200-09-009709-186 PATRICE DEMERS APPELANT INTIMÉ INCIDENT – Demandeur c. AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC INTIMÉE APPELANTE INCIDENTE – Défenderesse 200-09-009716-181 AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC APPELANTE – Défenderesse c. 6094350 CANADA INC. GENEX COMMUNICATIONS INC.

LES ÉDITIONS GENEX INC.

INTIMÉES – Demanderesses ARRÊT [ 1 ] Les parties, dans deux dossiers distincts (200-09-009709-186, 200-09-009716-181), se pourvoient contre un jugement rendu en matière fiscale le 17 janvier 2018 par la Cour du Québec, district de Québec (l’honorable Geneviève Cotnam), lequel maintient certains avis de cotisation et en annule d’autres. [ 2 ] Pour les motifs du juge Bouchard, auxquels souscrivent les juges Doyon et Bélanger, LA COUR : Dans le dossier 200-09-009709-186 : [ 3 ] REJETTE l’appel de l’appelant Patrice Demers; [ 4 ] ACCUEILLE l’appel incident de l’Agence du revenu du Québec; [ 5 ] INFIRME en

partie le jugement de première instance en rétablissant l’avis de cotisation 042053 émis à l’appelant pour l’année d’imposition 2006; [ 6 ] Avec les frais de justice. Dans le dossier 200-09-009716-181 : [ 7 ] ACCUEILLE l’appel de l’Agence du revenu du Québec; [ 8 ] INFIRME en

partie le jugement de première instance en rétablissant les avis de cotisation 6057842, 7557701 et 7556411 émis respectivement aux intimées 6094350 Canada inc., Genex Communications inc. et Les Éditions Genex inc. pour l’année d’imposition

2006; [ 9 ] Avec les frais de justice. FRANÇOIS DOYON, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. Me Richard Généreux Service Juridiques Evolex inc. Pour Patrice Demers, 6093450 Canada inc., Genex Communications inc. et Les Editions Genex inc. Me Éric Labbé Revenu Québec Pour l’Agence du revenu du Québec Date d’audience : 30 janvier 2020 MOTIFS DU JUGE BOUCHARD INTRODUCTION [ 10 ] Les deux parties appellent d’un jugement rendu en matière fiscale par la Cour du Québec [1] .

Le contribuable, parce que la juge a retenu sa responsabilité personnelle en tant qu’administrateur des sociétés intimées qui ont été cotisées. L’Agence du revenu du Québec (« ARQ »), parce que la juge, en raison de la prescription, a annulé les avis de cotisation émis pour l’année 2006. [ 11 ] À propos du contribuable, M.

Patrice Demers, la juge a conclu que ce dernier n’avait pas fait preuve de diligence raisonnable en décidant de traiter les joueurs de l’équipe de hockey d’une des sociétés lui appartenant comme des travailleurs autonomes et en ne faisant pas les déductions à la source. [ 12 ] Le fondement juridique du raisonnement de la juge trouve sa source dans les articles 24.0.1 et 24.0.2 de la

Loi sur l’administration fiscale (« LAF ») [2] qui prévoient, pour l’essentiel, que l’administrateur est solidairement débiteur de la dette de la société si un jugement est rendu et que la saisie pratiquée s’avère vaine, à moins que l’administrateur ne démontre qu’il a agi avec un degré de soin, diligence et d’habileté raisonnable dans les circonstances . [ 13 ] Quant aux avis de cotisation émis pour l’année 2006, la juge a refusé de remonter le fil du temps au-delà de la période de quatre ans fixée par l’article 25 LAF, parce que l’ARQ n’est pas parvenue à démontrer que les sociétés intimées avaient faussement représenté les faits par incurie ou omission volontaire comme l’exige l’article 25.1 de ladite loi. [ 14 ] En gros, ce sont là les deux pôles à l’intérieur desquels d’autres questions, plus secondaires, se greffent et qui seront abordées plus loin pour éviter les répétitions. [ 15 ] Enfin, et à des fins de simplification, puisque les trois sociétés intimées sont associées entre elles au sens de l’

article 21.20 de la

Loi sur les impôts (« LI ») [3] et qu’elles plaident les mêmes arguments, mon analyse visera 6094350 Canada inc. (ci-après « la Société »). LES FAITS [ 16 ] M. Patrice Demers est président et administrateur de la Société. En 2003, cette dernière acquiert une équipe de la Ligue de hockey sénior majeur du Québec, devenue plus tard la Ligue nord-américaine de hockey (« la Ligue »). Le nom de l’équipe est Radio X, soit le même nom que la station de radio exploitée par une autre société appartenant à M.

Demers. [ 17 ] Lors de la saison 2003-2004, les joueurs de hockey sont considérés par la Ligue et par leurs équipes comme des joueurs amateurs. Leurs dépenses sont remboursées et plusieurs équipes leur versent des montants d’argent non déclarés.

[ 18 ] C’est à cette époque que la question du statut des joueurs est abordée. M. Demers n’adhère pas à la pratique de rémunérer les joueurs « sous la table ». Il fait pression auprès de la Ligue pour que la situation soit régularisée. Parallèlement, plusieurs équipes font l’objet de vérifications par l’ARQ. [ 19 ] Le 2 février 2004, une première rencontre se tient entre l’ARQ et certains représentants de la Ligue, dont M. Michel Gaudet, le président de la Ligue, M. Yves Bastien, le fiscaliste de la Ligue, et Mme Sonia Rochette, fiscaliste et conjointe de M.

Demers à l’époque. [ 20 ] L’ARQ informe les personnes présentes qu’elle considère les joueurs comme des salariés. Les représentants de la Ligue sont toutefois inquiets que le paiement d’un salaire aux joueurs leur fasse perdre leur statut amateur. [ 21 ] Une seconde rencontre entre l’ARQ et les représentants de la Ligue a lieu le 27 février 2004. Mme Rochette est toutefois absente. Les deux parties en arrivent à une entente.

Les équipes acceptent de considérer leurs joueurs comme des salariés pour le futur et la Ligue s’engage à modifier ses règlements pour que les équipes s’enregistrent auprès du fisc aux fins des retenues à la source et du paiement des taxes. Pour les saisons 2004-2005 et 2005-2006, la Société considère donc ses joueurs comme des salariés. [ 22 ] En 2004-2005, la Ligue connaît un essor exceptionnel en raison d’un lock-out dans la LNH, mais sa popularité décline tranquillement les années suivantes.

La question du statut des joueurs refait surface à l’automne 2006, alors que certaines équipes, dont Radio X, souhaitent traiter ceux-ci comme des travailleurs autonomes. Des discussions s’ensuivent, mais l’ARQ n’est pas consultée. [ 23 ] Le 17 août 2006, les propriétaires des équipes se rencontrent à ce sujet; les représentants de Radio X ne sont pas présents à la réunion.

La Ligue décide que chaque équipe aura le choix de son modèle d’affaires. [ 24 ] Informée de cette décision au mois d’août 2006, la Société modifie sa structure afin de traiter ses joueurs comme des travailleurs autonomes à compter de la saison 2006-2007 : la gestion de Radio X est confiée à une société, Gestion Bragoli, et Mme Rochette et Me Lewis, l’avocat corporatif de la Société, rédigent un contrat type de service que les joueurs doivent signer et qui est censé refléter leur nouvelle réalité.

