2016 QCCQ 8941, 2016 QCCQ 8941

Camions Carl Thibault inc. c. Nicolet (Ville de) 2016 QCCQ 8941 COUR DU QUÉBEC CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE TROIS-RIVIÈRES « Chambre civile » N° : 400-22-007693-126 DATE : 30 août 2016 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE PIERRE ALLEN, J.C.Q. ______________________________________________________________________ CAMIONS CARL THIBAULT INC. Demanderesse c.

VILLE DE NICOLET Défenderesse ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ [ 1 ] La demanderesse, Camions Carl Thibault Inc., est une entreprise œuvrant dans le domaine de la vente d’équipement de sécurité incendie.

Elle réclame une perte de profits de 39 547 $ de la défenderesse, la Ville de Nicolet, à qui elle reproche d’avoir manqué à ses obligations dans le cadre d’un appel d’offres pour la fourniture d’un camion incendie pour lequel la demanderesse a déposé une soumission qui n’a pas été retenue, bien qu’elle était conforme et qu’elle ait obtenu le meilleur pointage et présenté le prix le plus bas. [ 2 ] La défenderesse nie avoir manqué à ses obligations et plaide avoir agi de bonne foi.

MISE EN CONTEXTE L’appel d’offres [ 3 ] Le ou vers le 13 août 2011, la défenderesse a publié par le biais du système électronique SEAO un appel d’offres pour la fabrication, la fourniture et la livraison d’un camion incendie autopompe 1050 GIPM. Les documents d’appel d’offres [1] comprennent notamment les clauses administratives et le devis descriptif-spécifications. [ 4 ] L’article 6 des clauses administratives de l’appel d’offres prévoit deux options possibles pour la pompe dont le camion peut être équipé, soit un système de haute et basse pression combiné ou un système CAFS.

L’article 6 se lit comme suit : « 6.1 Dans le présent document de soumission, la Ville demande deux options : ➢ Option A : un prix pour un camion autopompe 2012 doté d’un système de haute et basse pression combiné (voir articles 117.0 et 119.0 des spécifications du devis descriptif). ➢ Option B : un prix pour un camion autopompe 2012 doté d’un système CAFS (voir articles 118.0 et 119.0 des spécifications du devis descriptif). Le soumissionnaire peut soumettre un prix (taxes incluses) sur une ou l’autre des options ou les deux. L’octroi du contrat est conditionnel à l’approbation du règlement d’emprunt.

La Ville choisira le soumissionnaire qui aura obtenu le meilleur pointage parmi l’option qu’elle aura retenue. » (souligné dans le texte) [ 5 ] L’article 116 de la

section « devis descriptif – spécifications » stipule que le soumissionnaire doit fournir un prix sur l’une ou sur les deux options de pompe présentées. [ 6 ] Puis, l’article 117 présente la description des spécifications de la pompe haute et basse pression combinée (option A), alors que l’article 118 présente la description des spécifications du système CAFS (option B). [ 7 ] L’article 119 présente quant à lui des spécifications obligatoires applicables pour les deux options. [ 8 ] L’article 23 des clauses administratives mentionne que la défenderesse a recours à un système de pondération et d’évaluation des soumissions basé sur l’appréciation de divers critères relatifs au mandat proposé selon les dispositions de la

Loi sur les cités et villes (L.C.V.) [2] et que l’évaluation des soumissions conformes se fait en deux étapes. [ 9 ] En première étape, un comité de sélection composé de trois personnes procède d’abord à l’évaluation de toutes les soumissions conformes à partir des critères de qualité définis sans connaître le prix des soumissions, et avec l’aide de la grille d’évaluation prévue à

cet effet.

Les critères en question et leur pointage se trouvent à l’article 26. [ 10 ] En deuxième étape, le comité ouvre les enveloppes de prix des soumissionnaires dont la soumission a atteint un minimum de 70 points au niveau des critères de qualité tel que prévu à l’article 24 qui se lit comme suit : « Le Comité de sélection procède alors à l’ouverture de l’enveloppe identifiée « Soumission autopompe 2012 – formule de soumission » des soumissionnaires ayant obtenu la note de passage de 70 points et effectue, pour chacune des options, le calcul mathématique selon la formule suivante : (Pointage intérimaire + 50) X 10 000 Prix soumis Le Comité recommande que le contrat soit alloué au soumissionnaire qui a obtenu le total le plus élevé parmi l’option qu’il aura retenue.

En cas d’égalité du pointage final, le soumissionnaire sélectionné est celui qui présente le prix le moins élevé. En cas d’égalité du pointage final et du prix, la détermination de l’adjudicataire se fait par tirage au sort. » (Nos soulignements) [ 11 ] Enfin, l’article 28 contient la clause de réserve suivante : « L’octroi du contrat est conditionnel à l’approbation du règlement d’emprunt. La Ville ne s’engage à accepter aucune des soumissions reçues et n’encourt aucune responsabilité à l’égard du ou des soumissionnaires. »

Évaluation des soumissions reçues [ 12 ] Quatre soumissionnaires déposent une soumission conforme : un soumissionnaire pour l’option A, soit Aréo-Feu Ltée, et trois soumissionnaires pour l’option B, dont la demanderesse. [ 13 ] Le comité de sélection est composé de Me Monique Corriveau, greffière de la Ville de Nicolet, de Denis Leblanc, directeur du Service de sécurité incendie de la Ville de Nicolet et de Martin Provencher, capitaine du Service de sécurité incendie de la Ville de Nicolet.

Les résultats de l’évaluation des soumissions faites par le comité de sélection sont les suivants : Option A : Aréo-feu Montant : 278 831,44 $ Pointage final : 5.02 Option B : Carl Thibault Montant : 272 027,84 $ Pointage final : 5.15 Levasseur Montant : 298 102,00 $ Pointage final : 4.09 Thibault et Associés Non conforme Maxi Métal

Montant : 302 687,33 $ Pointage final : 4.62 [ 14 ] D ans l’avis d’inscription et synthèse du dossier d’appel d’offres pour autopompe daté du 30 septembre 2011 [3] , le directeur du Services de sécurité incendie et responsable du dossier, Denis Leblanc, présente les prix de toutes les soumissions conformes reçues et mentionne que l’entreprise Aréo-feu est le soumissionnaire conforme qui a obtenu le meilleur pointage sur la grille d’évaluation et de pondération ci-jointe, dans son option. À la dernière

section de l’avis d’inscription et synthèse du dossier intitulée « Recommandation ou objectif recherché », on retrouve la mention suivante : « RECOMMANDATION OU OBJECTIF RECHERCHÉ Retenir l’option A (véhicule beaucoup plus facile à opérer pour les pompiers) Accepter la soumission de l’entreprise Aréo-Feu. » [ 15 ] À sa séance du 11 octobre 2011, le conseil municipal de la défenderesse adopte la résolution numéro 252-10-2011 par laquelle il est résolu à l’unanimité que la Ville de Nicolet retienne l’option A (camion autopompe doté d’un système de haute et de basse pression) et accorde le contrat d’achat à la compagnie Aréo-Feu Ltée au prix de 278 831,44 $ incluant les taxes, le tout selon les conditions du devis d’appel d’offres et de la soumission d’Aréo-Feu Ltée du 21 septembre 2011. [ 16 ] Le 2 décembre 2011, la demanderesse transmet une mise en demeure à la défenderesse dans laquelle elle dénonce le fait qu’un seul soumissionnaire pouvait déposer une soumission pour l’option A au motif qu’Aréo-Feu Ltée est le seul fournisseur pouvant équiper une autopompe 1050 GIPM d’un système de haute et basse pression combinée conforme aux spécifications du devis descriptif de cette pompe à l’appel d’offres. [ 17 ] Le 22 mars 2012, la demanderesse transmet à la défenderesse une nouvelle mise en demeure la tenant responsable de la perte de profits faisant suite à sa décision d’octroyer le contrat à Aréo-Feu Ltée alors qu’elle était la soumissionnaire ayant obtenu le meilleur pointage et le meilleur prix, toutes options confondues, et lui réclame la perte de profits subie de même que les frais encourus pour la préparation de la soumission, soit un total de 37 424 $. [ 18 ] À l’audition, la demanderesse a amendé le montant de sa réclamation à 39 547 $ QUESTIONS EN LITIGE A.

