2018 QCCQ 7864, 2018 QCCQ 7864

Gestions CBR Migliara inc. c. Agence du revenu du Québec 2018 QCCQ 7864 COUR DU QUÉBEC « Division administrative et d'appel » CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL Chambre Civile N° : 500-80-031787-154 500-80-035655-175 DATE : 18 octobre 2018 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE GILLES LAREAU, J.C.Q. ______________________________________________________________________ LES GESTIONS C.B.R. MIGLIARA INC.

Partie demanderesse c. L'AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC

Partie défenderesse LES IMMEUBLES ZAMORA LTÉE

Partie demanderesse c. L'AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC

Partie défenderesse ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ [ 1 ] Les Gestions C.B.R. Migliara inc. (MIGLIARA) et Les Immeubles Zamora Ltée (ZAMORA) appellent d’avis de cotisation émis par l’Agence du revenu du Québec (ARQ) et portant les références suivantes : - Gestion C.B.R.

Migliara inc. (Avis # 1141); - Les Immeubles Zamora Ltée. (Avis # 1186,1187); [ 2 ] Les dossiers sont réunis pour preuve commune du fait qu'il ne reste qu'une seule question en litige, la même dans les deux dossiers et visant la qualification sur le plan fiscal des effets de la vente par les deux Demanderesses de leurs intérêts dans un immeuble connu comme étant « Les Sommets de la Rive ». [ 3 ] Les gains provenant de cette vente représentent-ils du revenu d'entreprise comme le soutient l'avis de cotisation ou du gain en capital comme le prétendent les Demanderesses?

C’est la question en litige dont est saisi le Tribunal. [ 4 ] Il faut préciser que dans le dossier ZAMORA, la

partie de l'avis de cotisation relative à des dépenses d'exploitation non reconnues par l'ARQ n'est plus contestée, de telle sorte que même si l'appel devait être accueilli dans ce dossier, le dossier devra être déféré à l'ARQ afin de modifier les avis de cotisation en conformité aux admissions de ZAMORA. [ 5 ] Également, dans le dossier MIGLIARA, une correction dans le prix de base rajusté de l’immeuble affecte le calcul du gain imposable si bien que peu importe le sort de l’appel, celui-ci devra également être déféré à l’ARQ afin qu’elle modifie l’avis de cotisation en conséquence. [ 6 ] Les inférences factuelles retenues par l'ARQ et qui sont présumées valides reposent sur cinq critères qu'elle soutient être présents dans le cas à l'étude et qui lui permettent de conclure que le produit de la vente doit être considéré comme du revenu d'entreprise. [ 7 ] Les cinq critères auxquels l’ARQ fait référence se déclinent ainsi: 1) La connaissance du marché par les contribuables; 2) La durée de la détention de l'immeuble; 3) L'objet de la transaction; 4) L'absence de preuve selon laquelle l'offre d'achat était non sollicitée; 5) L'intention première des contribuables qui était de vendre dès la fin de la construction. [ 8 ] Sur la foi d’une brochure publicitaire des Demanderesses expliquant la nature de leurs entreprises et faisant la promotion de leur expérience dans le domaine des résidences pour personnes âgées, l’ARQ voit des gens d’affaires expérimentés très actifs dans le domaine de la construction immobilière.

[ 9 ] La durée de détention de vingt mois est très courte, particulièrement pour ce genre de propriété. Elle est un indice que l’intention première des Demanderesses était de vendre ce projet à court terme. [ 10 ] Le critère relatif à l'objet de la transaction contribue également à démontrer que les Demanderesses avaient comme projet de vendre cette propriété.

Elles se sont associées à des partenaires qui recherchaient ouvertement un gain à court terme et ont procédé à la vente avant même que ne soit finalisé le financement à long terme du projet. [ 11 ] Le quatrième critère retenu par l'ARQ tient à ce qu'elle considère être l'absence de preuve qui établirait que l'offre d'achat était non sollicitée. [ 12 ] Enfin, l’ARQ voit dans la clause de l’acte d'achat prohibant la vente de l’immeuble avant la fin de sa construction, un indice d’une intention de vendre, corroboré par le fait qu’il fut vendu dès qu’il en était contractuellement permis. [ 13 ] Les Demanderesses font une lecture fort différente à l’aide de ces mêmes critères. [ 14 ] Selon les Demanderesses, s’il est exact que parmi leurs activités figurent la construction et le développement de projets immobiliers et si elles reconnaissent qu’elles ont par le passé développé et vendu de tels projets, il s’agissait pour la plupart d’immeubles à condominiums et non de résidences pour personnes âgées.

À l’égard de ce type de propriété, le plan d’affaires ne vise pas la vente, mais bien le développement, la détention et la gestion des immeubles. [ 15 ] Les Demanderesses reconnaissent que la détention de ce projet fut de courte durée, mais celle-ci s’explique par le fait qu’elles ont reçu une offre non sollicitée. Sur ce point, elles suggèrent que la preuve est non contredite. Elle tient non seulement au témoignage de M.

