2019 QCCA 128, 2019 QCCA 128

Valeurs mobilières Desjardins inc. c. Jean 2019 QCCA 128 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-009328-169 (250-17-000970-124) DATE : 29 janvier 2019 CORAM : LES HONORABLES JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. VALEURS MOBILIÈRES DESJARDINS INC. APPELANTE / INTIMÉE INCIDENTE - défenderesse c.

CAROL JEAN et BENOÎT LECLERC INTIMÉS / APPELANTS INCIDENTS - demandeurs ARRÊT [ 1 ] Valeurs mobilières Desjardins inc. (« VMD ») se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure du district de Kamouraska (l’honorable Robert Legris), rendu le 20 juin 2016 et rectifié le 15 juillet 2016, lequel conclut que Carol Jean et Benoît Leclerc ont été congédiés sans un motif sérieux et la condamne, en conséquence, à verser respectivement à ceux-ci les sommes de 822 601 $ et 242 835 $. [ 2 ] Pour les motifs du juge Gagnon, auxquels souscrivent les juges Jacques Chamberland et Dominique Bélanger, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel principal avec les frais de justice; [ 4 ] REJETTE l’appel incident avec les frais de justice.

JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. Me Bernard Synnott et Me Nicolas-Karl Perreault Fasken Martineau Pour l’appelante intimée incidente Me Serge Létourneau et Me Mihnea Bantoiu Létourneau Gagné Pour les intimés appelants incidents Date d’audience : 14 mai 2018

MOTIFS DU JUGE GAGNON [ 5 ] Valeurs mobilières Desjardins inc. (« VMD ») se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure du district de Kamouraska (l’honorable Robert Legris), rendu le 15 juillet 2016, lequel conclut que Carol Jean (« Jean ») et Benoît Leclerc (« Leclerc ») ont été congédiés sans un motif sérieux et la condamne à verser respectivement à ceux-ci les sommes de 822 601 $ et 242 835 $ [1] . [ 6 ] Par leur appel incident, ces derniers contestent la conclusion du juge selon laquelle leur congédiement n’a pas été fait de façon abusive. I.

LE CONTEXTE [ 7 ] Dans les années 90, les cabinets de courtage en valeurs mobilières font, auprès de leurs clients, la promotion d’activités de placement dans les « paradis fiscaux ». [ 8 ] Les conseillers en placement sont alors invités à vanter les bénéfices associés aux comptes de courtage off shore et à offrir ce service particulier à leurs clients qu’ils réfèrent, le cas échéant, aux filiales de leurs employeurs établies dans les Bahamas. [ 9 ] La Financière Banque Nationale (« FBN ») y exploite alors la Banque Nationale du Canada Internationale (« BNCI ») et VMD, la Laurentian Bank, dont les sièges sociaux sont tous deux situés à Nassau. [ 10 ] Jean et Leclerc sont, à cette époque, tous deux employés par la FBN à

titre de conseillers en placement et, comme plusieurs de leurs collègues, ils effectuent les transactions hors registre dans des institutions étrangères sans partager leurs honoraires avec leur employeur afin, disent-ils, de protéger l’anonymat des investisseurs. [ 11 ] En 2003, Jean dirige la succursale de la FBN à Rivière-du-Loup, en plus d’être associé à Leclerc au sein d’une des équipes de vente qui exercent à cet endroit. [ 12 ] C’est aussi à cette époque que Jean rencontre un nouveau client, Alain Bouffard (« Bouffard »), lequel est insatisfait du rendement de son régime enregistré d’épargne-retraite (REER) et lui confie donc la gestion de celui-ci. [ 13 ] Bouffard est un travailleur de la construction œuvrant outre-mer et est, aux fins fiscales, considéré comme étant non-résident du Canada puisqu’il est, depuis 1999, domicilié aux Îles Turques-et-Caïques.

Au cours de leur seconde rencontre, Jean apprend de Bouffard que celui-ci est également titulaire d’un compte de placement que gère une institution bancaire de l’île de Jersey et dont la rentabilité est également décevante. [ 14 ] Jean conseille alors à son client de procéder au transfert de son compte de placement off shore à la BNCI des Bahamas.

La gestion du compte est alors confiée à Jean et Leclerc et les honoraires générés par leur travail sont déposés dans un compte que ces derniers ouvrent alors conjointement à la même succursale de la BNCI. [ 15 ] Le 5 novembre 2004, Jean et Leclerc sont embauchés par VMD.

Au même moment, le compte REER de Bouffard est transféré chez VMD et Leclerc continue de le gérer hors registre de la même façon qu’à l’époque où il était à l’emploi de FBN, et ce, jusqu’en 2006, au moment où tous les fonds du compte sont investis dans une caisse de placement commune qui ne nécessite aucune gestion de sa part. [ 16 ] En novembre 2007, la BNCI passe aux mains du Crédit Agricole Suisse (« CAS »).

Les comptes de Bouffard, de Jean et de Leclerc y sont également transférés suivant les mêmes termes et conditions. [ 17 ] Entre 2006 et 2009, Jean et Leclerc n’y déposent plus que des frais d’administration ( trailer fees ). Leclerc continue, par ailleurs, d’assurer, à la demande de Bouffard, le suivi du compte de placement off shore . À une exception près, toutes les communications entre la BNCI ou le CAS et Leclerc se font au moyen du système téléphonique et d’une adresse courriel de VMD.

La version papier du dossier de Bouffard comprenant notamment la documentation relative au compte off shore est, par ailleurs, conservée au siège social de cette dernière et est accessible à une vérification de sa part. [ 18 ] Pendant toute la période où ils ont été à l’emploi de VMD, Jean et Leclerc ont touché environ 7 500 $ chacun de la vingtaine de transactions exécutées hors registre par Leclerc dans le compte de placement off shore de Bouffard.