La défenderesse a-t-elle manqué à ses obligations? B. Le cas échéant, quels sont les dommages auxquels la demanderesse a droit? ANALYSE A. La défenderesse a-t-elle manqué à ses obligations dans le cadre de l’appel d’offres? [ 19 ] Dans l’arrêt Axor Construction Canada inc. c. Bibliothèque et archives nationales du Québec [4] , la Cour d’appel résume le but de l’appel des offres : [28] Le but de l'appel d'offres public est effectivement de protéger les contribuables en permettant à l'organisme public de choisir l'offre la plus avantageuse [5] .

Plus spécifiquement, l'obligation de procéder par appel d'offres a pour but d'obtenir le meilleur produit au meilleur prix, d'éliminer le patronage et le favoritisme et de reconnaître le droit à l'égalité devant le service public [6] . Ce dernier élément est essentiel au bon déroulement d'un appel d'offres. Tous les soumissionnaires doivent être traités sur le même pied afin d'avoir les mêmes chances de succès dans un climat de concurrence loyale [7] . [29] Outre les dispositions législatives et réglementaires, ce sont les documents d'appel d'offres qui déterminent les droits et obligations des parties [8] .

L'appel d'offres n'étant qu'une invitation à soumissionner, il ne crée pas d'obligations tant et aussi longtemps qu'une soumission n'est pas déposée [9] . Se crée alors un lien de droit entre le donneur d'ouvrage et le soumissionnaire. En common law, ce lien sera généralement qualifié de « contrat A », le « contrat B » étant par la suite formé lors de l'acceptation de la soumission par le donneur d'ouvrage [10] .

Ce mode d'analyse inspiré de la common law a également été repris en droit civil [11] , bien qu'il soit également possible de considérer la soumission plutôt comme une offre de contracter assortie d'un délai ( art. 1390 C.c.Q . ). [30] Ainsi, l'organisme public lançant un appel d'offres s'oblige à traiter tous les soumissionnaires équitablement [12] , mais il a également le droit de « stipuler des conditions et des restrictions et de s'accorder des privilèges » [13] .

De son côté, l'entrepreneur qui dépose une soumission s'oblige à conclure le contrat en conformité avec sa soumission et les documents d'appel d'offres et ne peut retirer sa soumission durant un certain délai préétabli. S'il retire son offre, il risque d'encourir les sanctions prévues aux documents d'appel d'offres [14] . (Références omises)

[ 20 ] La défenderesse, une municipalité locale assujettie à la L.C.V. a utilisé dans le cadre de son appel d’offres public, un système de pondération et d’évaluation des offres prévu à l’

article 573.1.0.1 L.C.V. [ 21 ] Ce système sert à faire assurer le jeu de la concurrence, mais aussi à permettre que les soumissions soient évaluées par un comité de sélection selon des critères de qualité. [ 22 ] La Cour d’appel dans l’arrêt Immobilière (L’), société d’évaluation conseil inc. c.

Évaluations BTF inc. [5] rappelle le cadre et les limites du pouvoir discrétionnaire dont jouit une municipalité de même que les obligations qui lui incombent dans le cadre d’un appel d’offres assujetti à la L.C.V. : [253] Du côté de la Ville, il y a lieu d’inférer des conditions de cet appel d’offres et des exigences de l’article 573.1.0.1.1 qu’elle assume deux obligations implicites : celle de ne considérer que les soumissions conformes [63] et celle de traiter tous les soumissionnaires sur un pied d’égalité [64] . [254] Le contrat « A » est un contrat synallagmatique par lequel une ville et les soumissionnaires s’obligent réciproquement.

Chacun doit exécuter ses obligations de bonne foi [65] . Nous y reviendrons au

chapitre des déclarations mensongères d’un des soumissionnaires. [255] Compte tenu de ses obligations contractuelles, la réserve contenue à l’appel d’offres selon laquelle « La Ville de Saguenay ne s’engage à accepter ni la plus basse, ni aucune des soumissions reçues, et n’encourra aucune obligation quelconque envers le ou les soumissionnaires » [66] ne peut avoir pour effet d’exclure l’obligation de traiter tous les soumissionnaires équitablement. En stipulant que l’appel d’offres « est donné en conformité des dispositions de l’

article 573 de la

Loi sur les cités et villes » [67] , la Ville ne peut prétendre échapper à cette obligation essentielle à l’intégrité du processus d’appel d’offres [68] . [256] Ainsi, le pouvoir discrétionnaire d’évaluation de la qualité des soumissions exercé par le comité de sélection formé pour le présent appel d’offres [le Comité] s’insère donc dans un cadre contractuel qui comprend l’obligation assumée par la Ville de traiter tous les soumissionnaires sur un pied d’égalité. (Références omises) [ 23 ] En l’espèce, le pointage accordé aux soumissionnaires dans le cadre de l’évaluation des soumissions reçues n’est pas contesté par la demanderesse. [ 24 ] Les divers reproches formulés par la demanderesse à la défenderesse peuvent, aux fins de l’analyse, être présentés sous deux chefs : soit d’une part, le fait que le descriptif de la pompe de l’option A au devis technique est tel qu’un seul fournisseur peut présenter une soumission pour cette option et, d’autre part, le comportement de la défenderesse relativement aux circonstances l’ayant amené à demander deux options et l’exercice du choix de l’option retenue dans le processus de l’appel d’offres. i.

Le descriptif de la pompe et le fournisseur unique [ 25 ] La demanderesse soutient que le devis technique de l’appel d’offres pour la pompe de l’option A se trouvant à l’article 117 est un copié collé du devis technique de la pompe NH-55 fabriquée par la compagnie Rosenbauer dont le représentant autorisé au Québec se trouve à être Aréo-Feu Ltée. [ 26 ] La jurisprudence reconnaît à une administration publique une très large discrétion sur les caractéristiques et descriptions des produits qu’elle cherche à acquérir en fonction de ses besoins particuliers, et ce, même si cette façon de faire peut réduire le nombre de soumissionnaires potentiels. [ 27 ] Les principes énoncés par le juge Bergeron de la Cour Supérieure dans l’affaire Équipements Diesel Abitibi Inc. c.

Val-d’Or (Corp. Mun. De la Ville de) [6] sur le sujet font autorité et ont été suivis à maintes reprises par la jurisprudence : La Cour conclut qu’aucune loi n’empêche un organisme public d’exercer un choix en fonction de ses besoins en autant que l’on prenne les moyens pour protéger l’intérêt de la collectivité en éliminant le favoritisme et en faisant jouer le libre jeu de la concurrence et la liberté de commerce.

Si l’on ne peut poser des contraintes dans les demandes de soumissions, l’on doit respecter la décision des administrateurs dont les spécifications sont rendues nécessaires à assurer l’exécution des travaux dans les meilleures conditions de solidité ou d’efficacité, parfois même de convenance . [ 28 ] Puis, plus loin le juge Bergeron ajoute ce qui suit : En d’autres mots, le Conseil a le libre exercice de ses moyens administratifs et, dans le cadre de ses pouvoirs, il a la faculté d’exercer un choix à la faveur d’un appareil et d’une marque particulière, dépendant de ses besoins, pourvu qu’il fasse appel, par avis public, à tous ceux qui pourraient éventuellement l’offrir.

