2013 QCCA 883, 2013 QCCA 883

Droit de la famille — 131294 2013 QCCA 883 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-022261-119 (540-04-011110-118) DATE : LE 14 MAI 2013 CORAM : LES HONORABLES MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JACQUES A. LÉGER, J.C.A. JACQUES R. FOURNIER, J.C.A. A... A... APPELANT – défendeur c. S... Y...

INTIMÉE – demanderesse ARRÊT [ 1 ] L'appelant se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure, district de Laval (l'honorable Marie-Anne Paquette), qui, le 21 novembre 2011, rejette l'exception déclinatoire opposée à l'action en séparation de corps intentée par l'intimée. [ 2 ] Pour les motifs de la juge Bich, auxquels souscrivent les juges Léger et Fournier, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l'appel, sans frais. [ 4 ] ACCUEILLE pour

partie la « requête du défendeur en exception déclinatoire », sans frais; [ 5 ] DÉCLARE que la Cour supérieure devait décliner compétence sur l'action en séparation de corps de l'intimée, y compris au

chapitre de la garde des enfants, et REJETTE cette action, sans frais. [ 6 ] ORDONNE que le dossier soit toutefois renvoyé à la Cour supérieure pour que celle-ci statue sur l'opportunité ou l'inopportunité d'une ordonnance de renvoi des enfants des parties en Algérie et, le cas échéant, qu'elle statue sur les conditions et modalités d'une telle ordonnance. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JACQUES A. LÉGER, J.C.A. JACQUES R. FOURNIER, J.C.A. M e Imane Ben Bahri IMANE BEN BAHRI AVOCATE Pour l'appelant M e Anne Thibeault AIDE JURIDIQUE DE MONTRÉAL Pour l'intimée Date d’audience : Le 4 octobre 2012

MOTIFS DE LA JUGE BICH [ 7 ] L'appelant se pourvoit contre le jugement du 21 novembre 2011 par lequel la Cour supérieure, district de Laval (l'honorable Marie-Anne Paquette), refuse de décliner compétence sur l'action en séparation de corps intentée par l'intimée, action qui demande au tribunal québécois, entre autres choses, de statuer accessoirement sur la garde des enfants des parties. [ 8 ] Le pourvoi soulève de délicates questions de droit international privé, dans le contexte d'une affaire familiale elle-même fort délicate. * * [ 9 ] Les parties sont d'origine algérienne et elles ont toujours résidé en Algérie, où elles se marient en décembre 2003.

De cette union naissent deux enfants, l'une le [...] 2005 et l'autre le [...] 2007. Jusqu'aux événements décrits dans les paragraphes suivants, ces deux enfants, comme leurs parents, vivent en Algérie et l'aînée y fréquente l'école. [ 10 ] Selon l'intimée, ses relations avec l'appelant sont mauvaises depuis longtemps.

L'appelant, peu après le mariage, aurait en effet pris une seconde épouse, et ce, sans l'accord de l'intimée, ce qui aurait marqué pour celle-ci le début d'une existence ponctuée de sévices physiques et moraux aggravés par la constante immixtion de la famille de l'appelant et le dédain de ce dernier pour ses propres enfants. Désireuse d'échapper à cette situation, l'intimée, le 9 décembre 2010, fuit l'Algérie pour le Canada en compagnie des enfants, à l'insu et sans le consentement de l'appelant.

Notons à ce propos que, selon le droit algérien dont la preuve a été faite, c'est le père qui est le tuteur des enfants mineurs et qui peut donc autoriser leur déplacement à l'étranger. [ 11 ] Lors de son témoignage [1] , l'intimée a laissé entendre qu'elle avait prévenu l'appelant de son départ ou, du moins, de son désir de quitter l'Algérie, mais ses propos sont flous et, d'ailleurs, la juge de première instance a conclu le contraire sans équivoque [2] . [ 12 ] Arrivée au Canada, l'intimée, en compagnie de ses enfants, s'installe d'abord chez son frère.

Elle loue ensuite un appartement à Ville A, fin janvier ou début février 2011. Elle inscrit sa fille aînée à l'école du quartier et le cadet à la garderie. [ 13 ] Le 6 janvier 2011, l'appelant écrit à l'ambassadeur du Canada en Algérie et requiert son intervention afin de l'aider « à faire regagner à ma femme et à mes enfants le domicile paternel à Alger » (c'est une démarche qu'il réitérera en mars 2011).

Le même jour, il met l'intimée en demeure de rentrer avec les enfants en Algérie et lui indique qu'il se réserve le droit d'entreprendre les poursuites judiciaires appropriées si elle n'est pas de retour à la fin du mois. De fait, mais en mars 2011 seulement, c'est ce qu'il fera, à la suite de quoi un jugement sera prononcé par défaut, le 30 mai 2011, par la Cour de Blida, Tribunal de Cheraga,

section des affaires familiales, ordonnant à l'intimée de réintégrer le domicile conjugal. On doit signaler que, quelques jours plus tôt, la

section correctionnelle de la même cour avait déclaré l'intimée coupable du délit d'abandon de famille et l'avait condamnée à un emprisonnement de deux mois et une réparation monétaire de 50 000 DNA. Lors de l'audience devant la Cour supérieure, dans le présent dossier, l'avocat de l'intimée admet que cette condamnation pénale a été obtenue à l'initiative du personnel de l'école que fréquentait à Alger la fille des parties et non à la demande de l'appelant [3] .

C'est d'ailleurs ce qu'a retenu la juge de première instance au paragraphe 11 de son jugement. [ 14 ] Dans l'intervalle, le 3 février 2011, après avoir reçu la mise en demeure de l'appelant, l'intimée présente aux autorités compétentes une demande visant à obtenir le statut de réfugiée au Canada.

Elle y allègue notamment que : Les raisons pour lesquelles je demande la protection du Canada sont que je suis menacée de représailles et de mauvais traitements à mon encontre et celui de mes enfants en particulier ma fille, provenant de mon mari polygame et autoritaire et qui me persécute moralement et physiquement en utilisant son pouvoir en tant qu'homme d'affaires fortuné, d'une part et de sa famille (ses frères) qui m'en veulent à mort car je n'ai cessé de me révolter contre leur introduction dans ma vie de couple ainsi que dans l'éducation de mes enfants d'autre part.

En effet, j'ai quitté mon pays pour fuir un mari polygame qui me fait vivre dans la peur, l'humiliation et la menace de me dessaisir de mes enfants et de leur infliger la vie primaire d'une mentalité islamique extrémiste basée sur le port du hidjab et le respect de la charia où la femme doit toujours se plier à l'autorité du mari et de sa famille. [ 15 ] Suit une description des mauvais traitements dont elle aurait été victime, y compris une tentative de la contraindre à subir un avortement et, quelques années plus tard, un avortement forcé.

Elle y explique également que c'est sans son consentement et malgré son opposition que l'appelant a contracté son second mariage. [ 16 ] En mai 2011, l'intimée institue contre l'appelant, devant la Cour supérieure (district de Laval en l'occurrence), une action en séparation de corps. Elle y réclame les conclusions propres à ce type de recours (y compris le partage du patrimoine familial), mais aussi la garde des enfants ainsi qu'une pension alimentaire pour ceux-ci et pour elle-même. [ 17 ] L'appelant présente alors une exception déclinatoire à l'encontre de l'action en séparation de corps de l'intimée.

S'appuyant sur l'

article 3140 C.c.Q. , il y réclame de surcroît que la Cour supérieure ordonne le retour des enfants en Algérie. [ 18 ] L'audition de cette requête a lieu le 15 novembre 2011. L'appelant est représenté par avocat et témoigne, de l'Algérie, par voie téléphonique. L'intimée, également représentée par avocat, est sur place et témoigne elle aussi. Témoignera également une jurisconsulte versée en droit algérien et reconnue comme experte par le tribunal, M e Soumeya Bensalem, dont le rapport a été admis par l'intimée, en même temps que le contenu du droit algérien, le tout conformément à l'

article 2809 C.c.Q. [ 19 ] Inutile de préciser que les témoignages de l'appelant et de l'intimée sont contradictoires, le premier niant avoir jamais maltraité la seconde ou leurs enfants. Il reconnaît cependant avoir, en effet, contracté mariage avec une seconde épouse, comme le droit algérien l'y autorise. Il explique qu'il partage ordinairement son temps entre Alger, où il travaille et où il réside durant la semaine avec l'intimée et leurs enfants, et une autre ville, où il réside avec sa seconde épouse, principalement durant les week-ends. Il affirme que son travail

l'oblige à voyager fréquemment, y compris hors du pays. De son côté, l'intimée explique que la situation réelle est tout à l'inverse de ce que décrit l'appelant, qui passe plutôt la majeure

partie de son temps avec la seconde épouse (de laquelle il a deux enfants); il ne vient à Alger que deux week-ends par mois pour visiter l'intimée et leurs enfants et les délaisse presque complètement au profit de son autre foyer. [ 20 ] L'appelant déclare avoir fait plusieurs voyages à l'étranger avec l'intimée. Celle-ci l'admet (encore que les témoignages ne s'accordent pas sur le nombre exact de ces voyages), tout en précisant avoir suivi son mari à l'occasion de déplacements d'affaires.