Bolduc, mais également à celui de l’acheteuse, Mme Yolande Gervais. [ 16 ] Du reste, les Demanderesses soutiennent que la nature de la détention de l’immeuble par le biais d’une société en commandite est la façon usuelle dont elles procèdent pour ce genre de projet et que l’on ne peut en tirer un indice d’une intention de vendre. Elles ajoutent que la clause prohibant de revendre l'immeuble avant la fin de sa construction a été imposée par la Ville de Montréal et figurait au document d’appel d’offre. ANALYSE [ 17 ] La

Loi sur les impôts du Québec [1] (LI) ne prévoit aucun critère permettant d’identifier les circonstances qui déterminent si la vente d’un bien immeuble doit être considérée comme du revenu d’entreprise ou un gain en capital. La jurisprudence a comblé ce vide. [ 18 ] Dans Friesen, se prononçant sur ce sujet, la Cour suprême par la voix de ses juges majoritaires, énonce ce qui suit [2] : 15.

La notion de projet comportant un risque de caractère commercial est une création jurisprudentielle visant à départager les opérations d'achat et de vente qui sont de nature commerciale de celles qui tiennent d'une immobilisation. [...] [...] 16. La première condition de l'existence d'un projet comportant un risque de caractère commercial est qu'il comporte un «plan visant la réalisation d'un bénéfice». Le contribuable doit avoir l'intention légitime de tirer un bénéfice de l'opération [...] 17.

Le bulletin IT-218R, qui a remplacé le bulletin IT-218 en 1986, énumère un certain nombre de facteurs dont les tribunaux se sont servis pour déterminer si une opération immobilière constitue un projet comportant un risque de caractère commercial qui génère un revenu d'entreprise ou une opération portant sur une immobilisation, impliquant la vente d'un placement. Une attention particulière est accordée à: (

i) L'intention du contribuable relativement au bien immeuble au moment de l'achat, ses possibilités de réalisation et la mesure dans laquelle cette intention est réalisée. L'intention de revendre la propriété avec bénéfice la rendra plus susceptible d'être qualifiée de projet comportant un risque de caractère commercial. (ii) La nature de l'entreprise, de la profession, du métier ou de l'occupation du contribuable et des associés.

Plus l'entreprise ou la profession d'un contribuable est liée aux transactions immobilières, plus il est probable que le revenu réalisé sera considéré comme un revenu tiré d'une entreprise plutôt que comme un gain en capital. (iii) La nature du bien et l'usage qu'en fait le contribuable. (iv) La mesure dans laquelle l'argent emprunté a servi à financer l'acquisition du bien immeuble et la période pendant laquelle le bien immeuble a été détenu par le contribuable. Les opérations impliquant emprunt et revente rapide sont plus susceptibles d'être des projets comportant un risque de caractère commercial.

[19] Sur la notion d’intention première et d’intention secondaire, la Cour fédérale dans l’affaire Bosa Bros. Construction[3] précise : 20 While it is important to ascertain the taxpayer's primary intention with respect to the asset at the time of acquisition, the courts havealso determined that the taxpayer's secondary intention is also important. Revenue Canada also maintains this positions, as expressed inInterpretation Bulletin IT-218R.

Not only must the thought of a sale at a profit be present at the time of the acquisition of the property,but the prospects of such a sale must have been evidence on an operating motivation to acquire the property: Crystal Glass Canada v.The Queen (1989), 89 D.T.C. 5143 (F.C.A.). One of the earliest cases on the doctrine of secondary intention is Racine, Demers andNolin v. Minister of National Revenue (1965), (CA EXC), 65 D.T.C. 5098 (Ex. Ct.).

In that case the Court noted atpage 5103 that the relevant time for determining if a transaction which involves the acquisition of capital has the "double character" of anadventure in the nature of trade is at the time of acquisition. The Court continued: ... [T]he purchaser must have in his mind, at the moment of the purchase, the possibility of reselling as an operating motivation for theacquisition; that is to say that he must have had in mind that upon a certain type of circumstances arising he had hopes of being able toresell it at a profit instead of using the thing purchased for purposes of capital.

Generally speaking, a decision that such a motivationexists will have to be based on inferences flowing from circumstances surrounding the transaction rather than on direct evidenceof what the purchaser had in mind. 21 The determination of intention is a question of fact to be determined by reviewing all of the objective indications of intent at the timeof acquisition of the property. As the Chief Justice noted in Reicher v. The Queen (1975), 76 D.T.C. 6001 (F.C.A.) at page 6002,evidence that the appellants did not intend to sell a capital asset at the time of acquisition is not necessarily conclusive.