Il n’est pas limité par la nature de la chose, mais par les moyens de l’acquérir. [ 29 ] Ainsi, le fait que le devis technique de la pompe de l’option A soit un copié collé du devis de la pompe NH-55 fabriquée par la compagnie Rosenbauer ne constitue pas d’emblée un manquement aux obligations de la défenderesse de traiter tous les soumissionnaires sur un pied d’égalité et de ne pas favoriser indûment un soumissionnaire en particulier. [ 30 ] Par ailleurs, selon Dan Roy, l’expert de la demanderesse, la pompe NH-55 de Rosenbauer est la seule pompe sur le marché qui peut répondre à toutes les caractéristiques et exigences prévues au devis technique pour la pompe de l’option A.

Cette preuve n’a pas été contredite en défense. [ 31 ] Par ailleurs, selon M. Roy et M. Thibault, le devis technique pour la pompe de l’option A à l’article 117 est tellement restrictif à la pompe NH-55 qu’il s’avère impossible de présenter des équivalences respectant les caractéristiques techniques exigées. [ 32 ] L’article 20 des clauses administratives prévoit les dispositions relatives aux équivalences. L’article 20.2 stipule ce qui suit :

20.2 Le soumissionnaire qui propose une façon de faire, un équipement, un système, un produit comme équivalent à un modèle indiqué au devis technique devra joindre à sa soumission une description complète du modèle proposé démontrant que sa qualité et son rendement seront égaux ou supérieurs à ceux du modèle indiqué par la ville. [ 33 ] C’est donc sur la qualité et le rendement du produit proposé comme équivalence que celui-ci sera jugé par le comité de sélection et le fait qu’un produit proposé comme équivalence ne respecte pas toutes les caractéristiques techniques exigées au devis n’empêche pas la présentation d’un produit équivalent à la pompe de l’option A. [ 34 ] Selon l’article 20.5, il appartient au soumissionnaire de faire la preuve de l’équivalence à la satisfaction de la ville qui juge ensuite de sa pertinence et l’accepte ou non. [ 35 ] Or, monsieur Thibault a reconnu ne pas avoir fait de demande d’équivalence et il est donc impossible de savoir si une telle demande aurait été accordée ou non par la défenderesse.

D’ailleurs, aucun soumissionnaire n’a présenté de demande d’équivalence dans le cadre de l’appel d’offres. [ 36 ] La demanderesse plaide d’autre part que le fait qu’un seul soumissionnaire pouvait présenter une soumission pour l’option A, soit Aréo-Feu Ltée, lequel est à la fois le distributeur exclusif autorisé de la pompe NH-55 et un vendeur de camions incendie en compétition directe avec la demanderesse.

Selon elle, l’appel d’offres, tel que rédigé, constitue un exercice de favoritisme de la part de la défenderesse en faveur d’un soumissionnaire et fournisseur unique. [ 37 ] La preuve démontre effectivement que la demanderesse et Aréo-Feu Ltée sont des compétiteurs pour la vente de camions incendies. Cependant, la preuve révèle également qu’Aréo-Feu Ltée, à

titre de distributeur autorisé de la pompe NH-55, peut vendre celle-ci à ses clients qui peuvent ensuite eux-mêmes présenter des soumissions pour la fourniture de camions incendie munis d’une telle pompe. [ 38 ] La preuve est par ailleurs à l’effet que la demanderesse est également une cliente d’Aréo-Feu Ltée de qui elle achète occasionnellement des accessoires. [ 39 ] La demanderesse a expliqué les raisons pour lesquelles elle n’a pas déposé de soumission pour l’option A, que ce soit avec une pompe NH-55 ou une autre marque . [ 40 ] Tout d'abord, ses démarches auprès d’autres fournisseurs afin de vérifier s’il était possible de fournir un système de haute et basse pression combiné autre que la pompe NH-55 et répondant aux exigences du devis se sont avérées vaines.

De plus, fournir un système de haute et basse pression combiné autre que la pompe NH-55 aurait nécessité de la recherche et du développement qui s’avérait impossible à faire à l’intérieur des délais de l’appel d’offres. [ 41 ] Par ailleurs, monsieur Thibault reconnaît ne pas avoir tenté d’obtenir une pompe NH-55 d’Aréo-Feu Ltée pour pouvoir présenter une soumission pour l’option A et explique ne pas l’avoir fait puisqu’il était peu probable qu’Aréo-Feu Ltée accepte de lui vendre une pompe NH-55 et que si elle acceptait, le prix de vente serait beaucoup plus élevé de telle sorte qu’il lui aurait été impossible de déposer une soumission présentant un prix compétitif. [ 42 ] La preuve révèle que les relations d’affaires entre la demanderesse et Aréo-Feu Ltée étaient particulièrement difficiles.

Lors de son témoignage, la présidente d’Aréo-Feu Ltée a reconnu avoir fait des démarches auprès de Rosenbauer afin que celle-ci cesse de vendre des échelles de sa filiale KR à la demanderesse. [ 43 ] Dans un tel contexte, il aurait été en effet surprenant qu’Aréo-Feu Ltée accepte de vendre une pompe à un prix intéressant et compétitif à la demanderesse. [ 44 ] Par ailleurs, la preuve ne démontre aucunement que la défenderesse connaissait la situation existante entre la demanderesse et Aréo-Feu Ltée ou qu’un seul fournisseur pourrait présenter une soumission pour l’option A. [ 45 ] Ceci étant dit, l’objet de l’appel d’offres ne visait pas une pompe, mais plutôt la fourniture d’un camion incendie muni d’une pompe et la preuve ne permet pas de savoir quel aurait été le prix d’achat d’une pompe NH-55 par la demanderesse et qu’elle aurait été le prix de sa soumission pour un camion muni d’une telle pompe. [ 46 ] De même, la preuve est silencieuse sur la question de savoir si d’autres fournisseurs potentiels ont approché Aréo-Feu Ltée pour l’achat d’une pompe NH-55 afin de déposer une soumission pour l’option A. [ 47 ] À tout évènement, de prime abord, rien n’interdit qu’un appel d’offres soit ouvert à des entreprises qui sont à la fois distributeur exclusif d’un produit et détaillant.

Dans l’affaire Acklands-Grainger Inc. c. Canada (Attorney General) [7] , la Cour d’appel fédérale a considéré que le fait qu’un appel d’offres soit offert à la fois aux manufacturiers d’un produit et à ses distributeurs ne constitue pas un avantage indu pour les manufacturiers bien que ceux-ci puissent inévitablement exercer un certain contrôle sur le prix offert.

Pour la Cour, il s’agit là d’une situation inhérente au marché. [ 48 ] C’est le favoritisme envers un soumissionnaire qui est interdit et non pas la préférence pour un type de produit. [ 49 ] Ainsi, avoir une préférence pour un type de produit plutôt qu’un autre ne constitue pas un manquement dans la mesure où cette préférence ne fait pas obstacle au respect de la règle de traiter les soumissionnaires sur un pied d’égalité et n’a pas comme conséquence de favoriser un fournisseur au détriment des autres. [ 50 ]

Le directeur du Service de sécurité incendie Denis Leblanc affirme qu’avant de préparer le document d’appel d’offres, il a vérifié et obtenu confirmation que plus d’un fournisseur pouvait présenter une soumission pour l’option A. [ 51 ] C’est notamment sur la foi de ces propos de monsieur Leblanc, et pour d’autres considérations qui seront analysées plus loin,

que Me Corriveau, greffière et responsable des appels d’offres pour la défenderesse, a choisi de préparer un document d’appel d’offres comportant deux options. [ 52 ] Ces démarches et vérifications préalables à l’appel d’offres par la défenderesse s’avèrent être raisonnables et avoir été faites de bonne foi. [ 53 ] Le fait qu’Aréo-Feu Ltée soit le distributeur de la pompe NH-55 n’exclut pas que d’autres fournisseurs puissent présenter une soumission pour l’option A.

