2016 QCCA 910, 2016 QCCA 910

Droit de la famille — 161254 2016 QCCA 910 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-025981-168 (540-04-013333-155) DATE : 25 mai 2016 CORAM : LES HONORABLES JACQUES DUFRESNE, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. MARK SCHRAGER, J.C.A. Y... B... APPELANT – défendeur c. B... J...

INTIMÉE – demanderesse et LA PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC MISE EN CAUSE – mise en cause ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 14 mars 2016 par la Cour supérieure, district de Laval (l’honorable Claude Champagne), qui ordonne le retour de l’enfant des parties au Venezuela, au plus tard le 25 mars 2016 [1] , mais dont l’exécution a été suspendue durant l’appel, par décision d’un juge de la Cour du 24 mars 2016 [2] . [ 2 ] Ce jugement est rendu en vertu de la

Loi sur les aspects civils de l’enlèvement international et interprovincial d’enfants [3] qui consacre et incorpore les principes de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants [4] . [ 3 ] Le juge retient que la résidence habituelle de l’enfant se trouve au Venezuela et que l’enfant a été retenue illicitement au sens de la Loi . Il conclut que l’enfant doit y être retournée puisque la preuve administrée n’établit pas qu’une des quelques exceptions énoncées à la Loi permet qu’il en soit autrement.

C’est au Venezuela, et non au Québec, que doit se tenir le débat sur la garde de l’enfant. [ 4 ] Ni le lieu de résidence habituelle de l’enfant ni le fait qu’il y a eu non-retour illicite de l’enfant ne sont en litige devant la Cour, à raison. Les moyens d’appel ne concernent que des erreurs que le juge aurait commises, lors de son analyse de la preuve administrée, et qui l’auraient mené à refuser d’appliquer les exceptions au retour énoncées à l’

article 21 de la Loi . [ 5 ] L’appelant soumet que le juge a erré en refusant d’appliquer l’exception de consentement ou d’acquiescement ( art. 21 (1) de la Loi ), alors que la preuve révèlerait que l’intimée avait accepté que l’enfant demeure au Québec et celle du risque grave ( art. 21 (2) de la Loi ) alors que la preuve démontrerait les nombreux dangers auxquels le retour exposerait l’enfant. Le contexte [ 6 ] L’enfant X est née en […] 2008 au Venezuela où elle réside avec sa mère.

L’appelant, le père, demeure à Ville A, mais il s’y déplace fréquemment pour lui rendre visite. [ 7 ] Depuis la séparation du couple en 2013, l’intimée a la garde de facto – non consignée ni homologuée au moment du divorce des parties. En 2014 et 2015, X a passé les vacances estivales avec son père au Québec. [ 8 ] En août 2015, l’appelant décide, pour des raisons qu’il fait valoir à la mère de l’enfant, que cette dernière restera au Québec où il l’inscrit à l’école dès septembre 2015.

L’intimée vient au Québec et, en décembre, intente des procédures visant à obtenir une ordonnance pour le retour de X en vertu de la Loi .

[ 9 ] Le juge accueille ce recours, d’où l’appel. Les moyens d’appel. [ 10 ] L’appelant propose sept moyens d’appel : Le premier juge a erré en concluant que l’intimée n’avait ni consenti ni acquiescé au non-retour de l’enfant au Venezuela. Le premier juge a erré en concluant que les activités sexuelles de l’enfant n’étaient que des « jeux sexuels » contrairement à la conclusion de l’expert, écartée par le juge sans énoncer les motifs. Le premier juge a erré en concluant à l’absence de preuve persuasive quant à l’existence même des activités sexuelles de l’enfant.