The Court mustexamine all the surrounding circumstances and must decide, on a balance of probabilities, whether the possibility of resale at a profitwould have been a motivating consideration that entered into the decision to acquire the property in question: see Regal Heights Ltd. v.Minister of National Revenue, (SCC), [1960] S.C.R. 902, quoted with approval in The Queen v. Stanfold InvestmentCorp. (1973), 74 D.T.C. 6035 (F.C.T.D.). The Court in Snell Farms v.

The Queen (1990), 90 D.T.C. 6693 at 6696 (F.C.T.D.) stated thatthe onus is on the Crown to establish that the taxpayer had a secondary intention to acquire the asset as an adventure in the nature oftrade: On the doctrine of secondary intention the Court must find that the objective evidence of the plaintiff's [taxpayer's] conduct is such thatthe prospect of resale was an "operating motivation" in the acquisition of the property.

Certainly this places a significantly heavierburden upon the defendant [MNR] than simply endeavouring to establish that the plaintiff's had a possible resale in mind should theprimary intention be frustrated. It is fair to say that the possibility of a resale would probably occur to any prudent businessman. Although the onus on the defendant is much heavier as a result of the decision in Crystal Glass (supra) it does not rule out that anoperating motivation will be found. (Caractère gras du Tribunal) [20] L’intention des Demanderesses au moment de l’acquisition du terrain est donc déterminante.

Le témoignage des représentantsdes Demanderesses, qui n’est pas sans intérêt, avance qu’elles n’ont jamais eu l’intention de vendre cette propriété et que l’offre d’achatde Mme Gervais était un événement entièrement fortuit. [21] À ce sujet, le témoignage de M.

Bolduc est catégorique, lui et son partenaire n'avaient pas prévu mettre cette propriété en venteet n'ont pas sollicité cette offre d'achat. [22] Il explique également que la présence de commanditaires lui imposait l'obligation morale de présenter cette offre à ces derniers,particulièrement en raison du fait qu'elle était supérieure à celle qu'ils auraient eux-mêmes avancée une fois le financement à long termeobtenu. [23] Dans la détermination de l'intention d'un contribuable au moment de l'acquisition d'un immeuble, les tribunaux rechercherontdes indices provenant de l'ensemble des circonstances entourant une transaction[4].

Ces indices émaneront généralement de preuvesdocumentaires plutôt que de simples affirmations. [24] La difficulté avec la position des Demanderesses réside dans le fait que la preuve de l’intention première ne tient qu’aux seulstémoignages de M. Bolduc et M. Migliara.

Les Demanderesses n’ont produit aucune preuve documentaire qui corrobore cetteaffirmation. [25] Il est étonnant qu'un projet de cette ampleur ne puisse fournir une résolution, un procès-verbal de réunion des dirigeants, un pland'affaire spécifique, un prospectus à l'intention des investisseurs ou même un simple courriel contribuant à une preuve d'intention. [26] Au regard du fardeau initial qui incombe au contribuable face à la présomption de validité des avis de cotisation, la Courcanadienne de l'impôt livrait dans l'affaire Stewart[5] les observations suivantes: [24] Pour s'acquitter de l'obligation de démolir les hypothèses de l'intimé, il est nécessaire de fournir des éléments de preuve quisuffisent à constituer une preuve prima facie.

Il existe une règle de preuve bien reconnue selon laquelle l'omission d'une

partie ou d'untémoin de présenter des éléments de preuve qu'ils étaient en mesure de présenter ou l'omission de fournir des éléments de preuvequi auraient permis d'élucider les faits justifie que la cour infère que ces éléments de preuve auraient été défavorables à la partiequi a omis de les fournir. La

partie contre qui joue l'inférence peut l'écarter en faisant état de circonstances qui l'ont empêché deproduire le témoin (voir Murray v. Saskatchewan, (SK CA), [1952] 2 D.L.R. 499, aux pages 505 et 506). (Caractère gras du Tribunal)

[ 27 ] Or, la preuve suggère des indices objectifs qui tendent à démontrer le contraire de ce qu'affirment M. Bolduc et M. Migliara. [ 28 ] Le témoignage de M. Migliara situe l’ouverture de la résidence Les Sommets de la Rive à la fin de l’année 2008. L’achat du terrain s’est fait le 26 juin 2007. Le financement aurait rencontré quelques difficultés en raison de la contamination du terrain ce qui a provoqué un retard dans le premier déboursé. [ 29 ] La création de la Société en commandite vise à combler les besoins de financement à court terme pour démarrer le projet. M. Migliara et M.

