2019 QCCA 440, 2019 QCCA 440

André c. R. 2019 QCCA 440 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-006393-175 (500-01-070984-122) DATE : Le 15 mars 2019 CORAM : LES HONORABLES GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. MARK SCHRAGER, J.C.A. CLÉMENT SAMSON, J.C.A. ( AD HOC ) HARRY ANDRÉ APPELANT – accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE - poursuivante et WALTER STIRLING MIS EN CAUSE ARRÊT [ 1 ] En appel d’un jugement rendu oralement le 22 février 2017 par la Cour du Québec, district de Montréal (l’honorable Thierry Nadon), lequel déclare l’appelant coupable d’agression sexuel grave, tentative de voies de fait graves et de menaces de brûler, détruire ou endommager l’Hôpital Santa Cabrini; [ 2 ] Et saisie d’une requête pour permission de présenter une preuve nouvelle. [ 3 ] Pour les motifs du juge Schrager avec lesquels les juges Marcotte et Samson ( ad hoc ) sont d’accord, LA COUR : [ 4 ] ACCUEILLE la requête pour permission de présenter une preuve nouvelle; [ 5 ] REJETTE l’appel; [ 6 ] ORDONNE à l’appelant de se constituer prisonnier dans les 96 heures de cet arrêt.

GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. MARK SCHRAGER, J.C.A. CLÉMENT SAMSON, J.C.A. ( AD HOC ) M e Janie Séguin Me Mélanie Brochu CABINET DE ME MÉLAINE BROCHU Pour l’appelant M e Jimmy Simard DIRECTEUR DES POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES Pour l’intimée M e Claude Baillargeon

CARETTE DESJARDINS Pour le mis en cause Date d’audience : 21 février 2019 MOTIFS DU JUGE SCHRAGER [ 7 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu oralement le 22 février 2017 par la Cour du Québec, district de Montréal (l’honorable Thierry Nadon), lequel le déclare coupable d’agression sexuelle grave, de tentative de voies de fait graves et de menaces de brûler, détruire ou endommager l’Hôpital Santa Cabrini [1] . [ 8 ] L’appelant plaide que l’avocat ayant agi en première instance ne l’a pas assisté adéquatement au point de rendre le procès inéquitable. I.

LES FAITS [ 9 ] Les faits menant aux accusations se déroulent en mars et avril 2012. Il est admis par les parties que l’appelant est porteur du VIH depuis déjà plusieurs années au moment des faits et qu’il n’a jamais informé la plaignante de cette situation. [ 10 ] L’appelant et la plaignante témoignent de faits très différents. Version de la plaignante [ 11 ] La plaignante et l’appelant se rencontrent vers la fin février, début mars 2012 dans une clinique de physiothérapie. La plaignante est alors séparée de son mari depuis environ deux mois.

Elle raconte être tombée sous le charme de l’appelant, qui se dit biochimiste, chrétien, militaire et fortuné. Ils deviennent rapidement amants. Il est attentionné et, vers la mi-mars, l’aide à déménager, payant notamment pour la peinture. [ 12 ] L’appelant se présente chez elle un soir au début mars, vers 22 h. Alors que les deux sont assis face à face, l’appelant lui demande de lui donner sa main. Elle raconte avoir alors senti quelque chose lui piquer le doigt. L’appelant presse ensuite leurs deux doigts qui saignent dans un geste qu’il dit être un pacte d’amour.

Lorsqu’il relâche son empoigne, la plaignante porte son doigt à sa bouche pour nettoyer le sang qui s’y trouve. Elle ne fait pas de cas de cet événement, qu’elle interprète alors comme un geste d’amour. [ 13 ] Quelques jours plus tard, la plaignante et l’appelant vont à l’hôtel pour y avoir un rapport sexuel. L’appelant insiste pour ne pas utiliser de condom, ce que refuse la plaignante. Ils n’ont pas à ce moment de relation sexuelle. L’appelant la raccompagne chez elle et lui téléphone plus tard pour s’excuser. Le lendemain, ils retournent au même hôtel.

