2011 QCCA 1308, 2011 QCCA 1308

Droit de la famille — 112019 2011 QCCA 1308 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021293-105 (460-04-003919-105) DATE : LE 11 JUILLET 2011 CORAM : LES HONORABLES MARC BEAUREGARD, J.C.A. JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. K... P... APPELANTE – Défenderesse c. P... M...

INTIMÉ – Demandeur ARRÊT [ 1 ] LA COUR; Statuant sur l'appel d'un jugement rendu le 15 décembre 2010 par la Cour supérieure, district de Bedford (M. le juge Pierre Nollet), qui confiait la garde des deux enfants à l'intimé, tout en octroyant des droits de visite à l'appelante; [ 2 ] Après avoir étudié le dossier, entendu les parties et délibéré; [ 3 ] Pour les motifs du juge Chamberland, auxquels souscrit le juge Pelletier : [ 4 ] REJETTE l'appel, sans frais. [ 5 ] De son côté, pour d'autres motifs, le juge Beauregard aurait accueilli l'appel, infirmé le jugement dont appel et rejeté la requête introductive d'instance en modification de garde d'enfants, en modification du droit d'accès et ordonnances formée par l'intimé.

MARC BEAUREGARD, J.C.A. JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. Me Frédéric Lacoste LE PALIER JURIDIQUE INC. Pour l'appelante Me Marie-Ève Gagné Pour l'intimé Date d’audience : 12 mai 2011 MOTIFS DU JUGE CHAMBERLAND

[ 6 ] L'appelante fait appel du jugement prononcé par la Cour supérieure du Québec [1] , le 15 décembre 2010, concernant la garde de X, née le [...] 2006 et de Y, né le [...] 2008. [ 7 ] Modifiant un jugement antérieur (12 novembre 2009) qui confiait à l'appelante la garde des deux enfants, tout en prévoyant des droits de visite par l'intimé, le juge de première instance confie la garde des enfants à l'intimé, tout en prévoyant des droits de visite pour l'appelante. [ 8 ] L'appelante plaide essentiellement que le juge a erré dans son application des enseignements de l'arrêt Gordon c.

Goertz [2] aux circonstances de ce dossier, de telle sorte que le jugement rendu ne l'a pas été dans l'intérêt des enfants. [ 9 ] Les parties sont dans la jeune vingtaine; elles ont fait vie commune moins de trois ans, jusqu'en avril 2008. [ 10 ] L'intimé verra très peu ses enfants la première année suivant la séparation. [ 11 ] Le 12 novembre 2009, dans le cadre de procédures judiciaires instituées par l'appelante dans le district de Beauharnois (760- 04-009080-095), les parties signent, le 12 novembre 2009, une entente prévoyant que l'appelante aura la garde des enfants et l'intimé, des droits de visite; l'entente sera entérinée par jugement le même jour. [ 12 ] À cette époque, les deux parties demeurent à ville A, dans la région de ville B.

Par la suite, l'intimé déménage à ville C pour ses études et pour se rapprocher de sa mère. [ 13 ] Au cours de l'hiver 2009-2010, l'appelante fait la connaissance de Pa...

D... sur un site de rencontre Internet. [ 14 ] Le 7 avril, elle et les enfants partent vivre avec monsieur D..., à ville D. [ 15 ] Dans les jours qui suivent, l'intimé institue une nouvelle procédure, cette fois dans le district de Bedford (460-04-003919- 105); il demande que la garde des enfants lui soit confiée, avec des droits de visite en faveur de l'appelante. [ 16 ] Le 25 mai 2010, les parties conviennent que, sur une base intérimaire, l'intimé aura accès aux enfants une semaine à tous les deux mois, le point de rencontre étant fixé à ville E; un jugement, prononcé le 26 mai 2010, entérine cette entente qui sera suivie d'une seconde, en date du 8 juin 2010, portant sur la pension alimentaire que l'intimé devra payer à l'appelante pour les enfants à compter du 1 er juin 2010 (55 $ par mois) [3] . [ 17 ] Le 15 décembre 2010, le juge de première instance rend sa décision.

Il conclut à la nécessité, dans l'intérêt des enfants, de modifier les modalités de garde et de visite. Il confie la garde des deux enfants à l'intimé et prévoit les droits de visite de l'appelante; il prononce quelques autres ordonnances visant à favoriser les communications entre les enfants et leur mère malgré la distance qui les sépare. La norme d'intervention [ 18 ] Vu sa nature essentiellement factuelle et discrétionnaire, la décision du juge de première instance concernant la garde d'un enfant doit faire l'objet d'une grande déférence par la Cour d'appel.

Cette norme d'examen en appel reconnaît que le juge qui a entendu les parties est le mieux placé pour exercer le pouvoir discrétionnaire inhérent au prononcé d'une ordonnance de garde et d'accès.

La Cour d'appel n'interviendra qu'en cas d'erreur de principe grave, d'erreur significative ou de méprise sérieuse dans l'appréciation de la preuve ou de jugement manifestement erroné; il ne lui est cependant pas permis d'infirmer l'ordonnance dont appel pour le seul motif qu'elle aurait rendu une décision différente [4] . [ 19 ] Dans Droit de la famille-3242 [5] , mon collègue le juge Forget (dissident quant au résultat de l'appel) écrit : Il est extrêmement difficile de trancher les litiges portant sur la garde d'un jeune enfant surtout si, comme en l'espèce, tant la capacité parentale du père que celle de la mère est incontestée.

Le juge doit alors choisir entre ce qui est bien et ce qui est peut-être mieux pour l'enfant. Le parent qui n'obtient pas la garde de son enfant estime être victime d'une injustice, à plus forte raison si, comme présentement, la très grande distance entre la résidence des deux parents limitera forcément les droits d'accès. [ 20 ] Je ne saurais mieux décrire la difficulté du litige que le juge de première instance devait trancher. Le fondement de la modification [ 21 ] Dans Gordon c.

Goertz , précité, la Cour suprême rappelle que le parent qui demande une modification de l'ordonnance de garde doit d'abord démontrer qu'il est survenu un changement important dans la situation de l'enfant (paragr. 49).