Ces sommes, qui n’ont pas été partagées avec leur employeur, ont toutes été déposées dans le compte de Jean et Leclerc à la BNCI qui fut fermé le 18 juin 2009. [ 19 ] Le 25 novembre 2010, VMD offre à Jean un poste de directeur régional. Celui-ci hésite car la nouvelle fonction implique qu’il accepte de céder sa clientèle pour se consacrer exclusivement à la supervision et à la gestion de neuf succursales de VMD dans l’est du Québec. [ 20 ] Il est alors convenu qu’il occupera le poste durant une période d’essai avant de céder définitivement sa clientèle aux autres membres de son équipe.

Il entreprend toutefois des discussions avec Leclerc pour établir les modalités d’une éventuelle cession de sa clientèle. Les membres de son équipe souhaitent en effet la fixation rapide du prix de vente afin d’éviter que Jean bénéficie, entre-temps, de l’accroissement du portefeuille généré uniquement par leur travail.

Il est alors entendu que trois de ses associés lui verseront, s’il accepte définitivement le poste de directeur régional, 800 000 $ (valeur estimée au mois de décembre 2011) pour l’achat de sa clientèle. [ 21 ] En juillet 2011, Jean accepte d’occuper le poste de directeur régional de façon permanente. Un cadre de VMD (M. Carignan)

s’affaire alors à la rédaction des contrats fixant les modalités de paiement du prix de la cession de la clientèle (800 000 $) qu’il transmet à Jean le 2 novembre 2011, la veille de son congédiement. [ 22 ] À compter du mois d’août 2011, Yves Néron, vice-président responsable du service aux particuliers de VMD, entreprend des négociations avec les représentants d’une autre équipe de vente dirigée par Marc Dalpé et Jean-Marc Millette. [ 23 ] Ces derniers sont les conseillers les plus performants de VMD et conservent, en vertu de leur contrat de travail, une portion des honoraires générés par les transactions des actifs sous gestion beaucoup plus importante que celle accordée aux autres équipes de vente.

VMD considère qu’une correction s’impose pour rétablir l’équilibre et assurer sa propre rentabilité. Dalpé et Millette ne voient pas les choses du même œil. [ 24 ] Dans l’intervalle, le service de la conformité de VMD a, le 14 septembre 2011, mis la main sur une télécopie relative à un compte off shore expédié à un conseiller en placement, qui n’est plus à son emploi, par une employée du CAS à Nassau et en a informé M. Néron. Ce dernier, sans doute plus préoccupé par les négociations entreprises avec Dalpé, ne réagit pas. [ 25 ] Le 28 septembre 2011, le service de la conformité de VMD (M.

Loudin) écrit à Marc Dalpé pour obtenir des précisions relativement à la découverte récente de documents faisant état de transactions hors registre exécutées sur des fonds déposés par ses clients à la CAS de Nassau. Ce dernier ignore la demande et n’y répond pas. [ 26 ] Deux semaines plus tard, M. Néron est également informé que le service de la conformité a découvert d’autres courriels échangés entre le CAS de Nassau et un conseiller à l’emploi de VMD qui est aussitôt interrogé.

Les explications que celui-ci fournit s’avèrent satisfaisantes et aucune sanction n’est alors imposée. [ 27 ] Le service de la conformité lance cependant une recherche plus poussée dans les données de son système informatique pour évaluer l’ampleur de la problématique des comptes off shore au sein de VMD. Le 26 octobre 2011, le directeur du service de la conformité avise M. Néron qu’une trentaine d’employés pourraient être impliqués dans des communications relatives à des comptes de placement détenus à la BNCI ou au CAS et lui demande des renforts afin de mener une enquête plus approfondie.

La suite de l’enquête révèle l’implication active de 21 personnes dans la gestion de comptes de placement off shore . [ 28 ] Au même moment, les négociations avec Marc Dalpé achoppent. Ce dernier refuse de modifier le contrat qui lie son équipe à VMD et de renoncer à une

partie des revenus que lui procure l’entente. [ 29 ] Le vendredi 28 octobre 2011, M. Loudin, qui n’a toujours pas obtenu les précisions relatives aux comptes off shore gérés par l’équipe de Marc Dalpé, revient à la charge et insiste pour que ce dernier réponde à ses questions. Marc Dalpé refuse toutefois de collaborer.

VMD n’a d’autre choix que de réagir. [ 30 ] Le 30 octobre suivant, Jean et Leclerc sont convoqués à un interrogatoire fixé au lendemain à Montréal. [ 31 ] Ils se présentent donc au lieu et à l’heure convenus pour être interrogés en même temps que les 19 autres personnes visées par l’enquête (dont Marc Dalpé et Jean-Marc Millette).

Les dirigeants de VMD ont, pour l’occasion, constitué trois équipes formées spécifiquement pour procéder à des interrogatoires ciblant, pour chaque personne interrogée, quatre sujets prédéterminés : (1) leur administration d’un compte-client au CAS de Nassau, (2) la rémunération liée à cette activité externe de gestion de compte, (3) la détention d’un compte personnel de courtage au CAS et (4) le défaut de divulguer ces activités externes. [ 32 ] Les réponses aux questions permettent d’éliminer rapidement 11 personnes sans reproche.