Les deux parties s'entendent aussi sur le fait suivant : en juin 2010, l'appelant a offert et payé à l'intimée un voyage au Québec afin qu'elle puisse rendre visite à son frère (celui-là même qui l'a hébergée à son retour au Canada en décembre 2010). Les enfants ont accompagné leur mère lors de ce séjour qui a duré deux mois au terme desquels ils sont revenus en Algérie [4] , à temps pour la rentrée des classes.

Dans la déclaration qu'elle adresse à la Commission de l'immigration et du statut de réfugié, cependant, l'intimée écrit à propos de ce voyage que c'est à ce moment-là qu'elle a réalisé que l'appelant voulait se débarrasser d'elle et des enfants puisqu'il aurait été réticent à la faire revenir en Algérie, ce qu'il n'aurait accepté qu'à la suite de l'intervention de son beau-frère et de ses beaux-parents. L'appelant nie cela, soutenant qu'il a acheté des billets aller-retour à l'intimée, qui est

partie et revenue du Canada de son plein gré [5] . À son retour, elle aurait plusieurs fois essayé de le convaincre d'aller s'installer au Canada, ce qu'il ne voulait pas. [ 21 ] Un autre élément mérite d'être noté. L'intimée soutient n'avoir pas consenti au second mariage de l'appelant, mariage qu'il ne lui aurait annoncé que trois mois après le fait [6] , alors qu'elle en était au sixième mois de sa première grossesse (elle était enceinte de sa fille).

Il l'aurait forcée à donner son accord à ce mariage (notons que, dans la déclaration faite à la Commission de l'immigration et du statut de réfugié, elle écrit qu'elle a dû accepter la situation résultant de ce second mariage et le désintérêt de son mari « à cause de la pression imposée par mes parents qui refusaient l'idée du divorce » [7] ). On trouve en outre, en

annexe à l'exposé de l'appelant, un document intitulé « Notification d'un contrat de mariage » faisant état de ce que le 30 octobre 2004 (donc, quelques mois avant la naissance de l'aînée des enfants, effectivement), un huissier de justice, conformément à la loi alors en vigueur, a signifié personnellement à l'intimée un « avis de contrat de mariage avec une deuxième épouse ». Ce document ne porte pas la signature de l'intimée, cependant.

Il ressort de la preuve relative au droit algérien que, depuis 2005, l'on exige du mari désireux de contracter un second mariage qu'il obtienne une autorisation judiciaire préalable. Ce n'était toutefois pas le cas auparavant, alors que le mari était simplement tenu d'en informer sa première épouse [8] .

Il paraît bien que ç'ait été là, justement, l'objet de la notification faite à l'intimée le 30 octobre 2004. [ 22 ] Signalons enfin que, selon ce qu'indiquent la preuve et le jugement de première instance [9] , l'intimée n'a jamais formulé de plainte auprès de quelqu'autorité que ce soit en Algérie ni intenté de procédure quelconque, notamment en vue d'obtenir le divorce, ce que lui permet le droit algérien à certaines conditions. * * [ 23 ] Le 21 novembre 2011, la juge de première instance rejette l'exception déclinatoire présentée par l'appelant.

Son analyse peut être résumée de la manière suivante, à très grands traits : - L'

article 3146 C.c.Q. énonce que les tribunaux québécois peuvent se saisir de l'action en séparation de corps lorsque l'un des époux a son domicile ou sa résidence au Québec à la date de l'introduction de l'action. - En l'espèce, l'intimée, selon ce que révèle la preuve, réside au Québec et y est même désormais domiciliée au sens des articles 76 et 77 C.c.Q. , ayant clairement manifesté son intention de faire de ce lieu son principal établissement. - Par conséquent, les tribunaux québécois ont compétence sur l'action de l'intimée en séparation de corps, instituée après ce changement de domicile. - Il n'y a pas lieu d'appliquer la règle du forum non conveniens et de décliner compétence en vertu de l'

article 3135 C.c.Q . - L'arrêt de la Cour suprême dans W. (V.) c. S.(D.) [10] permet de confirmer cette conclusion. * * [ 24 ] Trois commentaires s'imposent avant d'aborder le fond de l'affaire. [ 25 ] Tout d'abord, on comprend des mémoires des parties que leur préoccupation centrale se rapporte aux enfants et à leur garde. C'est le cœur véritable du débat qui les oppose. [ 26 ] Ensuite, il appert que si l'intimée a intenté une action en séparation de corps, c'est parce qu'au moment de s'adresser aux tribunaux québécois, elle ne résidait pas dans la province depuis une année, comme l'exige l'

article 3 de la

Loi sur le divorce [11] , mais seulement depuis quelques mois [12] . Ce choix qu'elle a fait, comme on le verra plus loin, n'est pas ici sans conséquence. [ 27 ] Enfin, et dans un tout autre ordre d'idées, le litige qui oppose les parties n'est pas régi par la

Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants [13] , qui met en œuvre au Québec la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, convention à laquelle l'Algérie n'est pas partie. Ce sont donc les règles ordinaires du droit international privé québécois qui régissent l'affaire. * * [ 28 ] Le débat en appel tourne autour des articles 3142 et 3146 ainsi que des articles 3135 , 3138 et 3140 C.c.Q. , qu'il convient de reproduire immédiatement pour la bonne compréhension du litige :

3142. Les autorités québécoises sont compétentes pour statuer sur la garde d'un enfant pourvu que ce dernier soit domicilié au Québec. 3142. A Quebec authority has jurisdiction to rule on the custody of a child provided he is domiciled in Quebec. 3146. Les autorités québécoises sont compétentes pour statuer sur la séparation de corps, lorsque l'un des époux a son domicile ou sa résidence au Québec à la date de l'introduction de l'action. 3146.

A Québec authority has jurisdiction to rule on separation from bed and board when one of the spouses has his domicile or residence in Québec at the time of the institution of the proceedings. 3135. Bien qu'elle soit compétente pour connaître d'un litige, une autorité du Québec peut, exceptionnellement et à la demande d'une partie, décliner cette compétence si elle estime que les autorités d'un autre État sont mieux à même de trancher le litige. 3135.

Even though a Québec authority has jurisdiction to hear a dispute, it may exceptionally and on an application by a party, decline jurisdiction if it considers that the authorities of another country are in a better position to decide. 3138. L'autorité québécoise peut ordonner des mesures provisoires ou conservatoires, même si elle n'est pas compétente pour connaître du fond du litige. 3138. A Québec authority may order provisional or conservatory measures even if it has no jurisdiction over the merits of the dispute. 3140.

En cas d'urgence ou d'inconvénients sérieux, les autorités québécoises sont compétentes pour prendre les mesures qu'elles estiment nécessaires à la protection d'une personne qui se trouve au Québec ou à la protection de ses biens s'ils y sont situés. 3140. Where a Québec authority has jurisdiction to rule on the principal demand, it also has jurisdiction to rule on an incidental demand or a cross demand. [ 29 ] Selon l'appelant, la compétence des autorités québécoises sur la garde des enfants des parties serait fonction de l'

article 3142 C.c.Q. , tel qu'interprété et appliqué par la Cour dans Droit de la famille — 3451 [14] . Selon cet arrêt, en cas de déplacement illicite de l'enfant, le domicile de celui-ci, au sens de l'

article 3142 , est celui qui était le sien avant le déplacement illicite, en l'occurrence l'Algérie. Autrement dit, le déplacement illicite ferait échec au changement de domicile et celui-ci ne pourrait être que le lieu où les enfants étaient domiciliés avant le déplacement en question. Le fait que la garde des enfants soit demandée accessoirement à une instance en séparation de corps dont les tribunaux québécois pourraient valablement se saisir ne saurait changer cette règle, l'appelant soutenant que la question doit dans tous les cas être décidée conformément à l'article 3142 C.c.Q.