Le premier juge a erré en analysant chaque élément de preuve séparément pour apprécier l’exception du risque grave plutôt que la situation dans son ensemble et en omettant certains éléments dans l’analyse. Le premier juge a erré en omettant de considérer le rapport d’expert sur les conditions de vie au Venezuela dans l’appréciation de la situation intolérable et en omettant de motiver son jugement à cet égard. Le premier juge a erré en concluant à la faible valeur probante des courriels de menaces à la vie de l’appelant et en omettant de considérer l’impossibilité des parties à protéger l’enfant.

Le premier juge a erré en se prononçant sur la disponibilité de l’appelant pour justifier le retour de l’enfant su Venezuela. [ 11 ] Aux fins de son analyse, la Cour les regroupe sous trois questions : Première question : le juge a-t-il erré en concluant que l’intimée n’avait ni consenti ni acquiescé au non-retour de l’enfant au Venezuela? Deuxième question : le juge a-t-il erré en concluant qu’il n’existe aucun risque grave que le retour de l’enfant l’expose à un danger physique ou psychique ou la place dans une situation intolérable?

Troisième question : le juge a-t-il erré en se prononçant sur la disponibilité de l’appelant pour justifier le retour de l’enfant au Venezuela? [ 12 ] Avant d’entreprendre cette analyse, la Cour rappelle que la norme d’intervention applicable en l’espèce est celle de l’erreur manifeste et déterminante, puisque les erreurs alléguées relèvent, pour l’essentiel, de l’appréciation de la preuve, et qu’il faut garder à l’esprit l’objectif premier de la Loi , énoncé à l’

article 1 : « …d’assurer le retour immédiat au lieu de leur résidence habituelle des enfants déplacés ou retenus au Québec (…) en violation d’un droit de garde ». L’analyse Première question : le juge a-t-il erré en concluant que l’intimée n’avait ni consenti ni acquiescé au non-retour de l’enfant au Venezuela? [ 13 ] L’ article 21(1) de la Loi prévoit que le juge peut refuser le retour de l’enfant lorsque la preuve révèle que le parent gardien de l’enfant « a consenti » à son déplacement ou « a acquiescé » à son non-retour. Il est ainsi rédigé : 21.

La Cour supérieure peut refuser d'ordonner le retour de l'enfant, lorsque celui qui s'oppose à son retour établit: 1° que celui qui avait le soin de la personne de l'enfant […] avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non- retour; ou […] 21. The Superior Court may refuse to order the return of the child if the person who opposes his or her return establishes that (1) the person having the care of the person of the child […] had consented to or subsequently acquiesced in the removal or retention; or […] [ 14 ] Une telle exception doit être appliquée restrictivement [5] .

De plus, il ne saurait y avoir consentement ou acquiescement qu’à la suite d’une décision libre et éclairée, exprimée de façon claire, positive et sans équivoque, comme l’énonce la Cour, sous la plume du juge Jean Bouchard, dans Droit de la famille - 1222 [6] . [ 15 ] Chaque cas en est un d’espèce, alors que l’application de l’exception est essentiellement tributaire de l’analyse factuelle du juge

de première instance, soit une question de fait qui n’est révisable qu’en présence d’une erreur manifeste et déterminante (une erreur évidente, qui saute aux yeux, et qui compromet irrémédiablement le dispositif du jugement) [7] . [ 16 ] Ici, le juge a retenu que l’intimée n’avait ni consenti ni acquiescé au non-retour de K. et l’appelant ne réussit pas à démontrer une erreur révisable de ce dernier dans son appréciation de la preuve administrée. [ 17 ] La preuve révèle que l’intimée a certainement consenti à ce que X passe les vacances estivales au Québec auprès de son père, étant entendu qu’elle devait retourner au Venezuela à la fin de l’été.

Or, quelques jours avant le retour prévu de X au Venezuela, l’appelant s’y oppose fermement. Les divers échanges par courriels et Facebook entre l’intimée et l’appelant démontrent une discussion quant à la possibilité d’un déménagement par l’intimée au Québec, mais la Cour n’observe aucune erreur dans les conclusions du juge voulant que l’intimée n’ait pas consenti à ce que X demeure ici au Québec avec son père, tel que le soutient l’appelant. L’intimée a été mise devant le fait accompli du non-retour de sa fille au Venezuela et de son inscription à l’école au Québec.