Des 10 employés restants, 9 sont des conseillers en placement et l’autre est une adjointe administrative qui sera l’objet d’une réprimande et d’une mise en garde pour ne pas avoir dénoncé une situation dérogatoire dont elle avait été témoin. [ 33 ] La conduite des neuf conseillers en placement est alors examinée à l’aide d’une grille d’analyse permettant à VMD de conclure à la commission par ceux-ci de trois contraventions aux exigences réglementaires et contractuelles. [ 34 ] Le groupe de travail conclut alors que Jean et Leclerc ont, de façon dérogatoire, (1) retiré chacun 7 500 $ de commissions à l’insu de VMD, (2) transigé et conseillé un client sans le divulguer à celle-ci et (3) été titulaires d’un compte de courtage au CAS des Bahamas. [ 35 ] Le 1 er novembre 2011, le conseil d’administration et le comité de direction de VMD se réunissent.

La décision est alors prise de congédier les neuf conseillers et de mettre préalablement en place un groupe chargé d’assurer la continuité de gestion et la transition de la clientèle des conseillers congédiés vers les conseillers demeurant à son emploi. [ 36 ] Le 3 novembre suivant, Jean, Leclerc et sept autres conseillers en placement (dont Marc Dalpé et Jean-Marc Millette) sont formellement congédiés. [ 37 ] Le 14 novembre 2011, Jean et Leclerc sont embauchés par la FBN.

Des actifs de 400 000 000 $ qu’ils avaient sous gestion deux semaines plus tôt, moins du quart (90 000 000 $) sont transférés à la FBN. [ 38 ] En 2014, Jean déménage à Québec pour occuper un poste administratif chez Valeurs mobilières Banque Laurentienne. Il doit alors se résoudre à céder à Leclerc ce qu’il reste de sa clientèle au prix de 400 000 $. II.

LE JUGEMENT ENTREPRIS [ 39 ] Le juge retient que Jean et Leclerc ont été congédiés pour avoir (1) été titulaires d’un compte de courtage auprès d’une institution financière concurrente, (2) d’avoir conseillé un investisseur à l’insu de VMD et (3) d’avoir perçu des commissions à l’insu de cette dernière.

[ 40 ] De l’ensemble de la preuve, le juge fait également les constats suivants : 1) Jean et Leclerc sont des conseillers en placement sans taches à leur dossier et de grande qualité; 2) leurs activités hors registre ne couvraient aucune illégalité reprochable à leur client; 3) VMD « a placé ses courtiers dans une position à risque tant par les choix de ses dirigeants que par ses règlements, son mutisme et sa politique de l’autruche » [2] ; 4) la décision de congédier Jean et Leclerc s’est prise de façon dogmatique et sans examiner « chaque cas particulier et les circonstances pertinentes » [3] . [ 41 ] Les motifs de la décision suggèrent en outre que le congédiement de Jean et Leclerc est un des effets collatéraux de l’échec des négociations relatives à la diminution des honoraires payés à l’équipe de Dalpé et Millette et de leur congédiement subséquent alors que leur portefeuille sous gestion était le plus important au sein de VMD (soit près d’un milliard de dollars). [ 42 ] Parce que la rémunération d’un conseiller en placement dépend de la taille du portefeuille sous gestion, laquelle décroît généralement lorsque le conseiller change d’employeur, le calcul du délai-congé fondé sur les années de service pour le même employeur n’est pas retenu par le juge qui accorde alors un délai-congé de 14 mois à Jean et de 12 mois à Leclerc. [ 43 ] Concluant enfin que leur congédiement n’est pas abusif, le juge rejette la demande de Jean et Leclerc pour obtenir des dommages moraux et punitifs.

III.

LES QUESTIONS LITIGIEUSES [ 44 ] VMD soulève dans son mémoire cinq questions litigieuses : 1) En concluant que VMD a procédé au congédiement de Jean et Leclerc sans « motifs suffisants », le juge a-t-il commis une erreur de droit dans son appréciation de la faute commise par ces derniers en omettant de tenir compte de plusieurs éléments mis en preuve? 2) Le juge a-t-il commis une erreur de droit en accordant de la pertinence à divers éléments non pertinents à l’appréciation de la faute commise par Jean et Leclerc? 3) Le juge a-t-il commis une erreur de droit en tenant pour avérés des faits non prouvés (fondés sur du ouï-dire) sujets à des objections soulevées par VMD? 4) Le juge a-t-il commis des erreurs de droit quant au quantum des dommages qu’il a accordés à Jean et Leclerc? 5) Le juge a-t-il commis des erreurs de fait importantes en ayant généralement retenu une version déformée et très incomplète de la preuve administrée par les parties durant le procès, justifiant l’intervention de cette Cour? [ 45 ] L’appel incident soulève une seule question litigieuse ainsi libellée : - Le juge a-t-il commis une erreur manifeste et déterminante en ne retenant pas que le congédiement a été fait de façon abusive et, le cas échéant, à quelle indemnité ont-ils droit? * * * [ 46 ] Sous le couvert de questions qu’elle qualifie être « de droit », VMD remet essentiellement en cause l’appréciation de la preuve faite par le juge relativement à la faute de Jean et Leclerc (les motifs sérieux de congédiement) et à l’évaluation des dommages découlant de leur congédiement. [ 47 ] Elle reproche notamment au juge l’omission de prendre en compte des éléments importants de la preuve, la considération d’éléments non pertinents et des conclusions factuelles ne trouvant pas appui dans la preuve administrée. [ 48 ] Or, bien que le jugement entrepris soit très concis, celui-ci n’est la manifestation d’aucun des égarements que VMD attribue au juge. [ 49 ] Le juge a eu raison, à mon avis, de conclure de la preuve que le congédiement de Jean et Leclerc était injustifié, mais n’était pas pour autant abusif. [ 50 ] Il y a lieu, en conséquence, de rejeter l’appel principal et l’appel incident et voici pourquoi.