Le juge doit être convaincu 1) de la survenance d'un changement dans la situation de l'enfant ou dans la capacité des parents de pourvoir à ses besoins, 2) que le changement touche l'enfant de façon importante et enfin 3) que le changement n'avait pas été prévu, ou ne pouvait raisonnablement l'être, au moment du prononcé de l'ordonnance initiale (paragr. 13). [ 22 ] À ce sujet, le juge de première instance écrit, aux paragraphes 25-27 : [25] Le départ de Madame pour la [région de ville D] a les impacts suivants pour les enfants : • une nouvelle figure masculine est présente dans leur vie de tous les jours; • ils n'ont plus le même accès aux grands-parents maternels et paternels qui habitent la région métropolitaine; • ils ont un accès réduit à leur père;

• les accès du père sont pour de longues périodes; • pour avoir cet accès, ils doivent faire de longues heures de voiture; • les fils du nouveau conjoint de Madame habitent avec eux une fin de semaine sur deux [dans la région de ville D]. [26] Parmi les autres changements significatifs, il y a le fait que Madame ne travaille plus et que Monsieur fréquente l'école. [27] De l'avis du tribunal, tous ces changements font en sorte que la première étape du test imposé par l'arrêt Gordon c. Goertz est rencontrée. La preuve donne ouverture à un réexamen des droits de garde dans l'intérêt des enfants.

L'intérêt des enfants [ 23 ] Après avoir constaté l'existence d'un changement important dans la situation des enfants, comme en l'espèce, le juge doit passer à la seconde étape de son analyse, seconde étape que la Cour suprême décrit ainsi aux paragraphes 49 et 50 : 49. Le droit peut se résumer ainsi: […] 2. Si cette première étape est franchie, le juge qui entend la requête doit de nouveau déterminer l'intérêt de l'enfant en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes relativement aux besoins de l'enfant et à la capacité de chacun des parents d'y pourvoir. 3.

Cette analyse repose sur les conclusions tirées par le juge qui a prononcé l'ordonnance précédente et sur la preuve de la nouvelle situation. 4. L'analyse ne repose pas sur une présomption légale favorable au parent gardien, bien qu'il faille accorder un grand respect à l'opinion de ce dernier. 5. Chaque cas dépend de ses propres circonstances. L'unique facteur est l'intérêt de l'enfant dans les circonstances de l'affaire. 6. L'accent est mis sur l'intérêt de l'enfant et non sur l'intérêt et les droits des parents. 7. Plus particulièrement, le juge devrait tenir compte notamment des éléments suivants:

a) l'entente de garde déjà conclue et la relation actuelle entre l'enfant et le parent gardien;

b) l'entente déjà conclue sur le droit d'accès et la relation actuelle entre l'enfant et le parent qui exerce ce droit;

c) l'avantage de maximiser les contacts entre l'enfant et les deux parents;

d) l'opinion de l'enfant;

e) la raison pour laquelle le parent gardien déménage, uniquement dans le cas exceptionnel où celle-ci a un rapport avec la capacité du parent de pourvoir aux besoins de l'enfant;

f) la perturbation que peut causer chez l'enfant une modification de la garde;

g) la perturbation que peut causer chez l'enfant l'éloignement de sa famille, des écoles et du milieu auxquels il s'est habitué. 50. En définitive, il faut peser l'importance pour l'enfant de demeurer avec le parent à la garde duquel il s'est habitué dans le nouveau lieu de résidence, par rapport au maintien d'un contact absolu avec le parent ayant un droit d'accès, la famille élargie de l'enfant et son milieu.

La question fondamentale dans chaque cas est celle-ci: quel est l'intérêt de l'enfant étant donné toutes les circonstances, les nouvelles comme les anciennes? [ 24 ] L'appelante reproche au juge de ne pas avoir procédé à une analyse exhaustive de l'intérêt des enfants en fonction des sept facteurs énumérés par la Cour suprême. [ 25 ] Le reproche est, selon moi, mal fondé. [ 26 ] Il est vrai que le juge n'a pas structuré son jugement en fonction de ces sept facteurs dans l'ordre, mais il me semble indéniable qu'il a traité de tous ces points dans ses motifs.

La relation actuelle entre les enfants et l'appelante [ 27 ] Le juge fait une analyse complète de la situation tant avant qu'après le jugement du 12 novembre 2009. [ 28 ] Il note que le lien actuel entre la mère et les enfants semble « très fort », mais qu'il n'est pas nécessairement positif s'il exclut l'intimé et sa famille, ce que, selon le juge, l'appelante cherche à faire (paragr. 65, 69, 75 et 76). [ 29 ] Il doute que ce lien soit « sain pour les enfants » (paragr. 82).

La relation actuelle entre les enfants et l'intimé [ 30 ] Le juge traite dans son jugement de la relation que les enfants entretiennent avec chacun de leurs deux parents.

[ 31 ] Il note que les enfants semblent aimer leurs deux parents (paragr. 73), mais il craint l'aliénation vu l'attitude de l'appelante (paragr. 65). [ 32 ] Mon collègue le juge Beauregard fait le portrait de l'intimé, tout en précisant ne pas vouloir ainsi l'accabler inutilement.

J'aurais préféré ne pas aborder cette question, de crainte de raviver chez les deux parties une blessure qui n'est pas encore cicatrisée, mais je crois nécessaire de faire contre-poids à ce qu'écrit mon collègue en reprenant quelques éléments de l'analyse faite par le juge de première instance qui, je le rappelle, a sur les juges d'appel l'avantage non négligeable d'avoir vu et entendu les témoins [6] . [ 33 ] L'intimé effectue présentement un retour aux études; il a une nouvelle conjointe depuis le printemps 2009 et, ensemble, ils ont eu un enfant en août 2010 (paragr. 17).

Le juge de première instance y voit un élément positif (paragr. 61). [ 34 ] L'intimé fait montre d'ouverture concernant l'accès de l'appelante aux enfants, il est plus avenant quant à l'établissement de liens significatifs entre les enfants et leur mère et enfin, malgré les difficultés que cela présentera, il est disposé à faciliter l'accès des grands-parents maternels à leurs petits-enfants (paragr. 70 et 86).