Même si la possibilité d’un déménagement de l’intimée au Québec a été évoquée dans les échanges entre les parties, il n’y a ni indice clair ni expression d’une volonté claire, positive et sans équivoque de l’intimée voulant qu’elle ait acquiescé à ce que sa fille demeure ici sans elle.

Deuxième question : le juge a-t-il erré en concluant qu’il n’existe aucun risque grave que le retour de l’enfant l’expose à un danger physique, psychique ou la place dans une situation intolérable? [ 18 ] L’appelant invoque l’exception prévue à l’ article 21(2) de la Loi qui permet au tribunal de refuser d’ordonner le retour de l’enfant : 21.

La Cour supérieure peut refuser d'ordonner le retour de l'enfant, lorsque celui qui s'oppose à son retour établit: 2° […] il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique ou, de toute autre manière, ne le place dans une situation intolérable. 21.

The Superior Court may refuse to order the return of the child if the person who opposes his or her return establishes that (2) there is a grave risk that his or her return would expose the child to physical or psychological harm or otherwise place the child in an intolerable situation. [ 19 ] Comme toutes les autres exceptions au principe du retour de l’enfant en cas de déplacement ou de non-retour illicite, celle-ci doit être appliquée restrictivement [8] . La Loi permet à la Cour supérieure de refuser d’ordonner le retour de l’enfant si la preuve établit l’existence d’un risque grave de danger pour l’enfant.

La preuve du risque grave est essentielle à l’exercice judicieux et judiciaire de cette discrétion, de sorte que la proposition de l’appelant voulant qu’un simple doute permette au juge de refuser le retour réclamé doit être rejetée [9] . [ 20 ] Les griefs de l’appelant regroupés sous ce

titre comprennent les points suivants :

a) Les conclusions du juge concernant certaines preuves d’activités sexuelles problématiques de l’enfant avec un cousin âgé de 11 ans qualifiées de « jeux sexuels » [ 21 ] L’appelant fait valoir que deux jours avant la date prévue pour le retour de X, celle-ci lui révèle qu’à l’âge de 6 ans, elle a participé à des activités sexuelles à plusieurs reprises avec des enfants voisins, dont un cousin âgé de 11 ans. [ 22 ] Le juge n’est pas persuadé de l’existence « d’agressions sexuelles ».

Il s’agit de voir à ce sujet comment il s’exprime dans les motifs et le dispositif de son jugement : [43] Ici, le défendeur prétend que X a été « agressée » par des enfants du voisinage. C’est ce qu’elle aurait dit à son père le 16 août juste avant la date prévue de son départ pour le Venezuela. [44] Contrairement à ce qu’il avait choisi de faire pour les poux, les dents et les yeux de sa fille, le père n’a effectué aucune vérification en ce qui a trait aux jeux sexuels [10] auxquels X se serait livrée. [45] Il ne l’a pas fait voir à

titre d‘exemple par un psychologue. De plus, il n’a avisé la mère de cette situation que deux jours plus tard. Ceci étonne! [46] Le Tribunal estime donc qu’il y a absence de preuve persuasive sur l’existence même des « agressions sexuelles ».

La négligence de la demanderesse n’a pas été non plus démontrée. […] […] [76] SUGGÈRE à la demanderesse de consulter avec X les personnes compétentes afin, s’il y a lieu, de venir en aide à l’enfant et d’en aviser immédiatement le défendeur; [note de bas de page 10 : ne se trouve pas dans le jugement dont appel – est ajoutée] [ 23 ] Les communications entre les parties avant que les procédures ne soient intentées, au cours desquelles l’appelant confronte l’intimée avec l’information qu’il a reçue concernant les activités sexuelles de l’enfant, ne sont pas déterminantes.