De plus, des Relevés 1 qui font état de leurs gains annuels sont transmis aux joueurs. [ 25 ] Le 19 juillet 2007, la Société est informée par la Commission de la santé et de la sécurité du travail (« CSST ») que celle-ci ferme son dossier d’employeur, jugeant qu’elle n’emploie pas de travailleurs au sens de la

Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles [4] . [ 26 ] Également, à l’automne 2008, à la suite de demandes d’assurance-emploi soumises en 2007 par un joueur et par le capitaine de l’équipe, l’Agence du revenu du Canada (« ARC ») conclut que ceux-ci ne sont pas des salariés admissibles. [ 27 ] La Société se départit de l’équipe Radio X à la fin de la saison 2007-2008. LES PROCÉDURES [ 28 ] Dans le cadre d’une vérification, l’ARQ considère les joueurs de Radio X comme des salariés entre les années 2006 et 2008. Elle émet donc à l’égard de la Société, à l’automne 2010, des avis de cotisation pour des sommes dues par l’employeur en vertu des articles 58 et 59 de la

Loi sur l’assurance parentale [5] , l’

article 39.0.2 de la

Loi sur les normes du travail [6] , l’

article 34 de la

Loi sur la Régie de l’assurance maladie [7] et les articles 50 et 52 de la

Loi sur le Régime de rentes du Québec [8] : Date Numéro d’avis Année Montant 2 décembre 2010 6057842 2006 74 703,05 $ 30 novembre 2010 7493701 2007 137 422,13 $ 30 novembre 2010 7493711 2008 80 957,00 $ [ 29 ] Le 16 décembre 2010, la Société produit un avis d’opposition à ces avis de cotisation, mais l’ARQ confirme les cotisations le 8 septembre 2011. [ 30 ] Confrontée à un refus de paiement, l’ARQ obtient de la Cour supérieure, le 21 juin 2012, un jugement en vertu de l’article 13 de la LAF condamnant la Société à lui payer 332 388,61 $, plus les intérêts et les frais de justice. [ 31 ] Le 8 janvier 2013, l’huissier rédige un procès-verbal confirmant qu’il n’a pas été en mesure d’exécuter ce jugement, n’ayant trouvé aucun bien saisissable en raison de la fermeture totale de la Société.

Conséquemment, le 22 janvier 2013, l’ARQ émet un nouvel avis de cotisation à l’égard de M. Demers à

titre d’administrateur de la Société, et ce, en vertu de l’article 24.0.1 de la LAF : Date Numéro d’avis Années Montant 22 janvier 2013 CT-042053 2006 à 2008 333 414,21 $ [ 32 ] Le 26 mars 2013, M. Demers s’oppose à cette cotisation. L’ARQ et lui conviennent d’abord de suspendre le dossier en attendant le jugement dans le dossier de la Société, puis s’entendent finalement pour que les deux dossiers soient entendus simultanément par la Cour du Québec.

LE JUGEMENT DE PREMIÈRE INSTANCE [ 33 ] Après avoir analysé les critères établis par la jurisprudence pour qualifier la relation juridique entre les parties [9] ainsi que leur intention commune [10] , la juge de première instance détermine que les joueurs de Radio X sont des salariés [11] . Ce constat n’est pas

remis en question en appel. [ 34 ] Elle écarte également la prétention de la Société voulant que l’ARQ soit liée par la décision rendue par l’ARC, cette dernière étant tributaire des informations fournies par Mme Rochette qui étaient incomplètes et déformaient la réalité [12] : [145] La décision rendue par l’ARC est tributaire des informations recueillies. Or, la preuve démontre que l’information fournie par Mme Rochette en réponse aux questions de l’ARC est

sommaire et n’est pas conforme à la réalité. […] [150] Le Tribunal n’accorde donc que peu de poids à la décision rendue en matière d’assurance-emploi dans ces circonstances et conclut que l’ARQ n’est pas liée par cette décision administrative de l’ARC. [ 35 ] La juge se penche ensuite sur la responsabilité de M. Demers. Puisque l’ARQ a obtenu un jugement à l’encontre de la Société et qu’un bref de saisie a été émis et rapporté insatisfait, les conditions pour qu’elle puisse cotiser l’administrateur à

titre personnel sont remplies [13] . Il revient dès lors, selon elle, à M. Demers de prouver selon la balance des probabilités qu’il a agi avec un degré de soin, de diligence et d’habilité raisonnable [14] , ce dont il ne s’est pas acquitté. En effet, la juge tranche qu’il s’est aveuglément fié à l’opinion biaisée et bâclée de Mme Rochette et que son seul souci était d’économiser en ne percevant et ne remettant plus de retenues à la source [15] : [187] M. Demers, en sa qualité d’administrateur, ne peut se fier aveuglément à une opinion dont les hypothèses de base sont clairement incomplètes.

Il connaît le fonctionnement de l’Équipe et la réalité de la Ligue. Il est fréquemment présent lors des réunions mensuelles de la Ligue. […] [190] Mme Rochette et M. Demers réitèrent que l’intention derrière le changement de structure est d’assurer un meilleur partage des risques entre la Société et les joueurs.

Le Tribunal ne croit pas que tel était le véritable but recherché d’autant qu’aucun témoin de la Société n’est en mesure d’expliquer la nature de ce partage de risques. [191] La preuve révèle plutôt qu’après avoir connu un essor en 2004-2005 lors du lock-out de la Ligue nationale de hockey, la popularité de la Ligue diminue et les revenus également. Le changement de statut des joueurs répond, de l’aveu même de M. Demers, à un enjeu économique. Le fait de considérer les joueurs comme des travailleurs autonomes permet de mieux gérer la masse salariale et de diminuer les coûts d’opération.

Il est évident que le paiement d’honoraires plutôt que de salaires à un impact notamment au niveau des retenues à la source. […] [206] M. Demers est un administrateur d’expérience.

Rien ne lui permettait de croire que les changements cosmétiques apportés à la structure de la Société, suffisaient pour modifier ses obligations fiscales et pour cesser de percevoir et remettre les retenues à la source pour son personnel. [207] Un administrateur diligent n’aurait pas pris une telle décision alors que l’ARQ avait énoncé, deux ans auparavant, sa vision de la relation contractuelle entre les joueurs et l’Équipe et qu’une entente était même intervenue avec la Ligue à ce sujet.

Le Tribunal ne peut considérer qu’il s’agit d’une position réfléchie de l’administrateur. [208] Le Tribunal conclut donc que M. Demers est personnellement tenu aux montants dus par la Société en vertu de 24.0.1 LAF. [Référence omise] [ 36 ] Enfin, quant à l’expiration du délai de prescription concernant les cotisations pour 2006 émises à l’encontre de la Société et de M. Demers, la juge conclut que l’ARQ n’a pas réussi à démontrer de fausses représentations par incurie ou omission volontaire.

La Société lui a présenté sa position en transmettant les Relevés 1 et il revenait à l’ARQ de cotiser dans les délais requis. Ce faisant, la juge annule les avis de cotisation pour l’année 2006 et modifie celui visant M. Demers personnellement [16] . L’ANALYSE [ 37 ] Avant d’entrer dans le vif du sujet et d’examiner les questions que le présent pourvoi soulève, il y a lieu de citer les dispositions de la

Loi sur l’administration fiscale qui s’appliquent : 24. Toute personne qui déduit, retient ou perçoit un montant en vertu d’une loi fiscale est tenue de payer au ministre, à la date fixée par cette loi ou conformément à la disposition prévue pour un tel paiement, un montant égal à celui qu’elle est tenue de remettre en vertu de cette loi. La même obligation existe à l’égard de tout montant qu’une personne, qu’elle soit de bonne ou de mauvaise foi, déduit, retient ou perçoit en croyant ou en prétendant agir en vertu d’une loi 24.

Every person who deducts, withholds or collects an amount under a fiscal law is bound to pay to the Minister, at the date fixed by such law, or in accordance with the provision for such payment, an amount equal to that which the person must remit under the said Act. The same obligation exists in respect of any amount that a person, whether in good faith or in bad faith, deducts, withholds or collects, believing or claiming that he is acting under a

fiscale. 24.0.1. Lorsqu’une société a omis de remettre au ministre un montant prévu à l’article 24 ou de déduire, retenir ou percevoir un montant qu’elle devait déduire, retenir ou percevoir en vertu d’une loi fiscale ou de payer un montant qu’elle devait payer à

titre d’employeur en vertu de la

Loi sur le régime de rentes du Québec (

chapitre R-9 ), de la

Loi sur l’assurance parentale (chapitre A-29.011 ), de la

Loi sur les normes du travail (chapitre N-1.1 ), de la Loi favorisant le développement et la reconnaissance des compétences de la main-d’oeuvre (chapitre D- 8.3 ) ou de la