À la lecture du jugement, il semble assez clair que le juge ne pouvait en dire autant de la mère, ce qui confirme, selon lui, ce que le psychologue De Wit avait détecté dans l'attitude de l'appelante en octobre 2009. [ 35 ] Troisièmement, contrairement à ce que l'on pourrait croire en lisant les quelques extraits de son rapport reproduits par mon collègue, le psychologue De Wit ne fait pas que soulever la fragilité (relative) de la personnalité de l'intimé, il en souligne également les bons côtés, particulièrement en ce qui a trait à ses rapports avec les enfants. [ 36 ] « Monsieur M... (…) est en mesure de stimuler ses enfants de façon positive et adéquate.

Il est en mesure de reconnaître leurs besoins de base et d'y répondre convenablement. (…) Monsieur applique en général une discipline adéquate.

Il reconnaît aisément les capacités parentales de Madame P... et nous croyons qu'il renforce une image positive d'elle chez les enfants » (page 7). [ 37 ] « Nous devons en même temps souligner que Monsieur est en mesure d'investir positivement les enfants, de leur offrir une attention et un attachement significatifs et d'assurer leurs besoins de base ». (page 9). [ 38 ] « Il est toutefois également important que les enfants aient la possibilité de nourrir leur attachement envers les deux parents et nous avons constaté que, malgré une présence disparate de Monsieur pour les deux enfants, X et Y ont développé un bon attachement envers leur père et qu'ils ont une bonne interaction avec lui.

Nous croyons important que les enfants puissent continuer d'explorer et de solidifier ce lien central dans leur vie. » (page 9). [ 39 ] Le juge de première instance résume ensuite les recommandations du rapport qui lui semblent toujours d'actualité au moment de rédiger son jugement, dont celle voulant que l'accès de l'intimé aux enfants soit régulier, mais pour des périodes relativement courtes (un week-end sur deux) (paragr. 23).

Il y revient un peu plus loin et écrit ceci, aux paragraphes 58-62 : [58] En mai 2010, voyant la demande de Monsieur pour modification de la garde, Madame consent à ce que Monsieur puisse avoir accès huit jours consécutifs tous les deux mois. [59] De cette situation, le tribunal comprend que Madame estime que les enfants ne sont pas en danger lorsqu'ils sont avec leur père pour une période plus longue. [60] Les droits d'accès prolongés à Monsieur ne sont pas un élément négligeable parce qu’ils vont à l’encontre de l’une des recommandations de l’expertise psychosociale tenue un an auparavant. [61] Il est vrai que la situation de Monsieur a changé, qu’il a une nouvelle conjointe et un enfant avec celle-ci. [62] Les difficultés envisagées par le psychologue ayant préparé l'expertise psychosociale ne se sont pas avérées quant au père.

Sa nouvelle conjointe ne rapporte aucun incident et considère qu’il agit comme un père modèle. Monsieur n’a pas fait de preuve sur l’état de sa thérapie personnelle. Il n'a pas été violent envers ses enfants, mais il doit se méfier de son impulsivité. [ 40 ] À ses yeux, l'intimé a donc changé.

Il est loin d'être parfait, mais, selon le juge, il a à cœur le bien-être des enfants et comprend l'importance pour eux de bâtir des liens significatifs avec leurs deux parents. [ 41 ] Finalement, je ne crois pas que l'on puisse faire reproche à l'intimé d'avoir refusé de se soumettre à une nouvelle expertise psychosociale dans le cadre de la requête présentée au juge de première instance. Il s'était écoulé à peine plus d'un an depuis le rapport précédent et l'intimé explique avoir vu dans cette demande de l'appelante une tactique pour retarder l'audition de l'affaire.

Quant à l'évolution du caractère de l'intimé depuis un an, je ne vois pas de raison valable justifiant de rejeter l'analyse qu'en a faite le juge de première instance aux paragraphes 58 à 62, que je citais à l'instant. La maximisation des contacts avec les deux parents [ 42 ] Le juge traite abondamment de ce facteur (paragr. 66-92). [ 43 ] Il dit craindre que la situation actuelle nuise à l'établissement d'un véritable lien affectif entre les enfants et l'intimé; il écrit que l'intimé « n'a aucune chance d'y arriver vu le manque de coopération de [l'appelante] » (paragr. 67).

L'opinion des enfants [ 44 ] Ce facteur ne joue pas ici vu le jeune âge des enfants. [ 45 ] J'ai beaucoup de respect pour l'opinion de mon collègue, mais je ne crois pas que ce soit le rôle du juge – pas plus en appel qu'en première instance – de « se mettre à leur place » pour dire quelle serait l'opinion des enfants s'ils avaient l'âge et la maturité voulus pour l'exprimer. Lorsque, comme en l'espèce, les enfants ne sont pas en âge de faire connaître leur opinion, il est préférable, selon moi,

de mettre ce facteur de côté plutôt que de spéculer sur ce qu'ils diraient. La raison du déménagement [ 46 ] Dans Gordon c. Goertz , précité, la Cour suprême écrit que ce facteur ne peut être pris en compte que « dans les cas exceptionnels où celle-ci [la raison du déménagement] a un rapport avec la capacité du parent de pourvoir aux besoins de l'enfant » (paragr. 49). Au paragraphe précédent, madame la juge McLachlin (alors juge puîné

e) avait écrit que « The decision of the custodial parent to live and work where he or she chooses is likewise entitled to respect, barring an improper motive reflecting adversely on the custodial parent's parenting ability » (paragr. 48) (soulignements ajoutés), [ 47 ] Le juge de première instance est bien conscient de ces enseignements lorsqu'il écrit, aux paragraphes 47-53 : [47] Selon la Cour suprême, c'est de manière exceptionnelle que le tribunal peut discuter les raisons qui motivent un déménagement. Ce sera le cas, par exemple, si le motif du déménagement révèle l'inaptitude du parent à agir à

titre de père ou de mère. [48] De l'avis du Tribunal, c'est le cas en l'espèce. [49] À l’égard de la nécessité du déménagement, Pa... D..., nouveau conjoint de Madame, témoigne à l’audition qu'il n’a jamais considéré déménager hors de la [région de ville D]. [50] Il y possède une maison, il a des droits d’accès un week-end sur deux à ses enfants nés d'une autre union et, il avait un travail dans une usine de crevettes même s’il en a changé depuis.