Alors, l’intimée à distance, vulnérable et sur la défensive essayait de diminuer l’importance des événements dans le contexte où l’appelant lui avait déjà

annoncé son refus de retourner l’enfant au Venezuela. [ 24 ] Ce qui importe ici, considérant la preuve administrée en première instance, est l’attitude de l’intimée. À cet égard, le juge retient une attitude adéquate et proactive de celle-ci à la suite de son arrivée au Québec, notamment ses démarches pour entrer en communication avec les parents du cousin et les autres membres de la famille pour s’enquérir davantage sur ce qui s’était passé, et ce, après avoir entendu le témoignage de l’appelant. [ 25 ] Il importe de remarquer, ici, que l’intimée n’est aucunement considérée comme agresseuse.

Elle ne fait pas preuve d’indifférence à l’égard des allégations et se déclare prête à intervenir pour rectifier la situation, le cas échéant. La Cour ne peut, en conséquence, à la lumière des faits mis en preuve, conclure qu’il existe un risque grave de danger physique ou psychique ou autre situation intolérable pour l’enfant, et ce, même si les faits allégués ne peuvent être qualifiés de « jeux sexuels ».

b) Les conditions de vie au Venezuela [ 26 ] L’appelant soutient que le juge a totalement ignoré la preuve administrée portant sur la situation et les conditions de vie de l’enfant au Venezuela, car il n’a ni fait état du rapport d’expert sur la question ni de ses allégations voulant que l’enfant y souffre de faim et habite une maison insalubre. [ 27 ] À l’évidence, le juge a pris en compte la preuve soumise quant aux conditions de vie, mais il l’a fait selon les enseignements de la jurisprudence [11] qui établissent notamment : ➢ qu’« au sens de la Convention et de la Loi , l'intérêt de l'enfant déplacé s'étudie sous l'angle, sûrement plus étroit, des quelques exceptions y décrites » alors que « [l]'intérêt de l'enfant, au sens plus large, sera pris en compte au moment où les autorités judiciaires de l'État de sa résidence habituelle statueront sur les droits de garde et de visite, ce que la Convention ne cherche absolument pas à régler » [12] ; ➢ que c'est le tribunal du lieu de résidence habituelle d’un enfant qui est le mieux placé pour statuer sur les modalités de garde qui sont dans son meilleur intérêt [13] ; et ➢ que ce n’est pas en comparant ce que les divers milieux ont à offrir à l’enfant que le juge détermine si son retour le place dans une situation intolérable [14] . [ 28 ] À cet égard, le juge cite d’ailleurs l’extrait suivant de jurisprudence sur lequel il prend appui : Quant aux conditions de vie, il doit être rappelé qu'il n'appartient pas à la juridiction saisie en exécution de la convention de comparer des situations, mais de rechercher exclusivement si le retour est de nature à placer les mineurs dans une situation intolérable [15] . [ 29 ] Ce constat est conforme aux objectifs poursuivis par la Loi .

Sans cette limitation, les enfants de pays moins avantagés et stables que le Canada ne pourraient bénéficier de la protection de la Convention. [ 30 ] En l’espèce, et jusqu’en août 2015, l’appelant a consenti à ce que l’intimée ait la garde de X au Venezuela, un pays qu’il connaît bien pour y avoir vécu et séjourné à plusieurs reprises. Il a d’ailleurs fait l’achat de la propriété où vivait l’enfant avec l’intimée.

Dans ce contexte, il est difficile de retenir, comme l’appelant le voudrait maintenant, que les conditions sociales ou économiques au Venezuela contribuent à exposer l’enfant à un risque grave de danger ou à une situation intolérable.

c) Le juge a erré en analysant chaque élément de preuve séparément [ 31 ] L’appelant soutient qu’en séparant la preuve en différentes sections, le juge a erronément conclu qu’il n’y avait pas de risque grave que le retour de X la place dans une situation intolérable.

