2018 QCCA 24, 2018 QCCA 24

Droit de la famille — 1830 2018 QCCA 24 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL No: 500-09-027160-175 (500-04-066111-155) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : Le 12 janvier 2018 L’HONORABLE MARIE ST-PIERRE, J.C.A. REQUÉRANT AVOCAT A... AL... Me KAMEL BALTI KADRI (Me Kamel Balti Kadri) INTIMÉE AVOCAT H... A... Me MICHEL LACHANCE (Me Michel Lachance) DESCRIPTION : Requête pour permission d’appeler d’un jugement en cours d’instance rendu le 11 octobre 2017 par l’honorable Chantal Lamarche de la Cour supérieure, district de Montréal. (Art. 31 C.p.c. ) Greffier d'audience : Mihary Andrianaivo SALLE : RC.18 AUDITION

9 h 30 Continuation de l’audition du 9 janvier 2018. La présence des parties n’est pas requise, ce matin. PAR LA JUGE : Jugement – voir page 3. Fin de l’audition. Mihary Andrianaivo Greffier d'audience PAR LA JUGE JUGEMENT [ 1 ] Le 11 octobre 2017, la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Chantal Lamarche - « la juge ») rend un jugement où elle détermine que la Cour supérieure n’a pas compétence pour décider du litige portant sur la garde d’un enfant des parties aux termes de l’

article 3142 C.c.Q ., puisque le domicile de cet enfant se trouve en Arabie Saoudite, mais qu’elle peut tout de même l’entendre et le trancher, selon l’

article 3136 C.c.Q. , puisque les conditions d’application de cette disposition législative sont rencontrées ( 2017 QCCS 4582 ). [ 2 ] A... Al... (« Al... »), le requérant, demande la permission d’appeler de ce jugement. [ 3 ] Je refuse d’accorder cette permission d’appeler. [ 4 ] Voici pourquoi. Certains faits [ 5 ] Les parties se sont mariées au Kuwait en 1990. De leur union sont nés quatre enfants.

Un seul est toujours mineur : leur fils né au Québec en 2002, un citoyen canadien, aujourd’hui âgé de 15 ans (puisque né le [...] 2002) et dont la garde donne lieu à la contestation. [ 6 ] Durant le mariage, la famille a vécu principalement en Arabie Saoudite, sauf pour une période de quatre années (entre 1999 et 2003) au cours de laquelle elle s’est installée au Québec. [ 7 ] En 2010, l’intimée a demandé le divorce en Arabie Saoudite alléguant la violence physique et psychologique dont elle était victime aux mains du requérant : aux termes de diverses conditions qui lui ont été imposées, elle a obtenu le divorce. [ 8 ] En octobre 2010, elle s’est remariée. [ 9 ] Pour des raisons de sécurité, l’intimée et son nouveau conjoint ont quitté l’Arabie Saoudite et se sont établis au Canada (au Québec).

Ils y ont demandé et obtenu, en décembre 2014, le statut de réfugiés. Les quatre enfants sont demeurés en Arabie Saoudite avec leur père (le requérant). Comme l’écrit la juge au paragr. 7 de son jugement, les raisons détaillées pour lesquelles il en a été ainsi sont notamment énoncées au formulaire de demande de statut de réfugiés mis en preuve devant elle. [ 10 ] En janvier 2015, les quatre enfants sont venus au Canada.

Voici ce qu’écrit la juge quant au contexte de cette visite et quant aux procédures judiciaires qui s’en sont suivies : [8] In January 2015, Plaintiff used a scheme to have the parties’ four children visit her in City. [9] Plaintiff acknowledges having lied to Defendant as to the real reasons for that visit because she believed he would have never authorized it and she was also concerned that X and Y, the parties’ youngest daughter, were physically abused by their father. Furthermore, Defendant had decided to marry off Y against her will, to her cousin in Saudi Arabia.