IV. L’ANALYSE [ 51 ] L’existence d’un motif sérieux de congédiement constitue une question de fait [4] dont la charge de preuve repose sur les épaules de l’employeur [5] . [ 52 ] Le tribunal appelé à se prononcer sur la justesse d’un congédiement doit examiner (1) la nature de l’inconduite reprochée, (2) le contexte de l’inconduite et (3) la proportionnalité de la sanction imposée.

[ 53 ] Le juge retient de la preuve que le comportement de Jean et Leclerc n’est pas sans reproche et qu’ils ont contrevenu à leurs obligations contractuelles et réglementaires. Il devait dès lors déterminer si ces inconduites constituaient dans les circonstances de l’affaire un motif sérieux de congédiement. 1. La nature de l’inconduite

a) Compte de courtage [ 54 ] Le juge conclut que le compte de Jean et Leclerc au CAS n’était pas un compte de courtage, mais plutôt un compte de banque comme on les connaît chez nous dont ils se sont servis aux seules fins de dépôts et retraits d’argent [6] . [ 55 ] Dans son mémoire, VMD conteste cette conclusion et soutient que tous les titulaires de compte à la BNCI et au CAS peuvent y transiger des valeurs mobilières et que, de ce fait, ce sont des comptes de courtage. [ 56 ] Ce n’est toutefois pas ce que la preuve révèle.

Luc Lortie a témoigné que la banque de Nassau, où il était titulaire de compte, lui a offert l’option d’y transiger des valeurs mobilières, mais qu’il a expressément indiqué dans son formulaire d’ouverture qu’il ne voulait pas se prévaloir de cette possibilité, de sorte qu’il y était titulaire d’un simple compte d’épargne. [ 57 ] L’argument de VMD repose sur les témoignages de deux courtiers qui ont transigé des valeurs mobilières dans des comptes de courtage aux Bahamas desquels elle infère que tous les comptes de cette succursale étaient également des comptes de courtage.

L’inférence est toutefois lacunaire en ce qu’elle fait abstraction de trois témoignages (ceux de Luc Lortie, Jean et Leclerc) qui établissent qu’ils ne pouvaient transiger à partir de leur compte bancaire des transactions de valeurs mobilières.

Le juge a manifestement retenu que ces témoignages étaient dignes de foi. [ 58 ] À l’audition, VMD a délaissé cet argument reconnaissant qu’elle n’avait pu établir que le compte détenu par Jean et Leclerc à la BNCI puis au CAS avait servi pour exécuter des transactions de courtage. [ 59 ] Quoi qu’il en soit, force est de reconnaître que le juge a eu raison de retenir que ce reproche fait à Jean et Leclerc ne pouvait servir à justifier leur congédiement puisque, n’étant pas un compte de courtage, ils n’avaient pas l’obligation de le divulguer à VMD et n’ont, en conséquence, pas commis de faute à cet égard puisque rien ne leur interdisait de détenir un compte d’épargne ou de chèque dans une autre institution financière.

b) Conseils donnés à Alain Bouffard [ 60 ] Le juge souligne d’une façon qui n’est pas équivoque que Jean et Leclerc ont contrevenu à leurs obligations de consacrer, durant les heures normales d’affaires, tout leur temps à leur fonction chez VMD, notamment (1) en ne révélant pas l’existence d’une procuration leur permettant de transiger outre-mer pour Alain Bouffard, (2) en gérant le compte de courtage bahamien de celui-ci et (3) en étant les courroies de transmission des états de compte entre les institutions bancaires et leur client. [ 61 ] Il constate de la sorte la commission par eux de fautes qu’il décrit ainsi : [25] Toujours sur le premier motif, mais en traitant maintenant de la procuration en vertu de laquelle Leclerc gérait les fonds de Bouffard, les demandeurs n’ont d’excuse que le fait que le compte off shore ne doit pas laisser de trace comme ils l’avaient appris en 1999 à la FBN et plus tard.

Discrétion et anonymat. Cette pratique empêche VMD de surveiller les transactions des demandeurs. Aux yeux de la défenderesse, elle constitue aussi une contravention à l’obligation contractuelle des demandeurs de travailler pour la défenderesse en exclusivité. Un courtier ne peut agir à la fois pour VMD et pour une banque suisse ou nationale. [26] Le second motif, reproche aussi aux demandeurs une activité externe, celle d’avoir conseillé Bouffard dans la gestion de ses avoirs aux Bahamas.

Ces activités s’étendent de l’embauche des demandeurs, 2005, à février 2011, époque où les demandeurs font parvenir à Crédit agricole suisse leurs pièces d’identité (v.g. passeports) pour renouvellement d’identification. Avant 2006, Leclerc gère et après 2006, il obtient des Bahamas des relevés de compte qu’il transmet à Bouffard pour discussion.

c) Les commissions [ 62 ] Jean et Leclerc ont touché, entre 2004 et 2006, des commissions sur les transactions effectuées au bénéfice de Bouffard (6 351,06 $ chacun) et de 2006 jusqu’à la fermeture du compte en juillet 2009, des frais d’administration (1 200 $ chacun) pour un total d’environ 15 000 $ pour toute la période pertinente qu’ils n’ont pas divulgués à VMD et qu’ils n’ont pas partagés avec cette dernière. [ 63 ] Le juge souligne à cet égard : [27] Sur le troisième motif, les commissions non partagées, quelque 7 500 $ chacun, représente moins de 1% des commissions gagnées annuellement par les demandeurs de 2005 à 2009.