S’il avait considéré l’effet cumulatif du manque d’hygiène, l’état déplorable de la dentition de l’enfant, le fait que l’intimée ait laissé X partir pour plusieurs semaines sans ses lunettes, les échecs au niveau de sa scolarité et, en plus, les activités sexuelles verbalisées par l’enfant, le juge aurait non seulement pu, mais également dû conclure qu’il y avait effectivement un risque grave que le retour de l’enfant au Venezuela l’expose à un danger physique ou psychique. [ 32 ] Avec égards, cette proposition de l’appelant ne résiste pas à l’analyse. Le juge aborde chacun des points soulevés par les parties.

Le fait d’avoir traité, point par point, les allégations soulevées et les arguments plaidés ne signifie pas qu’il n’a pas considéré l’entièreté de la situation. Il s’agit d’une question d’appréciation de la preuve par le juge qui a vu et entendu les témoins, et la déférence s’impose [16] en l’absence d’une erreur manifeste et déterminante. [ 33 ] Le juge commet certaines erreurs de fait, parfois même manifestes, mais aucune n’est déterminante.

Il en est ainsi, notamment, de son constat quant à la scolarisation de X à la maison, alors que la preuve ne supporte pas l’affirmation voulant que l’intimée ait une formation d’enseignante. [ 34 ] Enfin, l’appelant a raison d’affirmer que le juge ne fait pas mention, dans son jugement, de tous les éléments de preuve.

Par exemple, il ne parle pas des rapports d’experts ni des lettres ou témoignages d’une dentiste et d’une pharmacienne quant à l’hygiène dentaire déplorable de X et aux poux présents dans ses cheveux, apparemment depuis des mois, lors de son arrivée au Québec en juin 2015. [ 35 ] Cela dit, à elle seule, l’omission de mentionner tous les éléments de preuve ne donne pas ouverture à une intervention de la Cour, puisque la jurisprudence établit qu’un juge n’a pas l’obligation de discuter de tout pour satisfaire à son obligation de motiver la décision [17] .

En l’espèce, la non-intervention s’impose d’autant plus que les éléments de preuve que le juge ne mentionne pas sont, dans certains cas, théoriques et qu’aucun d’eux ne peut être qualifié de déterminant dans l’évaluation d’un risque grave de danger physique ou psychique pour l’enfant [18] .

[ 36 ] Rappelons, encore une fois, que le juge n’était pas saisi d’un litige portant sur la garde de l’enfant ou sur les capacités parentales de l’intimée [19] , mais d’un débat limité à l’identification de la juridiction territoriale la plus appropriée pour en décider, le cas échéant. Le débat se fera au retour de l'enfant dans le pays de sa résidence habituelle, le Venezuela.

d) Le premier juge a-t-il erré en concluant à la faible valeur probante des courriels de menaces à la vie reçus par l’appelant et en omettant de considérer l’impossibilité des parties à protéger l’enfant? [ 37 ] L’appelant plaide avoir reçu des menaces du frère de l’intimée qui seraient de nature à l’empêcher de faire valoir son point de vue auprès des tribunaux du Venezuela.

Il soutient que le juge a erré en écartant totalement cet argument pour un motif mal fondé, qui s’apparente à une violation de la règle audi alteram partem , alors qu’il écrit au paragraphe 57 du jugement : [57] En ce qui a trait aux menaces, celles-ci seraient contenues dans des courriels que le frère de la demanderesse a envoyés au défendeur. Ce dernier a choisi de reproduire qu’une

partie de la correspondance échangée.

Il s’agit donc d’une preuve dont la valeur probante laisse nettement à désirer. [ 38 ] Cet argument de l’appelant repose sur des assises factuelles fragiles qui ne permettent pas d’y faire droit, car l’appelant ne réussit pas à convaincre la Cour d’une violation de la règle audi alteram partem ou d’une erreur manifeste et déterminante du juge dans l’appréciation de la valeur probante de la preuve administrée. [ 39 ] La preuve ne supporte pas la proposition voulant que les propos du frère de l’intimée empêchent l’appelant de faire valoir son point de vue auprès des tribunaux du Venezuela.