Seuls les tribunaux algériens seraient donc compétents en l'espèce pour statuer sur la garde des enfants. [ 30 ] Subsidiairement, à supposer que les autorités québécoises soient compétentes, a priori , en vertu de l'

article 3146 C.c.Q. , selon une théorie qui ferait de la garde des enfants un accessoire de l'instance en séparation de corps, il y aurait lieu qu'elles déclinent cette compétence conformément à l'

article 3135 C.c.Q. et ordonnent en conséquence le retour des enfants en Algérie, comme le leur permettent les articles 3138 ou 3140 C.c.Q. [ 31 ] De son côté, l'intimée, qui partage l'avis de la juge de première instance, estime que l'

article 3142 C.c.Q. ne peut s'appliquer à la présente affaire qui serait régie exclusivement par l'

article 3146 C.c.Q. La première de ces dispositions s'appliquerait en effet uniquement lorsque la garde des enfants est le seul sujet de la dispute judiciaire opposant les parties, ce qui n'est pas ici le cas. La seconde s'appliquerait à la demande de garde d'enfants introduite dans le cadre d'une instance en séparation de corps, cette garde étant alors considérée comme un accessoire de l'instance et ne pouvant en être dissociée. En l'espèce, la situation correspond à ce second cas de figure. Le déplacement illicite des enfants n'y changerait rien, et d'autant moins que les enfants se trouvent physiquement au Québec. Conformément à l'

article 80 C.c.Q. , ils auraient par ailleurs leur domicile chez l'intimée, auprès de laquelle ils résident habituellement et qui a elle-même son domicile et sa résidence au Québec. [ 32 ] Qu'en est-il? * * [ 33 ] Rappelons d'abord qu'il n'y a pas lieu de faire l'économie du débat relatif à la détermination de la règle de compétence applicable, et ce, en faveur d'une recherche immédiate du for qui serait le mieux à même de trancher le litige, selon l'

article 3135 C.c.Q. Agir de cette façon serait ignorer la volonté du législateur en neutralisant pratiquement les dispositions régissant la compétence des autorités québécoises.

L'article 3135 C.c.Q. est en effet une mesure supplétive. Comme le soulignent le juge Louis LeBel et sa coauteure Geneviève Chabot dans un

article récent : Cependant, le Code civil québécois n'autorise pas la recherche systématique par le juge saisi du tribunal hypothétiquement placé en meilleure position pour trancher le litige. Le Code civil du Québec impose en principe la recherche de facteurs de rattachement déterminés pour établir l'existence de la compétence de ses autorités. […] […] […] L'établissement de la compétence normale dans le système de droit international privé du Code civil du Québec repose toujours en principe sur la reconnaissance des règles d'attribution de compétence qu'il indique. Le tribunal examine d'abord celles-ci et n'étudie la question du forum non conveniens que si la

partie intimée la soulève. […] [15] .

[ 34 ] En somme, il faut d'abord vérifier l'existence de la compétence, en fonction des règles spécifiques prévues par le législateur. Ce n'est qu'ensuite qu'il conviendra de se demander s'il y a lieu d'exercer cette compétence ou, au contraire, de la décliner en vertu de l'

article 3135 C.c.Q. [ 35 ] Il faudra donc résoudre ici la question de savoir si la compétence des autorités québécoises est régie ici par l'

article 3142 ou par l'

article 3146 C.c.Q. Il faudra voir aussi ce qu'il en est de l'application de celle de ces dispositions qui devra être appliquée. Advenant que les autorités québécoises soient compétentes, l'on pourra alors considérer la question du forum non conveniens . * * [ 36 ] Une remarque préliminaire peut être utile avant d'entreprendre la discussion relative aux articles 3142 et 3146 C.c.Q. L'intérêt de l'enfant, qui doit, selon l'

article 33 C.c.Q. , être considéré en toute circonstance, permet-il de décider laquelle de ces deux dispositions doit s'appliquer à une situation comme celle de l'espèce? Je ne le crois pas. Comme on le verra ci-dessous, les deux thèses en présence ont leurs avantages et leurs inconvénients et l'« intérêt de l'enfant », qui pourrait certes, dans l'abstrait, être un principe interprétatif, ne permet pas, en l'occurrence, de choisir l'une de ces thèses plutôt que l'autre.

Par ailleurs, l'intérêt particulier des enfants qui sont ici au cœur du débat n'est pas celui qu'il faut examiner, puisque la compétence des tribunaux québécois ne saurait dépendre des espèces, du moins dans une affaire comme celle-ci, où l'on se demande si la garde des enfants (de manière générale) est régie par l'

article 3142 ou par l'article 3146 C.c.Q. * * [ 37 ] On peut concéder que les autorités québécoises, en l'occurrence la Cour supérieure, paraissent de prime abord compétentes, selon l'

article 3146 C.c.Q. , pour statuer sur la séparation de corps des parties, en tant que telle. L'intimée, en effet, résidait au Québec à l'époque de l'institution de l'action, ainsi que le constate la juge de première instance, celle-ci concluant même au changement de domicile. [ 38 ] Rien dans ce qu'a fait valoir l'appelant ne permet de contester le fait que l'intimée réside au Québec et y résidait à l'époque pertinente, ce qui enclenche, du moins dans un premier temps, l'application de l'

article 3146 C.c.Q. Le fait que l'intimée soit en attente d'une décision sur son statut de réfugiée ne peut être considéré comme un obstacle à ce que, dans l'intervalle, elle établisse sa résidence au Québec [16] .

Conclure autrement la placerait, judiciairement parlant, dans les limbes, ce qui ne serait pas acceptable. [ 39 ] La question se pose toutefois de savoir si la compétence de la Cour supérieure sur la séparation de corps s'étend également à la détermination de la garde des enfants des parties, dont l'intimée, dans sa requête introductive d'instance, réclame qu'elle lui soit confiée. [ 40 ] À la seule lecture des articles 3142 et 3146 C.c.Q. , on aurait pu être tenté de répondre à cette question par la négative. L'

article 3142 est en effet une disposition qui porte spécifiquement sur la garde des enfants, ce qui n'est pas le cas de l'

article 3146 , qui parle simplement de la séparation de corps et ne précise pas ce qu'il en est de la demande de garde d'enfants qui pourrait se greffer à l'affaire. Il est vrai qu'une demande de ce genre fait

partie de ce que l'on qualifie de « mesures accessoires » à la séparation de corps, conformément à l'

article 514 C.c.Q. (sur lequel je reviendrai). Mais l'on pourrait justement penser que si le législateur, qui sait cela, avait voulu que la compétence des tribunaux québécois sur la séparation de corps s'étende à ce type de mesures accessoires, il l'aurait précisé, pour faire en sorte que l'article 3142 C.c.Q. ne s'applique pas. Par exemple, il aurait pu indiquer, à l'article 3142 C.c.Q. , que celui-ci s'appliquait sous réserve de l'article 3146 C.c.Q. ; il aurait tout aussi bien pu prévoir explicitement, à l'article 3146 C.c.Q. , que la compétence des tribunaux s'étend aux mesures accessoires à la séparation. Or, il n'a fait ni l'un ni l'autre : l'

article 3146 est muet à ce propos et ne parle que de la séparation de corps; de même, aucune mention ne subordonne expressément l'

article 3142 à l'

article 3146 . [ 41 ] On aurait donc pu croire – et c'est ce que suggère l'appelant – que l'

article 3142 exprime une règle applicable en toutes circonstances, peu importe qu'il existe ou non une instance en séparation de corps.

Autrement dit, même si, dans nombre de cas, les articles 3142 et 3146 C.c.Q. , malgré des facteurs de rattachement différents (le domicile des enfants dans le premier cas, le domicile ou la résidence d'un parent dans l'autre) convergeront et désigneront le même for, le premier devrait l'emporter lorsque le domicile des enfants ne coïncide pas avec le domicile ou la résidence du parent qui intente par ailleurs l'action en séparation de corps. [ 42 ] Cette façon de voir les choses aurait trois avantages. [ 43 ] D'une part, elle ferait en sorte que tous les enfants, peu importe qu'ils soient issus d'un mariage, d'une union civile ou d'une union de fait, seraient assujettis à la même norme (ce qui n'est pas le cas d'une solution fondée sur l'

article 3146 C.c.Q. , qui ne s'applique pas aux unions de fait).

Elle uniformiserait aussi le traitement de la garde des enfants, en ne distinguant pas le cas où cette question se pose de manière incidente à une séparation de corps ou de manière indépendante (je reviendrai brièvement sur ce point). [ 44 ] D'autre part, elle ferait aussi en sorte d'exclure d'emblée la possibilité que, par le biais d'une action en séparation de corps, les tribunaux québécois, par une extension de leur compétence sur celle-ci, se trouvent à avoir compétence sur la garde d'enfants qui ne sont pas domiciliés au Québec, n'y résident pas ou, même, ne s'y trouvent pas. [ 45 ] Enfin, et c'est ce que sous-entend l'argumentaire de l'appelant, la primauté de l'

article 3142 C.c.Q. sur l'

article 3146 C.c.Q. respecterait la volonté d'un législateur qui souhaite décourager le déplacement illicite des enfants, qui ne saurait en principe fonder la compétence d'un tribunal québécois. Car, si, comme l'affirme l'intimée, la compétence des tribunaux québécois sur la séparation de corps s'étend en quelque sorte nécessairement et automatiquement à la question de la garde des enfants, alors, soutient l'appelant, on se trouve à faire fi du déplacement illicite qui s'est produit en l'espèce. [ 46 ] La Cour, en effet, a déjà eu l'occasion d'écrire qu'un déplacement illicite ne saurait fonder la compétence d'un tribunal québécois en vertu de l'

article 3142 C.c.Q. Dans Droit de la famille — 3451 [17] , le juge Chamberland écrit ce qui suit : Le pourvoi soulève essentiellement la question de la compétence de la Cour supérieure de statuer sur la garde d'un enfant dont la

fixation du domicile est perturbée par son déplacement récent vers le Québec, sans le consentement de son autre parent. […] D'aucuns, à l'instar du premier juge, pourraient prétendre qu'au moment où la Cour supérieure est saisie du dossier la résidence habituelle de l'enfant coïncide avec celle de l'intimée puisque celle-ci est maintenant établie à St-J…, qu'elle s'occupe bien de l'enfant et qu'elle n'a clairement pas l'intention de retourner en Ontario.