Pour lui, ses enfants sont ce qu’il a de plus précieux et il ne voudrait pas s’en séparer. [51] Il semble que lui et Madame n'ont jamais même considéré venir s'établir dans la région métropolitaine. [52] Le tribunal constate que Madame n'a pas développé de réseau de soutien localement, se disant incapable de fréquenter l'école parce qu'elle n'a pas de gardiennes ou même incapable de venir à l'audition pour les mêmes raisons. Elle est à la merci de son nouveau conjoint à plusieurs égards. [53] En aucun moment, Madame ne semble prendre en compte l'intérêt des enfants dans sa décision de déménager.

Elle s'entiche d'un inconnu en clavardant sur Internet, s'assure que ce dernier est prêt à l’accueillir si elle déménage et ce faisant, elle prive les enfants de leur père. (références omises; je souligne) et aux paragraphes 63-65 : [63] Aux yeux du tribunal, les comportements suivants de Madame révèlent une carence sérieuse quant à son aptitude à prendre la meilleure décision dans l'intérêt de ces derniers : • l'absence de considération de l'effet de son déménagement [dans la région de ville D] sur la relation de ses enfants avec leur père plaçant ceux-ci devant le fait accompli; • le manque de flexibilité pour l'exercice des droits d'accès du père; • le fait qu'elle considère que son nouveau conjoint agit comme un père pour ses enfants; et • le fait d'imposer à ses enfants des heures interminables de voiture pour punir son ex-conjoint. [64] Ces comportements sont des manifestations de ce que l'expertise psychosociale avait détecté, à savoir la difficulté pour Madame de démontrer sa sérénité devant les accès de Monsieur. [65] Ses réactions à l'exercice des droits d'accès par le père des enfants font craindre l'aliénation.

Au fil des ans, on peut même redouter que la figure d'un parent éloigné remplace celle de leur père dans la tête des enfants. [ 48 ] Il n'y a pas, selon moi, dans ces constats et conclusions du juge de première instance d'« erreur de principe grave » ou « de méprise sérieuse dans l'appréciation de la preuve soumise », pour reprendre les propos du juge Sopinka dans l'arrêt Willick (p. 692). [ 49 ] Mon collègue affirme lire en filigrane dans le jugement dont appel que le juge n'accepte pas que l'appelante pouvait aller vivre [dans la région de ville D] avec son nouveau copain.

Avec respect, je ne partage pas son avis. Le juge était confronté à une question très difficile, probablement la plus difficile qui soit en matière de garde : au regard du critère déterminant de l'intérêt supérieur des enfants, auquel des deux parents convient-il de confier la garde lorsque 1 200 kms séparent le domicile de l'un du domicile de l'autre?

Dans le cadre de son analyse il s'est penché sur les circonstances du déménagement de l'appelante [dans la région de ville D] non pas pour lui nier le droit de faire ce qu'elle veut de sa vie, mais parce que, comme l'enseigne la Cour suprême, il s'agissait, selon lui, de l'un de ces cas exceptionnels où les circonstances du déménagement révélaient l'inaptitude de l'appelante à prendre en compte l'intérêt de ses deux enfants. La perturbation liée à une modification de la garde [ 50 ] Le juge de première instance traite de cette question.

[ 51 ] Il est conscient que le changement de garde ne se fera pas sans perturber les enfants, mais il estime qu'ils y gagneront à long terme puisqu'ils seront ainsi en mesure d'établir un lien affectif valable avec leurs deux parents. [ 52 ] Il écrit, au paragraphe 85 : [85] Le tribunal est convaincu que le comportement de la mère aura, pour les enfants, des effets plus néfastes que la modification de la garde.

La perturbation liée à l'éloignement de la famille et du milieu auquel les enfants sont habitués [ 53 ] Le juge a clairement tenu compte de ce facteur. [ 54 ] Il conclut que les enfants seront mieux à même de maintenir, et de développer, des contacts avec leur famille élargie tant du côté paternel que maternel, si la garde est confiée à l'intimé – qui demeure maintenant à ville F, dans [la région A] – plutôt qu'à l'appelante. [ 55 ] Il écrit, aux paragraphes 70, 76 et 83 : [70] Monsieur, pour ce qu'il a été possible d'en juger lors de l'audience, fait montre d’ouverture envers les accès que pourrait avoir son ex-conjointe, est plus avenant quant à l’établissement de liens significatifs avec son ex-conjointe, est disposé à faciliter les accès mêmes aux grands-parents maternels bien que cette situation présente certaines difficultés. [76] L’éloignement de la famille maternelle et paternelle, l’arrivée dans leur vie d’étrangers, et ce, de façon abrupte, le changement de milieu social même si celui-ci n’est pas encore très développé à cet âge et la réaction négative de Madame à l'exercice des droits d'accès par Monsieur ne sont pas de nature à favoriser le développement sain des enfants. [83] La présence et la proximité de la famille élargie jouent clairement en faveur du père. [ 56 ] Au risque de me répéter, l'appelante ne fait pas voir, selon moi, d'erreur de principe grave dans le raisonnement du juge de première instance, ni de méprise sérieuse dans l'appréciation de la preuve.

Il a examiné tous les facteurs devant guider sa décision et il a rendu, en son âme et conscience, le jugement qui lui est apparu dans le meilleur intérêt des enfants. [ 57 ] Je propose dont le rejet de l'appel, sans frais vu la nature du litige et les faibles moyens financiers des parties. JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. MOTIFS DU JUGE BEAUREGARD [ 58 ] J'ai pris connaissance des motifs du juge Chamberland. - 0 - [ 59 ] Il est manifeste que, en matière de garde d'enfants, nous devons montrer beaucoup de déférence envers le juge de première instance.

D'autant, en l'espèce, que le juge de la Cour supérieure a signé un jugement longuement motivé. [ 60 ] Cela dit, avec tous les égards qui s'imposent, je suis humblement d'avis que le juge a erré. On ne prive pas de la chaleur d'une mère, qui seule les a chouchoutés depuis leur naissance, une fillette de quatre ans et un bambin de deux ans sans avoir des motifs pertinents et graves établis par prépondérance de preuve.