Ceux-ci s’inscrivent dans le contexte d’une réaction au refus de l’appelant de retourner l’enfant alors que la preuve établit qu’avant cet événement, et malgré son divorce de l’intimée, l’appelant était reçu chaleureusement par la famille de l’intimée. Enfin, si tant est que de telles menaces existent, elles ne créent pas pour autant un risque pour l’enfant ni ne la placent dans une situation compromettante pour son intégrité physique ou psychique.

Troisième question : le premier juge a-t-il erré en se prononçant sur la disponibilité de l’appelant pour justifier le retour de l’enfant au Venezuela? [ 40 ] L’appelant soumet que le juge de première instance a erré en tenant compte de ses contraintes de disponibilité comme parent gardien dans son analyse. [ 41 ] Tel que mentionné ci-haut, cette revendication n’est pas pertinente vu qu’il ne s’agit pas d’un litige sur la garde de l’enfant [20] . S’il y a erreur, celle-ci n’est pas déterminante vu les autres conclusions de fait et de droit retenues par le juge.

CONCLUSION [ 42 ] Dans l’hypothèse où elle rejetterait l’appel, mais sans avoir fait d’appel incident, l’intimée demande à la Cour de modifier les conclusions du jugement de première instance pour ordonner à l’appelant de livrer des billets d’avion, pour X et pour elle-même, au lieu et place de ce que prévoit le paragraphe 68 du jugement, soit que les frais de retour de l’enfant et de l’intimée sont à la charge de l’appelant. La Cour ne peut donner une suite à cette demande.

En cas de difficultés d’exécution de cette

partie du jugement (ce qui ne devrait pas se produire selon les représentations des avocats des parties à l’audience), c’est à la Cour supérieure que les parties devront s’adresser. [ 43 ] En résumé, aucun motif ne permet à la Cour d’intervenir de sorte que l’appel doit être rejeté. Par ailleurs, il y a lieu de modifier la date de retour en raison du seul passage du temps depuis le jugement dont appel. [ 44 ] L’intimée proposait le 20 mai 2016 comme date de retour de l’enfant au Venezuela.

Dans l’intérêt de l’enfant, la Cour estime qu’elle doit terminer l’année scolaire en cours au Québec [21] (les parties ont d’ailleurs exprimé leur accord à ce qu’il en soit ainsi lors de l’audition) de sorte que le retour sera subséquent à la fin des classes (au 23 juin 2016). Pour que la planification et l’organisation de ce retour se réalise sans trop d’embûches, eu égard notamment aux contraintes de transport aérien (à la disponibilité des vols), la Cour retient une fourchette de dates, plutôt qu’une date unique, pour ce retour : l’enfant devra donc retourner au Venezuela entre le 24 et le 30 juin 2016.

POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 45 ] ACCUEILLE l’appel à la seule fin de REMPLACER le paragraphe [67] du jugement de première instance rendu le 14 mars 2016 par l’honorable Claude Champagne par le suivant : [67] ORDONNE le retour de l’enfant des parties, X, au Venezuela entre le 24 juin et le 30 juin 2016, à une date dont les parties pourront convenir, mais au plus tard le 30 juin 2016 à tout événement ; [ 46 ] LE TOUT sans frais de justice, vu la nature du litige. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. MARK SCHRAGER, J.C.A.

M e Caroline Harnois LAVERY DE BILLY Pour l’appelant M e Martin D. Charest AIDE JURIDIQUE DE MONTRÉAL Pour l’intimée M e Pierre Rogué DIRECTION DES AFFAIRES JURIDIQUES ET LÉGISLATIVES Pour la mise en cause Date d’audience : 12 mai 2016