L’appelant insiste à nouveau pour avoir une relation non protégée; la plaignante se laisse convaincre. Il y a éjaculation intravaginale. [ 14 ] Ils ont quatre autres rapports similaires, dont un au même hôtel et deux au domicile de la plaignante. Ils ont au total cinq relations sexuelles non protégées, la dernière ayant lieu à la nouvelle demeure de la plaignante, la journée avant qu’elle apprenne l’état de santé de l’appelant. [ 15 ] La plaignante est infirmière à l’Hôpital Santa Cabrini.

Le 1 er avril 2012, des collègues de travail à qui elle a montré la photo de l’appelant la préviennent de sa séropositivité et lui suggèrent de faire un test de dépistage du VIH. La plaignante est sous le choc; elle n’aurait pas eu de relations sexuelles avec lui si elle avait su ce fait. [ 16 ] Elle appelle alors l’appelant pour le confronter, lui disant avoir en main son dossier médical. Ce dernier lui répond que quelqu’un utilise son nom, puis il menace de mettre le feu à l’Hôpital Santa Cabrini. La coordonnatrice de la plaignante appelle les policiers, qui se présentent à l’hôpital et enregistrent sa plainte.

Version de l’appelant [ 17 ] L’appelant présente une tout autre version. Suivant leur rencontre au centre de physiothérapie, la plaignante et lui-même ont entretenu une relation amicale. Cette dernière se disait victime de violence conjugale et récemment séparée de son mari. Par grandeur d’âme, l’appelant l’aide en l’amenant faire des courses, en lui apportant parfois de la nourriture et en lui donnant un peu d’argent. [ 18 ] Il raconte que le matin du déménagement de la plaignante, il lui apporte de l’argent pour payer les déménageurs. Elle le reçoit alors en petite tenue et l’embrasse « langoureusement ».

L’appelant la repousse et les deux passent quelques jours sans se parler. [ 19 ] L’épisode du pacte d’amour n’a jamais eu lieu. L’appelant nie également toute relation sexuelle avec la plaignante. Il souffre depuis 2008 de graves problèmes de dysfonction érectile que la prise de médicaments (Cialis, Levitra et Viagra) ne parvient pas à enrayer. Il n’était par ailleurs pas intéressé par la plaignante. À ce propos, il raconte une visite chez elle au cours de laquelle elle lui fait des avances, qu’il refuse.

Elle lui dit par la suite qu’il avait bien fait de les refuser, puisque son mari était caché dans un garde-robe pour les épier. [ 20 ] L’appelant raconte d’ailleurs avoir reçu des menaces de mort du mari de la plaignante, qui lui dit se nommer P.... L’appelant se

renseigne sur cette personne et découvre qu’il s’agirait d’un tueur à gages. Il contacte la plaignante à propos des menaces proférées par son mari. Cette dernière le rappelle et lui dit qu’elle a son dossier médical entre les mains et sait qu’il est séropositif. S’il porte plainte contre son mari, elle portera plainte contre lui pour agression sexuelle. Choqué d’apprendre que c’est à l’Hôpital Santa Cabrini qu’elle a eu son dossier, l’appelant réagit et dit qu’il s’y rendra. Il n’a pas proféré de menaces à l’encontre de l’hôpital; la plaignante a « peut- être » mal compris ou interprété ses propos.

Une fois à l’hôpital, il n’a pas été en mesure de rencontrer la personne responsable. [ 21 ] L’appelant dit également s’être rendu au centre opérationnel nord du Service de police de Montréal pour porter plainte contre le mari de la plaignante. On lui demande de revenir le lendemain puisqu’il est plus de 17 h, ce qu’il fait. Le lendemain, il fait entendre l’enregistrement de l’appel qu’il a reçu. Le lieutenant-détective qui écoute le message en créole lui dit ne pas très bien comprendre cette langue, mais reconnaître qu’il s’agit de menaces.