Après leur congédiement, les demandeurs ont amendé leurs déclarations d’impôt en conséquence. Aucune pénalité. 2. Le contexte et la gravité de l’inconduite [ 64 ] Pour VMD, c’est à ce

chapitre que l’appréciation de la preuve par le juge est particulièrement lacunaire. [ 65 ] Les omissions de prendre en compte des circonstances pertinentes, aggravantes et déterminantes se déclineront en cinq thèmes.

a) Les obligations réglementaires et contractuelles auxquelles Jean et Leclerc ont contrevenu de façon

flagrante [ 66 ] Dans son mémoire, VMD souligne : 54. Les motifs du jugement font abstraction complète des nombreuses obligations réglementaires et contractuelles et normes de conduite applicables à l’industrie auxquelles les intimés ont contrevenu de façon flagrante, et ce, malgré bien [ sic ] que ces obligations aient été mises en preuve. [ 67 ] À première vue, l’affirmation est certes percutante. Il suffit toutefois de lire les paragraphes 19, 20 et 28 à 31 du jugement entrepris pour se convaincre qu’elle est inexacte et que le juge a considéré à la fois les obligations contractuelles et réglementaires de même que les normes de conduite auxquelles devaient se soumettre Jean et Leclerc.

b) La nature particulière de l’industrie dans laquelle VMD et Jean et Leclerc exerçaient et la jurisprudence applicable [ 68 ] VMD reproche au juge d’avoir occulté le fait que l’industrie du courtage mobilier est hautement réglementée, ce qui oblige ses acteurs à respecter les plus hauts standards d’éthique, d’intégrité, de confiance et de bonne foi, de sorte que le moindre écart est susceptible d’entraîner le bris du lien de confiance et de justifier le congédiement du fautif. [ 69 ] Au soutien de cette vision, elle invoque une jurisprudence [7] que le juge aurait erronément écartée.

Or, des quatre causes auxquelles VMD réfère, trois concernent des individus dont les transactions non autorisées ont mis à risque le client investisseur et ont obligé son employeur à le dédommager pour ses pertes.

La quatrième cible un courtier qui a accepté de plaider coupable à une faute réglementaire devant l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (« OCRCVM ») pour avoir transigé hors registre, au nom de cinq clients, dans des comptes de courtage off shore et pour laquelle il avait convenu d’une proposition commune de sanction que l’organisme lui a ensuite imposée. [ 70 ] Ces décisions doivent être distinguées de l’espèce et n’ont pas l’effet souhaité par VMD.

Il faut, en effet, rappeler que Bouffard n’a subi aucun préjudice en raison des actes de Jean et Leclerc, que le lien de confiance entre lui et ces derniers n’a pas été compromis, que la gestion de son portefeuille par Leclerc ne visait pas à masquer des activités financières ou fiscales inappropriées et que la gestion du compte off shore résultait d’actes posés dans les locaux et avec les équipements de VMD et était susceptible d’être examinée puis vérifiée par elle.

VMD n’a pas non plus eu à compenser le client pour les gestes posés par ses employés. [ 71 ] En outre, après une enquête approfondie, l’OCRCVM n’a pas cru bon de faire comparaître Jean et Leclerc devant elle pour répondre à des infractions de nature réglementaire liées aux motifs de leur congédiement. [ 72 ] Le juge n’a donc pas commis d’erreur en n’accordant pas un poids déterminant à ces précédents jurisprudentiels peu pertinents.

c) Le risque que Jean et Leclerc ont fait courir à VMD et l’état de vulnérabilité dans lequel ils ont placé cette dernière, notamment au niveau réputationnel [ 73 ] Dans son mémoire, VMD n’élabore pas sur cette question si ce n’est de souligner que le juge a fait abstraction de ce risque. [ 74 ] Toutefois, dans la mesure où le juge retient que VMD a, par l’entremise de ses dirigeants aux époques pertinentes, fait le choix conscient de fermer les yeux sur la pratique jadis répandue des comptes off shore pour ne pas perdre la clientèle de ceux qui en détenaient, il ne surprend pas qu’il n’ait pas insisté sur le risque réputationnel que lui faisaient courir ceux qui géraient les comptes de ces mêmes clients.

Force est, en effet, de reconnaître que c’est plutôt sa politique de l’autruche qui risquait de mettre à mal la réputation et le renom de VMD.

d) La contravention de Jean et Leclerc à leurs engagements contractuels quant au partage des commissions avec VMD [ 75 ] Tel que je le soulignais précédemment, le juge n’a pas omis de souligner cette faute de Jean et Leclerc qu’il a, par la suite, replacée dans son contexte pour en évaluer la gravité. [ 76 ] C’est ainsi qu’il constate que les sommes impliquées sont marginales, représentent une portion infime des revenus de Jean et Leclerc et n’ont pas entraîné de pénalité en raison d’une divulgation volontaire de ces revenus au fisc. [ 77 ] VMD est d’avis que la somme en jeu a peu d’importance et qu’en conséquence, les considérations retenues par le juge sont sans pertinence.