De même, le fait que seul Aréo-Feu Ltée ait déposé une soumission pour l’option A n’exclut pas que d’autres auraient pu le faire. [ 54 ] Ainsi, la preuve présentée ne démontre pas que le descriptif de la pompe de l’option A au devis technique et le fait qu’un seul fournisseur ait présenté une soumission pour cette option peut être considéré comme un appel d’offres dirigé ou une situation de favoritisme envers un fournisseur. [ 55 ] Par ailleurs, bien qu’il soit reconnu qu’Aréo-Feu Ltée soit le distributeur exclusif au Québec de la pompe NH-55, le Tribunal ne peut conclure de la preuve présentée que cette situation peut constituer, dans le cadre de l’appel d’offres en litige, un exercice de favoritisme de la part de la défenderesse en faveur d’un soumissionnaire et fournisseur unique et un manquement à son obligation d’agir avec équité envers les soumissionnaires. [ 56 ] Il y a maintenant lieu d’examiner le comportement de la défenderesse relativement au mécanisme d’options prévu à l’appel d’offres. ii.

Le mécanisme des deux options et le choix de l’option A [ 57 ] La jurisprudence reconnaît le droit d’une municipalité de prévoir un mécanisme d’options dans un appel d’offres et que ce droit relève du pouvoir discrétionnaire dont elle est investie. [ 58 ] Le droit de la défenderesse de présenter un appel d’offres avec des options n’est pas en soi remis en cause par la demanderesse. C’est le comportement de la défenderesse et les raisons l’ayant amené à demander les deux options et l’exercice de son choix d’option qui font

partie du processus d’appel d’offres et de l’octroi du contrat qui lui sont reprochés et qui constituent, selon la demanderesse, des manquements à ses obligations. [ 59 ] Selon elle, en se réservant le choix de retenir l’option A, la défenderesse a fait défaut de respecter la procédure prévue à la Loi sur les cités et villes à laquelle elle est assujettie et contrevient par le fait même au principe de l’égalité entre les soumissionnaires. [ 60 ] Elle prétend que la défenderesse avait fait son choix pour l’option A avant même de lancer l’appel d’offres et qu’en ne dévoilant pas sa préférence pour l’option A, elle a fait preuve de discrimination.

Elle ajoute que la facilité d’utilisation de la pompe constitue un critère de sélection déterminant ajouté a priori et dont les soumissionnaires n’ont pas été informés. Elle précise qu’il s’agit là d’un manquement à ses obligations de traiter tous les soumissionnaires sur un pied d’égalité d’autant plus que, selon elle, la préférence des membres du comité de sélection repose sur la croyance erronée qu’un système de haute et basse pression combiné serait plus facile à opérer qu’un système CAFS.

La préparation de l’appel d’offres et le mécanisme des deux options [ 61 ] La défenderesse a présenté les raisons pour lesquelles elle a choisi de procéder à un appel d’offres avec options. [ 62 ] Me Corriveau explique que le conseil municipal avait adopté un budget global de 500 000 $ pour l’achat de deux camions incendies, soit un camion de type Rescue et un camion pompe et qu’elle et le directeur du Service de sécurité incendie ont convenu de procéder à deux appels d’offres distincts, soit un pour chaque camion. [ 63 ] À l’audition, les représentants de la défenderesse ayant préparé les documents d’appel d’offres et ayant composé le comité de sélection ont reconnu qu’au moment de la rédaction des documents d’appel d’offres, ils avaient une préférence pour la pompe de l’option A qu’ils considéraient être plus facile à opérer que celle de l’option B au motif que sa mise en marche nécessiterait l’activation d’un seul bouton. [ 64 ] Selon les témoins Denis Leblanc et Martin Provencher, la brigade incendie de la défenderesse est composée de pompiers à temps partiel qui font peu de sorties de telle sorte que la facilité d’opération de la pompe s’avérait être une considération très importante pour des raisons d’efficacité des interventions. [ 65 ] Bien que les responsables du Service de sécurité incendie aient manifesté leur préférence pour la pompe de l’option A , Me Corriveau explique que les membres du comité de sélection ignoraient quel pouvait être le prix d’un camion muni d’une pompe à haute et basse pression combinée et quel pouvait être le prix d’un camion muni d’une pompe de type CAFS.

Elle ajoute que le prix devait respecter le budget autorisé et que les membres du comité craignaient qu’en allant en appel d’offres uniquement avec une pompe à haute et basse pression combinée, la défenderesse doive retourner en appel d’offres advenant le cas où les prix des soumissions reçues excéderaient tout le budget alloué et qu’aucune soumission ne soit retenue. [ 66 ] Ainsi, selon Me Corriveau, l’ajout de l’option B permettait de s’assurer une saine compétition et concurrence entre les soumissionnaires, le respect du budget alloué et permettait également de pouvoir acheter un camion sans devoir recommencer un nouvel appel d’offres. [ 67 ] La défenderesse a donc choisi de préparer un appel d’offres comportant deux options de pompe et d’exercer son choix d’option après avoir complété l’évaluation et le pointage de toutes les soumissions reçues en fonction de deux considérations, soit la facilité d’opération de la pompe d’une part et le respect du budget autorisé selon le règlement d’emprunt.

[ 68 ] Me Corriveau a reconnu lors de son témoignage qu’après avoir complété les pointages aux soumissions reçues et s’être assuré que les prix respectaient le budget accordé par le conseil, la facilité d’utilisation de la pompe a été pour le comité de sélection le facteur déterminant pour retenir l’option A puisque ce facteur répondait aux besoins de la défenderesse et à sa préoccupation d’assurer un service incendie efficace. [ 69 ] Il est de la responsabilité de la municipalité qui compte aller en appel d’offres de faire certaines recherches et démarches afin d’identifier ses besoins et quels sont les produits disponibles sur le marché susceptibles de répondre à ceux-ci.

Il peut même arriver qu’elle s’adresse à des fournisseurs potentiels pour identifier quelles sont les caractéristiques et particularités du bien à acquérir qui sera à même de répondre à ses besoins. Une telle pratique n’est pas d’emblée contraire aux obligations de la municipalité si elle est faite de bonne foi et de façon objective. [ 70 ] En l’espèce, les informations dont disposait la défenderesse quant aux deux types de pompe, et de façon plus spécifique quant à leur mode de fonctionnement, proviennent essentiellement des responsables de son Service de sécurité incendie. [ 71 ] Avant l’appel d’offres, M.

Leblanc connaissait les pompes de type de l’option B pour avoir déjà travaillé avec des camions munis de telles pompes dans le passé, mais était moins familier avec celles de l’option A, sa connaissance se limitant aux informations qu’il avait vu sur internet ou lors de congrès. [ 72 ] Selon les témoignages de M. Leblanc et M. Provencher, avant de préparer les documents d’appel d’offres, des vérifications auraient été faites auprès de municipalités dont certaines utilisaient des camions munis de pompes de type A et d’autres des pompes de type B.

De plus, les responsables du Service de sécurité incendie ont eu des démonstrations de fonctionnement d’un camion muni de pompe de l’option A et d’un camion muni de pompe de l’option B. [ 73 ] C’est Aréo-feu Ltée qui a fait la présentation et démonstration d’un camion muni d’une pompe de l’option A auprès des responsables du Service de sécurité incendie de la défenderesse avant l’appel d’offres. [ 74 ] À partir des informations qu’ils avaient, les responsables du Service de sécurité incendie croyaient que la mise en marche des pompes de type CAFS nécessitait l’activation de plusieurs boutons contrairement à un seul pour la pompe de type NH-55. [ 75 ] Or, selon le témoignage non contredit de l’expert Dan Roy, il s’agit là d’une croyance erronée puisque les systèmes CAFS ont été considérablement améliorés au courant des dernières années.

Les nouvelles pompes ayant bénéficié des avancées technologiques en 2011, telles que celles présentées dans la soumission de la demanderesse, ne nécessitent l’activation que d’un seul bouton. [ 76 ] Par ailleurs, toujours selon le témoignage non contredit de l’expert Dan Roy, bien que leurs modes de fonctionnement soient différents, les pompes de l’option A et celles de l’option B présentent le même niveau de facilité de mise en marche et le même niveau de performance et d’efficacité.