Il lui conseille de se rendre à son poste de quartier afin d’y faire une déposition. En s’y rendant, l’appelant apprend qu’il est recherché, notamment pour avoir proféré des menaces contre l’hôpital. Une fois au poste de police, il effectue sa déposition, puis avise qu’il est recherché. Le mandat d’arrestation est exécuté. Il n’y a pas eu de suivi pour sa plainte de menaces de mort. [ 22 ] L’appelant dépeint la plaignante et son mari comme des arnaqueurs et affirme qu’elle tente de le séduire en vue d’obtenir de l’argent.

Il décrit une relation centrée sur les demandes d’argent de la plaignante, qui cessent à la suite de l’arrestation de l’appelant. Il ajoute que pendant les deux à trois semaines qui suivent sa comparution, la plaignante stationne son automobile tous les jours devant chez lui. Elle y reste pendant 15 à 20 minutes avant de repartir, sans jamais sortir de la voiture, ni tenter d’entrer en contact avec lui ou sa famille.

Il insiste sur le fait qu’il a enregistré l’appel téléphonique au cours duquel le mari lui profère des menaces, mais ne produit pas le CD en preuve. [ 23 ] En mars 2013, après une enquête préliminaire, l’appelant est renvoyé à procès. Il choisit un procès devant un juge seul et plaide non coupable. En mai 2013, il y a substitution d’avocats. [ 24 ] Lors du procès le 10 janvier 2017, l’appelant témoigne. Son avocat ne contre-interroge pas la victime qui est le principal témoin pour la poursuite. II.

LE JUGEMENT ENTREPRIS [ 25 ] Dans son jugement transcrit en 130 paragraphes, le juge déclare l’appelant coupable d’agression sexuelle grave, de menaces de détruire l’hôpital et de tentative de voies de fait graves. [ 26 ] À la suite d’un exposé de la trame factuelle principale [2] , le juge détermine que la règle de confrontation développée dans l’arrêt Browne c.

Dunn [3] a été enfreinte par la défense, qui n’a posé aucune question à la plaignante sur des faits et sujets importants [4] . [ 27 ] Il conclut qu’il « peut considérer l’absence de contre-interrogatoire de la plaignante comme facteur, parmi d’autres, dans l’évaluation de la crédibilité de [l’appelant] » [5] et affirme pouvoir analyser avec prudence le témoignage de ce dernier [6] . Il rappelle ainsi la démarche énoncée par la Cour suprême dans l’arrêt R. c.

W.(D.) [7] et conclut qu’au-delà de la prudence dont il doit faire preuve, plusieurs éléments mettent en doute le témoignage de l’appelant et l’amènent à le rejeter [8] . [ 28 ] Le juge analyse les axes caractérisant la défense de l’appelant [9] et détermine qu’au regard de l’ensemble de la preuve, le fil conducteur de son récit est invraisemblable [10] .

Il ne le croit pas et sa « défense ne soulève pas de doute, et ce, sur tous les chefs » [11] . [ 29 ] Soulignant des incongruités dans les propos de l’appelant, il ne le croit tout simplement pas lorsqu’il affirme que la relation était purement amicale et non sexuelle [12] . Il note que l’appelant apporte une preuve documentaire des ordonnances de médicaments pour un problème de dysfonction érectile pendant les années 2015-2016.

Le profil médical de l’appelant et la liste des médicaments prescrits et achetés admis par les parties, fournis par la Régie de l’assurance maladie du Québec, sont toutefois silencieux quant à un tel diagnostic en 2012. Il rejette donc qu’un tel problème puisse avoir existé à ce moment, « ou que cela l’aurait empêché d’avoir des relations sexuelles avec la plaignante » [13] . Finalement, il considère que les prétentions de l’appelant quant à l’arnaque et au marchandage de la plaignante concernant la plainte contre son mari « ne tiennent pas la route » [14] . [ 30 ] Le juge croit la plaignante.

Il la considère sincère et crédible et accorde à son témoignage une forte valeur probante [15] . Il conclut donc que l’intimée s’est déchargée de son fardeau relativement aux chefs d’agression sexuelle grave et de menaces [16] . [ 31 ] Quant au chef de voies de fait graves, il conclut que l’appelant a, sans le consentement de la plaignante, procédé à ce qu’il allègue être un pacte d’amour « avec l’intention d’échanger leur sang » [17] . Preuve n’a toutefois pas été faite que les voies de fait ont mis la vie de la plaignante en danger. Citant les arrêts R. c. Mabior [18] , R. c. Thornton [19] et R. c.

