2013 QCCA 204, 2013 QCCA 204

Autorité des marchés financiers c. Groupe SNC-Lavalin inc. 2013 QCCA 204 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-023270-135 (500-80-024273-121) (Dossier BDR N o : 2012-042) DATE : 6 FÉVRIER 2013 CORAM : LES HONORABLES PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. CLÉMENT GASCON, J.C.A. AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, APPELANTE – Appelante/Intimée c. GROUPE SNC-LAVALIN INC., INTIMÉE – Intimée/Requérante ARRÊT [ 1 ] Statuant sur l’appel d’un jugement rendu le 11 janvier 2013 par la Cour du Québec, district de Montréal (l’honorable Christian M.

Tremblay), qui a rejeté un appel d’une décision du Bureau de décision et de révision modifiant une ordonnance de confidentialité de l’Autorité des marchés financiers; [ 2 ] Pour les motifs du juge Dalphond, auxquels souscrivent les juges Dufresne et Gascon; [ 3 ] LA COUR : [ 4 ] REJETTE l’appel, avec dépens. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. CLÉMENT GASCON, J.C.A. Me Peter Kalichman Me Mathieu Bouchard Me Éric Cadi Irving Mitchell Kalichman Pour l’appelante Me Sophie Melchers Me Alex O’Reilly Me Dominic Dupoy Norton Rose Canada Pour l’intimée Date d’audience : 29 janvier 2013

MOTIFS DU JUGE DALPHOND [ 5 ] Ce pourvoi, entendu par procédure accélérée vu les circonstances, soulève la compétence du Bureau de décision et de révision (Bureau), un tribunal administratif spécialisé constitué en vertu de la

Loi sur l’Autorité des marchés financiers , L.R.Q., c. A-33.2 ( L.A.M.F. ), à l’égard des ordonnances de confidentialité délivrées de temps à autre par l’Autorité des marchés financiers (Autorité) dans le cadre de ses enquêtes. [ 6 ] Accessoirement, si la Cour conclut en cette compétence, il faut déterminer si la décision du Bureau en l'espèce fait

partie des issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit applicable; en d'autres mots, cette décision est-elle raisonnable? CONTEXTE [ 7 ]

La société intimée, Groupe SNC-Lavalin, est un émetteur assujetti au sens de la

Loi sur les valeurs mobilières du Québec , L.R.Q., c. V-1.1 [ L.V.M. ]. Il est de notoriété publique qu’elle fait actuellement l’objet de plusieurs enquêtes, internes et externes. [ 8 ] L’une a été instituée par l’appelante, l’Autorité, en vertu de l’ art. 239 L.V.M . L’ art. 244 L.V.M . précise qu’une telle enquête se déroule à huis clos. [ 9 ] Dans le cadre de cette enquête, l’Autorité a demandé à l'intimée par lettre adressée à un de ses dirigeants de lui fournir certains renseignements et documents (demande de renseignements).

Il n’y a aucune contestation quant à la validité de cette demande. [ 10 ] Le différend tient d’une ordonnance de l’Autorité, incluse dans la demande de renseignements, qui interdit à ce dirigeant et à toute personne qui l’assiste de communiquer à quiconque toute information reliée à l'enquête, dont son existence, sa nature et les renseignements demandés : En vertu de l’

article 245 de la

Loi sur les valeurs mobilières , nous rendons une ordonnance vous interdisant de communiquer à quiconque, si ce n’est à votre avocat, toute information reliée à la présente demande, incluant le fait qu’une demande d’information vous a été adressée. Nous sommes conscients que certains membres de votre personnel travailleront en collaboration avec vous pour nous fournir l’information. L’ordonnance de l’

article 245 de la

Loi sur les valeurs mobilières s’applique à toutes les personnes que vous aurez mandatées. [ 11 ] Dans les jours qui suivent, un échange de lettres entre les avocats de l'intimée et les représentants de l’Autorité donne lieu à des modifications à cette ordonnance.

Ainsi, le dirigeant a été autorisé à informer le chef intérimaire de la direction [1] , puis le nouveau chef de la direction, de l’existence de l’enquête, de sa nature et des documents demandés, sous réserve de leur engagement de confidentialité. [ 12 ] De même, il a été autorisé à informer les membres du conseil d’administration de l’intimée, son comité de vérification et ses vérificateurs externes, Deloitte & Touche, de l’existence d’une enquête par l'Autorité, mais sans en préciser la nature ou les renseignements demandés.

L'Autorité n'a exigé aucun engagement de confidentialité des administrateurs ou des vérificateurs. [ 13 ] Il s'ensuit, comme le reconnaît l'Autorité, que l'intimée peut rendre publique l’existence d’une enquête par l’Autorité, sans plus de détails cependant. [ 14 ] Par la suite, les vérificateurs ont été avisés directement par l'Autorité qu'elle avait récemment institué une enquête sur l'intimée afin de vérifier si des infractions à la L.V.M. avaient été commises et qu'elle lui avait transmis une demande de renseignements.

Les vérificateurs ont avisé l’intimée que, sans avoir accès à la correspondance entre elle et l’Autorité, comme le précise d’ailleurs leur lettre d’engagement, l’information transmise à ce jour était insuffisante pour leur permettre de compléter leur vérification selon les normes applicables. Avec le contexte particulier découlant des nombreuses enquêtes en cours, les vérificateurs ont fait valoir la nécessité pour eux d’être en mesure d’évaluer l’impact de l’enquête sur la situation financière de l’intimée.

Dans ces circonstances, ils ont indiqué qu’ils ne pourraient pas finaliser leur examen des états financiers annuels au 31 décembre 2012. [ 15 ] L’intimée craint qu’un report de la date annoncée pour la communication au marché de ses états financiers vérifiés, le 8 mars 2013, n’ait des conséquences négatives graves, notamment sur le cours de ses actions. [ 16 ] Les avocats de l’intimée se sont alors tournés vers le Bureau où ils demandent une révision.