Il ajoute que certains groupes de pompiers préfèrent travailler avec des pompes munies d’un système de haute et basse pression combinée, alors que d’autres préfèrent plutôt travailler avec des pompes munies d’un système CAFS. [ 77 ] Les informations dont la défenderesse disposait sur le niveau de complexité de mise en marche des deux types de pompes s’avèrent être inexactes et ne reflétaient pas les changements apportés par les développements technologiques des dernières années.

Ces informations inexactes l’ont l’induit en erreur sur sa croyance que la pompe de l’option A était plus facile à opérer, laquelle croyance erronée l’a amené à préférer la pompe de l’option A. [ 78 ] La preuve ne démontre pas pour autant que la défenderesse ait été négligente dans sa recherche d’informations sur le fonctionnement des deux types de pompes, et ce, même si encore une fois, les informations dont elle disposait sur la pompe de type CAFS pouvaient ne pas refléter les changements apportés par les développements technologiques des dernières années et leur incidence sur la facilité à opérer la pompe. [ 79 ] Le Tribunal ne peut pas non plus conclure, selon la preuve présentée, que cette démarche préalable au lancement de l’appel d’offres a été faite de mauvaise foi et dans le but d’avantager un soumissionnaire au détriment des autres.

L’exercice du choix de l’option [ 80 ] L’article 26 des clauses administratives de l’appel d’offres présente les six critères de qualité des soumissions retenus par la défenderesse et leurs pointages maximums, soit : « DESCRIPTOIN DES CRITÈRES DE QUALITÉ ET MÉTHODE UTILISÉE DANS L’ÉVALUATION DES SOUMISSIONS Le comité de sélection évaluera la

partie « critères de qualité » des soumissions selon les critères ci-après mentionnés et à partir des informations fournies par les soumissionnaires. Critère 1 : Expérience du fabricant 15 points Critère 2 : Satisfaction de la clientèle 20 points

Critère 3 : Finition, installations des équipements et accessoires et échéancier de travail 15 points Critère 4 : Garantie et service après-vente, disponibilité des pièces 20 points Critère 5 : Expérience et qualification du personnel affecté au mandat 15 points Critère 6 : Expérience du soumissionnaire pour le type de système de pompage 15 points TOTAL 100 points » [ 81 ] La preuve démontre qu’après l’évaluation des 6 critères selon la pondération prévue pour chacune des soumissions conformes reçues, le comité de sélection a procédé à l’ouverture des enveloppes contenant les prix des soumissions et a attribué le pointage final à chacune conformément au calcul prévu à l’article 24 . [ 82 ] Ainsi, ce n’est qu’après l’obtention des pointages finaux et vérifications faites auprès du Service de trésorerie de la Ville de Nicolet que le prix de la soumission d’Aréo-Feu Ltée respectait le budget autorisé et que le comité de sélection a recommandé au conseil de retenir l’option A puisque celle-ci s’avérait, selon les dirigeants du Service de sécurité incendie, beaucoup plus facile à opérer pour les pompiers. [ 83 ] La défenderesse prétend que sa décision de favoriser l’option présentant la pompe la plus facile à opérer est en fonction des besoins de la ville et reposait sur une préoccupation légitime, basée sur les informations dont elle disposait, bien que celles-ci puissent ne pas être tout à fait exactes. [ 84 ] Cette considération de la facilité d’opération de la pompe s’est donc être avérée déterminante dans l’octroi du contrat.

Elle a eu comme conséquence d’écarter la soumission de la demanderesse qui s’avérait être la soumission avec le prix le plus bas et le pointage le plus élevé parmi toutes les soumissions reçues, options A et B confondues, pour retenir la soumission du seul soumissionnaire de l’option A. [ 85 ] En plus des dispositions législatives et réglementaires, ce sont les documents d’appel d’offres qui déterminent les droits et obligations des parties [8] . [ 86 ] La Cour d’appel dans l’arrêt Entreprise P.S. Roy inc . c.

Magog (Ville de) [9] indique que la ville a la discrétion pour établir à l’avance des conditions pour délimiter la concurrence suscitée par l’appel d’offres, le tout dans l’intérêt public.

Une telle condition peut «validement être imposée dans le respect du principe de l’égalité des soumissionnaires lorsque, étant énoncée dans l’appel d’offres, elle est publique et applicable de manière transparente à tous [10] ». [ 87 ] Le troisième paragraphe de l’article 6.1 des clauses administratives qui prévoit deux options possibles pour la pompe dont le camion peut être équipé se lit comme suit : « L’octroi du contrat est conditionnel à l’approbation du règlement d’emprunt.

La Ville choisira le soumissionnaire qui aura obtenu le meilleur pointage parmi l’option qu’elle aura retenue. » (caractère gras, italiques et soulignements dans le texte original) [ 88 ] L’article 24 qui énonce les règles de détermination de l’adjudicataire prévoit quant à lui que «Le Comité recommande que le contrat soit alloué au soumissionnaire qui a obtenu le total le plus élevé parmi l’option qu’il aura retenue.» [ 89 ] Ces mentions de l’article 6.1 et de l’article 24 sont claires. L’approbation du règlement d’emprunt est une condition applicable à toutes les soumissions et aux deux options.

De plus, ce n’est pas le fournisseur dont la soumission a obtenu le meilleur pointage de toutes les soumissions reçues qui se verra octroyer le contrat, mais le fournisseur dont la soumission a obtenu le meilleur pointage pour l’option qui aura été retenue par la défenderesse. [ 90 ] Cependant, bien que la défenderesse énonce que le contrat sera octroyé au soumissionnaire qui aura obtenu le meilleur pointage parmi l’option qu’elle aura retenue, elle ne fait aucune mention spécifique de quels sont le ou les critères en vertu desquels elle retiendra une option plutôt qu’une autre. [ 91 ] La question qui se pose en l’espèce est donc : Est-ce que défenderesse devait communiquer aux soumissionnaires les facteurs qui seront utilisés pour choisir une option plutôt qu’une autre?

[ 92 ] Questionnée à savoir pourquoi la défenderesse n’a pas ajouté la facilitation d’opération comme critère d’évaluation à la grille de pointage, Me Corriveau répond ne jamais avoir considéré cette possibilité, car l’objet de l’appel d’offres était un camion incendie et non pas une pompe. [ 93 ] Tel que déjà discuté, la défenderesse a utilisé dans le cadre de son appel d’offres un système de pondération et d’évaluation des offres prévu à l’

article 573.1.0.1 L.C.V. , lequel se lit comme suit : 573.1.0.1.

Sous réserve de l'article 573.1.0.1.1, le conseil peut choisir d'utiliser un système de pondération et d'évaluation des offres en vertu duquel chacune obtient un nombre de points basé, outre le prix, sur la qualité ou la quantité des biens, des services ou des travaux, sur les modalités de livraison, sur les services d'entretien, sur l'expérience et la capacité financière requise de l'assureur, du fournisseur ou de l'entrepreneur ou sur tout autre critère directement relié au marché.