Bear [20] , il détermine qu’aucune preuve n’a été produite sur la possibilité réaliste de transmission du VIH. Il acquitte l’appelant de ce chef, mais le déclare coupable de tentative de voies de fait graves [21] . III. QUESTIONS EN LITIGE [ 32 ] L’appelant prétend que son avocat ne l’a pas assisté adéquatement pour les motifs suivants :

a) Il a choisi de ne pas contre-interroger la plaignante;

b) Il a omis d’obtenir et d’utiliser les notes sténographiques de l’enquête préliminaire;

c) Il a omis de présenter des éléments de preuve matériels relatifs à la dysfonction érectile dont souffre l’appelant;

d) Il a contrevenu à la règle de confrontation de l’arrêt Browne c. Dunn ;

e) Il n’a pas fait la preuve de la charge virale de l’appelant. [ 33 ] Les questions

a) manque de contre-interrogatoire;

b) notes sténographiques et

d) règle de confrontation peuvent être regroupées et traitées ensemble. IV.

LA REQUÊTE POUR PREUVE NOUVELLE [ 34 ] La Cour est saisie d’une requête pour déposer les documents suivants comme preuve nouvelle : - Pièce R-1 : Déclaration de la victime et rapport de police des 1 er et 2 avril 2012; - Pièce R-2 : Liste des « prescriptions » de l’appelant à la pharmacie Jean Coutu; - Pièce R-3 : Copie de son dossier médical de 2012 de l’Hôpital Maisonneuve-Rosemont; - Pièce R-4 : Courriel du 22 janvier 2017 du juge de première instance; - Pièce R-5 : Transcriptions des discussions après jugement relatives à l’incarcération de l’appelant en attente de sa sentence. [ 35 ] La possibilité de présenter une preuve nouvelle en appel est prévue à l’article 683(1) C.cr.

Cet

article prévoit que la preuve peut être admise si cela est dans « l’intérêt de la justice ». [ 36 ] Les critères d’admissibilité de la nouvelle preuve sont bien connus. La preuve n’a pas pu être produite au procès, elle est pertinente, plausible et susceptible d’influencer le résultat [22] . [ 37 ] La nouvelle preuve pour démontrer l’incompétence de l’avocat n’est toutefois pas soumise aux mêmes critères.

En effet, « dans de tels cas, la preuve ne vise pas à fonder la demande de contrôle de la décision faisant l’objet de l’appel, mais vise à étayer une demande de réparation dans le cadre de l’instance d’appel » [23] .

Dans ce cas, la preuve devra être (1) pertinente quant à la réparation demandée, (2) plausible et si elle n’est pas contestée, (3) suffisamment probante pour que la Cour délivre l’ordonnance [24] . [ 38 ] Lorsque l’incompétence de l’avocat est invoquée, une nouvelle preuve est généralement essentielle et les critères d’admissibilité sont moins stricts [25] . [ 39 ] Dans le cas de la nouvelle preuve présentée par l’appelant, les pièces R-1, R-2, R-3 et R-4 doivent être admises. [ 40 ] La transcription des discussions après le jugement relativement à l’incarcération de l’appelant en attente du prononcé de la peine (R-5) n’est pas pertinente aux questions soulevées en appel, mais l’avocat la soumet dans l’intérêt d’avoir un dossier conjoint complet, ce que l’intimée ne conteste pas.

La production sera donc permise. [ 41 ] L’appelant inclut également dans son mémoire d’appel une lettre du D r Karl Weiss du 27 novembre 2017, son médecin traitant, attestant de sa charge virale au moment des événements reprochés [26] . Cette preuve, obtenue après le dépôt de sa requête pour nouvelle preuve, n’a pas été soulevée au moment de l’audition de cette requête le 27 novembre 2017 [27] . Il la mentionne pour la première fois dans son mémoire d’appel.