She was 20 years old at the time. [10] Defendant purchased four return airline tickets for the parties’ children. Once in Québec, Y and X refused to return to Saudi Arabia. Y is now attending [University A] and X, a public high school. [11] In May 26, 2015, Plaintiff filed a Demand before Québec Superior Court for custody of X, now, 14½ years old. [12] Defendant responded with a Declinatory Exception alleging that Québec authorities have no jurisdiction to rule on Plaintiff’s

Demand since X is not domiciled in Québec. [13] The Act Respecting the Civil Aspects of International and Interprovincial Child Abduction does not apply as Saudi Arabia is not a signatory of the La Haye Convention on Civil Aspects of International Child abduction. Le jugement enterpris [ 11 ] La question que la juge devait décider était celle de la compétence de la Cour supérieure à entendre et décider le litige portant sur la garde du plus jeune fils des parties. [ 12 ] La juge énonce d’abord que la compétence de la Cour supérieure en matière de garde d’enfant est tributaire du domicile de l’enfant, selon ce que prévoit l’

article 3142 C.c.Q . [ 13 ] Puisque le domicile de l’enfant mineur est présumé se trouver chez celui de ses parents avec lequel il réside habituellement ( art. 80 C.c.Q .), elle retient de la preuve administrée que ce domicile se trouve en Arabie Saoudite, de sorte que la Cour supérieure ne possède aucune compétence aux termes de l’

article 3142 C.c.Q , [ 14 ] Elle écrit : [20] Even if the Court would agree that the divorce judgment does not specifically give custody to Defendant, the evidence shows that before the divorce, X had been living in Saudi Arabia since 2003.

Between the divorce in 2010 and January 2015, X usually resided with Defendant in Saudi Arabia and Plaintiff had only access rights of 16 hours per week. [21] The jurisprudence has determined that the wrongful removal of a child does not modify his or her domicile even if the removal was for security reasons. [22] The Court of Appeal explains this conclusion in Droit de la famille – 3451 : Le déplacement de l’enfant s’est fait sans le consentement de l’appelant, hors même sa connaissance. Il n’a pas non plus acquiescé à ce déplacement, une fois informé des évènements : ses actions le prouvent.

Il s’agit donc d’un déplacement illicite, fait en violation des droits de garde le l’appelant. S'agissant d'un déplacement illicite, je crois qu'il serait tout à fait inapproprié de tenir compte des faits postérieurs à ce déplacement pour déterminer le lieu de la «résidence habituelle» de l'enfant. Le déplacement illicite d'un enfant ne peut pas fonder un changement légal de son domicile.

La proposition contraire ne ferait qu'encourager les parents insatisfaits d'une juridiction à prendre la Justice entre leurs mains et de changer de juridiction dans l'espoir, conscient ou non, d'y avoir une oreille plus attentive de la part des tribunaux. La Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants vise à décourager ce type de comportement; l'

article 3142 C.c.Q . et, par ricochet, le deuxième alinéa de l'

article 80 C.c.Q. vont dans le même sens et permettent également aux autorités judiciaires québécoises de décourager ces comportements, même dans les cas où la

Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants ne s'applique pas. [Citation omitted] [Emphasis added] [23] The evidence shows that Defendant allowed the children to come see Plaintiff in Québec, but it was for a short visit as he had purchased the return airline tickets for all of them. Furthermore, Plaintiff recognized that she lied to Defendant in order to see her children. [24] The fact that X is now living in Québec in the above described circumstances and without Defendant’s approval, has not modified the location of his domicile.

X’s domicile is still in Saudi Arabia. [25] Therefore, the Superior Court of Québec does not have jurisdiction to hear Plaintiff’s demand for custody and child support. [ 15 ] Ayant constaté l’absence de compétence aux termes de l’

article 3142 C.c.Q. , la juge passe à l’étape suivante : l’analyse des conditions d’application de l’

article 3136 C.c.Q . eu égard à la preuve administrée devant elle. [ 16 ] Après révision des principes énoncés dans l’arrêt Lamborghini [1] de cette Cour et analyse des motifs de son collègue le juge Michel Déziel dans Droit de la famille – 084231 [2] , elle conclut que la preuve administrée (notamment la preuve par témoins experts) lui permet de retenir une compétence de nécessité fondée sur l’

article 3136 C.c.Q . Elle écrit notamment : [40] In the present case and as stated by the Court of Appeal in Lamborghini (Canada) inc. c. Automobili Lamborghini S.P.A. , proceedings in Saudi Arabia would be inaccessible for Plaintiff as she has left that country for safety reasons and has been accepted in Canada as a refugee on that basis. The Court does not believe that filing a demand in Saudi Arabia “through a power of attorney or any other body without having to be present in front of the judge”, as written by Defendant’s expert, proves that Plaintiff will not have to be present for the hearing.