Ils contestent que le comité de vérification, à l’instar des vérificateurs, ne puisse consulter la correspondance entre le dirigeant et l’Autorité et que ce comité ne puisse réviser les projets de réponse à l’Autorité. [ 17 ] Dès lors, l’Autorité conteste la compétence du Bureau à l’égard des ordonnances de confidentialité émises par elle dans le cadre d’une enquête. Subsidiairement, elle plaide que son ordonnance repose sur son évaluation de l'intérêt public et, par conséquent, que le Bureau ne peut intervenir pour la modifier.

LA DÉCISION DU BUREAU [ 18 ] Par décision rendue le 11 décembre 2012, le Bureau conclut qu’il a compétence à l’égard d’une ordonnance de confidentialité lorsque celle-ci affecte les droits d’une personne, puisque cela constitue alors une décision au sens de la L.V.M.

Puis, il modifie l’ordonnance de confidentialité comme suit : - Il autorise le dirigeant de l’intimée visé par l’ordonnance à informer les membres du comité de vérification et les vérificateurs externes de la demande de renseignements et de leur en fournir une copie; - Il autorise ce dirigeant à aviser les membres du comité de vérification de l’objet et de l’étendue de l’enquête; - Il autorise ce dirigeant à remettre aux vérificateurs externes toutes propositions de réponse reliées à la demande de renseignements afin de leur permettre de les passer en revue; - Il autorise ce dirigeant à discuter et à passer en revue avec les membres du comité de vérification toutes propositions de réponse à la demande de renseignements [2] . [ 19 ] Insatisfaite, l’Autorité se prévaut de la procédure d’appel prévue à la L.V.M ., soit un appel devant la chambre civile de la Cour du Québec (art. 115.16 L.V.M .).

Elle y reprend les arguments développés sans succès devant le Bureau. LE JUGEMENT DE LA COUR DU QUÉBEC [ 20 ] Par jugement rendu le 11 janvier 2013, l’appel de l’Autorité est rejeté par la Cour du Québec qui conclut que la décision du Bureau est raisonnable dans les circonstances, tant sur l’existence d’une décision au sens de la L.V.M. que sur les motifs justifiant sa modification.

Le juge rejette aussi l'argument que le dossier impliquant une évaluation de l'intérêt public, le Bureau devait lui retourner le tout pour réévaluation, d'avis que l'absence de motivation par l'Autorité quant à l'exercice de son pouvoir d'ordonnance de confidentialité permettait, exceptionnellement, au Bureau de se livrer à l'exercice d'appréciation de l'intérêt public en lieu et place de l'Autorité.

Le présent appel [ 21 ] Le 18 janvier 2013, un juge de cette Cour autorise un appel de ce jugement et prend acte de l’engagement des parties de se conformer entre-temps à l’ordonnance de l’Autorité, avant sa modification par le Bureau. [ 22 ] L’Autorité reprend devant nous les arguments développés devant le Bureau et le juge de la Cour du Québec, soit l’absence de compétence du Bureau puisque son ordonnance de confidentialité ne saurait constituer une décision au sens de la L.V.M.

Subsidiairement, elle défend le bien-fondé dans l’intérêt public de son ordonnance de confidentialité ou, à tout le moins, l'obligation du Bureau de lui retourner le dossier plutôt que de modifier l’ordonnance. L’ANALYSE 1. La confidentialité des enquêtes [ 23 ] Toutes les lois canadiennes en valeurs mobilières prévoient que les enquêtes d'une commission des valeurs mobilières, au Québec remplacée par l'Autorité, sont à huis clos. [ 24 ] Au Québec, c'est l' art. 244 L.V.M. qui l'énonce : 244. L'enquête instituée en vertu de l'article 239 se déroule à huis clos. 244. Investigations made under

section 239 are held in camera. [ 25 ] Cette obligation de huis clos, applicable à ceux qui conduisent l'enquête, est considérée nécessaire pour préserver l'intégrité de l'enquête et éviter que des personnes visées, notamment des émetteurs publics, ne subissent de préjudice (Louis-Martin O’Neill, « Application de la loi », dans Valeurs mobilières , coll. « Jurisclasseur Québec – Collection Droit des affaires », 14/1, paragr. 27, p. 14/13). [ 26 ] Afin de renforcer le huis clos, de nombreuses lois énoncent une obligation de confidentialité aux personnes contactées par les enquêteurs. En Ontario, l' art. 16 du Securities Act /

Loi sur les valeurs mobilières , R.S.O. 1990, c. S.5, l'énonce en ces termes :

(1) Sauf en conformité avec l’article 17, aucune personne ou compagnie ne doit divulguer les renseignements suivants, si ce n’est à son avocat :

a) la nature ou la teneur d’une ordonnance ou d’un arrêté prévu à l’article 11 ou 12;

b) le nom des personnes interrogées ou assignées en vertu de l’article 13, les témoignages donnés en vertu de l’article 13, les renseignements obtenus en vertu de l’article 13, la nature ou la teneur des questions posées en vertu de l’article 13, la nature ou la teneur des demandes de production de documents ou autres objets faites en vertu de l’article 13, ni le fait que des documents ou autres objets ont été produits en vertu de l’article 13. (2) […] 16.

(1) Except in accordance with

section 17, no person or company shall disclose at any time, except to his, her or its counsel, (

a) the nature or content of an order under

section 11 or 12; or (

b) the name of any person examined or sought to be examined under

section 13, any testimony given under

section 13, any information obtained under

section 13, the nature or content of any questions asked under

section 13, the nature or content of any demands for the production of any document or other thing under

section 13, or the fact that any document or other thing was produced under

section 13. (2) (…) [ 27 ] Dans un rapport d’un comité de revue de la loi ontarienne présidé par M e Purdy Crawford ( Five Year Review Committee Final Report ~ Reviewing the Securities Act (Ontario) , Toronto, Queen’s Printer, 21 mars 2003, p. 241), au

titre « Confidentiality under

Section 16 of the Act », le comité décrit ainsi le but de l’obligation de confidentialité imposée par la loi aux personnes contactées :

i) It protects the integrity of the investigation process. In the absence of such a provision, the Commission would have no control over the information that may be passed on regarding the investigation, including the fact that an investigation is being conducted.