À l’audience, l’avocate de l’appelant explique qu’il s’agit d’une méprise et que cette lettre présente un portrait analogue aux notes cliniques déjà déposées, mais comme ces dernières sont manuscrites, elle vise en quelque sorte à en résumer le contenu. L’avocat de l’intimée ne s'oppose pas à l’inclusion de la lettre dans le dossier en appel. [ 42 ] Dans les circonstances, la production sera autorisée. [ 43 ] Les affidavits circonstanciés de l’appelant ainsi que ceux de son ancien procureur et les transcriptions de leurs contre- interrogatoires font quant à eux

partie du dossier en appel. [ 44 ] Pour ce qui est de la nouvelle preuve introduite par l’intimée, soit la transcription de l’enquête préliminaire, la production en preuve a été permise par la formation de la Cour qui a accordé la permission d’appeler. V. LE DROIT APPLICABLE [ 45 ] Le droit à l’assistance effective de l’avocat est un principe de justice fondamentale, découlant de la common law, de l’article 650(3) C.cr. ainsi que des articles 7 et 11d) de la Charte [28] .

Un manquement à ce principe pourra entraîner une erreur judiciaire et ainsi justifier l’intervention de la Cour en vertu de l’article 686(1)(a)(iii) C.cr. [29] . [ 46 ] Dans R. c. G.D.B. , la Cour suprême résume les principes applicables à une allégation d’incompétence de l’avocat : « il faut démontrer, dans un premier temps, que les actes ou les omissions de l’avocat relevaient de l’incompétence, et, dans un deuxième temps, qu’une erreur judiciaire en a résulté » [30] .

Ces principes reprennent ceux déjà exposés par la Cour d’appel de l’Ontario dans Joanisse [31] et par la Cour d’appel du Québec dans Delisle [32] .

[ 47 ] La conduite de l’avocat s’évalue au moyen de la norme du caractère raisonnable. Il bénéficie d’une forte présomption que sa conduite « se situe à l’intérieur du large éventail de l’assistance professionnelle raisonnable » [33] . La conduite de l’avocat mérite déférence [34] et il faut éviter de tomber dans le piège de la « sagesse rétrospective » ou « hindsight » [35] . [ 48 ] Cela dit, deux types d’erreurs judiciaires peuvent être en cause : la conduite de l’avocat peut avoir compromis l’équité procédurale ou elle peut avoir entaché la fiabilité du verdict [36] .

Dans Joanisse , ces deux possibilités sont ainsi décrites [37] : In some cases, counsel’s incompetence rests in conduct which permeates and infects counsel’s entire performance. Where counsel’s incompetence is pervasive, the focus must be on the effect of that incompetence on the fairness of the adjudicative process. […] Some claims of incompetence relate to specific decisions made or actions taken by counsel in the course of the defence. These claims do not assert an actual or constructive denial of the assistance of counsel, but instead contend that the assistance given was so deficient that it was ineffective.

These claims come down to the assertion that because of counsel’s incompetence, the defence was not properly put, or the Crown’s case was not properly challenged. In these situations, the effect on the fairness of the trial of counsel’s incompetence is measured by reference to the impact of the error or errors on the reliability of the result. For example, it may be argued that defence counsel failed to cross-examine a Crown witness when any competent counsel would have done so. Counsel’s error does not detract from the fairness of the adjudicative process at trial.

It may, however, render the result unreliable in that, had counsel conducted a proper cross-examination, the trier of fact may have come to a different conclusion. [ 49 ] La question du préjudice est importante puisque le but de l’analyse n’est pas « d’attribuer une note au travail de l’avocat » [38] . C’est pourquoi la Cour suprême est d’avis que dans les cas où l’absence de préjudice est évidente, il n’est pas souhaitable qu’une cour d’appel examine le travail de l’avocat [39] .