Pour Jean et Leclerc, la valeur des sommes impliquées doit être prise en compte parce qu’elle met en exergue l’absence de motifs pour cacher leur implication dans la gestion du compte de Bouffard autre que leur souci de protéger l’anonymat de ce dernier, comme le voulait la pratique de l’industrie à cette époque. [ 78 ] L’appréciation de l’inconduite et de sa gravité nécessite la prise en compte de toutes les circonstances connexes. VMD ne démontre pas que le juge a commis une erreur révisable en procédant à l’appréciation de la preuve pertinente.

e) Les facteurs aggravants [ 79 ] VMD dresse ensuite une liste de sept facteurs aggravants que le juge aurait omis de prendre en compte dans l’appréciation de l’inconduite reprochable à Jean et Leclerc. [ 80 ] Or, il appert du jugement entrepris que, pour la plupart, ces circonstances ont été considérées par le juge, c’est le cas notamment de la longue expérience et de la compétence de Jean et Leclerc en tant que conseillers en placement ou de gestionnaires de portefeuille de

même que le rôle de cadre tenu par Jean. [ 81 ] Manifestement, le juge n’a pas retenu de celles-ci l’aggravation des fautes de Jean et Leclerc que perçoit VMD. [ 82 ] Or, la qualification des faits retenus et les inférences qui s’en dégagent relèvent de l’appréciation d’un juge de première instance, un domaine dans lequel une cour d’appel n’intervient qu’en présence d’une erreur manifeste et déterminante que VMD ne démontre pas en l’espèce. [ 83 ] VMD prétend en outre que le juge a erré dans l’appréciation des fautes de Jean et Leclerc en accordant de la pertinence à des éléments de la preuve qui n’en ont aucune. [ 84 ] Selon cet argument, le juge n’aurait pas dû prendre en compte les performances de Jean et Leclerc, l’utilisation des équipements et du matériel de l’employeur pour gérer le compte off shore de Bouffard, la tolérance des dirigeants de VMD à l’égard des activités hors registre des conseillers [8] , l’absence de sanction imposée par l’OCRCVM, le Canadian Securities Institute (« CSI ») et le Canadian Finance Association Institute (« CFA ») et le fait que Jean et Leclerc n’ont pas été complices d’une infraction fiscale. [ 85 ] Contrairement à ce que soutient VMD, ces éléments, qui émergent tous de la preuve, n’ont pas servi à démontrer l’inexistence d’une faute commise par Jean et Leclerc, mais ont plutôt été considérés par le juge pour établir le niveau de gravité de celle-ci et, conséquemment, le sérieux des motifs invoqués pour les congédier [9] . [ 86 ] Leur pertinence à cet égard est, à mon avis, indéniable. [ 87 ] VMD soutient finalement que le juge a tenu pour avérés des faits fondés sur du ouï-dire et reçus sous des objections qui n’ont pas subséquemment été tranchées. [ 88 ] Il réfère alors à la pièce P-46 et aux témoignages de trois employés congédiés : Constant Capanozzi, Vincent Houle et Daniel Bergeron. [ 89 ] La pièce en question est une procédure d’ouverture de compte mise en place par la direction à la Laurentian Bank, une filiale de VMD dont elle s’est départie en 1998.

Désormais obsolète, la procédure a une pertinence très limitée si ce n’est de démontrer qu’à l’époque de l’élaboration du document, VMD connaissait et approuvait, comme d’ailleurs ses principaux compétiteurs, la participation active de ses conseillers à l’ouverture des comptes off shore par leurs clients. [ 90 ] C’est d’ailleurs le seul effet que le juge accorde au document lorsqu’il écrit : « Chez VMD on sait bien que les comptes off shore existent ». [ 91 ] En ce qui concerne les objections formulées au cours des témoignages de messieurs Capanozzi, Houle et Bergeron, la lecture de la transcription de ceux-ci révèle, dans un cas, que la question contestée a été retirée puis reformulée d’une façon plus appropriée, dans le second, que l’objection porte sur une réponse qui ne constitue pas du ouï-dire et, dans le cas du troisième, que le juge a fait droit à l’objection. * * * [ 92 ] En conclusion, on ne saurait nier que le conseiller en placement qui transige hors registre empêche son employeur d’assurer la surveillance à laquelle s’est obligé ce dernier et commet de surcroît une faute qui n’est pas bénigne et qu’il aggrave en percevant, à l’insu de celui-ci, des revenus découlant du travail qu’il effectue ainsi. [ 93 ] VMD aurait voulu que l’inconduite de Jean et de Leclerc soit appréciée en considérant essentiellement la facette aggravante de celle-ci. [ 94 ] Ce n’est toutefois pas la voie empruntée par le juge qui a plutôt pris en compte l’ensemble de la preuve comprenant à la fois les facteurs aggravants et atténuants. [ 95 ] Il a ainsi conclu que l’inconduite de Jean et de Leclerc n’était pas d’une gravité telle qu’elle est incompatible avec le maintien de la relation d’emploi et, conséquemment, que leur congédiement n’était pas justifié [10] . [ 96 ] Cette détermination résulte d’une appréciation globale de la preuve pour laquelle VMD n’établit pas que le juge a commis une erreur manifeste et déterminante.

V. L’APPRÉCIATION DES DOMMAGES DÉCOULANT DES CONGÉDIEMENTS [ 97 ] VMD soutient également que le juge a surévalué les dommages attribués à Jean et Leclerc.

Elle cible trois erreurs « de droit » qui sont, à son avis, à l’origine des sommes anormalement élevées qui leur ont été attribuées (1) en accordant à Jean un dédommagement lié à sa rémunération variable, (2) en ordonnant le paiement de 370 000 $ pour la perte de sa clientèle et (3) en fixant à 12 mois (Leclerc) et à 14 mois (Jean) la durée des délais-congés accordés à Jean et Leclerc. [ 98 ] Dans le cas de Jean, le juge estime que celui-ci aurait perçu, s’il était resté à l’emploi de VMD durant la période du délai-congé, 366 463 $ (le salaire de base de 148 104 $ plus la rémunération variable en tant que directeur régional de 193 469 $, plus la contribution de VMD au régime de pension interne). [ 99 ] L’estimation de la rémunération variable payable à Jean est établie sur la base d’un pourcentage des honoraires générés par

l’ensemble des conseillers de VMD qui est, par la suite, réparti également entre ses quatre directeurs régionaux.