Public knowledge of such a fact or of particulars with respect to an investigation could, among other things: - prejudice the reputation of the person or company involved, before a decision is made to proceed with an enforcement proceeding; and - result in collusion among witnesses who may discuss their evidence and/or assert blanket defences. ii) It provides statutory protections to a witness who provides information or documents pursuant to a summons under

section 13 of the Act. In this latter case, for example, an employee may be reluctant to provide information to staff of the Commission on a voluntary basis in the context of an investigation of potential securities violations committed by his or her employer. The employee may only be willing to provide such information pursuant to a summons under

section 13. The confidentiality requirements in

section 16 and the provision of

section 17 with respect to when disclosure may be authorized provide some comfort to persons who are compelled to provide information in such circumstances. [note omise] [ 28 ] En somme, en Ontario, comme dans certaines autres provinces [3] , la loi oblige à la confidentialité et interdit automatiquement toute communication par un témoin ou une autre personne de détails concernant l'enquête en cours (« statutory blanket order »). [ 29 ] Par contre, ces lois prévoient aussi qu'une commission peut lever cette interdiction par une ordonnance lorsqu'il est dans l'intérêt public de le faire. Ainsi, en Ontario, l' art. 17 du Securities Act /Loi sur les valeurs mobilières , précité, énonce : 17.

(1) Si la Commission estime qu’il serait dans l’intérêt public de le faire, elle peut, par ordonnance, autoriser la divulgation des renseignements suivants à une personne ou à une compagnie :

a) la nature ou la teneur d’une ordonnance ou d’un arrêté prévu à l’article 11 ou 12;

b) le nom des personnes interrogées ou assignées en vertu de l’article 13, les témoignages donnés en vertu de l’article 13, les renseignements obtenus en vertu de l’article 13, la nature ou la teneur des questions posées en vertu de l’article 17.

(1) If the Commission considers that it would be in the public interest, it may make an order authorizing the disclosure to any person or company of, (

a) the nature or content of an order under

section 11 or 12; (

b) the name of any person examined or sought to be examined under

section 13, any testimony

13, la nature ou la teneur des demandes de production de documents ou autres objets faites en vertu de l’article 13, ou le fait que des documents ou autres objets ont été produits en vertu de l’article 13;

c) tout ou

partie d’un rapport fourni aux termes de l’article 15.

(2) Aucune ordonnance ne doit être rendue en vertu du paragraphe (1) à moins que la Commission n’ait, si possible, donné un avis raisonnable et une occasion d’être entendues aux personnes et compagnies suivantes :

a) les personnes et les compagnies qu’elle a désignées;

b) dans le cas de la divulgation de témoignages donnés ou de renseignements obtenus en vertu de l’article 13, la personne ou la compagnie qui a témoigné ou de laquelle les renseignements ont été obtenus.

(3) Sans le consentement écrit de la personne de laquelle les témoignages ont été obtenus, aucune ordonnance ne peut être rendue en vertu du paragraphe (1) en vue d’autoriser la divulgation de témoignages donnés en vertu du paragraphe 13 (1) :

a) soit à un corps de police, notamment un corps de police municipal, provincial ou fédéral, ou à l’un de ses membres;

b) soit à une personne chargée de l’application du droit criminel du Canada, d’un autre pays ou d’une autre autorité législative.

(4) L’ordonnance rendue en vertu du paragraphe (1) peut être assortie des conditions qu’impose la Commission.

(5) Un tribunal compétent pour connaître d’une poursuite qui est régie par la Loi sur les infractions provinciales et dont le saisit la Commission peut exiger la production au tribunal de tout témoignage donné ou de tout document ou autre objet obtenu en vertu de l’article 13.

Après avoir examiné le témoignage, le document ou l’objet et avoir donné à toutes les parties intéressées l’occasion d’être entendues, le tribunal peut ordonner la remise de la transcription du témoignage, du document ou de l’objet au défendeur, s’il détermine qu’il est pertinent dans le cadre de la poursuite, qu’il n’est pas protégé par un privilège et qu’il est nécessaire pour permettre au défendeur de présenter une défense pleine et entière.

Toutefois, le prononcé d’une ordonnance en vertu du présent paragraphe ne décide pas de l’admissibilité du témoignage, du document ou de l’objet dans le cadre de la poursuite. given under

section 13, any information obtained under

section 13, the nature or content of any questions asked under

section 13, the nature or content of any demands for the production of any document or other thing under

section 13, or the fact that any document or other thing was produced under

section 13; or (

c) all or part of a report provided under

section 15.

(2) No order shall be made under subsection (1) unless the Commission has, where practicable, given reasonable notice and an opportunity to be heard to, (

a) persons and companies named by the Commission; and (

b) in the case of disclosure of testimony given or information obtained under

section 13, the person or company that gave the testimony or from which the information was obtained.

(3) Without the written consent of the person from whom the testimony was obtained, no order shall be made under subsection (1) authorizing the disclosure of testimony given under subsection 13 (1) to, (

a) a municipal, provincial, federal or other police force or to a member of a police force; or (

b) a person responsible for the enforcement of the criminal law of Canada or of any other country or jurisdiction.

(4) An order under subsection (1) may be subject to terms and conditions imposed by the Commission.