Le juge Proulx, dans Delisle , proposait pour cette raison d’examiner d’abord la question du préjudice [40] : […] il est logique pour la cour d’analyser d’abord le préjudice ou l’effet de la conduite de l’avocat sur l’équité du procès. Si la Cour arrive à la conclusion que ce préjudice est inexistant, toute discussion subséquente est superflue et inutile. [ 50 ] Enfin, compte tenu de la présomption de compétence, c’est à celui qui allègue l’incompétence de l’avocat de convaincre le tribunal [41] après avoir établi les faits contestés par prépondérance [42] .

Il faudra aussi que l’avocat dont la conduite est en cause ait l’opportunité de venir expliquer la conduite qui lui est reprochée [43] . VI. Analyse des moyens Absence d’un contre-interrogatoire, la règle de confrontation et la transcription de l’enquête préliminaire [ 51 ] L’avocat a fait preuve d’un manque de diligence en ne vérifiant pas s’il y avait eu une enquête préliminaire et en tenant pour acquis que les notes sténographiques lui seraient divulguées le cas échéant par le DPCP.

L’intimée le reconnaît tout en soulignant que le fait pour l’avocat d’avoir assumé qu’il n’y avait pas eu d’enquête préliminaire n’était pas déraisonnable puisque le mis en cause a hérité d’un dossier de la Cour du Québec. Il admet par contre qu’une simple consultation du plumitif aurait suffi à le renseigner à ce sujet. [ 52 ] Est-ce que ce seul élément aurait eu un impact sur le résultat? [ 53 ] L’appelant prétend que la plaignante présentait un récit des faits évolutif et donc, qu’elle n’était pas crédible.

Il s’appuie sur une divergence entre les notes des sergents-détectives dans leur rapport complémentaire du 2 avril 2012, où il est question de trois relations sexuelles non protégées qui n’incluraient pas de pénétration vaginale et la version de la plaignante tant à l’enquête préliminaire qu’au procès suivant laquelle ils auraient eu cinq relations non protégées, incluant pénétration et éjaculation intravaginale. [ 54 ] Or, la déclaration signée par la plaignante le 1 er avril 2012 et jointe au rapport complémentaire des policiers mentionne qu’ils ont « fait l’amour ».

La plaignante a donc dit dès le début qu’il y avait eu pénétration. Ces deux documents étant au dossier, le mis en cause avait connaissance de cette « divergence ». Ne souhaitant pas donner la chance à la plaignante de bonifier son témoignage sur cet élément essentiel du dossier, il ne l’a pas contre-interrogée sur ce point. [ 55 ] Contrairement à l’affaire Chevreuil c. R. [44] , avec laquelle il tente de faire un parallèle, l’appelant ne soulève aucun élément permettant de croire que le fait d’obtenir et d’utiliser les transcriptions aurait pu avoir un impact sur le verdict.

Comme le souligne l’intimée, cela n’aurait pu que conforter l’avocat dans sa position de ne pas contre-interroger la plaignante. [ 56 ] Effectivement, lorsque questionnée sur cette « divergence » lors de l’enquête préliminaire, la plaignante explique avoir fait sa première déclaration aux policiers en présence de son mari et d’un ami. Prise de honte, elle n’a pas raconté avoir eu des relations complètes.

Comme l’intimée, j’estime que cette explication est conforme aux observations notées par le juge au paragraphe [90] de son jugement sur l’inconfort de la plaignante à révéler des choses qui la mettent mal à l’aise [45] . Dans ce contexte, un contre-interrogatoire sur ce point n’aurait pu affecter sa crédibilité. [ 57 ] Contrairement à ce qu’affirme l’appelant, la décision de contre-interroger un témoin n’est pas une décision d’équité procédurale qui dépasse les considérations stratégiques [46] . Cette décision ne touche pas un choix fondamental qui relève exclusivement de l’accusé [47] .