Avec égards pour les tenants de cette position, je ne crois pas qu'il puisse en être ainsi lorsque, comme en l'espèce, la situation actuelle a été créée par le déplacement illicite de l'enfant. En effet, jusqu'à ce que l'intimée décide d'emmener W… au Québec, le 28 janvier 1999, les deux parents en exerçaient conjointement la garde. Le déplacement de l'enfant s'est fait sans le consentement de l'appelant, hors même sa connaissance. Il n'a pas non plus acquiescé à ce déplacement, une fois informé des événements; ses actions le prouvent.

Il s'agit donc d'un déplacement illicite, fait en violation du droit de garde de l'appelant. S'agissant d'un déplacement illicite, je crois qu'il serait tout à fait inapproprié de tenir compte des faits postérieurs à ce déplacement pour déterminer le lieu de la « résidence habituelle » de l'enfant. Le déplacement illicite d'un enfant ne peut pas fonder un changement légal de domicile.

La proposition contraire ne ferait qu'encourager les parents insatisfaits d'une juridiction à prendre la justice entre leurs mains et de changer de juridiction dans l'espoir, conscient ou non, d'y avoir une oreille plus attentive de la part des tribunaux. La Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants vise à décourager ce type de comportement; l'

article 3142 C.c.Q. et, par ricochet, le deuxième alinéa de l'

article 80 C.c.Q. vont dans le même sens et permettent également aux autorités judiciaires québécoises de décourager ces comportements [renvoi omis], même dans le cas où la

Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants ne s'applique pas. [18] [ 47 ] Bref, le déplacement illicite de l'enfant fait obstacle à son changement de domicile ou de résidence habituelle au sens des articles 76 et 80 C.c.Q. et c'est en fonction du domicile antérieur à un tel déplacement que l'on doit appliquer l'

article 3142 C .c.Q. [ 48 ] Cela étant, avance l'appelant, il serait très facile de contourner cette volonté législative, qui s'incarne notamment dans l'

article 3142 C.c.Q. , si l'on interprétait la compétence dévolue aux tribunaux québécois par l'

article 3146 C.c.Q. comme s'étendant à la garde des enfants, et ce, sans égard à leur déplacement illicite. Pour l'appelant, la solution serait donc de faire primer l'article 3142 C.c.Q. , qui s'appliquerait dans tous les cas où la garde d'un enfant est en jeu, que la question se pose dans le cadre d'une instance en séparation de corps ou de manière indépendante. [ 49 ] L'interprétation que propose ainsi l'appelant, on peut en convenir, n'est pas déraisonnable, même si elle comporte certains inconvénients au premier chef desquels la segmentation de ce qui, en réalité, constitue une même instance.

Une telle segmentation pourrait signifier que les diverses composantes de cette même instance pourraient relever de fors différents. Cela est certainement peu commode, mais l'inconvénient n'est pas insurmontable. [ 50 ] Il ne serait pas déraisonnable non plus d'interpréter l'

article 3146 C.c.Q. comme attribuant ordinairement aux tribunaux québécois saisis d'une instance en séparation de corps la compétence de statuer sur la garde des enfants, avec une exception toutefois. Lorsque les enfants en cause ont fait l'objet d'un déplacement illicite, celui-ci ferait obstacle à la compétence du tribunal.

Car, en effet, adhérer sans réserve à la thèse voulant que la compétence sur l'instance en séparation de corps emporte inéluctablement et en toutes circonstances la compétence sur la garde des enfants, signifie – et c'est bien là ce que veut l'intimée – qu'il ne serait aucunement tenu compte du déplacement illicite des enfants. Or, cette solution, au regard des principes qu'exprime le juge Chamberland dans le passage précité, ne paraît pas entièrement convaincante.

Si elle doit s'imposer, ne peut-on craindre que, justement, elle encourage « les parents insatisfaits d'une juridiction à prendre la justice entre leurs mains et de changer de juridiction dans l'espoir, conscient ou non, d'y avoir une oreille plus attentive de la part des tribunaux » [19] ? Reconnaître que le déplacement illicite des enfants fait obstacle à la compétence qu'aurait ordinairement le tribunal accessoirement à sa compétence sur la séparation serait donc un compromis interprétatif envisageable. [ 51 ] Une telle interprétation, cependant, qui rapprocherait l'interprétation de l'

article 3146 C.c.Q. des règles adoptées par le législateur dans la

Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants , aurait cependant le défaut de n'en pas comporter les exceptions. Cela serait fâcheux puisque certains déplacements illicites n'ont en effet pas à être sanctionnés.

Évidemment, l'on pourrait toujours, de manière prétorienne, intégrer des exceptions analogues au régime d'exception de l'article 3146, de manière à ce qu'il soit interprété comme suit : en principe, la compétence sur la séparation de corps s'étend à la garde des enfants, sauf en cas de déplacement illicite de ces derniers, à moins que ne puisse jouer alors une exception modelée sur celles que l'on trouve dans la Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants .

À mon avis, cependant, cette manière d'interpréter la disposition, même si elle reflète un objectif louable, va trop loin. Sans doute le législateur ne s'exprime-t-il pas toujours en termes exprès, d'où la nécessité de reconnaître l'implicite et de le rendre visible, mais l'on dépasse ici les limites d'un exercice qui, même s'il doit être souple et généreux, n'a plus guère de rapport avec le texte de la disposition. Or, ce texte demeure tout de même le fondement de l'exercice interprétatif. Elle a en outre le désavantage de n'offrir aucune certitude au justiciable.

Enfin, elle introduit dans la construction de l'article 3146 des considérations qui se rapprochent de celles des articles 3136 et 3140 C.c.Q. (ou même 3135), ce qui n'est pas opportun. [ 52 ] À la réflexion, je conclus donc que ces deux interprétations (c'est-à-dire : soit la primauté de l'

article 3142 C.c.Q. dans tous les cas de garde d'enfants, soit l'exception à la compétence accessoire issue de l'

article 3146 C.c.Q. dans les cas de déplacement illicite des enfants), même si elles ne sont pas déraisonnables, ne sont pas celles qu'il faut retenir. Je m'explique. [ 53 ] L'idée que la compétence des autorités québécoises sur la séparation de corps implique accessoirement la compétence sur la garde des enfants repose manifestement sur un objectif d'efficacité et de juste économie des ressources judiciaires, de même que sur un souci d'éviter la multiplication des procédures – et des fors – entre parties impliquées dans ce qui est, en définitive, un seul et même litige.

L'on s'accorde ainsi à la logique juridique afférente à une telle séparation et à ses effets. Car, lorsque des enfants (encore mineurs) sont issus du mariage des parties, l'instance en séparation de corps requiert une décision sur la garde de ces enfants et la pension alimentaire qui peut leur être due (tout comme elle requiert une décision sur le patrimoine familial [20] , le régime matrimonial [21] ou l'obligation alimentaire entre époux [22] ). C'est ce que prescrit expressément l'

article 514 C.c.Q. [23] , que j'ai déjà évoqué (voir supra , paragr. [40]) :

514. Au moment où il prononce laséparation de corps ou postérieurement,le tribunal statue sur la garde, l'entretienet l'éducation des enfants, dans l'intérêtde ceux-ci et le respect de leurs droits,en tenant compte, s'il y a lieu, desaccords conclus entre les époux. 514.

The court, in granting separationfrom bed and board or subsequently,decides as to the custody, maintenanceand education of the children, in theirinterest and in the respect of their rights,taking into account the agreements madebetween the spouses, where such is thecase. [54] Par ailleurs, cette manière d'interpréter l'article 3146 C.c.Q. va également dans le sens de l'article 3139 C.c.Q., qui énonce unerègle générale en faveur d'un forum unique, règle à laquelle il n'y a pas de raison de déroger dans le cas des instances en séparation decorps[24].

L'article 3139, qui fait

partie des dispositions générales coiffant le

titre troisième du livre dixième du Code civil du Québec,énonce que : 3139. L'autorité québécoise,compétente pour la demande principale,est aussi compétente pour la demandeincidente ou reconventionnelle. 3139. Where a Québec authority hasjurisdiction to rule on the principaldemand, it also has jurisdiction to ruleon an incidental demand or a crossdemand. [55] L'on doit avoir le souci d'interpréter les dispositions législatives d'une même loi ou, comme en l'espèce, d'un même

titre duCode civil du Québec, d'une manière cohérente et en tenant compte de toutes et chacune[25].