(5) A court having jurisdiction over a prosecution under the Provincial Offences Act initiated by the Commission may compel production to the court of any testimony given or any document or other thing obtained under

section 13, and after inspecting the testimony, document or thing and providing all interested parties with an opportunity to be heard, the court may order the release of the testimony, document or thing to the defendant if the court determines that it is relevant to the prosecution, is not protected by privilege and is necessary to enable the defendant to make full answer and defence, but the making of an order under this subsection does not determine whether the testimony,

(6) La personne qui est nommée pour procéder à une enquête ou à un examen en vertu de la présente loi peut divulguer ou produire quoi que ce soit qui est mentionné au paragraphe (1). Toutefois, elle ne peut le faire que relativement :

a) soit à une instance qu’introduit ou que se propose d’introduire la Commission en vertu de la présente loi;

b) soit à l’interrogatoire d’un témoin, y compris en vertu de l’article 13.

(7) Si ce n’est avec le consentement écrit de la personne de laquelle il a été obtenu, aucun témoignage donné en vertu du paragraphe 13 (1) ne doit être divulgué en vertu du paragraphe (6) :

a) soit à un corps de police municipal, provincial, fédéral ou autre ou à ses membres;

b) soit à une personne chargée de l’application du droit criminel du Canada, d’un autre pays ou d’une autre autorité législative. document or thing is admissible in the prosecution.

(6) A person appointed to make an investigation or examination under this Act may disclose or produce anything mentioned in subsection (1), but may do so only in connection with, (

a) a proceeding commenced or proposed to be commenced by the Commission under this Act; or (

b) an examination of a witness, including an examination of a witness under

section 13. 2001, c. 23, s. 210 .

(7) Without the written consent of the person from whom the testimony was obtained, no disclosure shall be made under subsection (6) of testimony given under subsection 13 (1) to, (

a) a municipal, provincial, federal or other police force or to a member of a police force; or (

b) a person responsible for the enforcement of the criminal law of Canada or of any other country or jurisdiction. [ 30 ] Dans un arrêt rendu en 2009, Shapray v. British Columbia (Securities Commission) , 2009 BCCA 322 , 93 B.C.L.R. (4th) 45, la Cour d'appel de la Colombie-Britannique décrit l'interdiction statutaire de divulgation, alors en vigueur dans cette province [4] , comme « imposing a "gag" on anyone » et l'associe à un « prior restraint ».

Vu qu'il s'agit d'une interdiction automatique, elle la déclare inconstitutionnelle puisque violant la liberté d'expression des personnes rencontrées par des enquêteurs dans tous les cas, alors que des moyens moins attentatoires existent, comme au Québec. [ 31 ] En effet, au Québec, l' art. 245 L.V.M. prévoit une ordonnance de confidentialité au besoin : 245. L'Autorité peut interdire à une personne de communiquer à quiconque, si ce n'est son avocat, toute information reliée à une enquête. 245.

The Authority may forbid a person to disclose any information relating to an investigation to anyone but his advocate. [ 32 ] Comme on peut le constater, la disposition confère à l'Autorité le pouvoir d'interdire et de moduler la portée de l'interdiction (désignation de la personne visée, durée et portée de l'interdiction : toute ou

partie de l'information reliée à l'enquête, à quiconque (toute personne ou certaines)). Elle relève donc de l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire de l'Autorité. [ 33 ] Deux autres provinces ont adopté cette approche : la Colombie-Britannique et le Nouveau-Brunswick [5] . À la suite de l'arrêt Shapray , la loi britanno-colombienne a été modifiée non seulement pour accorder un pouvoir discrétionnaire, mais aussi pour l'encadrer (but et durée); la disposition pertinente est désormais ainsi rédigée :

(1) For the purpose of protecting the integrity of an investigation authorized under

section 142, the commission may make an order, that applies for the duration of the investigation , prohibiting a person from disclosing to any person the existence of the investigation, the inquiries made by persons appointed under

section 142, or the name of any witness examined or sought to be examined in the course of the investigation.

(1.1) An order made under subsection (1) does not apply to the disclosure of information between a person and the person's lawyer.

(2) An order made under subsection (1) applies despite any provision of the Freedom of Information and Protection of Privacy Act other than section 44 (1) (b), (2), (2.1) and (3) of that Act. [je souligne] [ 34 ] Peu importe l'approche législative retenue, elle poursuit les finalités décrites dans le rapport des experts ontariens, cité précédemment. Par contre, celle prévoyant un pouvoir d'ordonnance de confidentialité au cas par cas apparaît moins attentatoire à la liberté d'expression des personnes contactées par les enquêteurs. [ 35 ] En somme, la conduite à huis clos des enquêtes est la norme au Canada.

Quant à l'interdiction de communiquer imposée aux personnes contactées par les enquêteurs, elle est soit statutaire et assortie d'une possible ordonnance de la commission autorisant une communication selon des modalités déterminées par la commission après une audition formelle, soit découlant d'une ordonnance discrétionnaire délivrée par une commission ou au Québec, par l'Autorité, modulée en fonction des circonstances.

Les limites de la confidentialité sont ainsi précisées, au besoin, mais par une mécanique inversée. [ 36 ] Je peux aisément comprendre l’utilité d’une ordonnance de confidentialité afin de préserver l’intégrité d’une enquête lorsque, par exemple, la nature des renseignements demandés est telle que la personne contactée est en mesure d’identifier l’objet de l’enquête et prévenir la personne qui est visée.

De même, elle peut être utile dans le but évident de préserver la conduite à huis clos de l’enquête en cours et éviter ainsi une indiscrétion susceptible de causer un grave préjudice à un émetteur assujetti ou autre participant dans les marchés. [ 37 ] L'analyse de ce pouvoir dans son contexte législatif et constitutionnel démontre qu'il ne peut s’agir d'un pouvoir illimité [6] , mais d'un accessoire à la conduite d’une enquête à huis clos, qui ne peut être exercé que dans la mesure où cela est nécessaire à la préservation de l’intégrité d’une enquête. [ 38 ] Il serait par ailleurs absurde de prétendre que l'exercice d'un tel pouvoir par l'Autorité ne peut faire l'objet d'un contrôle par un forum indépendant.