Le contenu du contre-interrogatoire, lorsque des questions précises ne sont pas dictées par l’accusé, est laissé à l’entière discrétion de l’avocat [48] . [ 58 ] En réponse aux allégations de l’appelant, le mis en cause affirme l’avoir consulté préalablement. Reconnaissant que cela n’apparaît pas dans les transcriptions de l’audience, il dit avoir demandé la permission du juge avant de se diriger vers le fond de la salle où l’appelant était assis, l’avoir informé de son intention de ne pas questionner la plaignante, puis avoir obtenu son assentiment à cet

égard. L’appelant nie, pour sa part, avoir été consulté à ce propos, mais confirme que le mis en cause a obtenu l’autorisation du tribunal de s’entretenir avec lui avant de lui indiquer n’avoir pas de question pour la plaignante. Je doute fortement que même si l’appelant (comme tout profane en droit) a été consulté de la manière suggérée par l’avocat, il eut été en mesure de prendre sur-le-champ une décision informée relevant de la technique de plaidoirie. De toute façon, la décision de contre-interroger (ou pas), tout comme la manière de contre-interroger, fait

partie des décisions stratégiques potentielles prises pendant un procès par un avocat et envers lesquelles une cour d’appel doit faire preuve de déférence [49] . [ 59 ] L’appelant se limite à dire que le contre-interrogatoire de la plaignante était l’unique moyen de tester sa crédibilité. Il s’agit effectivement ici d’une question de crédibilité. Comme l’explique l’avocat, il prend cette décision stratégique après avoir vu et entendu la plaignante témoigner.

Il ne croit pas à ce moment être en mesure d’affecter la valeur probante de son témoignage et considère qu’un contre-interrogatoire risquerait davantage de renforcer la crédibilité de la plaignante. Référant au langage corporel de la plaignante, à son ton de voix et à la teneur de son témoignage, il précise : « si madame avait dit une chose que j’avais jugé [sic] possible de contre- interroger, j’aurais contre-interrogé ». Les réponses de la plaignante aux questions de l’intimée étaient non équivoques et n’étaient pas susceptibles de changer en contre-interrogatoire.

Il n’y avait donc pas lieu de la contre-interroger [50] . [ 60 ] Son évaluation de la force probante du témoignage de la plaignante est d’ailleurs confirmée par l’analyse du juge de première instance : son témoignage a une forte valeur probante et ne laisse pas place à la critique [51] . Les éléments dont il avait connaissance avant le procès et sur lesquels il aurait pu questionner la plaignante lui paraissaient donc périphériques, non pertinents et insuffisants pour attaquer sa crédibilité. [ 61 ] Il n’y a pas ici un manque d’équité procédurale.

Il n’y a pas non plus de probabilité raisonnable que le verdict aurait été différent si la plaignante avait été contre-interrogée. [ 62 ] S’appuyant sur la conclusion du juge relative à la violation de la règle de confrontation de Browne c. Dunn , l’appelant argue également que la décision de son avocat de ne pas contre-interroger la plaignante a eu pour effet direct d’affecter sa propre crédibilité. Comme le juge a remarqué, « un tribunal peut considérer l’absence de contre-interrogatoire de la plaignante comme facteur, parmi d’autres, dans l’évaluation de la crédibilité de l’accusé » [52] .

Mais après une analyse détaillée de la défense, le juge n’a pas cru la version de l’appelant « puisqu’au regard de l’ensemble de la preuve, celle-ci était invraisemblable ».

Il aurait de toute manière rejeté son témoignage [53] . [ 63 ] Si la thèse de l’appelant n’a pas été retenue, ce n’est pas en raison de la violation de la règle de confrontation [54] . [ 64 ] L’appelant ne réussit pas à me convaincre que le contre-interrogatoire de la plaignante pendant lequel elle aurait pu être confrontée avec les éléments factuels mis en preuve pendant le témoignage de l’appelant aurait pu changer l’opinion du juge sur la crédibilité de l’appelant. Il en va de même pour l’opinion du juge quant à la crédibilité de la plaignante.

La preuve de dysfonction érectile [ 65 ] L’appelant a témoigné souffrir de dysfonction érectile grave depuis 2008 et se voir prescrire des médicaments pour cette condition depuis 2009. Il précise que sa condition est si grave que les simples comprimés ne fonctionnent pas et qu’il doit consulter un urologue. La preuve documentaire soumise par l’appelant en première instance ne supporte pas cette affirmation.