Loi sur la Régie de l’assurance maladie du Québec (chapitre R-5 ), ses administrateurs en fonction à la date de l’omission deviennent solidairement débiteurs avec celle-ci de ce montant ainsi que des intérêts et pénalités s’y rapportant dans les cas suivants:

a) lorsqu’un avis d’exécution d’une saisie mobilière à l’égard de la société est rapporté insatisfait en totalité ou en

partie à la suite d’un jugement rendu en vertu de l’article 13 ;

b) lorsque la société fait l’objet d’une ordonnance de mise en liquidation ou devient faillie au sens de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité (L.R.C. 1985, c. B-3 ) et qu’une réclamation est produite;

c) lorsque la société a entrepris des procédures de liquidation ou de dissolution, ou qu’elle a fait l’objet d’une dissolution. De plus, lorsqu’une société a obtenu sans y avoir droit un montant à

titre de remboursement de la taxe nette ou de la taxe nette désignée en vertu de la

Loi sur la taxe de vente du Québec (

chapitre T-0.1 ) et qu’elle a omis de le rembourser au ministre, ses administrateurs en fonction à la date à laquelle elle a obtenu ce remboursement deviennent solidairement débiteurs avec celle-ci de ce montant ainsi que des intérêts et pénalités s’y rapportant dans les cas prévus au premier alinéa. Les articles 1005 à 1014 , 1051 et 1052 de la Loi sur les impôts (chapitre I-3 ) s’appliquent, compte tenu de s adaptations nécessaires. 24.0.2. L’article 24.0.1 ne s’applique pas à un administrateur qui a agi avec un degré de soin, de diligence et d’habileté raisonnable dans les circonstances ou qui, dans ces mêmes circonstances, n’a pu avoir connaissance de l’omission visée par cet

article . De plus, le ministre ne peut cotiser un fiscal law. 24.0.1. Where a corporation has omitted to remit to the Minister an amount referred to in

section 24 or to deduct, withhold or collect an amount that it was required to deduct, withhold or collect under a fiscal law, or to pay its employer’s contribution under the Act respecting the Québec Pension Plan (chapter R- 9 ), the Act respecting parental insurance (chapter A-29.011 ), the Act respecting labour standards (chapter N-1.1 ), the Act to promote workforce skills development and recognition (chapter D-8.3 ) or the Act respecting the Régie de l’assurance maladie du Québec (chapter R-5 ), its directors in office on the date of the omission shall become solidary debtors with the corporation for that amount and for interest and penalties related thereto in the following cases: (

a) where the notice of execution of a seizure of movable property in respect of the corporation is returned unfulfilled in whole or in part following a judgment rendered under

section 13 ; (

b) where the corporation is subject to a winding-up order or becomes bankrupt within the meaning of the Bankruptcy and Insolvency Act (R.S.C. 1985, c. B-3 ) and where a claim is filed; (

c) where the corporation has instituted proceedings for its liquidation or dissolution, or where it has been dissolved. In addition, if a corporation has obtained an amount as a refund of the net tax or specified net tax under the Act respecting the Québec sales tax (

chapter T-0.1 ) without being entitled to the amount and the corporation has omitted to remit the amount to the Minister, its directors in office on the date on which it obtained the refund become solidary debtors with the corporation for that amount and for the related interest and penalties in the cases described in the first paragraph. Sections 1005 to 1014 , 1051 and 1052 of the Taxation Act (chapter I-3 ) apply, with the necessary modifications. 24.0.2.

Section 24.0.1 does not apply to a director who acted with reasonable care, dispatch and skill under the circumstances or who, under the same circumstances, could not

administrateur à l’égard d’un montant visé à l’article 24.0.1 après l’expiration des deux ans qui suivent la date à laquelle celui-ci cesse pour la dernière fois d’être un administrateur de la société. 25. Le ministre peut déterminer ou déterminer de nouveau le montant des droits, intérêts et pénalités dont une personne est redevable en vertu d’une loi fiscale ainsi que le montant d’un remboursement auquel une personne a droit en vertu d’une telle loi et lui transmettre un avis de cotisation à cet égard. Toutefois, une telle cotisation ne peut être établie :

a) plus de quatre ans après la plus tardive des dates suivantes : i. la date à laquelle les droits auraient dû être payés; ii. la date à laquelle la déclaration a été produite;

b) plus de quatre ans après la date à laquelle la demande de remboursement a été produite. Le présent

article ne s’applique pas à l’égard d’un remboursement visé à l’article 21.0.1. 25.1.

Malgré l’article 25, le ministre peut déterminer ou déterminer de nouveau le montant des droits, remboursements, intérêts et pénalités et transmettre un avis de cotisation à cet égard en tout temps, si :

a) il y a eu fausse représentation des faits par incurie ou par omission volontaire ou si une fraude a été commise lorsqu’un compte a été rendu, une déclaration, une demande de remboursement ou un rapport a été produit ou un renseignement a été fourni en vertu d’une loi fiscale, ou si aucun compte n’a été rendu, aucune déclaration, demande de remboursement ou rapport n’a été produit ou aucun renseignement n’a été fourni en vertu d’une loi fiscale; ou

b) une renonciation lui a été transmise au moyen du formulaire prescrit. have been aware of the omission referred to in that

section . Moreover, in no case may the Minister assess a director in respect of an amount referred to in

section 24.0.1 after the expiry of two years from the date on which that director last ceased to be a director of the corporation. 25. The Minister may determine or redetermine the amount of the duties, interest and penalties owed by a person under a fiscal law as well as the amount of the refund to which a person is entitled under a fiscal law and send a notice of assessment to him in this regard. However, no such assessment may be made (

a) more than four years after the later of i. the date on which the duties should have been paid, and ii. the date on which the return was filed; or (

b) more than four years after the application for a refund was filed. This

section does not apply in respect of a repayment referred to in

section 21.0.1. 25.1. Notwithstanding

section 25, the Minister may determine or redetermine the amount of the duties, refunds, interest and penalties and send a notice of assessment in this regard at any time, if (

a) the facts have been falsely represented through carelessness or voluntary omission or if fraud has been committed in rendering an account, in filing a return, an application for a refund or a report or in supplying information under a fiscal law, or if no account has been rendered or no return, application for a refund or report filed or no information supplied under a fiscal law; or

(

b) a waiver has been sent to the Minister on the prescribed form. Le fardeau de la preuve [ 38 ] M. Demers reproche à l’ARQ de l’avoir cotisé de manière automatique, sans avoir considéré ses agissements en tant qu’administrateur. Selon lui, il revenait à l’ARQ de prouver par une preuve prépondérante qu’il n’a pas agi avec un degré de soin, de diligence et d’habileté raisonnable dans les circonstances au sens de l’article 24.0.2 LAF.

La juge aurait donc erré en faisant reposer sur ses épaules le fardeau de la preuve. [ 39 ] L’ARQ argumente au contraire que, dès que les formalités de l’article 24.0.1 LAF sont remplies, elle peut établir une cotisation sans qu’il lui soit nécessaire de procéder à l’analyse d’hypothèses factuelles concernant le comportement de l’administrateur. Les critères de l’article 24.0.2 constituent plutôt un moyen de défense pour l’administrateur. La première juge se serait donc bien dirigée en droit en déterminant le fardeau applicable. [ 40 ] À mon avis, l’ARQ a raison.

Elle peut cotiser un administrateur lorsque les deux conditions prévues au paragraphe

a) de l’article 24.0.1 sont remplies : 1) un jugement a été rendu en sa faveur contre la société, et 2) un avis d’exécution d’une saisie mobilière à l’égard de la société est rapporté insatisfait en totalité ou en partie. [ 41 ] Certes, l’article 24.0.2 LAF vient restreindre la portée de la précédente règle en édictant que « [l]’article 24.0.1 ne s’applique pas à un administrateur qui a agi avec un degré de soin, de diligence et d’habileté raisonnable dans les circonstances ».