Filing a demand is one thing, having a hearing is another. In addition, Defendant’s expert does not explain how the mother’s testimony regarding her claim for custody would be transmitted to a judge if she is not present. [41] Even if the Court would have concluded that Plaintiff could file a custody claim and have a fair hearing without having to return to Saudi Arabia, in a situation where the mother has remarried, the internationally recognized principle of the child’s superior interest would not be applied.

Furthermore, Plaintiff’s demand would be doomed to failure as she has remarried. [42] The Court understands from Plaintiff’s expert that a remarriage automatically forfeits the mother’s right to gain custody. Even though three exceptions exist, such a forfeiture is against the principle of a child’s best interest. This would be sufficient to conclude that filing a custody claim in Saudi Arabia cannot be reasonably required from Plaintiff.

[43] As for the three exceptions, they would realistically not apply or would result in a custody granted to the maternal grandmother. [44] Because Defendant pleads the lack of jurisdiction of Québec authorities and requests the return of X, it is reasonable to believe that Defendant will refuse to grant custody to Plaintiff (exception 1) and will oppose her remarriage (exception 3).

Therefore, the Court understands that even if Plaintiff would be able to prove that Defendant is unfit (exception 2) because of his violence towards X, Plaintiff will not be able to get custody, her mother would. [45] Again, this general rule and its exceptions show that the interest of the child is not the paramount criteria to decide of a child’s custody when the mother has remarried. [46] Furthermore, the Court heard X, Y and Plaintiff. All of them explained that Defendant was violent with the children. X and Y refuse to go back to Saudi Arabia and live with their father.

They are afraid of him, especially since they have decided to stay with their mother against his will. [47] Finally, if the child is returned to Saudia Arabia, Plaintiff will not be able to visit him without risking her security. [48] Considering all of the above and the fact that in less than three months X will reach the Saudi Arabian age of majority, the Court concludes that the institution of proceedings in Saudi Arabia cannot be reasonably required from Plaintiff.

Les principes de droit applicables à l’examen de la demande de permission [ 17 ] Le jugement rendu est un jugement interlocutoire qui rejette une exception de compétence. [ 18 ] L’appel d’un tel jugement est soumis à l’obtention d’une permission qui n’est accordée que si les critères cumulatifs énoncés aux articles 9, 18 et 31 C.p.c. sont rencontrés. Commentaires de André Rochon et de Juliette Vani […] il y a continuité avec l’ancien droit quant aux conditions requises pour qu’une permission d’appeler d’un jugement interlocutoire soit accordée.

La requête devra satisfaire à trois conditions cumulatives : 1) la requête doit se qualifier aux termes du présent

article [art. 31 C.p.c. ]; 2) le meilleur intérêt de la justice doit favoriser l’octroi d’une permission, et 3) la requête doit être conforme au principe de proportionnalité. Ce constat s’impose à la lecture combinée des articles 31, 9 al.3 et 18 du Code qui se substituent aux articles 29, 511 et 4.2 a.C.p.c.. Voir par exemple : 8651817 Canada inc. c. Geoff & Carole Birrell, g.p ., 2016 QCCA 687 , EYB 2016-264889; Droit de la famille – 16478 , 2016 QCCA 400 , EYB 2016- 262949; Droit de la famille -16255 , 2016 QCCA 218 , EYB 2016-261795; Bertrand c.

Chrain , 2016 QCCA 973 , EYB 2016-266553; Droit de la famille- 163121 , 2016 QCCA 2083 , EYB 2016-274135; American Ballistics c.