En l'espèce, l'Autorité plaide que ce rôle de contrôle revient uniquement à la Cour supérieure, alors que l'intimée prétend qu'il revient au Bureau. Pour les motifs qui suivent, je conclus qu'il était raisonnable, voire même correct, pour le Bureau de conclure que l'intention du législateur était de lui confier cette fonction. II. La compétence du Bureau [ 39 ] La compétence du Bureau est précisée aux articles 93 et 94 L.A.M.F. : 93. Le Bureau exerce, à la demande de l’Autorité ou de toute personne intéressée, les fonctions et pouvoirs prévus par la présente loi, la

Loi sur la distribution de produits et services financiers (chapitre D-9.2 ), la Loi sur les entreprises de services monétaires (chapitre E-12.000001 ), la

Loi sur les instruments dérivés (chapitre I-14.01 ) et la

Loi sur les valeurs mobilières (chapitre V- 1.1 ). 93. On the request of the Authority or of any interested person, the board shall exercise the functions and powers assigned to it under this Act, the Act respecting the distribution of financial products and services (chapter D-9.2 ), the Money-Services Businesses Act (chapter E- 12.000001 ), the Derivatives Act (chapter I- 14.01 ) and the Securities Act (chapter V-1.1 ). Le Bureau exerce la discrétion qui lui est conférée en fonction de l’intérêt public. The board shall exercise its discretion in the public interest.

Le Bureau ne peut, lorsqu’il apprécie les faits ou le droit pour l’application de ces lois, substituer son appréciation de l’intérêt public à celle que l’Autorité en avait faite pour prendre sa décision. The board may not, when assessing the facts or the law for the purposes of those Acts, substitute its assessment of the public interest for that made by the Authority in making a decision.

94. Le Bureau peut également, à la demande del’Autorité, prendre toute mesure propre à assurerle respect d’un engagement pris en application dela présente loi, de la

Loi sur la distribution deproduits et services financiers (chapitre D-9.2),de la

Loi sur les entreprises de servicesmonétaires (chapitre E-12.000001), de la

Loi surles instruments dérivés (chapitre I-14.01) ou dela

Loi sur les valeurs mobilières (chapitre V-1.1)ou à assurer le respect des dispositions de ceslois. 94. At the request of the Authority, the boardmay take any measure conducive to ensuringcompliance with an undertaking given under thisAct, the Act respecting the distribution offinancial products and services (chapter D-9.2),the Money-Services Businesses Act (chapter E-12.000001), the Derivatives Act (chapter I-14.01) or the Securities Act (chapter V-1.1) orcompliance with those Acts. [40] En l’espèce, l’art. 94 L.A.M.F. est inapplicable.

Quant à l’art. 93, il ne détermine pas la compétence du Bureau, si ce n'est parrenvoi à une autre loi. Ici, la seule disposition pertinente est l’art. 322 L.V.M. : 322. Une personne directement affectée par unedécision rendue par l’Autorité, par une personnevisée aux articles 169 à 171 ou par un organismed’autoréglementation reconnu peut, dans un délaide 30 jours, en demander la révision auprès duBureau de décision et de révision institué envertu de l’article 92 de la

Loi sur l’Autorité desmarchés financiers (chapitre A-33.2). 322.

A person directly affected by a decisionrendered by the Authority, by a person referredto in sections 169 to 171 or by a recognized self-regulatory organization may, within 30 days,apply for a review of the decision by the Bureaude décision et de révision established undersection 92 of the Act respecting the Autorité desmarchés financiers (chapter A-33.2). [41] Les mots clés de cette disposition attributive de compétence sont une décision affectant une personne, rendue par l'Autorité. [42] En l’espèce, l’Autorité a rendu d'abord une ordonnance de confidentialité à l'égard d'un haut dirigeant de l'intimée dans le cadred'une demande de renseignements.

Par la suite, sur la foi des représentations des avocats de l'intimée, l'Autorité a modifié l'ordonnanceinitiale afin d'autoriser ce dirigeant à communiquer la nature de l'enquête et les renseignements demandés au chef de la directionintérimaire, puis à celui qui l'a remplacé, et l'existence de l'enquête, sans plus de détails, aux membres du conseil d'administration del'intimée, ce qui inclut les membres du comité de vérification, lesquels travaillent en collaboration avec les vérificateurs externes. Cettedernière autorisation n'est pas assujettie à une obligation de confidentialité des administrateurs.

L'existence de l'enquête est un fait quipouvait donc être communiqué aux vérificateurs; en réalité, il devait leur être communiqué dans le cadre des rapports entre un comité devérification et les vérificateurs désignés par les actionnaires. [43] Ces vérificateurs, une fois au fait de l’existence de la demande de renseignements, affirment être dans l’obligation d’enconnaître la teneur aux fins de la vérification en cours; le bien-fondé de cette affirmation n'a pas été contesté par l'Autorité devant leBureau.

À défaut, les vérificateurs déclarent qu’ils ne pourront signer les états financiers, ce qui aura vraisemblablement desconséquences sérieuses pour l’intimée et ses actionnaires puisque des états financiers vérifiés ne seront pas rendus publics à la dateprévue.

La possibilité d'un grave préjudice alors à l'intimée et son actionnariat n'est pas non plus contestée par l'Autorité. [44] Dans ces circonstances, l'intimée a demandé que l'ordonnance de confidentialité soit modifiée à nouveau, pour permettre lacommunication aux vérificateurs des échanges entre l'Autorité et le dirigeant à qui des renseignements ont été demandés. L'Autorité arefusé cette demande.