Cela étant, pour en revenir au fardeau de preuve applicable, il faut partir de la prémisse suivante : l’ARQ se fonde sur des hypothèses factuelles pour émettre ses cotisations fiscales [17] et ces hypothèses sont présumées valides en vertu de l’

article 1014 LI [18] . [ 42 ] Il incombe alors au contribuable de « démolir » cette présomption en démontrant, par une preuve prima facie , que les faits au soutien de la cotisation sont incorrects [19] . Si cette preuve est à première vue suffisante pour convaincre le tribunal, la présomption statutaire de la validité de la cotisation est écartée et l’ARQ doit alors prouver les faits sur lesquels s’appuie cette cotisation [20] . [ 43 ] L’extrait suivant de l’arrêt Johnson [21] , rendu par notre Cour, mérite ici d’être cité : [7] Mr . Hinchey had to show that his notice of assessment erroneously identified him as a de facto director of the Company in order to avoid liability under

section 24.0.1 of the Act. Mr. Johnson, and subsidiarily Mr. Hinchey on the assumption that he acted as a director at the time of the omission to remit, had the burden to establish that they acted with reasonable care, dispatch and skill, pursuant to

section 24.0.2. [ 44 ] Il ressort de cet extrait que le contribuable peut repousser, par une preuve prima facie , l’hypothèse selon laquelle il est administrateur de la société en défaut. Dans la mesure toutefois où ce fait n’est pas démenti et que l’ARQ a en main un jugement en sa faveur et un avis d’exécution rapporté insatisfait, le fardeau repose alors sur les épaules de l’administrateur plaidant avoir agi avec soin, diligence et habileté raisonnable.

D’ailleurs, la Cour précise un peu plus loin que l’article 24.0.2 prévoit un moyen de défense pour l’administrateur cotisé [22] . [ 45 ] La Cour d’appel fédérale, dans l’affaire Borduas [23] , est du même avis : [25] À l’audience, en réponse à l’une de nos questions, le procureur de l’appelant a identifié le passage suivant, précité, des motifs de la décision, sur lequel fut tiré l’argument fondé sur l’arrêt Hickman .

Je le répète par souci de commodité : Il n’a pas démontré, selon la prépondérance des probabilités qu’il n’était pas en mesure de prévenir les manquements , c’est-à-dire qu’il a exercé les contrôles pour vérifier les versements alors qu’il y avait des faits, tels que relatés ci-haut qui pouvaient lui faire croire à l’existence de ces manquements. [26] Comme les échanges entre les procureurs des parties et les membres de la formation l’ont fait ressortir, cet extrait ne se rapporte pas aux présomptions retenues par le ministre pour établir sa cotisation, mais au moyen de défense ouvert à l’appelant en vertu du paragraphe 323(3) de la Loi.

Ce dernier assume et le fardeau d’introduire (evidentiary burden) une preuve de diligence raisonnable, et celui d’en persuader le juge (legal burden) selon la balance des probabilités. [Soulignements dans l’original] [ 46 ] Bien que cet arrêt mette en cause le paragraphe 323(3) de la Loi de l’impôt sur le revenu [24] , cette Cour a expressément reconnu la pertinence de la jurisprudence fédérale relativement à l’interprétation de l’article 24.0.2 LAF.

Elle a ainsi récemment effectué une comparaison entre le régime provincial et son équivalent fédéral, composé des paragraphes 227.1(3) de la Loi de l’impôt sur le revenu et le paragraphe 323(3) de la

Loi sur la taxe d’accise [25] , et a conclu à l’absence de différence majeure entre eux [26] : [29] La Cour ne voit pas de différence fondamentale entre la disposition sous étude de la Loi et celles des lois fédérales.

Bien que les libellés soient différents (absence des mots « pour prévenir » dans la Loi ), ces dispositions renvoient à la norme objective de la personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances. [ 47 ] En somme, lorsque les conditions d’application du paragraphe 24.0.1a) LAF sont remplies, l’administrateur en fonction au moment de l’omission devient solidairement responsable avec la société des montants, pénalités et intérêts exigibles [27] . S’il veut s’exonérer en prétendant avoir agi avec un degré de soin, de diligence et d’habileté raisonnable dans les circonstances, il lui revient d’en

convaincre le juge. [ 48 ] Voici, à cet égard, ce que la juge écrit à propos du fardeau de preuve applicable [28] : [156] L’analyse de l’article 24.0.1 de la LAF établit les hypothèses devant être analysées par l’ARQ avant de cotiser l’administrateur d’une société : 1. Un jugement doit avoir été rendu en vertu de l’article 13 de la LAF ce qui est le cas en l’espèce ; 2. L’avis d’exécution doit avoir été rapporté insatisfait.

Ce critère a également été analysé au moment d’émettre la cotisation. [157] Ces hypothèses étant établies, le Tribunal conclut que la cotisation en vertu de l’article 24.0.1 de la LAF est présumée valide. [158] Il appartient donc à M. Demers de repousser cette présomption en démolissant les hypothèses considérées par l’ARQ ou d’établir qu’il bénéficie de l’exception prévue à l’article 24.0.2 de la LAF : […] [159] M.

Demers ne conteste pas qu’un jugement ait été rendu en vertu de l’article 13 et que l’avis d’exécution ait été rapporté comme insatisfait. [160] Il soutient ne pas être responsable de la dette de la Société car il a agi avec un degré de soin, de diligence et d’habileté raisonnable. Il lui appartient d’en faire la preuve selon la balance des probabilités. [Renvoi omis] [ 49 ] Si M.

Demers souhaitait contester sa qualité d’administrateur ou encore l’existence d’un jugement en faveur de l’ARQ ou de son avis d’exécution rapporté insatisfait, il aurait pu tenter de démolir ces hypothèses au moyen d’une preuve prima facie . Or, ces éléments sont admis par M. Demers. [ 50 ] La juge de première instance a donc correctement déterminé le fardeau de preuve qui se rattache au moyen de défense de l’article 24.0.2 LAF. Il incombait à M.

Demers de prouver la raisonnabilité de ses agissements, et ce, de façon prépondérante. [ 51 ] Pour ces raisons, je suis d’opinion que ce moyen d’appel fondé sur le fardeau de preuve doit échouer. La diligence de M. Demers [ 52 ] Le soin, la diligence et l’habileté raisonnable d’un administrateur dans les circonstances d’un cas donné constituent une question mixte de fait et de droit. M.

Demers doit donc démontrer à la Cour une erreur manifeste et déterminante qui entacherait le jugement de première instance [29] . [ 53 ] Ce dernier soutient qu’il n’a pas manqué à son devoir de diligence, puisqu’il avait des raisons de croire que les joueurs de hockey étaient des travailleurs autonomes et que cette position n’était pas déraisonnable.

Il estime à cet égard que la juge a erré en refusant de reconnaître la pertinence des décisions de l’ARC et de la CSST confirmant que la Société n’employait plus de salariés pour les années en litige. [ 54 ] L’ARQ, quant à elle, s’en remet à l’analyse de la juge pour réaffirmer le caractère irréfléchi du changement de statut et le manque de diligence de M. Demers.

Ce dernier ne pouvait ignorer que rien dans les faits ne justifiait un tel changement, son seul but étant de diminuer les coûts d’exploitation de la Société. [ 55 ] Dans l’arrêt Gilbert , notre Cour examine l’intention du législateur en adoptant les articles 24.0.1 et 24.0.2 LAF [30] .

Elle conclut que l’objectif poursuivi par cette disposition est de « prévenir le détournement des taxes et des retenues à la source par les administrateurs des sociétés par actions » [31] . [ 56 ] La Cour se penche également sur la diligence raisonnable de l’administrateur, plus précisément sur les divergences entre les diverses dispositions fiscales provinciales et fédérales correspondantes ainsi que sur l’applicabilité de la jurisprudence fédérale au droit fiscal québécois [32] . [ 57 ] Il se trouve en effet que le paragraphe 227.1(3) de la Loi de l’impôt sur le revenu ainsi que le paragraphe 323(3) de la

Loi sur la taxe d’accise forment le pendant fédéral du moyen de défense contenu à l’article 24.0.2 LAF :

227.1

(3) Un administrateur n’est pas responsable de l’omission visée au paragraphe (1) lorsqu’il a agi avec le degré de soin, de diligence et d’habileté pour prévenir le manquement qu’une personne raisonnablement prudente aurait exercé dans des circonstances comparables. […] 323

(3) L’administrateur n’encourt pas de responsabilité s’il a agi avec autant de soin, de diligence et de compétence pour prévenir le manquement visé au paragraphe (1) que ne l’aurait fait une personne raisonnablement prudente dans les mêmes circonstances. 227.1

(3) A director is not liable for a failure under subsection 227.1(1) where the director exercised the degree of care, diligence and skill to prevent the failure that a reasonably prudent person would have exercised in comparable circumstances. […] 323

(3) A director of a corporation is not liable for a failure under subsection (1) where the director exercised the degree of care, diligence and skill to prevent the failure that a reasonably prudent person would have exercised in comparable circumstances. [ 58 ] La Cour note que les dispositions fédérales prévoient une exigence de plus pour l’administrateur, à savoir qu’il doit, par ses agissements, prévenir l’omission.