General Dynamics ordonance And Tactical Systems-Canada inc ., 2016 QCCA 2074 , EYB 2016-274139. [3] [Soulignements ajoutés] L’analyse [ 19 ] En l’espèce, le critère de l’article 31 C.p.c . est rencontré [4] , mais cela n’est pas suffisant, car ceux des articles 9 et 18 ne le sont pas. [ 20 ] Je rappelle ce qu’écrivent André Rochon et Juliette Vani dans leurs commentaires de l’ouvrage Le Grand Collectif (précédemment cité), soit que « même si un jugement se qualifie sous l’article 31, le meilleur intérêt de la justice (art. 9 al.3) et le principe de proportionnalité (art. 18) doivent aussi militer pour l’octroi d’une permission d’appeler pour qu’un juge siégeant seul décide de l’accorder [5] ». [ 21 ] L’intérêt de la justice et le respect de principes directeurs de procédure civile (proportionnalité et bonne administration de la justice) conduisent à la conclusion voulant qu’il faille refuser la permission d’appeler demandée : (1) le seul passage du temps pourrait rendre tout débat en Arabie Saoudite, à l’initiative de l’intimée, purement théorique, voire même inutile, vu l’âge de l’enfant (15 ans); (2) j’estime également que l’appel proposé serait ici voué à l’échec — or, la jurisprudence des juges de la Cour indique qu’un tel pourvoi (que le juge autorisateur estime voué à l’échec ou ayant peu de chance de succè

s) ne sera pas permis [6] . [ 22 ] La juge identifie correctement le droit applicable. [ 23 ] Il est acquis que la Cour supérieure peut entendre un litige qu’elle n’a pas en principe compétence à entendre et à décider si la preuve administrée permet de satisfaire aux conditions énoncées à l’

article 3136 C.c.Q . [7] [ 24 ] Au paragr. 30 de son jugement, elle énonce correctement ces conditions. [30] As stated by

Section 3136 C.C.Q., three elements must be proven for the necessity forum to apply: - Québec authority has no jurisdiction; - Proceedings cannot possibly be instituted in Saudi Arabia or cannot reasonably be required from Plaintiff; - The dispute has sufficient connection with Québec. [ 25 ] En matière de questions relatives à la garde d’enfant, la jurisprudence et la doctrine fournissent des exemples de situations où l’

article 3136 C.c.Q. a été appliqué ou serait susceptible de l’être [8] , notamment les autorités (jurisprudence et doctrine) sur lesquelles la juge prend appui. [ 26 ] Ici, bien que la Cour supérieure ne soit pas compétente à entendre le litige selon l’

article 3142 C.c.Q ., ce que la juge reconnaît

d’ailleurs, la loi lui permet de le faire si la preuve administrée justifie une compétence de nécessité fondée sur l’

article 3136 C.c.Q . [9] . [ 27 ] De la preuve administrée, qui révèle notamment le désir de l’enfant de 15 ans après avoir tranché des questions de fait et des questions de crédibilité et de fiabilité des témoins et de leurs propos (témoins ordinaires et témoins experts), la juge a retenu que ces conditions étaient remplies tout en adoptant un principe d’interprétation restrictive. [ 28 ] Elle a expliqué les raisons pour lesquelles, eu égard à la preuve administrée, il en était ainsi. [ 29 ] Prenant en compte la norme d’intervention applicable à l’examen de cette preuve par la juge [10] , j’estime que le requérant ne démontre pas d’erreur susceptible de permettre une révision de cette analyse par la Cour.

L’appel est alors voué à l’échec. [ 30 ] Bref, la permission d’appeler doit être refusée, puisque la demande de permission ne satisfait pas aux conditions cumulatives requises. POUR CES MOTIFS, LA SOUSSIGNÉE : [ 31 ] REFUSE la permission d’appeler recherchée; [ 32 ] REJETTE la requête pour permission d’appeler, mais sans frais de justice compte tenu de la nature de l’affaire. MARIE ST-PIERRE, J.C.A.