Elle refuse aussi de fournir des renseignements additionnels directement aux vérificateurs, se limitant à leurconfirmer l'existence de l'enquête. [45] L'intimée s'est alors tournée vers le Bureau, lui demandant de modifier l'ordonnance de confidentialité afin que son dirigeantsoit autorisé à transmettre copie aux vérificateurs et à son comité de vérification de la correspondance avec l'Autorité et à discuter avecceux-ci avant de répondre à l'Autorité. [46] Sans aucun doute, la prise de position de l'Autorité a des conséquences sérieuses pour l’intimée et ses vérificateurs; elle lesaffecte directement.

L’intérêt juridique de l’intimée à en demander une révision est manifeste en l'espèce. [47] Sommes-nous cependant en présence, au sens de la L.V.M., d'une décision rendue par l'Autorité? [48] Le litige se résume ainsi à déterminer l’intention du législateur lorsqu’il utilise le mot décision à l’art. 322 L.V.M. sans parailleurs le définir. [49] Il s’agit d’une pure question de droit dont une analyse pragmatique et fonctionnelle[7] démontre que le législateur voulait laisserla réponse au pouvoir décisionnel exclusif du Bureau, organisme spécialisé et indépendant investi du pouvoir de réviser toutes lesdécisions de l’Autorité.

En effet, en choisissant de ne pas définir le mot décision, contrairement aux législations en valeurs mobilières desautres provinces[8], le législateur voulait manifestement en laisser la précision des contours au Bureau, adoptant ainsi une approcheempreinte de la souplesse requise à une bonne application de la L.V.M. [50] En décidant s'il est en présence, en l'espèce, d'une décision au sens de la L.V.M., le Bureau remplit la fonction que lui a confiéele législateur, de la même manière que : - la Commission des relations de travail détermine si elle est en présence d’un cadre au sens de la

Loi sur les normes du travail, L.R.Q.,c. N-1.1 (Marier c. Caisse d'économie Émerillon, 2005 QCCA 423, [2005] R.J.Q. 1341); - le Tribunal administratif du Québec statue sur l'étendue de son pouvoir de révision interne en vertu de la

Loi sur la justiceadministrative, L.R.Q., c. J-3 (Tribunal administratif du Québec c. Godin, (QC CA), [2003] R.J.Q. 2490 (C.A.);

Québec (Procureur général) c. Forces motrices Batiscan inc., (QC CA), [2004] R.J.Q. 40 (C.A.), autorisation depourvoi à la CSC rejetée, 29 avril 2004, [2004] 1 R.C.S. ix); - une commission des accidents du travail décide qu'une personne est un travailleur au sens de la loi applicable et interdit tout recoursdevant une cour de justice : Pasiechnyk c.

Saskatchewan (Workers’ Compensation Board), (CSC), [1997] 2 R.C.S.890). [51] Le Bureau agit alors au cœur de la mission que lui a confiée le législateur, même s'il en précise alors les contours. [52] Comme le juge de la Cour du Québec et essentiellement pour les mêmes motifs, je suis d’avis que l’interprétation du motdécision par le Bureau est alors soumise à la norme de la décision raisonnable (Gagné c. Autorité des marchés financiers, 2008 QCCA1566, paragr. 94 à 98, autorisation de pourvoi à la C.S.C. rejetée, 5 mars 2009, [2009] 1 R.C.S. viii; AbitibiBowater inc. (Produitsforestiers Résolu) c.

Fibrek inc., 2012 QCCA 569, [2012] R.J.Q. 647, autorisation de pourvoi à la C.S.C. rejetée, 19 avril 2012, [2012] 1R.C.S. viii). [53] Il ne s’agit pas d’un de ces rares cas où il faut appliquer la norme de la décision correcte puisque la compétence véritable (vires)du Bureau n’est pas en jeu et qu’il n’y a pas de conflits opérationnels entre deux décideurs ni une question constitutionnelle oud'importance capitale pour le système judiciaire (Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers' Association,2011 CSC 61, paragr. 33, [2011] 3 R.C.S. 654; Smith c.

Alliance Pipeline Ltd., 2011 CSC 7, paragr. 26, [2011] 1 R.C.S. 160). [54] Cela étant exposé, je suis aussi d’avis que la conclusion du Bureau qu'il était en présence d'une décision au sens de la L.V.M.fait

partie des issues possibles eu égard aux faits et au droit en l’espèce. [55] En d'autres mots, la rédaction de l'art. 322 L.V.M. et une analyse de l'ensemble de la L.V.M. peuvent raisonnablement donnerlieu à l'interprétation retenue par le Bureau que l'émission d'une ordonnance de confidentialité constitue une décision au sens de la L.V.M.et que le refus de la modifier et de fournir des renseignements additionnels aux vérificateurs constitue une décision de l'Autorité au sensde la L.V.M. [56] Je retiens notamment les éléments suivants de l'analyse du Bureau : - Le législateur a conféré compétence par l'art. 322 L.V.M. au Bureau à l’égard de toutes les décisions de l’AMF; - Le législateur n’a pas jugé utile de définir le mot décision, adoptant ainsi une approche empreinte de la souplesse requise à unebonne application de la L.V.M.; - Dans les autres provinces, la confidentialité peut faire l’objet d’une révision par le tribunal administratif spécialisé (voir les paragr.31, 32, 81 et 82 de la décision du Bureau). [57] D'ailleurs, si tel n'était pas le cas, le non-respect de l'ordonnance ne pourrait donner lieu à une poursuite pénale, puisquel'art. 195(1) L.V.M., seul possiblement applicable, parle d'une contravention « à une décision de l'Autorité ou du Bureau ». [58] Logiquement, il ne peut en être autrement du refus de l'Autorité de modifier une ordonnance de confidentialité; cela constitueaussi une décision au sens de la L.V.M. [59] J'ajoute qu'il apparaît conforme à l’intention législative de conclure qu’en pareille situation, la

partie affectée peut s’adresser àl’organisme spécialisé en matière de différends relatifs à la régulation des marchés, plutôt qu'à la Cour supérieure, le tribunal de droitcommun, en lui demandant d’exercer son pouvoir restreint de surveillance et de contrôle[9]. [60] Le résultat de l'analyse du Bureau est aussi raisonnable en ce qu'il accorde aux personnes assujetties à la L.V.M. des droitscomparables à celles assujetties à des lois similaires ailleurs au pays.