Pour tout dire, après la lecture du dossier, je fus très étonné de la conclusion du juge et peiné pour les deux enfants qui, depuis la fin de l'année 2010, ne vivent plus avec leur mère et sont éloignés d'elle d'une distance de 1200 kilomètres. Je suis d'autant plus étonné et peiné que, si l'on compare les qualités et défauts des deux parents, on ne peut que conclure que l'intérêt des enfants commande qu'ils vivent avec leur mère.

Enfin, si les deux enfants avaient pu être consultés, il est manifeste qu'ils auraient choisi de continuer à vivre avec leur mère. - 0 - [ 61 ] Les parties ont fait vie commune à compter de l'année 2005. De l'union est née X, le [...] 2006. [ 62 ] Enceinte d'un deuxième enfant de l'intimé, l'appelante, en avril 2008, fait l'objet de voies de fait de la part de celui-ci. Elle se réfugie immédiatement, non pas chez ses parents, mais chez ceux de l'intimé.

Elle donne naissance à Y, le [...] 2008, étant toujours séparée de l'intimé depuis avril de la même année. [ 63 ] Ayant fait l'objet d'une plainte pénale pour s'être livré à des voies de fait sur la personne de l'appelante, l'intimé a admis les faits et a pris l'engagement de ne pas communiquer avec l'appelante et ses enfants. [ 64 ] Après que l'appelante eut fait signifier une requête pour obtenir la garde de ses enfants et une pension alimentaire de la part de l'intimé, une expertise psycholégale a été déposée par un psychologue le 19 octobre 2009. J'y reviendrai.

[ 65 ] Le 12 novembre 2009 un consentement quant à la garde des enfants fut signé par les parties. [ 66 ] Il y est indiqué que le défendeur est en attente de « prestations de l'aide sociale ». [ 67 ] Il y est également indiqué ceci aux paragraphes 7,8 et 9 : […] 7. Les parties s'engagent à se respecter mutuellement et à ne pas s'harceler de quelque façon que ce soit; 8. La demanderesse s'engage à transférer au défendeur dans les quinze jours du présent consentement, les photos du baptême de l'enfant Y; 9.

Le défendeur s'engage à transférer à la demanderesse dans les quinze jours du présent consentement toutes ses photos personnelles et celles de sa famille ou de ses amis; […] [ 68 ] Nous sommes au 12 novembre 2009 et, bien que l'appelante n'ait pas invité l'intimé au baptême de Y et qu'elle eût refusé de remettre à l'intimé des photos prises lors du baptême, l'intimé consent à ce que l'appelante ait la garde de ses enfants. Il ne s'agit pas d'un consentement intérimaire, mais d'un consentement qui règle la garde des enfants.

Ce que je viens d'écrire est important puisque, ultérieurement, le juge de la Cour supérieure retiendra ces faits pour enlever la garde des enfants à l'appelante comme s'il s'agissait de faits nouveaux. Étant donné l'allégation faite dans le paragraphe 9 du consentement auquel j'ai renvoyé dans le paragraphe précèdent, on peut comprendre que l'appelante n'ait pas le désir que des photographies d'elle-même soient en possession de l'intimé. Il n'y a donc pas de reproches à faire à l'appelante à cet égard. [ 69 ] Après la séparation, l'appelante avait 25 ans et élevait seule ses deux enfants.

Elle désirait évidemment refaire sa vie et rencontrer un homme. Elle eut de la chance puisqu'elle devint amoureuse d'un monsieur qui demeurait à ville D. Malheureusement, celui-ci ne pouvait quitter la [région de ville D] pour venir habiter à ville G. Pour son propre bonheur et celui de ses enfants, l'appelante décida d'aller vivre à ville D avec son amoureux. Avant de quitter ville G, elle tenta de communiquer avec l'intimé par Internet pour trouver un terrain d'entente quant à ses droits d'accès.

Les parties se rencontrèrent dans un restaurant, mais il n'y eut pas d'entente si bien que l'intimé présenta une requête introductive d'instance afin d'obtenir la garde des enfants. [ 70 ] Par convention intérimaire du 25 mai, les parties s'entendirent quant aux droits d'accès que l'intimé allait avoir en attendant le jugement de la Cour. [ 71 ] À la fin de mai 2010, l'appelante fit une requête pour obtenir une pension alimentaire de 99,17 $ par mois pour les deux enfants et, en juin 2010, l'intimé consentit à payer une pension de 55 $ par mois, pension qu'il ne paiera jamais jusqu'au jugement entrepris du 15 décembre 2010, lequel jugement a annulé la pension alimentaire. - 0 - [ 72 ] Je ne veux pas accabler inutilement l'intimé, mais je dois quand même décrire ce qu'il est. [ 73 ] Je rappelle qu'en avril 2008, il s'est porté à des voies de fait sur la personne de l'appelante.

Selon l'intimé lui-même, ce n'était pas la première fois. Le juge ne retient pas ce fait pour lui-même, mais simplement, en passant, pour expliquer pourquoi l'intimé n'a pas vu ses enfants au cours des mois qui ont suivi la séparation. Il s'agit pourtant d'un élément très pertinent. [ 74 ] Voici par ailleurs ce que l'on trouve dans le rapport du psychologue qui a rencontré l'intimé : […] Monsieur M... a eu tendance en complétant le test de personnalité d'exagérer certains aspects. Il a eu à l'occasion une perte de concentration. Cette exagération peut être interprétée comme un appel à un besoin d'aide.

En même temps, cette tendance risque de surestimer les problèmes de monsieur et affecte la validité du profil.

Malgré tout, nous constatons que Monsieur M... présente des zones de fragilité dans son profil de personnalité. Il se décrit comme une personne égocentrique et qui a tendance à se déresponsabiliser de ses propres comportements. Monsieur a de la difficulté à gérer ses pulsions et se frustre rapidement. Monsieur peut montrer de la colère et de l'hostilité et, à l'occasion, déborder émotionnellement. Il ressent de la fatigue et présente un niveau modéré d'anxiété et de dépression.

Monsieur a tendance à se retirer lors des interactions sociales et il a de la difficulté à créer des relations satisfaisantes. […] […] Monsieur est à sa troisième relation depuis la séparation, une union qu'il venait d'entamer au moment de notre rencontre. Il est clair que monsieur est fragile au niveau relationnel et sa capacité de réciprocité dans la relation est réduite. Monsieur M... est dans un processus de réorientation professionnelle, un processus qui pourrait prendre encore plusieurs années. En général, nous devons reconnaître que la situation de monsieur pourrait gagner en solidité.