Ceci, en l'occurrence, tend à indiquer que lacompétence dévolue aux tribunaux par l'article 3146 C.c.Q. doit, en vertu du principe général que consacre l'article 3139 C.c.Q., s'étendreaux accessoires de la séparation de corps, c'est-à-dire aux demandes qui lui sont incidentes et intimement liées, comme c'est le cas de lademande de garde d'enfants. [56] Il est exact de dire que l'article 3139 C.c.Q. doit être interprété de manière restrictive, ainsi que l'explique la Cour suprême dansl'arrêt GreCon Dimter[26] : 29 L’article 3139 C.c.Q. étend essentiellement la compétence de l’autorité québécoise, compétente pour la demande principale,à la demande incidente ou reconventionnelle.

Cette disposition prévoit donc une exception au principe que la compétence du tribunalquébécois se détermine pour chaque demande en particulier : Talpis et Castel, p. 905. Elle élargit aussi considérablement la portéepotentielle de la compétence des autorités québécoises, puisqu’elle est susceptible de s’appliquer à une multitude de demandes incidentessans aucun lien avec le Québec : Goldstein et Groffier, p. 337.

Cette portée élargie suggère une interprétation restrictive de l’art. 3139C.c.Q. afin de ne pas étendre indirectement la compétence internationale des autorités québécoises au mépris des dispositions spécifiquesportant sur la définition des compétences de ces dernières et des principes généraux qui les sous-tendent : Talpis et Castel, p. 906;Goldstein et Groffier, p. 339. 30 Une telle interprétation ne contredit pas les principes mis en œuvre par l’art. 3139 C.c.Q., mais respecte la hiérarchie desnormes établies par le Code civil en cette matière.

Cette disposition vise en effet l’économie des ressources judiciaires et l’efficacité del’administration de la justice en favorisant la réunion d’instances : Birdsall inc. c. In Any Event inc., (QC CA),[1999] R.J.Q. 1344 (C.A.); J. A. Talpis, If I am from Grand-Mère, Why Am I Being Sued in Texas? Responding to InappropriateForeign Jurisdiction in Quebec-United States Crossborder Litigation (2001), p. 37. Ces principes relèvent de considérationsprocédurales d’ordre interne, semblables à celles de l’art. 71 du Code de procédure civile, L.R.Q., ch.

C-25 (“C.p.c.”), et qui doivent êtreévaluées dans un contexte de droit international privé où d’autres impératifs prévalent, telles l’autonomie de la volonté, la sécuritéjuridique des transactions internationales et la nécessité de ne pas étendre indûment la compétence des États. 31 Même si l’art. 3139 C.c.Q. ne mentionne pas expressément ce facteur, il doit exister un élément de connexité entre lesactions principale et incidente. Le critère de connexité provient de la jurisprudence établie sous le régime de l’art. 71 C.p.c.

On sait quecette disposition s’appliquait en droit international privé avant la réforme du Code civil et imposait la jonction des demandes principaleet incidente, pourvu qu’un lien de connexité existe entre celles-ci : Goldstein et Groffier, p. 336; Commentaires du ministre de la Justice,p. 2002. La jurisprudence appliquant l’art. 3139 C.c.Q. centre généralement son analyse sur la détermination de l’existence du lien deconnexité dans les actions en garantie : Crestar Ltd. c. Canadian National Railway Co., p. 1200; Guns N’Roses Missouri Storm inc. c.Productions musicales Donald K.

Donald inc., (QC CA), [1994] R.J.Q. 1183 (C.A.), p. 1187. La nécessité de porterattention au critère de connexité constitue une indication supplémentaire de la portée limitée de l’art. 3139 C.c.Q.

En effet, cettedisposition laisse, comme dans le cas de l’art. 222 C.p.c., un pouvoir discrétionnaire au juge qui peut décider de dissocier le recoursprincipal du recours en garantie. [Je souligne.] [57] En l'espèce, cependant, la condition de la connexité sur laquelle insiste ce passage est remplie, l'obligation pour le tribunal destatuer sur la garde des enfants découlant de la loi (art. 514 C.c.Q.), qui établit ainsi le caractère incident d'une demande qui, par sanature même, est liée au réaménagement des arrangements familiaux consécutifs à une séparation.

Il paraît donc naturel d'interpréterl'article 3146 C.c.Q. dans un sens qui concorde avec l'article 3139 C.c.Q. et de conclure que la compétence sur l'instance en séparation decorps s'étend à cet accessoire indissociable qu'est la garde des enfants.

On pourrait difficilement nier l'opportunité, en principe, de faireen sorte que cette question (comme les autres mesures accessoires) soit décidée par le tribunal qui doit statuer sur la séparation de corps. [58] C'est d'ailleurs l'avis qu'on retrouve dans les commentaires du ministre de la Justice sur le Code civil du Québec, à propos del'article 3146 : Cet article, de droit nouveau, ajoute à la compétence fondée sur le domicile, déjà prévue par l'article 3141, celle fondée sur la résidence.

L'autorité saisie de l'action principale a également compétence sur les mesures accessoires telles la dissolution du régime matrimonial,l'obligation alimentaire et la garde des enfants.

L'article retient l'idée que la séparation de corps est un moyen destiné à organiser les rapports d'un ménage désuni; aussi, paraît-il normal que des époux qui résident au Québec puissent s'adresser aux autorités québécoises, même s'ils n'y ont pas établi leur domicile. [27] [Je souligne.] [ 59 ] C'est également ce qu'écrit le professeur Glenn : 85. […] L'autorité saisie de l'action principale [en séparation de corps] aura également compétence sur les mesures accessoires telles la dissolution du régime matrimonial, l'obligation alimentaire et la garde des enfants. [28] [ 60 ] Le professeur Emanuelli adopte le même point de vue : 182. En matière de séparation de corps, l'

article 3146 prévoit la compétence des autorités québécoises lorsque l'un des époux est domicilié ou réside au Québec au moment de l'introduction de l'action. […] Les autorités québécoises compétentes pour connaître de l'action principale en séparation seront également compétentes pour adopter des mesures accessoires en matière d'aliments ou de garde. […] [29] [Renvois omis.] [ 61 ] Parallèlement, le ministre explique que l'

article 3142 C.c.Q. ne vise que les demandes de garde d'enfants présentées en dehors du cadre d'une instance en séparation [30] . Il écrit là-dessus que : Cet article, de droit nouveau, s'inspire de la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants de La Haye qui a été mise en œuvre au Québec par le

chapitre A-23.01 des Lois refondues. Il établit une concordance, en ce qui concerne la compétence juridictionnelle, avec l'article 3093 relatif à la loi applicable à la garde. Il ne vise que les demandes de garde indépendantes des actions en séparation de corps ou en divorce . […] [31] [Je souligne.] [ 62 ] Le professeur Glenn opine dans le même sens : 81. […]

L'article 3142 ne vise, cependant, que les demandes de garde indépendantes des actions en séparation de corps ou en divorce. [32] [Je souligne.] [ 63 ] On peut noter que les professeurs Castel et Talpis [33] de même que Goldstein et Groffier ont exprimé quelques doutes sur la question de savoir si la garde des enfants peut être considérée comme un accessoire ou un incident de la séparation de corps au sens de l'

article 3146 C.c.Q. [34] . L'on peut voir en effet une difficulté dans le fait que si la compétence reconnue par cette disposition s'étend à la garde des enfants, il se pourrait techniquement que le tribunal ait compétence sur la garde d'enfants qui ne résideraient pas avec le parent demandeur, mais avec l'autre, dans un état étranger ou qui ne seraient pas domiciliés ici quoiqu'ils puissent s'y trouver physiquement (ce qui, on le verra plus tard, est le cas en l'espèce). Cela dit, le tribunal pourrait en pareil cas user de l'

article 3135 C.c.Q. pour décliner compétence sur la question de la garde. [ 64 ] La jurisprudence sur le sujet des articles 3142 et 3146 C.c.Q. n'est pas très abondante, mais la tendance, en Cour supérieure, va dans le sens des propos du ministre, encore que de façon parfois implicite : la demande de garde indépendante, qui se fait hors du contexte de l'action en séparation, est réglée par l'article 3142 C.c.Q. , tandis que la demande formulée dans le cadre d'une telle action l'est par l'article 3146 C.c.Q. [35] .

Le point de vue n'est pas unanime (encore que les discussions à ce sujet soient rares) [36] , mais il paraît dominer. Il a du reste été avalisé dans Droit de la famille — 3507 [37] , paragr. 15, où, parlant des articles 3093 et 3142 C.c.Q. , notre cour écrit en obiter (et sans discussion autre qu'un renvoi aux commentaires du ministre et aux écrits du professeur Glenn) que « [c]es articles [38] […] visent les demandes de garde indépendantes des actions en séparation de corps ou en divorce ».

