2013 QCCA 988, 2013 QCCA 988

Stanford International Bank Ltd. (Syndic de) 2013 QCCA 988 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUEBEC GREFFE DE MONTREAL N o : 500-09-023591-134 (500-11-042971-123) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE: Le 31 mai 2013 L’HONORABLE YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. REQUÉRANTS AVOCATS MARCUS A. WIDE HUGH DICKSON STANFORD INTERNATIONAL BANK LIMITED (IN LIQUIDATION) Me Claude-Armand Sheppard Me Martin Côté ROBINSON SHEPPARD SHAPIRO SENCRL INTIMÉE AVOCATS THE TORONTO-DOMINION BANK Me Marie-Josée Hogue Me Patrick Ferland HEENAN BLAIKIE SENCRL-SRL MISE EN CAUSE AVOCATS MCCARTHY TÉTRAULT S.E.N.C.R.L., s.r.l. Me Marie-Josée Hogue Me Patrick Ferland HEENAN BLAIKIE SENCRL-SRL

REQUÊTE POUR PERMISSION D'APPELER Greffière : Asma Berrak Salle : RC.18 AUDITION 9 h 30: Suite de l'audition du 30 mai 2013. 9 h 30: Jugement-voir page 3. 9 h 30: Fin de l'audition. Asma Berrak Greffière JUGEMENT [ 1 ] Les requérants, liquidateurs à l’étranger de Stanford International Bank Limited (« SIB »), ont intenté une action contre l’intimée. Dans le cadre de ce recours signifié en février 2012, ils sont représentés par le cabinet Langlois Konström Desjardins, S.E.R.C.R.L. (« LKD »), et l’intimée par le cabinet ici mis en cause, McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L, s.r.l. (« MT »).

Pour les raisons que j’exposerai brièvement ci-dessous, les requérants, par l’entremise des avocats identifiés dans ce procès-verbal comme leurs mandataires ad litem , ont présenté le 27 mars 2013 devant le juge Claude Auclair de la Cour supérieure une « requête en déclaration d’inhabilité de l’étude [MT]». MT, par l’entremise des avocats identifiés dans ce procès-verbal comme les mandataires ad litem de la mise en cause, a contesté cette requête. Le 23 avril 2013, le juge Auclair, qui assure parallèlement la gestion particulière de ce dossier, rejetait la requête des requérants [1] .

Ceux-ci demandent maintenant la permission d’appeler de ce jugement interlocutoire. [ 2 ] La requête en déclaration d’inhabilité résulte de circonstances précises. Je résume

sommairement les principales : ― Depuis le début du litige qui les oppose à l’intimée, les requérants sont représentés par Mes Apostolatos et Chripounoff du cabinet LKD. ― Le 19 septembre 2011, Me Carolyn McCarthy, membre du barreau du Québec depuis 2010, entrait au service de LKD à

titre d’avocate salariée en vertu d’un contrat à durée déterminée expirant le 21 septembre 2012.

Aux termes de ce contrat, Me McCarthy avait notamment pour « objecti[f] de carrière » d’atteindre « un minimum de 1 600 heures facturables par année ». ― Pendant la durée de ce contrat, Me McCarthy, au contact et sous la supervision de Mes Apostolatos et Chripounoff, a effectué un total de 43,2 heures de travail dans le dossier opposant les requérants à l’intimée; le relevé des services qu’elle a fournis démontre qu’entre janvier et juillet 2012, elle a étudié le dossier, qu’elle a participé à des consultations avec les avocats susdits, mais que, surtout, elle a effectué des recherches doctrinales et jurisprudentielles puis rédigé des notes internes sur le résultat de ses recherches. ― Le contrat de travail de Me McCarthy est venu à terme comme prévu le 21 septembre 2012. ― Le 3 décembre 2012, Me McCarthy entre au service de MT comme avocate salariée.

Quelques jours auparavant, le 28 novembre, elle communique par courrier électronique avec la responsable des ressources humaines de LKD pour obtenir « une liste complète de

tous les clients pour lesquels j’ai travaillé en tant que sociétaire chez LKD », ce qui lui est demandé par MT afin de prendre les mesures appropriées pour éviter tout conflit d’intérêts. La personne à qui elle adresse cette demande chez LKD lui répond deux jours plus tard que « nous ne pouvons te fournir la liste demandée étant donné la confidentialité » [2] . ― Me McCarthy se fie donc à sa mémoire et informe Me Kermasha, l’avocate de MT responsable du processus d’« embauche latérale », de l’identité des clients pour qui elle a travaillé pendant la durée de son contrat avec LKD.

Des mesures sont prises en conséquence. ― Le 25 janvier 2013, Me Bourbonnais, un avocat de MT qui fournit des services à l’intimée dans le dossier qui oppose celle-ci aux requérants, contacte Me McCarthy pour lui demander si elle serait en mesure de travailler avec lui dans le dossier « Stanford » (ou SIB). Prenant conscience de son oubli, Me McCarthy coupe court à la conversation et explique à Me Bourbonnais qu’elle a travaillé dans ce dossier lorsqu’elle était à l’emploi de LKD.