Cependant, cette différence n’est pas suffisante pour empêcher le rapprochement avec l’article 24.0.2 LAF : [27] Ainsi, contrairement au législateur québécois, le Parlement a précisé que le comportement de l’administrateur décrit par le juge Mainville « de soin, de diligence et d’habilité » s’évalue par rapport à celui d’un administrateur « raisonnablement prudent placé dans les mêmes circonstances ». La norme au fédéral est donc une norme objective qui tient compte des circonstances. [28] Quant à l’article 24.0.2 de la Loi , le seul jugement de la Cour du Québec qui a été porté en appel est celui de Johnson c.

Agence du revenu du Québec . Dans ce jugement, le juge Paquet a donné la même interprétation à l’article 24.0.2 de la Loi que celle retenue par la Cour d’appel fédérale pour les articles 227.1 de la Loi de l’impôt sur le revenu et 323 de la

Loi sur la taxe d’accise . Quoique l’appel de ce jugement ait été rejeté, cette Cour s’est abstenue de confirmer l’interprétation de l’article 24.0.2 de la Loi retenue par le juge Paquet. [29] La Cour ne voit pas de différence fondamentale entre la disposition sous étude de la Loi et celles des lois fédérales.

Bien que les libellés soient différents (absence des mots « pour prévenir » dans la Loi ), ces dispositions renvoient à la norme objective de la personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances . [30] En effet, l’article 24.0.2 de la Loi établit une norme objective qui permet de prendre en compte les circonstances entourant l’omission, et non celles propres à l’administrateur. Autrement dit, le degré de soin, de diligence et d’habileté exigé de l’administrateur ne dépend pas de ses compétences, connaissances et aptitudes personnelles.

C’est le contexte dans lequel se trouvait l’administrateur au moment de l’omission qui doit être pris en compte. […] [32] On comprend des motifs du juge qu’il a appliqué la norme objective énoncée par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Buckingham . Ce faisant, il n’a commis aucune erreur. [33] [Soulignements ajoutés] [ 59 ] La Cour d’appel fédérale a, pour sa part, résumé le cadre juridique applicable à une défense de soin, de diligence et d’habileté à l’occasion de l’affaire Balthazard : a.

La norme de soin, de diligence et de compétence exigée au paragraphe 323(3) de la LTA est une norme objective comme l’a énoncé la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise . Cette norme objective écarte le principe de common law selon lequel la gestion d’une société par un administrateur doit être jugée suivant les compétences, les connaissances et les aptitudes personnelles de celui-ci. Une norme objective ne signifie toutefois pas que les circonstances propres à un administrateur ne doivent pas être prises en compte.

Ces circonstances doivent être prises en compte, mais elles doivent être considérées au regard de la norme objective d’une « personne raisonnablement prudente ». b. L’examen de la conduite de l’administrateur aux fins de cette norme objective commence lorsqu’il devient évident pour l’administrateur, agissant raisonnablement et avec le soin, la diligence et la compétence qui sont requises, que la société entame une période de difficultés financières. c.

Une société qui fait face à des difficultés financières pourrait se hasarder à réaffecter les versements dus à la Couronne afin de payer d’autres créanciers et ainsi assurer la poursuite de ses activités. C’est précisément une telle conjoncture que l’

article 323 de la LTA vise à éviter. Le moyen de défense prévu au paragraphe 323(3) de la LTA ne doit pas servir à encourager de tels défauts de versement en permettant aux administrateurs d’invoquer une défense de soin, de diligence et de compétence lorsqu’ils financent les activités de leur société à l’aide de remises dues à la Couronne, en espérant ou non remédier plus tard à ces défauts. d.

Puisque la responsabilité des administrateurs à ces égards n’est pas absolue, il est possible qu’une société puisse ne pas effectuer des remises à la Couronne sans que la responsabilité solidaire des administrateurs soit engagée. e. Ce qui est requis des administrateurs, c’est qu’ils démontrent qu’ils se sont effectivement préoccupés des versements fiscaux et

qu’ils se sont acquittés de leur obligation de soin, de diligence et de compétence […]. [34] [Soulignement ajouté; référence omise] [ 60 ] M. Demers met l’accent sur les explications qui lui ont été fournies et les conseils qui lui ont été prodigués par une équipe complète de professionnels : Mme Rochette, fiscaliste de la Société, Me Lewis, avocat corporatif de la Société, M. Bastien, fiscaliste de la Ligue. [ 61 ] Comme le remarque la juge de première instance [35] , il est impossible d’apprécier la pleine teneur de ces conseils, puisqu’aucune opinion n’est produite en preuve et que Me Lewis et M.

Bastien n’ont pas témoigné. De plus, puisqu’aucun représentant de Radio X n’était présent lors de la réunion du 17 août 2006, on ignore les explications données par M. Bastien aux équipes sur la question du statut des joueurs. [ 62 ] Le seul véritable élément sur lequel la défense de M. Demers peut concrètement s’appuyer est l’implication au dossier de Mme Rochette. [ 63 ] Or, la juge accorde très peu de crédibilité à cette dernière, jugeant son opinion incomplète et visiblement orientée vers le résultat recherché par M. Demers [36] .

À mon avis, l’appréciation qu’elle donne du comportement et du travail professionnel de Mme Rochette trouve indéniablement appui dans la preuve. [ 64 ] Mme Rochette ne peut ignorer la vision de l’ARQ, car elle a participé à la réunion du 2 février 2004 lors de laquelle les représentants de l’ARQ ont expliqué qu’ils considéraient les joueurs comme des salariés [37] . [ 65 ] Mme Rochette affirme ne jamais avoir été au courant de l’entente intervenue entre la Ligue et l’ARQ, car elle n’aurait pris connaissance avant l’audience ni du compte-rendu de la réunion du 27 février 2004 ni du résumé de l’entente préparé par M.

Bastien. Or, la juge ne la croit pas étant donné son implication centrale dans le dossier en tant que fiscaliste de la Société [38] . D’ailleurs, dans sa lettre du 18 juin 2010 adressée au vérificateur de l’ARQ, Mme Rochette écrit que « le ministère du revenu avait tranché en février 2004 que les joueurs de hockey évoluant dans la LNAH étaient des employés ». [ 66 ] L’analyse que fait Mme Rochette des critères pertinents à la détermination du statut d’un travailleur occulte de plus plusieurs informations importantes [39] .

Elle fait certaines déclarations auprès de l’ARC et de l’ARQ sans être réellement certaine de leur véracité et sans chercher à les confirmer. Aussi, les renseignements qu’elle leur fournit sont biaisés [40] .

Elle déclare par exemple que seuls les bâtons de hockey sont fournis alors que plus de 70 000 $ en équipement est payé aux joueurs chaque saison, qu’aucune dépense n’est remboursée aux joueurs alors que certains frais d’hébergement et de déplacements sont payés. [ 67 ] Enfin, Mme Rochette prépare un contrat-type de service avec Me Lewis, mais reconnaît qu’il n’a été signé par aucun joueur et qu’elle n’était pas présente lorsque M. Bragoli et le capitaine de l’équipe ont donné des explications aux joueurs [41] . [ 68 ] Quant à M.

Demers, comptable agréé de formation faut-il le préciser, la juge conclut qu’il est au courant que les joueurs sont considérés comme salariés à compter de la saison 2003-2004. La juge ne le croit pas lorsqu’il témoigne ne l’avoir appris qu’en se préparant pour l’audience en raison du fait que la Société a respecté les termes de l’entente avec l’ARQ pendant deux saisons [42] . [ 69 ] Bien au fait du fonctionnement de Radio X et de la réalité de la Ligue et connaissant la position énoncée par l’ARQ, M. Demers aurait dû, selon la juge, entreprendre des démarches concrètes auprès de MM.