La chose est sans doute encore discutable en ce qui concerne l'article 3093 C.c.Q. , mais l'affaire paraît entendue en ce qui concerne l'article 3142 C.c.Q. [ 65 ] Finalement, il faut noter aussi que la jonction de la compétence principale sur la séparation de corps et de la compétence accessoire sur la garde des enfants (ou les autres mesures accessoires) fait écho à la situation qui existe en matière de divorce [39] (voir notamment les articles 3 et 4 de la

Loi sur le divorce ), étant entendu que le tribunal peut déférer la question de la garde au tribunal d'une autre province, à certaines conditions ( art. 6 , la situation s'apparentant à une sorte d'exception de forum non conveniens , encore que de façon limitée [40] ). Le législateur québécois n'ayant pas légiféré dans un vacuum, on peut en inférer que, pour des raisons de cohérence juridictionnelle, il avait l'intention de suivre le modèle de la

Loi sur le divorce , ne serait-ce que pour éviter la fragmentation de ce qui constitue, ainsi que je l'indiquais plus haut, une même instance (voir supra , paragr. [49]). [ 66 ] Bref, pour toutes ces raisons, je suis d'avis que l'

article 3146 C.c.Q. , implicitement mais nécessairement, confère aux tribunaux québécois, dans la foulée de leur compétence sur la séparation de corps (dont le facteur de rattachement est le domicile ou la résidence de l'un des époux), une compétence sur la garde des enfants. Cela signifie que, dans les cas où les articles 3142 et 3146 ne désignent pas un même for, la compétence des autorités québécoises sur la garde peut découler de l'

article 3146 seulement. [ 67 ] Cette interprétation, qui a l'atout de la simplicité, n'est pas sans soulever quelques difficultés, on l'a vu : ainsi, elle pourrait avoir pour effet d'étendre la compétence québécoise à des enfants qui ne seraient pas domiciliés au Québec et qui n'y résideraient pas ou, même, pourraient ne pas s'y trouver; par ailleurs, elle occulte la question du déplacement illicite des enfants. Je crois cependant que ces problèmes, qui sont réels, doivent se résoudre par le recours à la théorie du forum non conveniens , que consacre l'

article 3135 C.c.Q. [ 68 ] Il faut d'ailleurs aborder maintenant cette question, que l'appelant a expressément plaidée.

* * [69] La juge de première instance a disposé en ces termes de l'argument lié au forum non conveniens : [24] Ainsi, Monsieur plaide que dans ces circonstances, même si les tribunaux québécois ont compétence, ils devraient déclinercompétence. Selon lui, les autorités algériennes sont mieux à même de trancher le litige. Il invoque l'article 3135 C.c.Q. : 3135.

Bien qu'elle soit compétente pour connaître d'un litige, une autorité du Québec peut, exceptionnellement et à la demande d'unepartie, décliner cette compétence si elle estime que les autorités d'un autre État sont mieux à même de trancher le litige. [Soulignements du Tribunal] [25] Le Tribunal rejette cette proposition. Les tribunaux québécois sont en mesure de trancher les questions soulevées par le présentlitige. [26] Il est vrai que Madame n'a pas tenté de s'adresser aux tribunaux algériens. Elle a fui. Elle affirme qu'elle ne voyait aucun espoirpour elle et ses enfants dans ce pays.

Elle rapporte que Monsieur menaçait toujours de la mettre à la rue et lui répétait qu'elle n'était riensans lui. Il est vrai aussi que Madame, Monsieur et les enfants sont nés et ont vécu en Algérie jusqu'au départ non autorisé de Madame. [27] Le Tribunal ne peut en conclure pour autant que les tribunaux algériens sont en meilleure position que les tribunaux québécoispour connaître du litige. [70] Soit dit très respectueusement, je me permets de ne pas partager ce point de vue. [71]

L'article 3135 C.c.Q., que je reproduis de nouveau par commodité, dispose que : 3135. Bien qu'elle soit compétente pourconnaître d'un litige, une autorité duQuébec peut, exceptionnellement et à lademande d'une partie, décliner cettecompétence si elle estime que lesautorités d'un autre État sont mieux àmême de trancher le litige. 3135.

Even though a Québec authorityhas jurisdiction to hear a dispute, it mayexceptionally and on an application by aparty, decline jurisdiction if it considersthat the authorities of another countryare in a better position to decide. [72] On connaît les règles et critères qui président à l'exercice par le tribunal du pouvoir exceptionnel et discrétionnaire que luiconfère cette disposition : ils ont été exposés dans l'arrêt Oppenheim Forfait GmbH c. Lexus Maritime inc.[41] et avalisés par la Coursuprême dans Spar Aerospace ltée c. American Mobile Satellite[42].

Il n'est d'ailleurs pas inutile de citer ici les commentaires du jugeLeBel, au nom de la Cour, qui montrent bien la perspective dans laquelle doit être considéré l'article 3135 C.c.Q. : 69

Sous réserve de l’obligation pour la

partie qui invoque la doctrine de présenter une demande de rejet d’action, deux élémentsessentiels ressortent du texte de l’art. 3135 : sa nature exceptionnelle et l’exigence qu’un autre État soit mieux à même de trancher lelitige (voir E. Groffier, La réforme du droit international privé québécois : supplément au Précis de droit international privé québécois(1993), p. 130). 70 Ces deux caractéristiques de la doctrine du forum non conveniens, énoncées à l’art. 3135, sont conformes à l’exigence decommon law énoncée par la Chambre des lords dans l’arrêt de principe Spiliada Maritime Corp. c.

Cansulex Ltd., [1987] 1 A.C. 460,p. 476, et par notre Cour dans les arrêts Amchem, précité, p. 919-921, et Holt Cargo, précité, par. 89. Dans l’arrêt Holt Cargo, notreCour a interprété l’art. 50 de la

Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. 1985, ch. F-7, lequel comporte essentiellement les deux mêmesexigences. Voici le texte : 50.

(1) La Cour a le pouvoir discrétionnaire de suspendre les procédures dans toute affaire :

a) au motif que la demande est en instance devant un autre tribunal;

b) lorsque, pour quelque autre raison, l’intérêt de la justice l’exige. En l’espèce, je reconnais, comme l’intimée, que la juge des requêtes n’a pas commis d’erreur en concluant qu’aucune autre juridictionn’était manifestement plus appropriée que le Québec et que l’exercice exceptionnel de ce pouvoir n’était pas justifié. 71 S’agissant de la première exigence, de nombreuses décisions ont établi les critères pertinents dont il faut tenir compte pourdécider si les autorités d’un autre État doivent être mieux à même de trancher le litige.

La juge des requêtes (au par. 18) s’est reportéeaux dix critères que la Cour d’appel du Québec a énumérés récemment dans l’arrêt Lexus Maritime inc. c. Oppenheim Forfait GmbH, (QC CA), [1998] A.Q. no 2059 (QL), par. 18, dont aucun n’est déterminant en soi : 1) le lieu de résidence des parties et des témoins ordinaires et experts; 2) la situation des éléments de preuve; 3) le lieu de formation et d’exécution du contrat; 4) l’existence d’une autre action intentée à l’étranger; 5) la situation des biens appartenant au défendeur; 6) la loi applicable au litige;

7) l’avantage dont jouit la demanderesse dans le for choisi; 8) l’intérêt de la justice; 9) l’intérêt des deux parties; 10) la nécessité éventuelle d’une procédure en exemplification à l’étranger. […] 75 Les appelantes Motient et Viacom prétendent néanmoins qu’il n’est pas opportun que les tribunaux appliquent unraisonnement qui oblige le requérant à établir l’existence du « tribunal le plus approprié », puisque de cette manière il est pratiquementimpossible de modifier le ressort choisi par le demandeur. Je ne peux admettre la prémisse de l’argument des appelantes.

Aux pages911-912 de l’arrêt Amchem, précité, le juge Sopinka a admis qu’en matière de commerce international, il arrive souvent que plusieurstribunaux soient également commodes ou appropriés pour connaître de l’action, sans qu’aucun ne se démarque avantageusement. Il asemblé admettre, à la p. 931, qu’il existe alors une présomption en faveur du tribunal choisi par le demandeur, qui l’emporte par défaut siaucun autre tribunal n’est nettement préférable. 76 La jurisprudence québécoise récente confirme cette analyse.

Dans l’arrêt Lexus Maritime, précité, par. 19, la Cour d’appeldu Québec a conclu que : « … s’il ne se dégage pas une impression nette tendant vers un seul et même forum étranger, le tribunaldevrait alors refuser de décliner compétence particulièrement lorsque les facteurs de rattachement sont contestables » (notes en bas de page omises) (cité dans Matrox Graphics Inc. c. Ingram Micro Inc., C.S. Montréal, no 500-05-066637-016, 28 novembre 2001, AZ-50116899, J.E. 2002-688, par. 23, la juge Morneau; Consortium de la nutrition ltée c.