Lorsque le conseil choisit d'utiliser un tel système, la demande de soumissions ou un document auquel elle renvoie doit mentionner toutes les exigences et tous les critères qui seront utilisés pour évaluer les offres, ainsi que les méthodes de pondération et d'évaluation fondées sur ces critères. Dans un tel cas, le conseil ne peut accorder le contrat à une personne autre que celle qui a fait, dans le délai fixé, la soumission ayant obtenu le meilleur pointage. Pour l'application du paragraphe 8 de l'

article 573 , la soumission ayant obtenu le meilleur pointage est assimilée à la soumission la plus basse. (Nos soulignements) [ 94 ] Ainsi, la L.C.V. exige que toutes les exigences et tous les critères qui seront utilisés pour évaluer les offres, ainsi que les méthodes de pondération et d'évaluation fondées sur ces critères soient communiquées, mais le législateur n’a pas prévu une telle exigence pour les facteurs pris en considération dans l’exercice du choix d’une option. [ 95 ] Le second alinéa de l’article 573.1.0.1 auquel la défenderesse était assujettie dans le cadre de l’appel d’offres en litige ressemble fortement au second alinéa de l’article 573.1.0.1.1 qui énonce les règles à suivre dans le cas d’adjudication d’un contrat relatif à la fourniture de services professionnels et qui se lit comme suit : La demande de soumissions ou un document auquel elle renvoie doit mentionner toutes les exigences et tous les critères qui seront utilisés pour évaluer les offres, notamment le pointage intérimaire minimal de 70, ainsi que les méthodes de pondération et d’évaluation des offres fondées sur ces critères.

La demande ou le document, selon le cas, doit préciser que la soumission doit être transmise dans une enveloppe incluant tous les documents ainsi qu’une enveloppe contenant le prix proposé. [ 96 ] Dans l’arrêt Immobilière (L'), société d'évaluation-conseil inc . c. Évaluations BTF inc . [11] , la Cour d’appel analyse le second alinéa de cet

article 573.1.0.1.1 et les honorables juges Vézina et Giroux s’expriment ainsi : [260] La discrétion d’un comité de sélection est également encadrée par l’obligation faite aux villes que « toutes les exigences et tous les critères » d’évaluation ainsi que « les méthodes de pondération et d’évaluation des offres fondées sur ces critères » soient communiquées aux soumissionnaires. C’est le deuxième alinéa du même article. [261] Cet alinéa appelle deux remarques. La première concerne le contenu du régime d’évaluation auquel une ville choisit d’assujettir son comité de sélection et la seconde, son caractère public.

Le régime peut préciser les exigences correspondant à chacun des critères, l’importance respective de chacun d’eux, ainsi que les méthodes d’évaluation et de notation des soumissions.

Ce qui signifie, sous réserve des exigences fixées par la loi elle-même [70] , qu’une ville peut établir une grille d’évaluation donnant les critères d’évaluation et le nombre de points accordés pour chacun, une formule de soumission précisant les renseignements à fournir en rapport avec chacun des critères et une échelle d’attribution des notes selon des niveaux de qualité définis [71] . [262] La seconde remarque concerne l’exigence du législateur que tous les « critères », toutes les « exigences », toutes les « méthodes » du système mis en place soient communiqués aux soumissionnaires par écrit.

On peut en tirer la conclusion qu’un comité de sélection ne peut se fonder sur des critères ou des exigences ni utiliser des méthodes autres que ceux et celles énoncés dans les documents d’appel d’offres et donc connus de tous les intéressés [72] . [263] Comme l’exige la loi, il faut donc s’en remettre aux documents d’appel d’offres rédigés par la Ville pour connaître, en l’espèce, les critères, les exigences et les méthodes de pondération et d’évaluation qui ont encadré le travail du Comité. … [303] Rappelons que l’article 573.1.0.1.1 LCV n’énonce que le régime juridique de base relatif au rôle et au fonctionnement d’un comité de sélection.

C’est à la Ville que le législateur impose le devoir de formuler aux documents d’appel d’offres « toutes les exigences et les critères qui seront utilisés pour évaluer les offres (…) ainsi que les méthodes de pondération et d’évaluation des offres fondées sur ces critères ». Ces documents sont cruciaux, car ils déterminent la marge de discrétion d’un comité de sélection et le cadre de son exercice. Par ailleurs, ces mêmes documents établissent l’étendue des obligations de la Ville et des soumissionnaires, dont l’ensemble forme le

contrat A. (nos soulignés) [97] Dans l’affaire 9012-8067 Québec inc. c. Rawdon (Municipalité de)[12], la municipalité fait un appel d’offres dans lequel troisoptions sont présentées et le contrat est octroyé selon l’option retenue par la municipalité. Le Tribunal rappelle d’abord qu’unemunicipalité est investie du pouvoir discrétionnaire d’établir ses propres exigences concernant les modalités des travaux à exécuter ou lafourniture de biens.

Puis, procédant à l’analyse de l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire, le juge Clément Trudel s’exprime : [31] Dans cette perspective, la Municipalité était légalement autorisée à choisir l’option qui répondait à ses besoins, à la condition dechoisir la soumission la plus basse, et ce, sans avoir à motiver son choix. Dans la mesure où la Municipalité aurait eu à justifier sonchoix, le Tribunal estime que les motifs exprimés par la majorité des conseillers paraissent raisonnables, justifiés et s’inscrivent dans lafoulée d’une saine administration des fonds publics.

C’est d’ailleurs ce qu’elle a fait concernant tous les secteurs. [98] Puis le juge de conclure : [33] À l’examen de l’ensemble des preuves et toutes circonstances étudiées, le Tribunal juge que Mailhot n’a pas déchargé son fardeaude démontrer que la Municipalité ne l’a pas traitée équitablement et sur un pied d’égalité avec l’autre soumissionnaire ou que celui-ciaurait bénéficié d’un traitement de faveur.[13] [99] Dans l’affaire Sani-Éco inc. c. Brossard (Ville de)[14], la ville lance un appel d’offres avec plusieurs options.

Il y est prévu quele contrat sera accordé au plus bas soumissionnaire conforme selon les prix unitaires fournis et selon les options choisies par la ville.

LeJuge Chabot précise qu’aux termes de l’appel d’offres, la ville se réserve le droit de considérer les diverses options avant d’en retenir uneen particulier et considère que comme les soumissionnaires en sont informés à l’avance, ils acceptent le contenu de cette clause et qu’ilrevient à la ville de choisir entre les différentes options : [59] Par ailleurs, tel que noté précédemment, la clause de réserve prévue au premier appel d'offres était vaste, le nombre d'optionsimportant et, essentiellement, la seule limite qu'on y trouve est l'obligation de traiter équitablement tous les soumissionnaires.

Une telleclause dans un appel d'offres est légale : 89 Une clause de réserve selon laquelle ni la soumission la plus basse ni aucune soumission ne sera nécessairement retenue n'exclutpas l'obligation de traiter tous les soumissionnaires équitablement. Il faut néanmoins soumettre le dossier d'appel d'offres à un examenattentif pour déterminer toute la portée de cette obligation. Afin de respecter l'intention des parties et leurs attentes raisonnables, il fautcirconscrire cette obligation en tenant dûment compte des conditions contractuelles expresses de l'appel d'offres.

L'administrationadjudicative a [TRADUCTION] «le droit, en établissant le dossier d'appel d'offres, de stipuler des conditions et des restrictions et des'accorder des privilèges» (Colautti Brothers, précité, au part. 6). (Martel Building Ltd, précité) (emphase ajoutée) [60] L'attente raisonnable des soumissionnaires en vertu de l'appel d'offres était que la Ville considère toutes les options et qu'elleaccorde le contrat au plus bas soumissionnaire de l'option qu'elle retenait, si elle en retenait une. [61] L'allégation que le deuxième appel d'offres visait à opposer Matrec à Sani-Éco est sans fondement tel que mentionnéprécédemment.

En l'absence de mauvaise foi, de fraude, d'influence indue, de considérations étrangères (but illicite) ou d'autrescomportements illégaux – soit dit en passant qu'il n'y a pas l'ombre d'une preuve à cet égard –, le Tribunal est d'avis que les motifsretenus par la Ville pour rejeter les soumissions et retourner en deuxième appel d'offres étaient légitimes eu égard aux documentscontractuels P-2 : [5] De l’avis de la Cour, il n’y a pas lieu d’intervenir sur le dispositif, car contrairement à la conclusion retenue par la Cour supérieure,l’intimé n’a pas commis de faute.