Pour l’année 2011, le juge évalue à 193 469 $ la part qu’aurait dû recevoir Jean à partir des sommes effectivement versées à ses trois collègues de travail. [ 100 ] Les revenus qu’aurait perçus Leclerc pour les 12 mois de 2011, s’il était demeuré à l’emploi de VMD, sont par ailleurs estimés par le juge à 324 328 $ sur la base des honoraires qu’il aurait touchés sur les transactions effectuées pour le compte de ses clients à partir des honoraires réellement touchés par lui durant les 10 premiers mois de cette même année. [ 101 ] Le juge retient que la durée du délai-congé doit être fixée à 12 mois dans le cas de Leclerc et à 14 mois en ce qui concerne Jean et que ces derniers ont respectivement perçu chez leur nouvel employeur (la FNB), durant la période des délais-congés, des revenus de 242 835 $ pour le premier et de 108 363 $ pour le second, qu’il déduit des indemnités auxquelles ils ont droit. [ 102 ] Outre que d’affirmer que la rémunération variable aurait dû être exclue du calcul des revenus estimés de Jean pour l’année 2011, VMD n’ajoute rien de plus pour soutenir son point de vue.

On ne saurait, par ailleurs, douter que, n’eût été son congédiement, il aurait touché la somme.

Il n’y a donc aucune raison valable d’exclure la rémunération variable du calcul du revenu de Jean s’il était demeuré à l’emploi de VMD pour toute la période du délai-congé. [ 103 ] Pour ce qui est de la somme de 370 000 $, que le juge accorde pour la perte résultant de la vente de sa clientèle à ses ex-associés qui n’a pu se concrétiser en raison de son congédiement, VMD souligne (1) que le contrat de vente n’a pas encore été signé, (2) qu’aucune indemnité de cette nature n’est normalement versée lorsqu’un conseiller en placement quitte ses rangs et (3) que le projet de contrat de vente qu’elle a elle-même préparé fait obstacle à cette réclamation. [ 104 ] Or, chacun de ses arguments omet de prendre en compte que c’est pour se conformer aux exigences contractuelles de VMD que Jean a dû procéder à la vente de son fonds de commerce aux autres membres de son équipe lorsqu’il a accepté de devenir directeur régional.

La vente a été conclue pour un prix de 800 000 $ (valeur estimée en décembre 2011) et il ne restait plus qu’à coucher la transaction sur papier, une tâche que s’était réservée VMD lorsque surviennent les congédiements. [ 105 ] Après son embauche chez FNB, Jean n’a pu, malgré ses efforts, conserver qu’environ 40 % de la valeur de son portefeuille (90 000 000 $ sur 220 000 000 $), le reste de sa clientèle étant désormais servi par les autres membres de son équipe de vente demeurés à l’emploi de VMD. [ 106 ] Lorsqu’il quitte la FNB, en avril 2014, pour occuper un poste administratif avec Valeurs mobilières Banque Laurentienne, la vente de sa clientèle à Leclerc ne lui a rapporté que 430 000 $. [ 107 ] Le juge retient qu’il est vraisemblable de croire que si Jean était demeuré quelques mois de plus avec VMD, il aurait touché les 800 000 $ pour la vente de sa clientèle.

Compte tenu de l’absence de motifs sérieux pour le congédier, il lui accorde, en conséquence, la différence, soit 370 000 $. [ 108 ] La logique du juge est, à cet égard, implacable et VMD ne démontre pas que la conclusion est porteuse d’une erreur révisable. [ 109 ] Il surprend en outre que VMD invoque, d’une part, que l’entente ne soit pas valable parce que non encore signée et prétende, d’autre part, que certaines clauses du contrat non signé font obstacle à la réclamation. [ 110 ] En ce qui concerne la durée du délai-congé, VMD souligne dans son mémoire : Finalement, le juge a commis une erreur de droit quant à la durée du délai-congé d’un an pour Leclerc et de 14 mois pour Jean.

En effet, selon la jurisprudence soumise, cette durée est trop longue. Les intimés se sont trouvé un nouvel emploi quelques semaines à peine après leur congédiement. Ce faisant, le juge n’a pas tenu compte de leurs obligations de mitiger leurs dommages. [ 111 ] J’estime, pour ma part, que Jean et Leclerc se sont conformés adéquatement à cette obligation de mitigation en étant embauchés rapidement dans leur sphère habituelle de compétence.

Le juge en a d’ailleurs tenu compte en déduisant des indemnités tous les revenus gagnés et perçus durant le délai-congé. [ 112 ] Il demeure cependant que leur congédiement a grandement diminué la valeur de leur portefeuille respectif, ce qui, par voie de conséquence, a eu un effet réducteur sur la quotité de leurs revenus perçus du nouvel employeur, effet que vise notamment à compenser l’octroi du délai-congé. [ 113 ] Dans un jugement récent de la Cour supérieure, les conseillers en placement Marc Dalpé et Jean-Marc MIllette, congédiés par VMD à la même date et pour les mêmes motifs que Jean et Leclerc (si ce n’est que pour un plus grand nombre de transactions « hors registre » pour un nombre supérieur de clients détenant des comptes off shore ), ont bénéficié de délais-congés d’un an [11] .

Ce jugement n’a pas été porté en appel. [ 114 ] Bien que le jugement entrepris ne soit pas explicite sur les facteurs considérés pour fixer à 12 et 14 mois la durée des délais- congés, il ressort clairement que celle-ci s’inscrit dans le même registre que celle des délais-congés de Dalpé et Millette et que VMD ne démontre pas que le juge a erré en fait ou en droit en l’établissant ainsi ou que l’écart favorable dont bénéficie Jean puisse justifier une intervention de la Cour. [ 115 ] En conclusion, sans être parfait, le jugement entrepris est bien ancré dans la preuve et ne mérite pas tous les reproches que formule VMD.