Elle permet toutefois de constater que l’appelant s’est vu prescrire du Viagra, du Levitra et du Cialis en 2015. [ 66 ] La preuve nouvelle révèle que les 23 janvier et 6 novembre 2010, l’appelant a également reçu deux dosages de Viagra [55] .

L’ensemble de la preuve (nouvelle et en première instance) est silencieuse quant à un diagnostic de dysfonction érectile grave ou encore sur le fait que l’appelant en aurait souffert, ou aurait acheté des comprimés de façon contemporaine aux événements [56] . [ 67 ] Si cette preuve n’indique pas, comme note le juge, que ce problème aurait empêché l’appelant d’avoir des relations sexuelles avec la plaignante [57] , cela jette un autre éclairage sur le témoignage de l’appelant.

En effet, bien que le juge précise que l’appelant n’avait pas à faire la preuve de quoi que ce soit, il indique ne pas croire à l’existence de ce problème en 2012 et retient contre lui sa tendance à faire des affirmations, « souligner avoir des preuves à l’appui, pour par la suite se replier évasivement » [58] . [ 68 ] Même si l’existence d’une dysfonction érectile aux dates reprochées aurait pu avoir une influence sur le verdict, il n’y a pas de preuve convaincante de l’incompétence de l’avocat à cet égard.

En effet, il nie que cette condition lui a été communiquée par son client avant le procès et de toute manière, le document R-3 – Profil médical, déposé comme nouvelle preuve est muet quant à un tel diagnostic. La charge virale de l’appelant [ 69 ] L’appelant reproche finalement à l’avocat de ne pas avoir mis en preuve sa charge virale au moment des faits, ce qui aurait pu avoir un impact sur l’issue du procès.

Il soumet qu’il aurait pu être reconnu coupable de voies de fait simples, plutôt que de tentative de voies de fait graves, voire même être acquitté sur ce chef. [ 70 ] Comme le plaide l’intimée, la preuve de la charge virale de l’appelant n’a aucune pertinence à l’égard du chef d’agression sexuelle grave vu les faits en cause.

Puisqu’aucun condom n’a été utilisé lors des relations sexuelles, le fait pour l’appelant d’avoir, au moment des événements reprochés, une charge virale faible ou indétectable n’aurait pas suffi à écarter la possibilité réaliste de transmission du VIH [59] . [ 71 ] Cette preuve n’aurait pas non plus eu d’impact sur le chef de voies de fait graves. Le juge de première instance a acquitté l’appelant de ce chef [60] au motif qu’il n’avait pas connaissance d’office de la possibilité réaliste de transmission du VIH compte tenu des faits de l’espèce.

La condamnation pour tentative de voies de fait graves est basée sur l’intention de transmettre le VIH. Par conséquent, la charge virale de l’appelant importe peu, puisque la possibilité de transmission (à savoir, de commettre l’acte) n’entre pas ici en ligne de compte [61] . Sur ce point, le juge conclut que le fait que l’appelant, « qui se savait porteur du VIH, pique la plaignante, fait

couler leur sang, colle leur doigt fortement et lui déclare faire un pacte d’amour mène à la conclusion que son intention était de transmettre le VIH » [62] . L’on ne peut raisonnablement arriver à une conclusion différente sur la simple base de la faible charge virale de l’appelant.

J’ajouterai qu’il n’y a, au surplus, aucune preuve de la connaissance par l’appelant de sa charge virale à l’époque des événements. * * * [ 72 ] En conclusion, l’appelant n’avance aucune preuve ou argument permettant de douter de la fiabilité du verdict et de croire qu’une erreur judiciaire aurait été commise à cause de l’incompétence de son avocat. Non plus, je ne suis pas convaincu que le procès était inéquitable.

Pour ces motifs, je propose que la requête pour permission de présenter une nouvelle preuve soit accordée pour permettre le dépôt en preuve des pièces R-1 à R-5 inclusivement et que la Cour prenne acte de la lettre du D r Karl Weiss du 27 novembre 2017. Par contre, l’appel doit être rejeté. MARK SCHRAGER, J.C.A.