Ainsi, le fait que l'intimée soit l'objet d'une enquête initiée parl'Autorité plutôt que par la Commission des valeurs mobilières d'Ontario, province où ses actions sont transigées, ne la prive pas du droit,au besoin, de faire un débat devant un forum indépendant quant à la nécessité ou non de moduler la confidentialité entourant la demandede renseignements. [61] Finalement, il y a lieu de préciser, comme le soutient à bon droit l'Autorité, que les ordonnances de confidentialité rendues sousl'art. 245 L.V.M. ne peuvent, par nécessité, être assujetties à la procédure prescrite aux art. 312.1 et suivants L.V.M.

En effet, cettedécision est initialement prise par l'enquêteur proprio motu, et ce, généralement avant même qu'il ne signifie sa demande derenseignements qu'elle accompagne accessoirement. Il en va de sa nature qu'elle peut être ensuite révisée par cet enquêteur ou un autrereprésentant de l'Autorité au besoin, proprio motu ou sur demande de la personne visée. [62] Lorsque la personne visée demande une révision, les règles de justice naturelle commandent de considérer cette demande et demotiver la réponse de l'Autorité (la motivation peut être succincte : Baker c.

Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), (CSC), [1999] 2 R.C.S. 817). L'Autorité a raison de soutenir que seules s'appliquent, en pareil cas, des règles de justicenaturelle dont le contenu doit tenir compte des circonstances (2747-3174 Québec inc. c. Québec (Régie des permis d'alcool), (CSC), [1996] 3 R.C.S. 919, paragr. 22). III. Le caractère raisonnable de la décision sur le fond du Bureau [63] De la preuve faite devant lui, le Bureau a retenu qu’il y avait un risque réel de préjudice par le refus d’informer les vérificateursdu contenu de la demande de renseignements reçue par leur cliente.

Il écrit aux paragr. 112 à 114 de sa décision : [112] Le Bureau est d’accord pour reconnaître que, par sa décision, l’Autorité se trouve à empêcher que Deloitte ait en mains les

éléments suffisants et probants pour accomplir sa tâche et se former une opinion sur les états financiers annuels de SNC. Elle l’entrave dans l’accomplissement de sa tâche; cela a pour effet d’empêcher SNC de déposer des états financiers vérifiés pour l’exercice 2012, ce qui serait en soi un manquement à ses obligations légales et réglementaires.

Cela pourrait signifier des poursuites engagées contre SNC par l’Autorité. [113] Le paradoxe serait que l’Autorité puisse prononcer une décision qui empêche SNC de respecter la loi et les règlements et dont l’effet ultime serait de l’amener ensuite à poursuivre cette société pour des manquements dont elle aurait été la bougie d’allumage. Puis, cela est sans compter les effets qu’appréhende SNC. On peut facilement imaginer l’impact que cette situation aura lorsque la nouvelle atteindra les marchés. SNC craint à juste

titre que cela y créera de la confusion, affectera le cours de son

titre et pourrait lui causer ainsi qu’à ses actionnaires des dommages dramatiques. [114] La décision de l’Autorité a bel et bien un sérieux effet sur SNC; en privilégiant uniquement la confidentialité de l’enquête au détriment de l’exercice des devoirs fiduciaires des administrateurs et dirigeants de SNC et des obligations de son auditeur, cette décision va directement à l’encontre des intérêts de cette compagnie et de ses actionnaires. Il y a ici un déséquilibre dont les effets sont majeurs.

Or, la jurisprudence n’a-t-elle pas mis de l’avant le principe de la conciliation entre la nécessité de la divulgation de faits d’une enquête par rapport à la protection des renseignements obtenus, les bénéfices de la confidentialité avec les droits à un traitement équitable? [note omise] [ 64 ] Puis, le Bureau énonce le principe suivant : [117] Il faut donc trouver un équilibre entre l’expression du pouvoir de l’Autorité et les droits de SNC, comme le dit la jurisprudence.

Le Bureau remarque à cet égard que cette dernière ne tente pas d’obtenir une divulgation complète de l’enquête de l’Autorité, ce qui serait abusif, mais de divulguer aux membres du comité d’audit et aux auditeurs certains renseignements relatifs à l’enquête pour pouvoir respecter les devoirs qui lui incombent.

D’où sa proposition de réviser la décision de l’Autorité pour permettre un certain accès à son comité d’audit et à a Deloitte. [118] Le tribunal croit plutôt qu’il doit privilégier une approche plus équilibrée favorisée par une certaine jurisprudence, en vertu de laquelle la confidentialité d’une enquête ne doit pas être absolue mais bien être tempérée par des limites plus modérées aux droits d’une société, afin d’éviter que son fonctionnement et l’exercice de ses devoirs et obligations ne soient gravement handicapés. [119] Le Bureau trouve cette approche raisonnable parce qu’elle permet de mieux équilibrer les droits et les devoirs de chaque

partie au litige. La proposition de SNC ne nous incite pas à conclure à une collusion dans le présent dossier. Cette dernière ne tente pas de dicter à l’Autorité les paramètres de sa propre enquête mais seulement de pouvoir remplir ses devoirs et obligations par la loi. De plus, il n’y a pas de preuve apportée par l’Autorité qu’il y aurait collusion. [120] Les membres du comité d’audit participent pleinement aux devoirs et obligations de SNC et il est difficile de partager la position de l’Autorité à l'effet qu’il y a lieu de créer une distance entre la société et ceux-ci.

