2012 QCCA 2201, 2012 QCCA 2201

Droit de la famille — 123479 2012 QCCA 2201 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL Nº : 500-09-022736-128 (500-04-055240-114) DATE : Le 4 décembre 2012 CORAM : LES HONORABLES PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. CLÉMENT GASCON, J.C.A. M... K... APPELANT – Défendeur c. ME... D...

INTIMÉE - Demanderesse ARRÊT [ 1 ] L'appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 2 mai 2012 par la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Marc De Wever), lequel confie à l'intimée la garde de l'enfant mineur des parties et accorde à l’appelant des droits d'accès à raison de deux fins de semaine sur trois, d'une semaine durant les vacances des fêtes, et de quatre semaines non consécutives entre le 24 juin et la fête du Travail. [ 2 ] Le juge de première instance relate le contexte. Entre 2001 et 2011, les parties vivent une relation que le juge qualifie de tumultueuse, ponctuée de séparations.

Au début de l'année 2010, les parties décident d'avoir un enfant, lequel naît en septembre 2010. [ 3 ] En février 2011, les parties se séparent. L’appelant est alors âgé de 43 ans, l’intimée de 31 ans. Jusqu’au moment de leur séparation, les parties résidaient [dans la région A]. Peu après, l'intimée déménage avec l'enfant chez sa demi-sœur à Ville A; depuis, elle y a son appartement et occupe un emploi relié à la construction.

En première instance, chacun des parents demande que la garde de l'enfant lui soit confiée, tout en offrant des droits d'accès à l'autre partie. [ 4 ] Le 22 juin 2011, un jugement intérimaire confie la garde de l'enfant à la mère, le père bénéficiant de droits d'accès élargis.

Le tribunal ordonne à cette occasion la confection d'une expertise psychosociale. [ 5 ] Le juge de première instance constate qu'il s'agit d'une situation où la capacité parentale des deux parents n’est pas en cause et que l'enfant interagit bien avec ses deux parents. [ 6 ] Par ailleurs, il écarte l'idée que l'intimée aurait déménagé à Ville A pour diminuer les droits d'accès de l'appelant auprès de leur fils.

Il attribue cette décision à sa volonté de retrouver un milieu de vie et un emploi stables. [ 7 ] Le juge prend en considération l'évaluation psychosociale versée au dossier ainsi que l'opinion du médecin traitant de l'intimée relativement à sa stabilité émotionnelle.

Il analyse attentivement le rapport de la travailleuse sociale dont la recommandation première est l’exercice d’une garde partagée hebdomadaire, dans la mesure où les parents habitent la même région, à défaut de quoi, la garde devrait être confiée au père avec des droits d'accès élargis pour la mère. [ 8 ] L’affaire est mise en délibéré le 30 mars 2012, après la deuxième journée d’audience. Puis, le juge ordonne la réouverture de l’enquête, le 2 mai 2012, pour entendre les témoignages du médecin traitant de l’intimée et de la travailleuse sociale qui a procédé à l’évaluation psychosociale.

Plus tard, le même jour, il rend jugement en présence des parties, en confiant la garde de l’enfant à la mère et en accordant au père des droits d’accès élargis. [ 9 ] Dans son inscription en appel, l’appelant demande que lui soit confiée la garde de l’enfant, tout en proposant des droits d’accès élargis pour l’intimée, y compris une résidence alternée hebdomadaire pendant la période estivale. À défaut, il demande une garde partagée.

Enfin, si la Cour concluait au maintien de la garde à l’intimée, il demande d’apporter certaines modifications à ses droits d’accès. [ 10 ] Comme le rappelle la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Van de Perre c. Edwards [1] , dans les affaires familiales relatives à la garde, à l’instar d’ailleurs de celles en matière d’aliments [2] , il importe de ne pas perdre de vue la portée restreinte du pouvoir de révision en appel [3] .

La jurisprudence reconnaît ainsi que le juge qui a entendu les parties est le mieux placé pour exercer le pouvoir discrétionnaire qu'implique le prononcé d'une ordonnance alimentaire ou de garde d’enfant. À moins que ne soit relevée une erreur

significative dans l'interprétation de la preuve ou une erreur de droit, la Cour n’intervient pas, même lorsque le juge a écarté lesrecommandations d’un expert : En d'autres mots, en l'absence d'une erreur de droit ou d'une erreur de fait manifeste et dominante du juge aux affaires familiales, unecour d'appel doit faire preuve d'une grande déférence parce que les décisions en matière de partage des responsabilités parentales sont lerésultat d'un examen, au cas par cas, de la situation de l'enfant et de ses parents (appréciation de la preuve) et d'une détermination de son meilleur intérêt (art. 16

Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e supp.), et art. 33 Code civil du Québec) en lieu et place de ses parents,qui malgré leur amour pour lui/elle, sont incapables, pour le moment du moins, de convenir de ce partage. Une telle décision estintrinsèquement discrétionnaire et le/la juge n'est pas lié(

e) par les suggestions ou recommandations des experts comme l'énoncel'art. 423, al. 2, C.p.c. et il/elle peut s'en écarter par décision motivée comme l'enseigne la jurisprudence : J.P. c. M.Pe., 2006 QCCA1551; J.M.R. c. S.M., 2006 QCCA 140 , [2006] R.D.F. 27 (C.A.); S.M. c. A.G., 2005 QCCA 529, J.E. 2005-1014; T.P.G. c.D.M., (QC CA), [2004] R.D.F. 272 (C.A.); Droit de la famille – 3456, [1999] R.D.F. 652 (C.A.)[4]. [11] L’avocate de l’appelant soutient que le fait que l’appelant n'ait pas été représenté par avocat en première instance a eu un impactsur le jugement.

De plus, le juge aurait privilégié l’intérêt de la mère plutôt que celui de l’enfant, en imposant notamment à l’enfant lesinconvénients des déplacements pour l’exercice des droits d’accès. Elle remet ainsi en question la motivation de la mère de s'établir àVille A plutôt que de demeurer [dans la région A], tel que convenu (au cours d’une médiation), ce qui aurait favorisé une garde partagée.Le juge n’aurait pas suffisamment accordé d’importance au fait que l’intimée ne respecte pas la médication qui lui est prescrite.

Enfin,elle soutient que le juge a ignoré l'importance des contacts entre l’appelant et l'enfant, particulièrement pour préserver son héritageculturel, en raison de ses racines autochtones. [12] À l’audience, l’avocate de l’appelant préconise ultimement la solution de la garde partagée. [13] La garde partagée, comme c’est d’ailleurs le cas pour l’octroi de droits d’accès élargis, présuppose la capacité parentale desdeux parents. En l’espèce, le juge estime que la capacité parentale des parties n’est pas remise en question.

L’octroi de la garde àl’intimée et de droits d’accès élargis à l’appelant en est une manifestation, comme l’est la suggestion en appel d’une garde partagée. [14] Il est apparent du jugement entrepris que le juge se soucie, d’abord et avant tout, de l’intérêt de l’enfant. Il écarte lesrecommandations de l’experte, mais s’en explique amplement. Il s’est aussi préoccupé de la stabilité émotionnelle de la mère et a voulus’assurer de la prise assidue de sa médication.

Ce fut l’objet principal de son ordonnance de réouverture d’enquête et l’un des sujetsabordés par le juge, le 2 mai 2012, avec le médecin traitant de l’intimée. [15] Quant à l’absence de référence spécifique à l’entente partielle intervenue entre les parties lors de la séance de médiation du18 avril 2011, elle s’explique sans doute par le cheminement subséquent du dossier, dont la délivrance de l’ordonnance de sauvegarde du22 juin 2011. [16] Le juge est aussi bien conscient que, quelle que soit la formule de garde retenue, cela impliquera nécessairement plusieursheures de transport pour l’enfant.

En effet, qu’il s’agisse d’une garde partagée en alternance hebdomadaire ou une garde à l’un desparents, avec des droits d’accès élargis à l’autre, la fréquence des déplacements est essentiellement la même. [17] Enfin, s’il est exact que le juge ne réfère pas spécifiquement aux racines autochtones de l’enfant, il souligne néanmoinsl’importance du maintien des contacts entre l’enfant et son père ainsi qu’avec son demi-frère et sa demi-sœur.

L’octroi des droits d’accèsélargis consentis au père favorisera nécessairement la transmission de l’héritage culturel. [18] En résumé, le juge est d’avis qu’il est dans l’intérêt de l’enfant que sa garde soit confiée à la mère, tout en accordant des droitsd’accès élargis au père. Il relève certaines observations de l’experte ayant réalisé l’évaluation psychosociale et y trouve la « confirmationdu développement adéquat et normal de l’enfant ».