Bolduc admettent que les investisseurs passifs avec qui ils se sont associés avaient tous comme objectif de réaliser un bénéfice à court terme. M. Migliara et M. Bolduc, qui sont les seuls investisseurs actifs, soutiennent avoir eu comme ambition de les racheter tous et chacun à l’aide du financement à long terme. [ 30 ] Selon Mme Gervais, sa première manifestation d’intérêt est à l’été 2008. La résidence n’est donc pas encore en opération. Elle a lieu lors d’un dîner amical avec M. Bolduc après lequel, elle demande à visiter l'immeuble.

Cette visite serait l'élément déclencheur de son désir d’acquérir ce projet. [ 31 ] Mme Gervais affirme s’être montrée intéressée à ce projet, mais sans jamais mettre de pression. [ 32 ] Bien que M. Bolduc affirme avoir initialement indiqué à Mme Gervais que le projet n’était pas à vendre, ses agissements manifestent clairement la présence d’une telle volonté puisqu’il a immédiatement engagé des discussions de nature financière. Il n’y a pas eu de négociation sur le prix de vente puisque M. Bolduc a préparé lui-même des états financiers prévisionnels établissant la juste valeur marchande du projet.

De fait, c’est M. Bolduc lui-même qui a déterminé le prix de vente. [ 33 ] La preuve révèle que M. Bolduc a non seulement entretenu avec Mme Gervais les discussions au sujet de la vente, mais il y a mis plusieurs efforts, a agi comme facilitateur à monter le projet d’acquisition, à telle enseigne qu’il s’est fait consentir un mandat de courtage qui lui a procuré une rémunération de l’ordre de 585 000$. Il y a là, très certainement, un indice d’une volonté active de vendre. [ 34 ] Si l’offre est apparue de façon impromptue, le reste des discussions est animé par M.

Bolduc dont les interventions semblent avoir été déterminantes dans la capacité de Mme Gervais de procéder à cette acquisition. [ 35 ] Mais il y a plus. [ 36 ] Les Demanderesses écrivent : « ...il s’agissait d’une offre qui ne pouvait être refusée, tant pour des motifs économiques que commerciaux » [6] . Cette situation découle du fait que l’ensemble des partenaires financiers à l’exception de M. Migliara et M. Bolduc ont investi dans ce projet avec une perspective de gain à court terme. Clairement, pour ces derniers il s’agissait d’une aventure commerciale et non d’un investissement de nature capitale. [ 37 ] M.

Migliara et M. Bolduc étaient bien au fait des objectifs de leurs partenaires. M. Bolduc affirme même que ce contexte lui imposait l’obligation morale de soumettre l’offre de Mme Gervais aux autres investisseurs.

Sachant pertinemment qu’ils devraient racheter leurs partenaires à court terme, la possibilité d’une offre concurrente à la leur devenait par conséquent prévisible. [ 38 ] La preuve indique, qu’à la première occasion, dès la première manifestation d’intérêt, avant même la fin de la construction du projet, les Demanderesses ont engagé des négociations avec Mme Gervais visant la vente de leurs intérêts dans ce projet.

Si les Demanderesses n’avaient pas l’intention première de vendre ce projet, elles avaient certes l’intention secondaire de s’en départir advenant une offre supérieure à ce qu’elles étaient prêtes à faire et offrant un rendement intéressant. Elles ont doublé leur mise de fonds, ce qui n’est pas négligeable et en plus M. Bolduc s’est même fait rémunérer pour ses efforts dans cette vente. [ 39 ] L'ensemble de ces indices conduisent le Tribunal à conclure au bien-fondé des prétentions de l'ARQ de considérer les gains provenant de cette vente comme étant du revenu d'entreprise.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : REJETTE l'appel de Les Immeubles Zamora Ltée. ACCUEILLE partiellement l'appel de Les Gestions C.B.R. Migliara inc., mais uniquement afin de déférer les avis de cotisation à l'ARQ pour qu'elle puisse ajuster le prix de base rajusté en conformité à son admission. Sans frais dans les deux dossiers. __________________________________ GILLES LAREAU, J.C.Q. Me Serge Fournier BCF, s.e.n.c.r.l. Procureur de la

partie demanderesse

Me Kamal SaoudLarivière MeunierProcureur de la

partie défenderesse pour Les Gestions C.B.R. Migliara inc. Et Me Huseyin Akyol Larivière Meunier Procureur de la

partie défenderesse pour Les Immeubles Zamora Ltée Dates d’audience : 6 et 7 septembre 2018 [1] R.L.R.Q., c. I-3. [2] Friesen c. Canada, (CSC), [1995] 3 R.C.S. 103. [3] Bosa Bros. Construction Ltd. v. R., 1995 CarswellNat 756, 106 F.T.R. 30, 96 D.T.C. 6193 (Federal Court of Canada – TrialDivision). [4] Racine, Demers et Nolin c. Ministre du revenu national, (1965) (CA EXC), 65 D.T.C. 5098. [5] Stewart c. M.R.N., (CCI). [6] Requêtes introductives d’instance, par. 11.