Le jour même à 10h00, Me McCarthy communique avec Me Kermasha pour l’informer d’un risque de conflit dans le dossier SIB. ― Enfin, le 4 février 2013, à la suite d’une lettre de Me Apostolatos à l’associée directrice de MT pour le Québec, lettre qui identifie le numéro du dossier de la Cour supérieure où les services de Me McCarthy ont été mis à contribution par LKD, MT prend les mesures qui lui semble indiquées pour parer à tout conflit d’intérêts vis-à-vis de SIB (il s’agit de la pièce cotée MM-3 en première instance, et qui s’ajoute aux directives cotées MM-1 du 3 décembre et MM-2 du 4 décembre 2012). [ 3 ] Les requérants considèrent qu’entre le 3 décembre 2012 et le 4 février 2013, aucune mesure efficace n’a été prise pour empêcher une divulgation irrégulière et que, par voie de conséquence, MT et l’intimée n’ont pas réfuté la présomption de communication de renseignements privilégiés consacrée en droit canadien depuis l’arrêt Succession MacDonald c.

Martin [3] . Dans leur requête en Cour supérieure, ils soutenaient notamment ce qui suit : Dans les circonstances, vu l’absence complète de mise en place de mesures de protection pendant deux mois pour veiller à ce que Me McCarthy ne divulgue pas de renseignements confidentiels aux membres de McCarthy Tétrault qui agissent contre les Liquidateurs Conjoints, il est impossible pour McCarthy Tétrault de renverser cette présomption.

Cela explique qu’insatisfaits du jugement du 23 avril 2013, ils en demandent maintenant la réformation par la Cour d’appel. [ 4 ] L’image que les requérants donnent du dossier me paraît bien incomplète. [ 5 ] Certes, la présomption à laquelle je viens de faire allusion est rigoureuse. Mais, en

partie justement à cause de ce rigorisme, et en

partie aussi parce qu’il s’agit d’une présomption (et non d’une règle de fond), il importe de ne pas donner de la notion une interprétation draconienne qui rendrait impossible toute réfutation du fait présumé. Souvent, l’avocat ou l’avocate qui tombe sous le coup de la présomption se retrouve dans une situation particulièrement inconfortable : celle de devoir prouver l’inexistence d’un fait dont la

partie adverse soupçonne ou prétend soupçonner l’existence, mais qu’elle n’a pas elle-même à prouver. En d’autres termes, il faut éviter de pousser le sens de la présomption jusqu’à en faire un simple automatisme permettant d’affirmer de manière concluante que, quelles que soient les circonstances, opportunity to divulge equals actual disclosure .

Prise au pied de la lettre, cette proposition est virtuellement impossible à réfuter, et elle l’est d’autant plus lorsque, comme cela semble avoir été le cas ici, la principale intéressée a oublié , entre les dates pertinentes, qu’elle a déjà effectué du travail dans le dossier d’un client opposé à l’un de ceux que représente son nouvel employeur. [ 6 ] C’est, je crois, pour éviter un tel automatisme que la jurisprudence a nuancé la présomption en question. Le juge LeBel le faisait en ces termes dans l’arrêt Morissette-Paré c.

Gestion de rebuts D.M.P. inc. [4] : Le juge saisi d'une requête en disqualification ne peut baser sa décision et son évaluation de l'attitude de la personne raisonnablement informée uniquement sur la connaissance externe de la situation et la simultanéité ou la connexité apparente de certains mandats. Ce serait nier la possibilité et l'admissibilité de la preuve offerte par l'avocat, même dans les limites étroites acceptées par la Cour suprême du Canada.

La personne raisonnablement informée, dont le tribunal évalue l'attitude, est celle qui connaît entièrement le dossier, y compris les explications données par les avocats. C'est à l'aide de l'ensemble des faits du dossier, y compris les témoignages admissibles des avocats, que cette personne doit former son opinion pour être considérée comme raisonnablement informée, pour l'application des règles de disqualification.

Je suis conscient que cet arrêt n’était pas unanime, mais je ne vois rien dans les motifs des juges Chamberland (qui partage l’analyse du juge LeBel) ou Forget (dissident) qui contredise l’énoncé précité. [ 7 ] Cela étant, il me paraît évident en l’espèce que la preuve offerte par MT allait bien au-delà d’un simple ipse dixit , ou « Trust Me statement », des avocats directement ou indirectement visés par la présomption. Les déclarations assermentées des avocats Mercer et Hall – lesquels n’ont pas été contre-interrogés par les requérants – me semblent particulièrement parlantes.

La preuve documentaire, notamment sous forme de messages transmis par courrier électronique, rend tout à fait vraisemblable l’explication avancée par Me McCarthy, soit celle d’un simple oubli. Mais, répondent les avocats des requérants, cette preuve n’exclut pas la possibilité de communications orales qui auraient pu se dérouler sans laisser de traces écrites. Tenir cette hypothèse pour une réalité me semble équivaloir à ce que je jugeais excessif plus haut : opportunity to divulge equals actual disclosure, no matter what . Je ne pense pas que la présomption de l’arrêt Succession MacDonald c.

Martin ait ainsi pour finalité d’instaurer une ère du soupçon entre membres du barreau. [ 8 ] Enfin, je rappelle que la question à trancher comporte nécessairement une appréciation de la preuve – d’ailleurs assez abondante – qui fut présentée en première instance. Or, il ne peut faire de doute à la lecture des motifs du juge de première instance que celui-ci a cru la preuve administrée par MT. À mon avis, cette conclusion, dans les circonstances de l’affaire et vu ce qui est consigné au dossier, est irréfutable et ne pourrait être remise en question par une formation de la Cour.

Peut-être eut-il été préférable de ne pas y ajouter les commentaires que l’on trouve aux paragraphes [42] et suivant du jugement de première instance, mais je m’abstiens d’exprimer un point de vue là-dessus car de toute manière ces considérations sont étrangères à la question principale que le juge devait trancher. [ 9 ] POUR CES MOTIFS, la requête pour permission d’appeler est rejetée, avec dépens.

YVES-MARIE MORISSETTE, J.A.