Il ressort clairement du dossier que les soumissionnaires ont compris le premier appel d’offres defaçon différente et que l’imbroglio créé par l’erreur de rédaction des architectes s’est reflété dans leurs soumissions respectives. Tout aulong du processus, l’intimé a agi de bonne foi, et c’est dans le but de traiter équitablement tous les soumissionnaires qu’elle a lancé lesecond appel d’offres. (Ed Brunet & Associés Canada inc. c. Centre hospitalier des Vallées de l’Outaouais (CHVO), CAM 2013 QCCA 529 , 500-09-021461-116, 22 mars 2013, 2013 QCCA 529.

Voir aussi Entreprises R & G Saint-Laurent inc. c.Québec (Procureur Général),QSQ 200-17-012937-108, 20 décembre 2001, EYB 2011-200056). [62] Le Tribunal tient à rappeler que l'enjeu ici était le choix entre la continuité de la collecte en un jour et le changement résultant dela collecte en deux jours eu égard aux coûts et aux conséquences pour les citoyens. Aucun soumissionnaire ne pouvait avoir d'attentesque la Ville retienne une option plutôt qu'une autre puisque ce choix relevait du Conseil en séance dans sa sagesse et était prévu auxdocuments d'appel d'offres. [100] L’affaire Services sanitaires Roy inc. c.

Rivière-du-Loup (Ville de)[15] s’avère particulièrement intéressante. La ville deRivière-du-Loup procède à un appel d’offres portant sur la collecte et le transport des matières résiduelles et le devis de l’appel d’offresprévoit que chaque soumissionnaire peut fournir un prix pour l’une ou l’autre des options inscrites sur le formulaire de soumission et quela ville détermine lors de l’analyse des soumissions si elle se prévaut ou non de l’une ou l’autre des options.

La soumission de lademanderesse est la plus basse sans l’option et, s’il est tenu compte des prix soumis pour l’option, c’est un autre soumissionnaire qui

propose le prix le plus bas. Après avoir effectué certaines vérifications, la ville choisit la soumission la plus basse incluant l’option, ce qui fait en sorte que le contrat n’est pas accordé à la demanderesse. [ 101 ] Services sanitaires Roy inc. prétend que la ville avait l’obligation d’indiquer dans le devis que le prix de l’option était déterminant au point d’inverser l’ordre des soumissionnaires.

Comme la ville n’a pas divulgué cette information, la demanderesse prétend que la règle d’équité envers les soumissionnaires et le principe d’égalité entre eux sont violés. [ 102 ] Le Tribunal écrit : [33] D’abord, le caractère facultatif de l’Option est le même pour tous les soumissionnaires. Il est donc difficile d’y voir une violation de la règle d’équité entre les soumissionnaires ou du principe d’égalité entre eux.

À cet égard, ils ont tous été traités sur le même pied. [34] Ensuite, le devis d’appel d’offres prévoit que c’est lors de l’analyse des soumissions que la Ville détermine si elle se prévaut ou non de l’Option. Cela suggère qu’elle doive tenir compte du prix de l’Option afin d’octroyer le contrat au plus bas soumissionnaire. [35] Ajoutons à cela que la Ville semble avoir suivi un processus décisionnel rigoureux et documenté.

Du reste, il n’y aucune allégation de mauvaise foi ou d’exercice abusif de sa discrétion [16] . [ 103 ] Dans le présent dossier, l’article 28 des clauses administratives contient la clause de réserve suivante : « L’octroi du contrat est conditionnel à l’approbation du règlement d’emprunt.

La Ville ne s’engage à accepter aucune des soumissions reçues et n’encourt aucune responsabilité à l’égard du ou des soumissionnaires. » (Caractères gras dans le texte) [ 104 ] Ainsi, la défenderesse pouvait dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire établir les critères et conditions qui seront utilisés pour évaluer les soumissions.

Elle pouvait, en vertu de ce même pouvoir discrétionnaire, décider d’inclure un mécanisme d’options à son appel d’offres et choisir l’option qui répond à ses besoins sans avoir à motiver son choix. [ 105 ] Ce pouvoir discrétionnaire n’exempte pas cependant la défenderesse de respecter les lois auxquelles elle est assujettie ni de passer outre aux règles qu’elle a établies et s’est imposées aux termes des documents d’appel d’offres. [ 106 ] Elle doit, par ailleurs, dans l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire respecter le principe de l’égalité des soumissionnaires. [ 107 ] Tout d’abord, en octroyant le contrat au soumissionnaire ayant déposé une soumission conforme et obtenu le total le plus élevé pour l’option qu’elle a retenue, la défenderesse a respecté tant la L.C.V. que les dispositions des documents d’appel d’offres auxquelles elle était assujettie. [ 108 ] Par ailleurs, bien que les documents d’appel d’offres présentent les deux options possibles et qu’il y soit précisé que la Ville choisira le soumissionnaire qui aura obtenu le meilleur pointage parmi l’option qu’elle aura retenue, ils ne font pas mention spécifique de quels sont les facteurs qui seront pris en considération pour exercer son choix d’option. [ 109 ] L’

article 573.1.0.1 de la

Loi sur les cités et villes auquel la défenderesse est assujettie ne fait aucune référence aux options et n’impose pas de communiquer les facteurs qui influencent le choix de la ville de choisir une option plutôt qu’une autre. Ce choix est distinct de l’évaluation qualitative et est exercé après que cette évaluation soit faite et que le pointage final soit attribué.

Ainsi, la L.C.V. n’imposait pas à la défenderesse de communiquer les facteurs servant à choisir l’option. [ 110 ] D’autre part, la preuve ne permet aucunement de conclure que l’importance de la facilité d’opération de la pompe ait été communiquée à l’un ou l’autre des soumissionnaires. [ 111 ] Ainsi, tous les soumissionnaires se sont vu communiquer une information identique dans les documents d’appel d’offres et on ne peut donc pas conclure qu’en ne communiquant pas le s facteurs qu’elle entendait considérer pour choisir l’option A ou B, la défenderesse a manqué à la règle d’équité entre les soumissionnaires ou au principe d’égalité entre eux. [ 112 ] De fait, toutes les soumissions présentées, tant pour l’option A que l’option B ont été évaluées selon les critères énoncés aux documents d’appel d’offres et ont été considérées. [ 113 ] La preuve présentée ne permet pas de conclure que par la mise en place d’un mécanisme d’option et par l’exercice de choix de l’option A, la défenderesse a voulu avantager un soumissionnaire au détriment des autres.

On ne peut non plus conclure à une situation de fraude, de mauvaise foi ou de faute intentionnelle de la défenderesse. [ 114 ] Les comportements de la défenderesse dans le cadre du processus d’appel d’offres n’ont pas porté atteinte aux principes de libre concurrence, de l’égalité des soumissionnaires et de l’obtention du meilleur prix ou de la meilleure offre qui sont les objectifs du système d’appel d’offres public. [ 115 ] Compte tenu de ce qui précède, la demanderesse n’a pas fait la preuve que la défenderesse avait manqué à ses obligations et la demande doit donc être rejetée. b.

Le cas échéant, quels sont les dommages auxquels la demanderesse a droit? [ 116 ]

Malgré la réponse à la première question en litige, le Tribunal entend analyser la deuxième question en litige portant sur les dommages et y répondre dans l’éventualité d’un appel du présent jugement. [ 117 ] La demanderesse soutient qu’ayant présenté la soumission ayant obtenu le meilleur pointage, toute option confondue, elle aurait dû se voir octroyer le contrat et réclame de la défenderesse un montant de 39 547 $ pour la perte de profits subie.

[ 118 ] Dans l’arrêt MYG Informatique inc. c. Commission scolaire René-Lévesque inc. , [17] la Cour d’appel rappelle certains principes applicables pour établir le profit perdu : [63] Il est certain que l’appelante peut réclamer la perte de profit attribuable à la faute de l’intimée commise lorsqu’elle ne s’est pas conformée aux obligations implicites du contrat A et l’a privée du contrat B.