VI. L’APPEL INCIDENT [ 116 ] Jean et Leclerc contestent les conclusions du juge relatives au rejet de leur demande pour être compensés des dommages découlant d’un congédiement abusif, malicieux et portant atteinte à leur réputation ainsi que pour que VMD soit condamnée à leur verser

des dommages punitifs. [ 117 ] À compter de leur congédiement, Jean et Leclerc ne pouvaient plus agir à

titre de conseillers en valeurs mobilières sans être rattachés à un cabinet de courtage. [ 118 ] Durant les deux semaines où ces derniers sont sans emploi, VMD communique par écrit avec leurs clients pour leur annoncer que Jean et Leclerc ne sont plus à son emploi et lance, de façon concomitante, une campagne publicitaire pour inciter la clientèle à continuer de faire affaire avec les conseillers en placement exerçant à sa succursale de Rivière-du-Loup. [ 119 ] Bien qu’aucun motif illégal n’ait été associé à leur cessation d’emploi par VMD, Jean et Leclerc se sentent alors pointés du doigt, se font insulter en public et n’osent plus sortir de leur domicile.

La situation est à ce point embarrassante et démoralisante qu’ils sentent le besoin de consulter un psychiatre. [ 120 ] Ils attribuent ce contexte dommageable au comportement de VMD qui a, (1) pour justifier publiquement sa décision précipitée de les congédier, divulgué aux médias et à leurs clients des informations qu’elle savait mensongères, (2) fait défaut de respecter son obligation de diligence en ne vérifiant pas la véracité des renseignements ainsi transmis et (3) élaboré et mis à exécution un plan de contingence déloyal et trompeur destiné à les accabler pour ainsi s’accaparer plus facilement leur clientèle. [ 121 ] Le juge a plutôt retenu de la preuve (1) qu’aucune déclaration mensongère n’a été communiquée par VMD aux clients, (2) que la publicité que cette dernière a commanditée se limite à vanter la qualité et la compétence des conseillers demeurés en poste à sa succursale de Rivière-du-Loup et que

(3) VMD s’est conformée aux coutumes de l’industrie en adoptant des mesures de conservation de la clientèle raisonnablement compatibles avec la vérité. [ 122 ] L’employeur qui perd confiance ou ne croit plus à l’aptitude d’un employé à accomplir adéquatement sa tâche peut, s’il n’est pas animé par un motif discriminatoire, mettre fin à un contrat de travail à durée indéterminée en accordant à celui-ci le délai-congé prévu par l’

article 2091 C.c.Q. [ 123 ] Toutefois, le droit de résilier ainsi le contrat de travail n’est pas absolu, de telle sorte qu’un employeur ne peut en abuser. [ 124 ] La Cour rappelle d’ailleurs à cet égard dans l’arrêt Ponce : [22] Bref, il résulte de la jurisprudence que si l’exercice de la faculté unilatérale de résiliation consacrée par l’

article 2091 C.c.Q. n’échappe pas aux articles 6 et 7 C.c.Q. , l’application de ces dispositions, vu le caractère discrétionnaire et intrinsèquement préjudiciable du droit en cause, commande un test plus exigeant que celui qu’énonce la Cour suprême dans l’arrêt Houle . Commet ainsi un abus de droit l’employeur qui exerce la faculté de résiliation « en vue de nuire à autrui », pour reprendre l’expression de l’article 7 C.c.Q. , c’est-à- dire, pour user d’autres termes, avec malice ou mauvaise foi.

Commet aussi un abus de droit l’employeur qui, dans l’exercice de cette faculté, commet une faute caractérisée qui, sans être intentionnelle, engendre cependant un préjudice allant au-delà de celui qui découle normalement de la résiliation : c’est en cela seulement que l’employeur peut agir de manière « excessive et déraisonnable » au sens de l’

article 7 C.c.Q . Inutile de préciser que le fait qu’aucun motif sérieux, au sens de l’

article 2094 C.c.Q. , ne justifie l’exercice de la faculté de résiliation n’est pas constitutif d’un abus de droit : prétendre le contraire enlèverait tout sens à l’

article 2091 C.c.Q. [12] [ 125 ] Il ressort nettement des motifs du jugement entrepris que le juge conclut que VMD n’a pas agi avec malice et mauvaise foi en congédiant Jean et Leclerc et n’a pas non plus commis ce faisant de faute caractérisée de laquelle découle un préjudice allant au-delà de celui qui découle normalement d’un congédiement. [ 126 ] Les conclusions factuelles du juge à cet égard ne permettent pas non plus d’inférer une atteinte illicite et intentionnelle [13] aux droits à la dignité, à l’honneur ou à la réputation de Jean et Leclerc pouvant fonder l’octroi de dommages punitifs [14] . [ 127 ] Jean et Leclerc font une lecture de la preuve bien différente de celle du juge sans toutefois démontrer que les conclusions de ce dernier n’ont pas d’ancrage dans la preuve ou encore la commission d’une erreur manifeste et déterminante. [ 128 ] Or, en l’absence d’une telle démonstration, une cour d’appel doit faire preuve de retenue et s’abstenir de substituer ses propres conclusions factuelles à celles du juge du procès si tant est qu’elles soient divergentes [15] .

Ce qui n’est pas le cas en l’espèce. [ 129 ] Je suis, en conséquence, d’avis de ne pas faire droit à l’appel incident. [ 130 ] Voilà donc pourquoi je propose de rejeter l’appel principal et l’appel incident. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A.