Quant aux limites de ses capacités parentales. Monsieur M... nous indique qu'il peut être impatient dans son approche. Nous croyons en effet que son côté impulsif et sa tolérance réduite à la frustration augmentent le risque d'une réaction négative lorsqu'il doit encadrer les enfants. Quoiqu'il n'y a pas d'indices que monsieur a utilisé de la violence envers les enfants, nous croyons que s'il en avait la responsabilité pendant une période prolongée ce risque augmenterait. Monsieur nous souligne avoir fait des démarches thérapeutiques pour traiter ses problèmes de violence et sa dépendance affective.

Nous croyons que lors des moments de stress ses difficultés pourraient refaire surface, influençant l'actualisation de ses capacités parentales. Monsieur M... est également centré sur lui-même et nous croyons qu'il pourrait améliorer sa compréhension des besoins plus complexes des enfants.

[…] Avec Monsieur M..., nous avons rencontré un père qui a eu une enfance difficile et qui a eu de la difficulté à s'identifier d'une façon positive à la figure paternelle. Monsieur a également de la difficulté au niveau de la tolérance à la frustration et à l'impulsivité. Dans ses relations personnelles il est facilement orienté sur ses propres besoins. Monsieur est conscient du fait que cette dynamique a engendré des comportements inadéquats et il a un défi à ce niveau, c'est la raison pour laquelle il a cherché de l'aide professionnelle.

Il est clair que la fragilité dans sa personnalité peut avoir une incidence sur l'actualisation de ses capacités parentales, sa capacité de comprendre les besoins plus complexes des enfants et la constance dans le cadre et la structure qu'il devrait imposer (avec de surplus un risque de gestion insuffisante son impulsivité).

Nous devons en même temps souligner que monsieur est en mesure d'investir positivement les enfants, de leur offrir une attention et un attachement significatifs et d'assurer leurs besoins de base. [ 75 ] Pour montrer un peu l'attitude que l'intimé a envers l'appelante, voici un message texte que l'intimé a fait parvenir à l'appelante en avril ou mai 2010 : En tk je peu te dire juste une chose atelle toi et jespere que ta de largent car un priver sais cher et ma aller te vider et ton homme aussi car jai voulu etre smat et réglé sa amiable et tu a refuser tk on se revera vendredi tk jespère pour toi tes la pour 17h. [ 76 ] Enfin, si le juge a conclu que l'appelante n'a pas dit la vérité, ce sur quoi je reviendrai bientôt, le juge ne blâme nullement l'intimé pour n'avoir manifestement pas dit la vérité lors de l'instruction.

À cet égard, voir les pages 80 et 81 de la traduction des témoignages.

L'intimé a effectivement nié avoir envoyé ce message texte et prétend que c'est l'appelante qui a « trafiqué » le message. [ 77 ] Enfin, toujours pour montrer le caractère de l'intimé, à une occasion, lorsque les parties se sont rencontrées à ville E pour effectuer le changement de garde des deux enfants, l'intimé était accompagné de deux jeunes hommes et a invité le conjoint de l'appelante à se battre aux poings avec lui. [ 78 ] Voilà le monsieur avec qui le juge de la Cour supérieure a conclu que les enfants devaient vivre pour leur plus grand intérêt.

Un père qui n'avait pas trouvé le temps ou l'énergie pour leur gagner 55 $ par mois, pour envoyer une carte de souhait à la fillette, lui parler au téléphone, etc. - 0 - [ 79 ] Le juge a reconnu que la personne qui a la garde d'un ou de plusieurs enfants peut, pour des raisons qui la concerne, déménager loin de la résidence de l'autre parent, si ce déménagement n'affecte pas la capacité du parent gardien à conserver la garde de l'enfant ou des enfants. [ 80 ] Si l'on accepte cela, il faut également accepter que, si le parent gardien déménage au loin, des désagréments et des problèmes surgiront nécessairement.

En conséquence, du fait de ces désagréments et problèmes, on ne devrait pas conclure que le déménagement a constitué un abus de la part du parent gardien. [ 81 ] Sauf le respect que je dois au juge, je lis en filigranes dans le jugement que le juge n'accepte pas que l'appelante pouvait aller vivre [dans la région de ville D].

Il a méprisé le fait que l'appelante ait connu son nouveau conjoint par le biais de l'Internet et qu'elle ait consenti à quitter pour la [région de ville D] après seulement trois mois. [ 82 ] Pour commencer, je suis humblement d'avis que c'est à tort que le juge accable l'appelante pour son soi-disant manque de crédibilité.

D'ailleurs, comme tous les faits pertinents et importants ne sont pas niés, la solution du litige ne résidait pas sur la crédibilité ou le manque de crédibilité des parties. [ 83 ] Avant de décider de s'en aller [dans la région de ville D], l'appelante avait fait une demande pour être admise comme étudiante au CEGEP A. Sans que cela ait la moindre importance, l'appelante a mentionné que, avant son départ pour la [région de ville D], elle avait su que le CEGEP ne l'acceptait pas comme étudiante dans une technique donnée, à moins d'obtenir des crédits préalables.

L'intimé a prouvé que cela n'était pas exact puisque l'appelante avait reçu une lettre du CEGEP dans laquelle on l'avisait qu'elle était acceptée. L'appelante a affirmé au juge qu'elle n'avait pas vu cette lettre qui aurait pu être perdue lors de son déménagement.

On peut croire ou ne pas croire l'explication de l'appelante à cet égard, mais le fait est tellement insignifiant et peu pertinent qu'on ne saurait priver les enfants de la présence de leur mère pour cela. [ 84 ] Autre cause de reproches : dans une de ses procédures, l'appelante a mentionné qu'avant son départ pour la [région de ville D] elle avait été licenciée. Ici encore le fait n'avait pas beaucoup de pertinence, puisque licenciée ou pas, l'appelante avait l'idée de s'en aller [dans la région de ville D].