Gaudet et Bastien, qui étaient aux premières loges dans les discussions avec l’ARQ. Il aurait également pu faire montre de prudence en contactant cette dernière même s’il n’en avait pas l’obligation [43] . Il ne pouvait, toujours selon la juge, se contenter de se fier aveuglément à l’opinion de Mme Rochette [44] même si le fait de consulter des professionnels peut, dans certaines circonstances, être un élément favorable à la preuve de diligence raisonnable [45] .

On pourra noter à cet égard que la jurisprudence exige de ces professionnels qu’ils soient indépendants, ce qui n’était pas le cas de Mme Rochette et Me Lewis, tous deux à l’emploi de la Société [46] . [ 70 ] La juge considère également peu crédible que la réelle intention de Mme Rochette et de M. Demers, par la voie du changement de structure opéré, ait été d’assurer une meilleure répartition des risques entre les joueurs et la Société comme ils le prétendent [47] .

Elle note qu’à la suite de la diminution en popularité de la Ligue et de ses revenus qui concordait avec la fin du lock-out dans la LNH, le souci premier de la Société était de mieux gérer la masse salariale et de diminuer ses coûts d’opération. Pour la juge, « [i]l est évident que le paiement d’honoraires plutôt que de salaires a un impact notamment au niveau des retenues à la source » [48] . De même, le fait d’avoir considéré l’ensemble des employés et pas seulement les joueurs comme des travailleurs autonomes démontre, selon la juge, que l’objectif de la Société était factice [49] .

Encore une fois, son appréciation des faits et de la crédibilité des témoins trouve un appui sérieux dans la preuve, notamment en raison des nombreuses hésitations de M. Demers et de M.

Bragoli à l’audience, incapables d’expliquer en quoi les opérations et la relation de la Société avec ses joueurs ont été concrètement modifiées à compter de l’automne 2006. [ 71 ] La juge de première instance tranche ultimement la question en ces termes : [199] En effet, rien dans les opérations de la Ligue ou de l’Équipe ne justifie de remettre en cause le statut des joueurs pour la saison 2006-2007 et 2007-2008. [200] Le changement de statut se fait de façon unilatérale. Il ne résulte pas d’une demande des joueurs. Ces derniers sont placés devant le fait accompli. Outre le mode de rémunération à la partie, M.

Demers ne peut ignorer que la Société ne modifie en rien ses opérations pour tenir compte du nouveau statut. [201] Certes la gestion de l’Équipe se fait maintenant par Gestion Bragoli. Mais dans les faits, le rôle de M. Bragoli est identique à celui qu’il jouait alors qu’il était salarié de la Société. Le simple fait de faire effectuer certaines tâches par une société de gestion ne libère pas

la Société de ses obligations comme employeur. Ce serait trop simple. [202] La Société ne signe pas de contrat avec les joueurs. Elle ne demande pas aux joueurs de lui transmettre des factures. Elle ne s’assure pas que les joueurs s’inscrivent s’il y a lieu, à la TPS et à la TVQ.

Elle continue à assumer plusieurs dépenses pour les joueurs comme c’était le cas par le passé et à leur fournir le même équipement. [203] Le fait de considérer l’ensemble des employés comme des travailleurs autonomes démontre que l’objectif poursuivi par la Société n’a rien à voir avec la réalité particulière des joueurs de hockey mais s’inscrit davantage dans une volonté d’économiser en ne payant plus les retenues à la source. [204] La situation s’apparente à celle d’une société qui décide de financer ses opérations en ne versant plus les retenues à la source.

Le résultat est le même lorsque la Société décide de modifier unilatéralement le statut de ses travailleurs afin de ne plus payer les retenues à la source si cette modification ne s’inscrit pas dans une véritable réorganisation des opérations. [205] Dans Martin c.

Sa majesté la Reine , le juge Dussault ne considère pas le fait d’avoir suivi l’opinion d’un fiscaliste comme suffisant et mentionne : [31] Il ne suffit pas de prétendre contracter avec des travailleurs autonomes pour s’éviter de faire les déductions à la source ou percevoir les taxes applicables à l’égard des services rendus, encore faut-il être capable de démontrer qu’on avait des motifs raisonnables de croire à la nature de cette relation et qu’on ne tentait pas de faire passer pour des travailleurs autonomes des individus à l’égard desquels il n’y avait pas de doute qu’il s’agissait véritablement d’employés . [206] M.

Demers est un administrateur d’expérience. Rien ne lui permettait de croire que les changements cosmétiques apportés à la structure de la Société, suffisaient pour modifier ses obligations fiscales et pour cesser de percevoir et remettre les retenues à la source pour son personnel. [Référence omise] [ 72 ] À mon avis, aucune erreur manifeste et déterminante ne transparait de l’analyse de la juge. [ 73 ] M.

Demers reproche par ailleurs à la juge de ne pas avoir tenu compte des décisions de l’ARC et de la CSST concernant respectivement l’admissibilité des joueurs à l’assurance-emploi et la fermeture du compte d’employeur de la Société. Là encore, c’est avec raison que la juge écarte cet argument car, dans les deux cas [50] , ces décisions administratives sont postérieures à celle prise par la Société à l’automne 2006 de cesser de prélever les retenues à la source. Elles ne peuvent donc pas servir de base à une défense de diligence raisonnable [51] : [166] M.

Demers considère avoir fait preuve de diligence raisonnable quant à sa compréhension du statut des joueurs et donc des obligations fiscales de la Société. Il s’est fié à des professionnels et obtenu des décisions favorables de la part de l’ARC. [167] Le Tribunal rejette d’emblée ce deuxième argument. En effet, les décisions de l’ARC sont rendues en octobre 2008 alors que la Société n’est plus propriétaire de l’Équipe.

Les décisions ont possiblement n’ont certainement eu aucun impact sur la décision de la Société de modifier le statut des joueurs à l’automne 2006 et de cesser de prélever les retenues à la source. [168] Le Tribunal considère que, dans les circonstances particulières du dossier, la diligence raisonnable de l’administrateur doit s’apprécier au moment où la décision est prise de transformer le statut des joueurs au début de la saison 2006-2007. Il faut déterminer si, comme administrateur, M.

Demers avait raison de croire que la Société faisait affaires avec des travailleurs autonomes et donc de ne pas procéder aux retenus à la source. [ 74 ] Pour toutes ces raisons, il y a lieu de rejeter ce moyen d’appel fondé sur la diligence de M. Demers. Les cotisations payées par certains joueurs [ 75 ] Le présent point porte essentiellement sur l’interprétation à donner aux articles pertinents de la

Loi sur le régime de rentes du Québec . [ 76 ] M. Demers reproche à la juge de ne pas avoir tenu compte de la quinzaine de joueurs qui ont payé au fisc des montants de RRQ à

titre de travailleurs autonomes. Selon lui, les montants déjà payés par des tiers doivent être retranchés de la cotisation, sans quoi l’ARQ bénéficierait d’un mécanisme illégitime de double perception. [ 77 ] Ce sont les articles 50 , 52 , 59 , 60 et 63 de la

Loi sur le régime de rentes du Québec qui prévoient les obligations générant la responsabilité de la société à

titre d’employeur relativement aux retenues à la source et aux cotisations de l’employeur prévues dans cette loi :

SECTION IV CALCUL DES COTISATIONS Cotisations du salarié 50. Le salarié qui exécute un travail visé pour un employeur doit, par déduction à la source, payer une cotisation de base égale au produit de la moitié du taux de cotisation de base établi selon l’article 44.1, pour l’année par le moindre des montants suivants: […] Cotisations de l’employeur 52. L’employeur doit payer des cotisations égales à celles que chacun de ses salariés est tenu de payer en vertu de l’article 50.