Aliments Parmalat inc., [2001] J.Q. no 104 (QL) (C.S.), par. 18, le juge Tessier; et Encaissement de chèque Montréal ltée c. Softwise inc., [1999] J.Q. no 200 (QL) (C.S.), lejuge Grenier, par. 34). 77 Par ailleurs, il ne faut pas perdre de vue que dans l’application de l’art. 3135, le pouvoir discrétionnaire de refuser deconnaître de l’action selon le forum non conveniens ne doit être exercé par le juge des requêtes ou du procès que de manièreexceptionnelle. Ce caractère exceptionnel se retrouve dans le libellé de l’art. 3135 et ressort également de la jurisprudence.

Notammentdans Amchem, précité, p. 931, le juge Sopinka a souligné que la première étape du critère applicable à une demande d’injonction contreles poursuites énoncé dans SNI Aérospatiale c. Lee Kui Jak, [1987] 3 All E.R. 510 (C.P.), qui consiste à se demander si le tribunal interneest le tribunal logique, doit être modifié lorsque le tribunal est saisi d’une demande de suspension fondée sur le motif du forum nonconveniens : Selon ce critère, [le critère du forum non conveniens] le tribunal doit décider si un autre tribunal est nettement plus approprié.

Cettemodification a pour effet dans les cas de demande de suspension que lorsque aucun tribunal n’est le plus approprié, le tribunal internel’emporte ipso facto et refuse la suspension, à la condition d’être un tribunal approprié. [Je souligne.] 78 Le raisonnement du juge Sopinka est compatible avec l’analyse des tribunaux du Québec dans l’affaire Lamborghini(Canada) Inc. c.

Automobili Lamborghini S.P.A., (QC CA), [1997] R.J.Q. 58, p. 67-68, où la Cour d’appel a décrit lanature de l’art. 3135 : L’article 3135 C.C.Q. n’établit pas une règle souveraine de discrétion judiciaire, celle-ci demeurant subordonnée aux règles decompétence fixées par la loi et accessoire à celle-ci. Cependant, le mécanisme mis sur pied établi par l’article 3135 reste souple. Il n’énumère pas spécifiquement des facteurs immuables oulimitatifs, mais laisse le tribunal juger les circonstances.

S’il conclut que le défendeur a établi clairement que l’ensemble descirconstances de l’affaire permettent de conclure qu’une cour étrangère ou celle d’une autre province constitue un forum mieuxapproprié, il pourra arrêter la poursuite au Québec en décidant qu’elle doit être plutôt engagée ou continuée à l’extérieur du ressortterritorial des tribunaux québécois. L’application de l’article 3135 C.C.Q. suppose que le défendeur a été correctement assigné devant lefor québécois.

Une fois ceci fait, il lui laisse une occasion de se soustraire à cette compétence en quelque sorte naturelle, établie selonles facteurs de rattachement légaux, pour réclamer le renvoi devant un tribunal extérieur, s’il peut démontrer la plus grande convenancede celui-ci. Elle ne permet toutefois pas la création d’une compétence qui n’existerait pas autrement, mais plutôt des restrictionsponctuelles à la compétence résultant de l’application des facteurs de rattachement reconnus par la loi. (Cité également dans la décision Barré c. J.J. MacKay Canada ltée, C.S.

Longueuil, (QC CS), no 505-17-000355-984, 28 septembre 1998, J.E. 99-27, p. 6.) 79 La doctrine est aussi d’avis que la règle du forum non conveniens ne doit s’appliquer que de manière exceptionnelle. Dans« Interprétation des règles du droit international privé », loc. cit., les professeurs Talpis et Castel font remarquer à la p. 902 : Il faut partir du principe que le choix du tribunal par le demandeur ne doit être écarté qu’exceptionnellement, lorsque le défendeur seraitexposé à subir une injustice sévère à la suite de ce choix.

Le tribunal québécois doit s’efforcer de rechercher un équilibre entre lesavantages et les inconvénients pour les parties qui résultent du choix fait par le demandeur du tribunal québécois. Ce n’est que si cetéquilibre est rompu en faveur du tribunal étranger qu’il doit décliner sa compétence. [Je souligne.] 80 En l’espèce, comme je ne trouve aucune erreur de la part de la juge des requêtes, je ne vois donc aucune raison d’intervenirdans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire.

Comme le juge Binnie l’a fait observer dans l’arrêt Holt Cargo, précité, par. 98 : En résumé, le juge de première instance a tenu compte des facteurs pertinents pour conclure que la Cour fédérale était le tribunalcompétent pour régler la réclamation de l’intimée. Il n’a commis aucune erreur de principe et n’a pas refusé « de tenir compte d’unélément prépondérant en l’espèce » : Harelkin c. Université de Regina, (CSC), [1979] 2 R.C.S. 561, p. 588; Friends ofthe Oldman River Society c. Canada (Ministre des Transports), (CSC), [1992] 1 R.C.S. 3, p. 77. En l’absence

d’erreur, nous n’avons pas le droit d’intervenir dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire. Voir également Sam Lévy & Associés Inc. c. Azco Mining Inc. , [2001] 3 R.C.S. 978, 2001 CSC 92 , par. 58 , et Lexus Maritime , précité, par. 16, où la Cour d’appel du Québec a fait remarquer : « . . . le tribunal de première instance possède une large discrétion ». 81 J’insiste sur la nature exceptionnelle de la doctrine du forum non conveniens . Comme les auteurs J. A. Talpis et S. L. Kath l’ont indiqué dans leur

article intitulé « The Exceptional as Commonplace in Quebec Forum Non Conveniens Law : Cambior , a Case in Point » (2000), 34 R.J.T. 761, en n’accordant aucune considération à l’exigence du « caractère exceptionnel », les tribunaux peuvent involontairement créer de l’incertitude et de l’inefficacité dans les affaires où des questions de droit international privé se posent, entraînant du coup des frais plus élevés pour les parties.

À mon avis, une telle incertitude pourrait gravement compromettre les principes de courtoisie, d’ordre et d’équité, principes mêmes dont les règles du droit international privé sont supposées favoriser la mise en œuvre. 82 Vu la nature exceptionnelle de la doctrine qui ressort du libellé de l’ art. 3135 C.c.Q. , et compte tenu que les décisions discrétionnaires ne sont pas facilement modifiées, j’estime que les appelantes n’ont pas établi les conditions qui auraient pu forcer la Cour supérieure du Québec à décliner sa compétence en raison du forum non conveniens . [ 73 ] L'

article 3135 C.c.Q. est donc d'usage exceptionnel et discrétionnaire; il autorise l'autorité québécoise à décliner compétence dans le seul cas où 1° il ressort clairement de l'application des dix critères développés dans l'arrêt Lexus Maritime qu'un autre tribunal est nettement mieux à même de trancher le litige et 2° le caractère exceptionnel de la situation milite également en ce sens. Ces deux conditions sont cumulatives – voir à ce propos l'étude que fait la Cour dans Stormbreaker Marketing and Productions Inc. c. Weinstock [43] .

L'on constate donc que la voie du forum non conveniens , mesure dérogatoire à la compétence ordinaire des autorités québécoises, est étroite. J'estime cependant qu'en l'espèce, il y a lieu de l'emprunter et de conclure que les tribunaux québécois doivent décliner compétence en faveur des tribunaux algériens.

L'examen des critères désigne nettement ce seul et même forum étranger, la situation étant par ailleurs exceptionnelle. [ 74 ] Reprenons d'abord les critères en question : 1) le lieu de résidence des parties et des témoins ordinaires et experts; 2) la situation des éléments de preuve; 3) le lieu de formation et d'exécution du contrat qui donne lieu à la demande; 4) l'existence et le contenu d'une autre action intentée à l'étranger et le progrès déjà effectué dans la poursuite de cette action; 5) la situation des biens appartenant au défendeur; 6) la loi applicable au litige; 7) l'avantage dont jouit la demanderesse dans le for choisi; 8) l'intérêt de la justice; 9) l'intérêt des deux parties; 10) nécessité éventuelle d'une procédure en exemplification à l'étranger. [ 75 ] Ces critères, dont la liste est assez complète sans être exhaustive, sont applicables aux affaires familiales, comme l'a déjà décidé la Cour dans G.M. c.

MA.F. [44] , mais nécessitent quelques adaptations, bien sûr, les litiges de cette nature se distinguant des litiges commerciaux dont il était question dans Lexus Martime ou Spar Aerospace . C'est ce qui ressort d'ailleurs de l'arrêt de la Cour dans M.I.B. c. M.-P.L. [45] . Il en va ainsi particulièrement des critères 3 (« lieu de formation et d'exécution du contrat »), 5 (« situation des biens appartenant au défendeur ») et 9 (« intérêt des deux parties »). Quant à ce dernier critère, on peut immédiatement souligner que s'y ajoute la question de l'intérêt des enfants, qui doit assurément être considéré.