Le juge a blâmé l'appelante pour n'avoir pas administré une preuve qui aurait corroboré l'affirmation qu'elle avait faite sous serment dans une de ses procédures. Il est manifeste que cet élément de fait n'avait aucune pertinence lors de l'instruction et l'on ne voit pas la raison pour laquelle l'appelante aurait dû assigner l'employeur pour corroborer ce qu'elle avait affirmé sous serment.

Si l'intimé désirait prouver le contraire, à supposer que l'élément de preuve eût été pertinent, il lui aurait incombé d'assigner l'employeur. [ 85 ] Autre cause de reproches : au mois de mai 2010, dans une de ses procédures, l'appelante a affirmé qu'elle était acceptée comme étudiante par le CEGEP B. Ici encore, l'allégation n'avait pas de pertinence. Le juge a quand même pensé que l'appelante n'avait pas dit la vérité puisque, en fin de compte, elle n'a pas entrepris des études au CEGEP B.

Mais, le juge laisse sous silence l'explication raisonnable de l'appelante selon laquelle, à l'automne 2010, elle n'a pas réussi à obtenir des places dans une garderie pour ses deux enfants. [ 86 ] Enfin, le juge reproche à l'appelante d'avoir, dans une procédure, blâmé l'intimé d'être arrivé à un rendez-vous « avec près de deux heures de retard » alors que, lors de l'instruction, le retard était devenu un retard de « plus de trois heures ». Premièrement, l'appelante n'a pas dit « de plus de trois heures » mais « près de trois heures ».

Avec égards, si l'appelante a quelque peu exagéré, ce n'est pas une raison de traiter son témoignage avec « très grande circonspection ». Le juge a noté cette exagération, mais ne blâme pas l'intimé pour avoir laissé l'appelante attendre deux heures à ville E sans répondre aux appels téléphoniques que l'appelante faisait vers le cellulaire de l'intimé et sans noter l'explication ridicule de celui-ci qu'il ne pouvait utiliser son cellulaire puisqu'il conduisait. Or, selon

l'appelante, l'intimé était accompagné d'une dame.

Au lieu de blâmer l'intimé pour cet incident, le juge laisse croire que l'intimé avait averti l'appelante de son retard, ce qui est très peu probable puisque l'appelante a dû attendre deux heures à ville E avant que l'intimé ne se pointe. [ 87 ] Bien respectueusement, si on lit les témoignages des deux parties, on a la preuve que l'intimé a menti (voir aussi les pages 77, 78 et 79 de la traduction des témoignages) alors que, dans le cas de l'appelante, on peut ne pas la croire concernant la raison pour laquelle elle n'aurait pas vu la lettre du CEGEP A, mais, sauf quant à ce fait, son témoignage paraît tout à fait crédible. [ 88 ] Il est curieux de constater que, dans son jugement, le juge a un

chapitre intitulé LA CRÉDIBILITÉ DES TÉMOIGNAGES .

Or, si le juge après avoir relevé les faits que je viens de mentionner conclut qu'il doit « traiter avec très grande circonspection tous les aspects du témoignage » de l'appelante il ne nous parle nullement de la crédibilité de l'intimé qui, comme je l'ai mentionné plus haut, est nulle puisque l'intimé a manifestement menti lors de l'instruction. - 0 - [ 89 ] Il me semble que si l'on étudie les sept facteurs auxquels renvoie la juge Rousseau-Houle dans l'affaire Droit de la famille – 3242, C.A., 200-09-002281-895, on ne peut que laisser la garde des deux enfants à l'appelante. [ 90 ] L'un des facteurs est « l'opinion de l'enfant ».

En l'espèce, comme je l'ai mentionné plus haut, si les enfants pouvaient s'exprimer, il est manifeste qu'ils préféreraient rester avec leur mère, dans une maison qui est la propriété du conjoint de leur mère, où leur mère est heureuse, au point où elle envisage d'épouser le conjoint durant l'été 2011. [ 91 ] Comme les deux enfants ne peuvent s'exprimer, il y avait lieu pour le juge de se mettre à leur place et de constater que l'appelante est une mère aimante et dévouée, que les enfants ont toujours été avec elle depuis leur naissance, que le contexte dans lequel les enfants vivaient [dans la région de ville D] allait leur être salutaire et que cela était préférable à ce que les enfants soient sous la garde de l'intimé qui n'a pas les moyens de les faire vivre (il n'a jamais contribué pécuniairement à leur entretien et a fait défaut d'obéir au jugement de la Cour qui l'a condamné à payer 55 $ par mois pour ses deux enfants).

De fait, non seulement l'intimé n'a pas les ressources pécuniaires et le temps de s'occuper des deux enfants, mais il n'est même pas autonome pécuniairement. Me mettant à la place des deux enfants, je n'aurais pas grand désir d'aller vivre avec un homme qui s'est déjà porté à des voies de fait contre ma mère, qui l'a harcelée et menacée et qui a même invité le conjoint de ma mère à se battre aux poings avec lui.

Si on veut parler du caractère responsable de l'intimé, on doit noter que sans être capable de faire vivre deux enfants, sans être autonome pécuniairement, il a quand même fait en sorte que sa nouvelle conjointe lui donne un troisième enfant. [ 92 ] J'ajoute que l'intimé a refusé de se soumettre à une nouvelle expertise psycholégale avant l'instruction.

Peut-être avait-il raison de ne pas faire en sorte que l'instruction soit retardée, mais son refus d'obtenir une nouvelle expertise fait que nous ne savons pas si véritablement son caractère s'est amélioré depuis la première expertise. [ 93 ] Le juge de la Cour supérieure trouve important l'argument de l'intimé selon lequel, s'ils demeurent [dans la région de ville D], les deux enfants auront moins l'occasion de voir leurs grands-parents maternels et paternels. Il est certain que, pour un enfant, c'est un avantage de pouvoir à l'occasion voir ses grands-parents.

Mais, cet avantage pour une fillette de quatre ans et un bambin de deux ans ne fait pas le poids devant celui de continuer à vivre près de sa mère avec qui l'on a toujours été depuis la naissance. Il faut dire aussi qu'en plus d'être en mauvais termes avec l'appelante, l'intimé est aussi en dispute avec les parents de l'appelante chez qui il a fait de la casse et son propre père. L'appelante craint donc que, si les deux enfants vivent avec leur père, celui-ci ne les conduira pas souvent chez leurs grands-parents. - 0 - [ 94 ] Au tout début de son jugement, le juge écrit que l'appelante est

partie « sans entente ni permission préalable ». Avec égards, l'appelante n'avait pas de permission à demander à l'intimé et, contrairement à ce qu'affirme mensongèrement l'intimé, l'appelante, par des courriels, a tenté de s'entendre avec l'intimé relativement aux droits d'accès de celui-ci.