SECTION VI PERCEPTION DES COTISATIONS SUR LES SALAIRES Déduction à la source 59. L’employeur doit déduire de la rémunération qu’il paie à son salarié pour un travail visé le montant prescrit au

titre des cotisations du salarié. […] 60. L’employeur qui néglige de déduire de la rémunération d’un salarié un montant prescrit est tenu de payer ce montant au ministre. […] Remise des cotisations 63. Tout employeur doit payer au ministre, aux dates, pour les périodes et suivant les modalités prévues à l’

article 1015 de la

Loi sur les impôts , un montant égal à celui qu’il était tenu de déduire ainsi qu’un montant à l’égard de chaque salarié, égal au montant prescrit visé à l’article 59, au

titre des cotisations visées à l’article 52 qu’il est tenu de payer à l’égard de ce salarié. DIVISION IV CALCULATION OF CONTRIBUTIONS Contributions of Employee 50. Every employee who is employed in pensionable employment for an employer shall, by deduction at source, make a base contribution equal to the product of one-half of the base contribution rate, established under

section 44.1, for the year and the lesser of the following amounts: […] Contributions of Employer 52. The employer must make contributions equal to the contributions which each of his employees is required to make under

section 50. DIVISION VI COLLECTION OF CONTRIBUTIONS ON SALARY AND WAGES Deduction at Source 59. An employer shall deduct from the remuneration paid to his employee for pensionable employment such amount as is prescribed on account of the employee’s contributions. […] 60. An employer who fails to deduct a prescribed amount from the remuneration of an employee is liable to pay such amount to the Minister. […] Payment of Contributions 63. On the dates, for the periods and according to the terms and conditions prescribed in

section 1015 of the Taxation Act , every employer shall pay to the Minister an amount equal to the amount the employer was required to deduct, together with an amount in respect of each employee, equal to the prescribed amount referred to in

section 59 , as or on account of the contributions referred to in

section 52 that the employer is required to pay in respect of that employee. [ 78 ] Il ressort de ces dispositions que la société a l’obligation de payer au fisc les cotisations qu’elle a perçues pour ses employés ainsi que ses propres cotisations. Rien ne permet de croire, à première vue, que la société peut être partiellement exonérée de ses obligations si un tiers s’est acquitté d’une portion de sa dette envers les autorités fiscales. Ces employés ont toutefois le droit d’obtenir le remboursement des montants d’argent qu’ils ont erronément payés.

Tel qu’il appert de la défense amendée de l’ARQ, celle-ci s’est en effet engagée à rembourser les joueurs qui en feront la demande, un engagement dont la juge a pris acte après s’en être déclarée satisfaite [52] . [ 79 ] Enfin, et même si c’est à

titre d’ obiter , il y a lieu de référer ici aux motifs de la juge Thibault dans Agence Océanica inc. c. Agence du revenu du Québec [53] qui rejette la prétention de la société concernée selon laquelle l’ARQ serait forclose de réclamer les cotisations de nature fiscale erronément payées par ses employés : [44] Avant de conclure, il y a lieu de rejeter formellement un moyen qui a été proposé oralement par l’appelante devant la Cour, mais qui n’a pas été plaidé en première instance, ni évoqué dans son mémoire d’appel.

L’appelante plaide que l’intimée est forclose de réclamer les cotisations de nature fiscale parce que celles-ci ont été payées par les personnes recommandées à ses clients (qui se

considéraient comme des travailleurs autonomes), d’une part, et parce qu’elle ne pourrait pas être remboursée par ces dernières pour la portion imputable aux employés, vu la prescription acquise, d’autre part. [45] L’appelante ne peut proposer un tel moyen en appel. D’une part, un fondement factuel est nécessaire. Or, comme la question n’a pas été plaidée en première instance, la preuve n’a pas établi le montant des déductions qui auraient été versées à l’intimée par les employés. J’ajoute que le représentant de l’intimée a déclaré que les employés seraient remboursés des montants versés en trop, le cas échéant.

D’autre part, l’appelante savait qu’elle devait prélever les cotisations fiscales à

titre d’employeur puisqu’elle avait déjà été cotisée pour les années 2004 à 2006 par l’intimée pour exactement les mêmes cotisations fiscales, c'est-à-dire les cotisations pour des personnes recommandées à ses clients.

Elle est donc malvenue de plaider qu’elle perd le droit de récupérer la portion payable par les employés. [Soulignement ajouté] [ 80 ] C’est donc à bon droit que la juge a tranché la problématique qui lui était soumise au regard des cotisations payées par certains joueurs : [215] Pour contrer cet argument, l’ARQ s’engage dans sa défense et lors de l’instruction à faire le nécessaire afin de rembourser les quelques joueurs qui l’ont payé, la contribution de l’employeur à la RRQ. […] [218] Les demandeurs reconnaissent que la Société est cotisée en fonction des sommes qu’elle aurait dues [sic] percevoir et donc que l’ARQ n’a pas à tenir compte des montants qu’elle a pu percevoir d’autres sources. [219] L’administrateur étant responsable du défaut de la Société, le Tribunal considère qu’il est responsable de la même dette.

L’obligation de l’administrateur s’évalue au moment où la Société fait défaut de percevoir ou de remettre les retenues à la source. Or, à ce moment-là, l’ARQ n’a pas encore reçu la déclaration fiscale des joueurs et ces derniers n’ont pas payé la contribution de l’employeur. L’entièreté des sommes payables en guise de retenues à la source est donc due. [220] Il n’y a aucune raison de traiter l’administrateur différemment de la Société et d’accorder à l’administrateur un crédit en raison du fait que l’ARQ a pu percevoir certains montants d’autres sources.

L’article 24.0.1 de la LAF prévoit que l’administrateur est solidairement responsable avec la société de la dette de cette dernière. [221] Le Tribunal est satisfait de l’engagement souscrit par l’ARQ, lequel a le mérite de replacer les joueurs dans la position qui aurait dû être la leur. [222] Le Tribunal conclut donc qu’il n’y a pas de « double dipping » et M. Demers doit donc l’ensemble des sommes cotisées. [54] [ 81 ] Le moyen d’appel de M. Demers doit, ici encore, échouer.

La fausse représentation des faits par incurie ou omission volontaire [ 82 ] L’ARQ soutient que le fait de déclarer les joueurs de hockey comme des travailleurs autonomes alors que tous les éléments factuels les qualifient de salariés est une fausse représentation des faits par incurie ou omission volontaire parce que c’est en toute connaissance de cause que la Société a unilatéralement changé le statut des joueurs pour diminuer ses coûts d’exploitation. Bref, la juge ne pouvait pas, alors qu’elle tient M.

Demers personnellement responsable parce qu’il n’a pas agi avec soin et diligence, conclure en même temps que l’ARQ n’a pas fait la preuve qu’il y a eu fausse représentation des faits par incurie ou omission volontaire [55] . [ 83 ] La Société, de son côté, s’appuie sur le constat de la juge qu’elle a avisé l’ARQ du changement de statut de ses joueurs en produisant ses déclarations fiscales. Il ne peut donc s’agir d’une fausse représentation des faits par incurie ou omission volontaire.

Il s’agirait plutôt d’un différend entre elle et l’ARQ. [ 84 ] Effectivement, un contribuable a le droit d’être en désaccord avec le fisc dans son interprétation de la loi [56] . De même, un contribuable ne présente pas sa situation de façon erronée, à moins que l’on ne puisse affirmer que sa position est « déraisonnable au point qu’elle ne [peut] pas être sincère » [57] .

C’est dans cette perspective que « [l]orsque le contribuable, après un examen réfléchi et attentif de la situation, évalue celle-ci et produit une déclaration selon la méthode qu'en bonne foi il croit appropriée, il ne peut y avoir présentation erronée des faits » [58] . Quant à la notion d’incurie, celle-ci doit s’apprécier sur une base objective, soit celle de la personne raisonnablement avisée et prudente [59] . Elle se compare à la négligence ou à un manque de diligence, ainsi que le rappelait encore récemment notre Cour dans Tanis c.

Agence du revenu du Québec [60] : [10] Une représentation sera « fausse » au sens de l’ art. 1010 (2) b) (

i) L.I. même en l’absence d’intention malicieuse ou frauduleuse ; il suffit qu’elle soit inexacte. Dans Fiducie Desjardins c . Québec (Sous-ministre du revenu), la Cour établit que le fardeau de l’agence consiste alors à prouver la faute objective commise par l’appelante. Dans Québec (Sous-ministre du revenu) c. Chiasson , elle énonce que le sens à donner au mot « incurie » de l’ article 1010 (2) b) (

i) L.I. s’apparente à la négligence ou au manque de diligence, mesuré sur une base objective . [Renvois omis; soulignement ajouté] [ 85 ] Un contribuable véritablement soucieux de ses obligations fiscales doit donc s’assurer que sa déclaration de revenus est à l’image de sa situation réelle et être en mesure d’expliquer pourquoi tel ou tel montant y est déclaré [61] .