Aux yeux du tribunal, les membres du comité d’audit de cette entreprise jouent un rôle essentiel au sein de SNC, en exerçant leurs devoirs et responsabilités de fiduciaires. Le tribunal voit mal comment l’Autorité peut les séparer en fait de la société dont ils ont en

partie la charge. Sur un plan pratique, ils seraient probablement les mieux placés pour répondre aux interrogations suscitées par l’enquête de l’Autorité. [121] N’est pas moins important le rôle de l’auditeur. À maints égards, il agit comme les yeux et les oreilles de l’actionnaire. Cela implique la communication de renseignements par les administrateurs et les dirigeants. Il facilite la surveillance de la direction par les actionnaires. Il s’assure que l’information financière des affaires de la société reflète l’exacte situation de cette dernière.

Et ce rôle peut être amplifié en cas de fautes alléguées ou de circonstances suspectes dans l’entreprise. Difficile alors de l’écarter dans le présent dossier comme le fait la décision de l’Autorité. [122] Le Bureau en vient alors à mieux comprendre la procureure de SNC lorsqu’elle déclare que l’Autorité s’adresse à ceux qui n’y connaissent rien mais ne veut pas avoir recours à ceux qui savent ce qui est pertinent. Elle utilise plutôt les gens moins qualifiés pour répondre.

Dans cette situation, il devient difficile de suivre l’Autorité lorsqu’elle déclare que de tels gens pourraient s’échanger des projets de réponse et qu’une décision favorable du Bureau permettrait la collusion au dossier. [ 65 ] En somme, le Bureau constate que deux séries d'obligations prévues aux lois encadrant les émetteurs publics s'affrontent. D'une part, il y a l'obligation pour l'Autorité de s'assurer que son enquête se déroule à huis clos (une condition imposée par la L.V.M. au bénéfice, notamment, de l'intimé

e) et, d'autre part, l'obligation de l'intimée de rendre publics des états financiers vérifiés dans un court délai suivant la fin de son exercice financier (obligation d'information). [ 66 ] En présence d'un tel conflit et de la réelle possibilité d'un grave préjudice à l'intimée et à ses actionnaires advenant un report du dépôt de ses états financiers, le Bureau a conclu en la nécessité d'un équilibrage et, par voie de conséquence, d'un assouplissement à l’ordonnance de confidentialité, ce qui était tout à fait raisonnable. [ 67 ] Le Bureau devait ensuite décider des modifications requises à l’ordonnance pour éviter ou réduire au minimum les risques réels de préjudice, tout en préservant au mieux possible l’intégrité de l’enquête.

Clairement, le Bureau s’est livré à l’exercice de pondération requis en fonction de la preuve lacunaire faite devant lui par l'Autorité sur la nature de son enquête : [125] Encore faut-il que l’Autorité démontre en quoi l’enquête est entravée par la divulgation des renseignements au comité d’audit et aux auditeurs. Il appert que c’est en raison de la confidentialité de l’enquête que le Bureau n’a pu en savoir davantage.

Or, aucune mesure n’a été proposée qui aurait permis au Bureau de comprendre de manière plus précise en quoi la divulgation de la demande de renseignements au comité d’audit et à Deloitte entraverait l’enquête de l’Autorité. [ 68 ] Je souligne que la position de l'Autorité devant le Bureau était axée sur son absence de compétence et qu'elle n'a pas voulu indiquer quelles pourraient être les conséquences sur son enquête de la communication en toute confidentialité de la correspondance entre elle et l'intimée aux seuls vérificateurs et aux membres du comité de vérification.

[ 69 ] Il ressort par contre de la preuve de l'intimée devant le Bureau que, conformément aux pratiques suivies depuis des années entre la société, représentée par son comité de vérification, et ses vérificateurs et aux lettres d'engagement de ces derniers, les projets de réponses doivent être communiqués aux vérificateurs pour revue.

En l'absence de toute preuve relative à des risques de collusion ou d'entrave, le Bureau a permis, dans ce contexte, la continuation des pratiques établies et le respect des termes de la lettre d'engagement. [ 70 ] Dans ces circonstances, rien ne permet de dire que les modifications apportées à l'ordonnance de confidentialité ne sont pas raisonnables. [ 71 ] Quant à l'argument que le Bureau devait renvoyer le dossier à l'Autorité car la décision contestée faisait appel à son appréciation de l’intérêt public, le tout en application de l' art. 93 , al. 3 L.A.M.F ., il est, à mon avis, sans valeur.

La décision de l'Autorité de refuser de modifier l'ordonnance de confidentialité et de fournir directement des renseignements aux vérificateurs semble relever bien plus d’un refus de concilier des obligations légales divergentes que d’une appréciation de l’intérêt public.

De toute façon, rien au dossier n'indique qu'advenant retour du dossier à l'Autorité, la décision de cette dernière aurait été différente de celle du Bureau en l'espèce. [ 72 ] En terminant, afin d’aider les parties, il me semble approprié de préciser que la communication aux vérificateurs et aux membres du comité de vérification se fera en toute confidentialité.

Si les vérificateurs sont d'avis qu'une note relative à la demande de renseignements de l'Autorité doit être ajoutée aux états financiers, il serait, peut-être, souhaitable que son texte soit discuté au préalable avec cette dernière. [ 73 ] De même, il est toujours possible pour l'Autorité de modifier à nouveau l'ordonnance de confidentialité, telle que révisée par le Bureau, si des faits nouveaux l’amènent à conclure que cela est nécessaire afin de préserver l'intégrité de son enquête, par exemple, en excluant un membre de l'équipe de vérification de la prise de connaissance de la correspondance entre elle et l'intimée.

LA CONCLUSION [ 74 ] Pour ces motifs, je suis d’avis que la décision du Bureau faisait

partie des issues possibles eu égard aux faits et au droit en l’espèce, que le juge de la Cour du Québec a eu raison de ne pas intervenir et que l’appel doit être rejeté avec dépens. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A.