Et les parties se sont effectivement rencontrées dans un restaurant pour tenter de s'entendre sur les droits d'accès de l'intimé. [ 95 ] J'écrivais plus haut qu'au paragraphe [14] de son jugement le juge semble faire reproche à l'appelante d'avoir rejoint son conjoint [dans la région de ville D] après l'avoir vu seulement trois fois. Étant donné qu'en décembre 2010 l'appelante et son conjoint filaient le parfait bonheur et désiraient s'épouser durant l'été 2011, la remarque du juge n'a pas beaucoup de pertinence. [ 96 ] Le juge fait reproche à l'appelante d'avoir fait baptiser Y sans demander l'avis de l'intimé.

Étant donné que les deux parties sont catholiques, l'absence de consultation n'a pas beaucoup de pertinence. D'autre part, étant donné qu'au moment où l'appelante était enceinte elle a fait l'objet de voies de fait de la part de l'intimé, on peut comprendre qu'elle ne désirait pas le voir. Elle aurait peut-être pu l'avertir de la date et de l'heure de la cérémonie religieuse, mais elle n'avait certainement pas l'obligation de l'inviter à la fête qui a suivi la cérémonie religieuse.

Il n'est pas inutile de dire que l'appelante avait invité à la fête les parents de l'intimé avec qui elle est en bons termes alors que ce n'est pas le cas pour l'intimé. [ 97 ] Le juge a fait un reproche sérieux à l'appelante. Désirant quitter ville D pour aller rendre visite à ses parents à ville G, l'appelante n'a pas avisé l'intimé de cela, mais l'a laissé conduire les enfants de ville G jusqu'à ville E où l'appelante a pris en charge les enfants pour revenir à ville G.

L'appelante admet que ce fut une erreur qu'elle explique par son désir qu'elle avait de ne pas faire de faveurs à l'intimé qui, lui, ne lui en faisait pas.

Elle a promis qu'une telle erreur ne se reproduirait plus. [ 98 ] À mon avis, l'appelante a fait une bêtise ce jour-là, mais de là à dire que cette bêtise devait avoir comme conséquence que ses deux enfants soient éloignés d'elle d'une façon plus ou moins permanente est quelque chose que je ne peux pas faire. [ 99 ] Au paragraphe [52] de son jugement, le juge écrit : [52] Le tribunal constate que Madame n'a pas développé de soutien localement, se disant incapable de fréquenter l'école parce qu'elle

n'a pas de gardiennes ou même incapable de venir à l'audition pour les mêmes raisons. Elle est à la merci de son nouveau conjoint à plusieurs égards. [ 100 ] Avec égards, le fait qu'en décembre 2010 l'appelante n'a pas pu fréquenter l'école parce qu'elle n'avait pas encore trouvé une garderie pour ses enfants n'a pas de pertinence; pas plus qu'est étonnant et pertinent le fait que quelques mois après être arrivée [dans la région de ville D], l'appelante n'avait pas encore développé un réseau de soutien.

Elle était peut-être à la merci de son nouveau conjoint à plusieurs égards, mais tant mieux pour elle si elle peut avoir un nouveau conjoint pour la soutenir et tant mieux pour les enfants. [ 101 ] Au paragraphe [53] de son jugement, le juge écrit : [53] En aucun moment, Madame ne semble prendre en compte l'intérêt des enfants dans sa décision de déménager.

Elle s'entiche d'un inconnu en clavardant sur Internet, s'assure que ce dernier est prêt à l'accueillir si elle déménage et ce faisant, elle prive les enfants de leur père. [ 102 ] À mon humble avis, il était dans l'intérêt des deux enfants que l'appelante, qui était âgée de 25 ans, refasse sa vie, trouve l'âme sœur et s'installe avec celle-ci. [ 103 ] Comme je l'ai mentionné plus haut, il est certain qu'en déménageant de ville G vers ville D, l'appelante allait faire quelque chose qui nuirait au droit de l'intimé d'avoir accès facilement et rapidement aux enfants.

Mais, le fait qu'il y ait des désagréments sérieux qui résultent de l'exercice par l'appelante de son droit de s'en aller [dans la région de ville D] ne fait pas que l'appelante n'a pas ce droit puisque, dans tous les cas où le parent gardien déménage loin de la résidence de l'autre parent, on pourrait dire que le parent gardien n'avait pas le droit de déménager. [ 104 ] Le juge reproche à l'appelante d'avoir dit que son nouveau conjoint traitait les deux enfants comme un père comme si l'appelante avait suggéré qu'elle voulait que son nouveau conjoint prenne la place de l'intimé.

Or ce n'est pas du tout ce que l'appelante a voulu dire. Au contraire. [ 105 ] Enfin, au paragraphe [65] de son jugement, le juge écrit que les réactions de l'appelante « à l'exercice des droits d'accès par le père des enfants font craindre l'aliénation ».

Avec égards, cette déduction n'est pas fondée et, à supposer qu'elle le soit, en refusant la requête de l'intimé, le juge aurait pu faire des admonitions à l'appelante, sinon rendre des ordonnances pour éviter que cela continue. [ 106 ] À dire vrai, étant donné la conduite de l'intimé jusqu'ici et son caractère, je crains beaucoup plus que l'intimé parle en mal de l'appelante que l'appelante détruise l'image de l'intimé dans l'esprit des enfants. [ 107 ] L'une des raisons pour lesquelles le juge accorde la garde à l'intimé est que, si la garde continue d'être accordée à l'appelante, les deux enfants devront faire de longues heures en voiture.

Mais la situation n'est pas différente si la garde est confiée à l'intimé. [ 108 ] Comme mes deux collègues sont d'avis de rejeter le pourvoi, je ne prendrai pas la peine de proposer des ordonnances qui auraient accompagné l'arrêt qui aurait infirmé le jugement de première instance. MARC BEAUREGARD, J.C.A.