Mais encore faut-il que l’appelante fasse une preuve prépondérante de ce préjudice. [64] Commentant la jurisprudence publiée sur ce point, Me Pierre Giroux la résumait en ces termes en 2002 [34] : En certains cas, pour établir la perte de profits, les tribunaux pourront retenir les calculs effectués par le soumissionnaire afin de préparer sa soumission, en diminuant le montant des taxes du prix de la soumission. Les tribunaux ont également accepté la preuve faite à partir du profit réalisé par le soumissionnaire au cours de l'année précédente ou au cours des deux années précédentes.

Dans d'autres cas, pour déterminer le montant du profit net de l'entrepreneur dont la soumission a été écartée de façon irrégulière, plus particulièrement lorsque la preuve testimoniale était vague et était contredite par une mention spécifique dans la soumission, la Cour pourra arbitrer en procédant à comparer le profit brut du soumissionnaire qui réclame avec le profit brut des autres soumissionnaires. Notre Cour a récemment réitéré dans l’arrêt Construction Gesmonde [35] une règle tirée de l’arrêt Acier Mutual inc. c.

Fertek inc. [36] et que l’on peut exprimer comme ceci : faute d’une preuve suffisamment convaincante du profit qui aurait été réalisé à l’égard du contrat adjugé à un tiers, la quantification du préjudice subi peut se faire à partir de la marge généralement réalisée par l’entrepreneur, telle qu’elle appert de ses états financiers.

Les exemples sont assez fréquents, dans la jurisprudence récente portant sur des litiges du même genre, d’une preuve basée sur des états financiers [37] . [ 119 ] C’est donc la perte du profit qu’aurait fait la demanderesse si, n’eut été de la faute alléguée de la défenderesse, elle se serait vu octroyer le contrat selon la soumission déposée qui constitue le montant qu’elle peut réclamer. [ 120 ] Le président de la demanderesse, Pierre Thibault, explique que la demanderesse présente annuellement de 70 à 80 soumissions et livre de 30 35 camions incendie. [ 121 ] Pour la préparation des soumissions, la demanderesse utilise un logiciel permettant d'établir l’ensemble des coûts.

Monsieur Thibault examine les projets de soumissions préparés par ses employés et détermine ensuite lui-même la marge de profits applicable.

Il précise que la marge de profits appliquée aux soumissions de camions incendie est de 18 % et que c’est ce même taux qui a été utilisé comme marge de profits à la soumission déposée dans le cadre de l’appel d’offres de la défenderesse. [ 122 ] L'expert de la demanderesse, le comptable Pierre Allard C.A., a témoigné et a produit un rapport d’expert présentant son opinion sur les profits qu’aurait réalisé la demanderesse dans le cadre de l'appel d'offres si sa soumission avait été retenue.

Pour les fins de son opinion, il a notamment utilisé les états financiers de la demanderesse pour les exercices terminés les 31 octobre des années 2010, 2011 et 2012. Il s’agit d’états financiers présentés avec un rapport de mission d’examen de la firme comptable de la demanderesse, Raymond Chabot Grant Thornton. [ 123 ] Dans le cadre de ses calculs, monsieur Thibault a retenu comme référence les états financiers de la période se terminant le 31 octobre 2012, soit la période lors de laquelle le camion aurait été livré si la soumission de la demanderesse avait été retenue.

Il établit le bénéfice brut de la demanderesse à 17 % pour cet exercice financier. [ 124 ] Ce taux de 17 % appliqué au prix de la soumission avant taxes, soit 238 778 $, donne un montant de 40 592 $.

Pour établir le quantum de la perte de profits subie, il déduit de ce montant certains frais tels que les frais de cautionnement, de financement et de livraison pour ensuite arriver à un montant de 39 547 $, qu’il considère être la perte de profits de la demanderesse associée à la perte du contrat. [ 125 ] La demanderesse a également fait entendre Isabelle Girard qui est technicienne comptable à son emploi depuis 2011 et responsable de la préparation des états des résultats mensuels de la demanderesse pour laquelle elle utilise un logiciel comptable. [ 126 ] Lors de son témoignage, elle explique les étapes et les travaux que la préparation des états des résultats mensuels nécessite et elle fournit des explications sur les divers postes budgétaires apparaissant aux états financiers mensuels de la demanderesse. [ 127 ] Elle explique également quelles sont tâches qu’elle doit réaliser et les documents qu’elle doit préparer préalablement à l’examen de la firme comptable Raymond Chabot Grant Thornton de même que les processus de régularisation des écritures qui doivent être faites aux états financiers suivant l’examen des comptables et leurs recommandations. [ 128 ] Aucun représentant de la firme Raymond Chabot Grant Thornton n’a témoigné. [ 129 ] La défenderesse de son côté n'a présenté aucune preuve quant aux dommages réclamés, mais a contre interrogé les témoins de la demanderesse. [ 130 ] Elle conteste la réclamation invoquant que la demanderesse, qui avait le fardeau de faire la preuve de la perte des profits réclamée, n’a pas présenté de preuve revêtant un caractère de fiabilité suffisante. [ 131 ] Elle plaide que l’opinion de l’expert de la demanderesse est formulée à partir d’états financiers non vérifiés qui, à eux seuls, ne présentent pas une preuve de fiabilité suffisante de leur contenu [18] . [ 132 ] Il est vrai que le contenu d’états financiers accompagnés d’un rapport de mission d’examen n’a pas la même force probante que

des états financiers vérifiés. Se prononçant sur la fiabilité d’états financiers non vérifiés et après avoir cité l’arrêt de la Cour d’appelCHSLD juif de Montréal c.

Entreprises Francer Inc., la juge France Dulude de la Cour Supérieure émet les commentaires suivants: [75] Dans ce contexte, le Tribunal jouit d'une certaine discrétion lors de l'évaluation des dommages, et sa discrétion doit être exercée enprenant appui sur la preuve présentée et sa valeur probante [30].[19] [133] Par ailleurs, dans la plupart des décisions[20] invoquées par la défenderesse au soutien de ses prétentions quant à la fiabilité dela preuve relativement aux états financiers non vérifiés, il y a lieu de préciser que les demanderesses n’avaient pu présenter d’autreséléments de preuve suffisamment fiables et probants pour corroborer autrement l’exactitude des données comptables permettant d’établirle montant de leur perte de profits. [134] Or, en l’espèce, la preuve présentée par la demanderesse pour établir le montant de sa perte de profits ne se limite pas qu'auxétats financiers. [135] Le témoignage de Monsieur Thibault est crédible quant aux méthodes utilisées pour calculer la marge de profits lors de vente decamions et dans le cas de cet appel d’offres. [136] Quant au témoignage de madame Girard, même si elle n’a pas été en mesure de fournir toutes les explications détaillées àquelques questions qui lui ont été posées en contre-interrogatoire sa crédibilité et la fiabilité de son témoignage n’en sont pas affectées. [137] Ainsi, en fonction de l’ensemble de la preuve présentée, dans la mesure où le Tribunal en serait venu à la conclusion que ladéfenderesse avait commis une faute dans le cadre de l’appel d’offres en litige et que la demanderesse était en droit d’être indemnisée, leTribunal aurait accordé un montant de 39 547 $ pour la perte de profits. [138] Ceci étant dit, la preuve n’ayant pas démontré que la défenderesse avait manqué à ses obligations ou commis de faute, sademande ne peut être accueillie.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL [139] REJETTE la demande; [140] AVEC DÉPENS. __________________________________ PIERRE ALLEN, J.C.Q. Me Simon LévisMiller ThomsonAvocats de la demanderesse Me Marc-André McCannRobinson Sheppard ShapiroProcureurs de la demanderesse Date d’audience : 7-8-9 mars 2016 [8] Axor Construction Canada inc. c. Bibliothèque et archives nationales du Québec, préc., note 4. [15] 2015 QCCS 5830 .