Il écarte, toutefois, ses recommandations quant à la garde et s’en expliqueamplement, avant de conclure en ces termes : [90] Le Tribunal n’endosse pas ce commentaire de Madame Dessureault qui va à l’encontre de la preuve entendue par le Tribunal. [91] lI ne fait aucun doute qu’un conflit se produit en juin 2011 mais ce fait ne permet pas de conclure que Madame verra à réduire lesdroits d’accès pour Monsieur à l’occasion d’un nouveau conflit dans le futur. [92] Sur le sujet des médicaments auquel réfère Madame Dessureault, le Tribunal a déjà conclu que Madame, dans les faits, prend lamédication prescrite par le Dr Lemieux. [93] En résumé, le Tribunal est d’avis que Madame présente les qualités nécessaires pour lui permettre de continuer de voir aux soins etdéveloppement de l’enfant dans toutes les sphères qui lui sont importantes et selon les critères énumérés à l’article 33 C.c.Q. [94] Le Tribunal ajoute que cela ne veut pas dire que Monsieur n’a aucune de ces qualités.

Toutefois, étant donné que le Tribunal se doitde prendre une décision dans l’intérêt de l’enfant, pour les motifs énoncés ci-avant, le Tribunal conclut qu’il y a lieu de confier la gardede X à Madame. [95] Par contre, il faut également favoriser les contacts entre l’enfant et Monsieur ainsi qu’avec son demi-frère et sa demi-sœur. [19] L’appelant favorise aujourd’hui une garde partagée. Le juge en a décidé autrement.

Sa décision est motivée et ne comporte pasd’erreur qui puisse justifier l’intervention de la Cour. [20] Cela dit, l’audience en appel fournit l'occasion d’assouplir quelque peu les modalités d’accès de l’appelant, et ce, dans lemeilleur intérêt de l’enfant. [21] Ainsi, l’intimée a acquiescé, séance tenante, à la prolongation d’une journée lorsque le jour précédant ou suivant la fin desemaine d’accès du père est un jour férié. Le père pourra ainsi aller chercher l’enfant le jeudi plutôt que le vendredi (si le vendredi est un

jour férié) ou reconduire l’enfant le lundi soir ou le mardi midi plutôt que le dimanche soir ou le lundi midi (si le lundi est un jour férié). De même, l’intimée a accepté à l’audience que l’appelant jouisse de cinq semaines au cours de la période estivale, soit entre le 24 juin et la fin de semaine de la fête du Travail, au lieu de quatre, comme le jugement de première instance le prévoit, en excluant toutefois les deux semaines du congé de la construction au cours duquel l'enfant sera avec l'intimée.

En outre, deux des cinq semaines d’accès accordées au père pendant la période estivale pourront être consécutives, sur préavis de deux mois avant la première des cinq semaines, le préavis donné à la mère spécifiant les dates des cinq semaines, y compris les deux semaines consécutives. [ 22 ] Enfin, la Cour estime qu’il y a lieu d’autoriser les grands-parents paternels ou l’un d’eux à aller chercher ou reconduire l’enfant pour l’exercice des droits d’accès du père, et ce, dans le but de faciliter le transport de l’enfant.

Le juge constate d'ailleurs la confiance que manifeste l'intimée envers les grands-parents paternels, alors qu’elle a fait appel, de temps à autre, à eux pour lui prêter assistance ou pour garder l'enfant. [ 23 ] POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 24 ] ACCUEILLE, en partie, l'appel, sans frais; et [ 25 ] MODIFIE les paragraphes [101], [103] et [107] du jugement dont appel pour que dorénavant ils soient ainsi libellés : [101] Pour l'exercice des droits d'accès, Monsieur devra aller chercher et reconduire l'enfant.

Les grands-parents paternels ou l'un d’eux pourront également aller chercher ou reconduire l'enfant chez Madame ou à la garderie, selon le cas, pour faciliter le transport de l'enfant lors de l'exercice des droits d'accès de Monsieur. [103] Deux fins de semaine sur trois du vendredi 15 h à la garderie au dimanche 20 h chez Madame ou au lundi à 12 h à la garderie, et ce, au choix de Monsieur; si le vendredi ou le lundi sont des jours fériés, Monsieur pourra aller chercher l'enfant le jeudi 15 h à la garderie ou, selon le cas, le reconduire le lundi à 20 h chez Madame ou le mardi à 12 h à la garderie. [107] Cinq semaines entre le 24 juin et la fête du Travail, excluant les deux semaines du congé de la construction au cours duquel l'enfant X sera avec Madame; deux des cinq semaines de Monsieur pourront être consécutives, sur préavis écrit de deux mois avant la première des cinq semaines, le préavis spécifiant les dates des cinq semaines, y compris les deux semaines consécutives.

PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. CLÉMENT GASCON, J.C.A. Me Anne-France Goldwater Goldwater, Dubé Pour l'appelant Me Dominique Lalonde Boyer, Gariépy Pour l'intimée Date d’audience : Le 22 novembre 2012