[ 86 ] Bien que la Cour ait surtout discuté du sens à donner à l’exception pour fausse représentation figurant au sous-alinéa 1010(2)b)

i) de la LI , son libellé [62] est très similaire à celui du paragraphe 25.1a) LAF. Il doit à mon avis recevoir la même interprétation. [ 87 ] La juge de première instance n’a pas été convaincue par les arguments de l’ARQ : [230] Or, l’ARQ n’est pas parvenue à démontrer que la Société ou M. Demers ont faussement représenté les faits par incurie ou omission volontaire. En transmettant les relevés 1, la Société a représenté à l’ARQ qu’elle considérait ses joueurs de hockey comme des travailleurs autonomes.

La Société en informe l’ARQ et ne lui fait pas de fausses représentations. [231] Si l’ARQ entend contester cette qualification, notamment en raison de l’entente intervenue avec les équipes de la LNAH à l’égard du statut des joueurs, il lui appartenait de faire preuve de diligence dans sa vérification et de cotiser dans les délais prescrits. [ 88 ] Or, ces motifs s’inscrivent à contre-courant du raisonnement qu’elle a adopté en étudiant la responsabilité personnelle de l’administrateur. Je reproduis ici les passages les plus représentatifs : [190] Mme Rochette et M.

Demers réitèrent que l’intention derrière le changement de structure est d’assurer un meilleur partage des risques entre la Société et les joueurs. Le Tribunal ne croit pas que tel était le véritable but recherché d’autant qu’aucun témoin de la Société n’est en mesure d’expliquer la nature de ce partage de risques . [191] La preuve révèle plutôt qu’après avoir connu un essor en 2004-2005 lors du lock-out de la Ligue nationale de hockey, la popularité de la Ligue diminue et les revenus également. Le changement de statut des joueurs répond, de l’aveu même de M. Demers, à un enjeu économique.

Le fait de considérer les joueurs comme des travailleurs autonomes permet de mieux gérer la masse salariale et de diminuer les coûts d’opération. Il est évident que le paiement d’honoraires plutôt que de salaires à un impact notamment au niveau des retenues à la source . […] [200] Le changement de statut se fait de façon unilatérale . Il ne résulte pas d’une demande des joueurs. Ces derniers sont placés devant le fait accompli. Outre le mode de rémunération à la partie, M.

Demers ne peut ignorer que la Société ne modifie en rien ses opérations pour tenir compte du nouveau statut . […] [203] Le fait de considérer l’ensemble des employés comme des travailleurs autonomes démontre que l’objectif poursuivi par la Société n’a rien à voir avec la réalité particulière des joueurs de hockey mais s’inscrit davantage dans une volonté d’économiser en ne payant plus les retenues à la source . [204] La situation s’apparente à celle d’une société qui décide de financer ses opérations en ne versant plus les retenues à la source .

Le résultat est le même lorsque la Société décide de modifier unilatéralement le statut de ses travailleurs afin de ne plus payer les retenues à la source si cette modification ne s’inscrit pas dans une véritable réorganisation des opérations. […] [207] Un administrateur diligent n’aurait pas pris une telle décision alors que l’ARQ avait énoncé, deux ans auparavant, sa vision de la relation contractuelle entre les joueurs et l’Équipe et qu’une entente était même intervenue avec la Ligue à ce sujet.

Le Tribunal ne peut considérer qu’il s’agit d’une position réfléchie de l’administrateur . [Renvoi omis; soulignements ajoutés] [ 89 ] Certes, le fardeau de preuve ne pèse pas sur les mêmes épaules pour ces deux éléments litigieux. D’une part, il revenait à M. Demers de prouver qu’il a agi avec diligence alors que, d’autre part, il incombait à l’ARQ de prouver que la Société lui a faussement représenté les faits par incurie ou omission volontaire.

Cela dit, je ne crois pas qu’on puisse faire abstraction des motifs sous-jacents à la conclusion retenue par la juge quant au premier volet de son analyse portant sur la diligence de M.

Demers. [ 90 ] Suivant l’arrêt Regina Shoppers Mall [63] , arrêt de principe dont le raisonnement a été importé dans la jurisprudence québécoise, un contribuable ne présente pas faussement sa situation s’il l’a examinée de façon réfléchie et attentive et s’il prend dans sa déclaration une position qu’il croit de bonne foi être appropriée [64] . [ 91 ] Quant au caractère d’incurie ou d’omission volontaire venant se greffer à la fausse représentation, il est bien établi qu’il couvre le fait pour un contribuable de tenter de s’esquiver ou d’ignorer ses obligations fiscales.

C’est, de plus, sans oublier que cette Cour, tel que mentionné, assimile l’incurie au manque de diligence ou de soins [65] . [ 92 ] En l’espèce, M. Demers, en sa qualité de président et d’administrateur de la Société, en est l’âme dirigeante. Or, selon la juge, la position de M. Demers traduit sa volonté d’économiser en ne faisant plus ses retenues à la source.

La position de la Société, qui est virtuellement identique et qui émane de ce même administrateur, ne saurait être différente. [ 93 ] De surcroît, la juge rappelle à plusieurs reprises que le changement de statut des joueurs ne s’est aucunement concrétisé sur le plan opérationnel et est strictement motivé par la volonté pour la Société de ne plus payer de déductions à la source. [ 94 ] Avec égards, dans la mesure où elle conclut de la sorte dans la première

partie de son jugement, elle ne peut à mon sens conclure quelques paragraphes plus loin que l’ARQ n’a pas réussi à démontrer l’incurie ou l’omission volontaire de la Société alors que cette dernière tente visiblement de s’esquiver de ses obligations fiscales. [ 95 ] Cette contradiction me semble insurmontable et constitue une erreur révisable qui justifie l’intervention de la Cour.

[ 96 ] Conséquemment, je suis d’opinion que l’avis de cotisation émis à l’endroit de la Société pour l’année 2006 n’est pas prescrit. [ 97 ] Vu ma conclusion selon laquelle la juge n’a commis aucune erreur quant à la cotisation personnelle de M. Demers et puisque 2006 est l’année clé pour apprécier les démarches entreprises par celui-ci, le présent résultat ne doit pas être différent. Je me dois de retenir également la responsabilité personnelle de M.

Demers pour l’année 2006. [ 98 ] Enfin, compte tenu de la conclusion à laquelle j’en arrive pour l’ensemble de l’année 2006, il n’est pas nécessaire de trancher l’argument subsidiaire de l’ARQ soulevé pour la première fois dans son mémoire d’appel selon lequel les mois de novembre et décembre 2006 ne sont pas prescrits. [ 99 ] En conclusion, je suggère, Dans le dossier 200-09-009709-186 : - de rejeter l’appel de l’appelant Patrice Demers; - d’accueillir l’appel incident de l’Agence du revenu du Québec; - d’infirmer en

partie le jugement de première instance en rétablissant l’avis de cotisation 042053 émis à l’appelant pour l’année d’imposition 2006; - avec les frais de justice. Dans le dossier 200-09-009716-181 : - d’accueillir l’appel de l’Agence du revenu du Québec; - d’infirmer en

partie le jugement de première instance en rétablissant les avis de cotisation 6057842, 7557701 et 7556411 émis respectivement aux intimées 6094350 Canada inc., Genex Communications inc. et Les Éditions Genex inc. pour l’année d’imposition 2006; - avec les frais de justice. JEAN BOUCHARD, J.C.A. 1010. […] 2. Le ministre peut aussi déterminer de nouveau l'impôt, les intérêts et les pénalités en vertu de la présente

partie et faire une nouvelle cotisation ou établir une cotisation supplémentaires selon le cas : […]

b) en tout temps, si le contribuable ou la personne qui a produit la déclaration : i. a fait une fausse représentation des faits par incurie ou par omission volontaire ou a commis une fraude en produisant la déclaration ou en fournissant un renseignement prévu en vertu de la présente partie; 1010. […]

(2) The Minister may also again assess the tax, interest and penalties under this Part and reassess or make an additional assessment, as the case may be, […] (

b) at any time, if the taxpayer or the person who filed the return (

i) has made a misrepresentation that is attributable to neglect or wilful default or has committed any fraud in filing the return or in supplying any information provided for in this Part;