C'est un critère que la Cour a déjà reconnu lorsque le problème de la garde surgit dans le contexte d'une instance en divorce impliquant conflit de fors [46] et, à mon avis, il n'y a pas lieu de décider autrement lorsqu'elle se pose, comme ici, dans le contexte d'une instance en séparation de corps. [ 76 ] Il va de soi par ailleurs que l'examen de ces critères repose sur le constat préliminaire que le tribunal étranger, dont on allègue qu'il serait le forum le plus approprié, est lui-même compétent sur le litige en vertu des règles qui le régissent (on verra à ce propos l'arrêt M.I.B. c.

M.-P.L. [47] , paragr. 36 à 39 ). [ 77 ] Qu'en est-il ici? [ 78 ] Rappelons d'abord que, ainsi que l'écrit le professeur Goldstein, « [l]'objectif fondamental que reflète la nature de tous ces facteurs consiste à favoriser une bonne administration de la justice au plan procédural, sans toucher la justice de fond » [48] , ajoutant : « c'est donc aussi dans cette perspective procédurale que l'on doit envisager tous les critères énumérés plus haut » [49] . [ 79 ] Ensuite, sous réserve de ce que j'indiquerai plus loin à propos de l'inexistence de l'institution de la séparation de corps en droit algérien, constatons que les tribunaux algériens auraient compétence sur toute affaire matrimoniale entre les parties, incluant la garde des enfants.

Cela n'est pas contesté. [ 80 ] Par ailleurs, quant au lieu de résidence des parties et de leurs témoins, si ce n'est de l'intimée elle-même, tous résident en

Algérie, là où s'est déroulée la vie conjugale et familiale jusqu'en décembre 2010. L'intimée, qui invoque certains mauvais traitements auxquels des tiers ont été mêlés, voudra peut-être faire témoigner ceux-ci ou faire témoigner ses propres parents. Ces personnes sont en Algérie. Même chose du côté de l'appelant, qui est lui-même domicilié en Algérie tout comme les témoins qu'il voudrait faire entendre.

L'intimée a un frère au Québec, mais rien dans le dossier n'indique que celui-ci aurait été témoin de faits qu'il puisse rapporter au tribunal et qui soient pertinents au litige, c'est-à-dire à la séparation ou à la garde des enfants.

Ce qui paraît sûr est que si les parties, qui elles- mêmes résident d'un côté et de l'autre de l'Atlantique, veulent faire entendre des témoins, ceux-ci seront en Algérie. [ 81 ] Les nouvelles techniques de communication permettent-elles de pallier cet éloignement? [ 82 ] Le juge Riordan soulignait récemment, dans Droit de la famille - 114039 [50] , que « grâce à la technologie moderne, l'éloignement des témoins ne crée aucun obstacle pour nos tribunaux, qui acceptent l'administration de la preuve par internet et visioconférence » (c'est d'ailleurs par téléphone qu'a témoigné l'appelant en l'instance).

Cela est vrai. Toutefois, ce mode de témoignage n'est pas l'idéal quand il s'agit d'apprécier la crédibilité des parties, surtout dans un dossier comme celui-ci, où elle est de toute première importance. Le téléphone, en particulier, a des faiblesses notoires pour toutes sortes de raisons qu'il n'est pas nécessaire d'expliquer [51] .

Et puis, si l'on doit recourir à la technologie des communications à distance que sont l'Internet (même en usant du logiciel « Skype ») ou la visioconférence, encore faut-il que l'on soit équipé pour le faire de l'autre côté, ce qui n'est nullement démontré en l'espèce et pourrait créer des difficultés dont nous n'avons aucune idée. [ 83 ] De même, s'il est des éléments de preuve documentaire ou matérielle, c'est en Algérie qu'ils se trouvent et, dans le cas des premiers, ils nécessiteraient une traduction pour pouvoir être produits et compris des tribunaux québécois. [ 84 ] Quant « au lieu de formation et d'exécution du contrat », adaptant l'exigence aux circonstances, je dirai simplement que la preuve révèle ce qui suit, sans contestation du reste : le mariage a été contracté en Algérie, où les parties et leurs enfants sont nés et ont toujours vécu jusqu'à ce que l'intimée, sans prévenir l'appelant, déménage au Canada et y déplace illicitement les enfants.

Sur ce dernier point, la situation tranche nettement avec celle des parties dans G.M. c. M.A.F. [52] . Dans cette affaire (qui concerne un divorce), la mère s'était établie au Québec (d'où elle était originaire) avec les enfants (nés au Québec), et ce, avec le consentement du père. Elle tranche également avec la situation sur laquelle se penchait la Cour suprême dans W. (V.) c.

S. (D.) [53] , où il ne s'agissait pas d'un déplacement illicite de l'enfant, dont le père, déménagé au Québec, avait la garde en vertu d'un jugement américain (cet arrêt de la Cour suprême concerne par ailleurs des règles antérieures à l'entrée en vigueur du Code civil du Québec ). [ 85 ]

Malgré certaines ressemblances, l'espèce se distingue aussi de celle qui était en cause dans Droit de la famille – 2223 [54] . Dans cette affaire, la mère, québécoise d'origine qui désire se réétablir au Québec (elle résidait auparavant au Pérou, pays qui n'adhère pas à la Convention de la Haye sur l'enlèvement international d'enfants), la mère, donc, craignant le refus, la confrontation et la violence du père, revient ici à l'insu de ce dernier, avec les enfants. Elle y intente une action en séparation de corps et demande la garde des enfants.

Le père demande de son côté à la Cour supérieure de décliner compétence. Comme en l'espèce, le juge conclut que Madame est désormais domiciliée au Québec, que les enfants, qui résident avec elle, le sont également et qu'en conséquence, les tribunaux québécois ont compétence sur l'action en séparation de corps et la garde des enfants. Le juge examine ensuite l'

article 3135 C.c.Q. et conclut au rejet de l'exception déclinatoire, en insistant sur le fait que les parties se sont mariées au Québec et y ont signé leur contrat de mariage; il souligne aussi que leurs enfants, citoyennes canadiennes et détentrices d'un passeport canadien, sont nées au Québec et y ont vécu pendant quelques années après leur naissance avant de déménager au Pérou, d'où la mère les avait ramenées. Ce n'est pas le cas dans le présent dossier. [ 86 ] Enfin, a contrario , on peut citer aussi le jugement de la Cour supérieure dans Droit de la famille – 114039 [55] .

Le juge refuse de décliner compétence sur l'action en divorce intentée par le père, qui demande également la garde des enfants, alors que c'est la mère qui a déplacé les enfants illicitement au Rwanda. Dans cette affaire, les enfants, nés au Québec alors que leurs parents s'y étaient établis, y avaient vécu pendant plus d'une dizaine d'années avant leur déplacement illicite au Rwanda.

Comme on le voit, la situation est bien différente ici, alors que les parties et leurs enfants n'avaient aucun rapport avec le Canada ou le Québec avant décembre 2010 et n'y étaient même jamais venus. [ 87 ] Quant au quatrième critère, qui concerne l'existence et le contenu d'une autre action intentée à l'étranger et le progrès déjà effectué dans la poursuite de cette action, voici ce qu'on peut en dire. À ce que l'on sache, l'appelant n'a intenté aucune procédure de divorce en Algérie et n'a accompli aucune autre démarche de divorce.

Aucune action n'est pendante en Algérie relativement à la situation matrimoniale ou familiale des parties. Par contre, on sait qu'à la demande de l'appelant (voir supra , paragr. [13]), jugement a été prononcé par un tribunal algérien ordonnant à l'intimée de « réintégrer le domicile habituel aux diligences du demandeur […] personnellement » [56] . Les conclusions de ce jugement (dont on imagine mal qu'il puisse être rendu exécutoire ici, vu les termes de l'

article 3155 C.c.Q. ) ne visent pas les enfants. L'existence de ce jugement, ici, n'a pas d'effet particulier. [ 88 ] Qu'en est-il cependant du jugement pénal prononcé par les tribunaux algériens, déclarant l'intimée coupable du délit d'abandon de famille et lui infligeant une peine de deux mois de prison assortis d'une réparation monétaire envers l'appelant? Comme on l'a vu précédemment (voir supra , paragr. [13] in fine ), l'intimée a reconnu et la juge de première instance a conclu que ce jugement pénal avait été obtenu à l'initiative des autorités de l'école que fréquentait l'aînée des enfants.

Le texte du jugement et la réparation civile qui y est ordonnée pourraient cependant laisser croire le contraire, au premier abord, mais j'estime qu'il y a lieu de s'en tenir ici à la détermination factuelle de la juge de première instance, ne serait-ce qu'en raison de l'admission de l'intimée. [ 89 ] Cela dit, que l'appelant ne soit pas à la source de ce jugement ne change pas le fait que l'intimée est sous le coup de ce jugement pénal.

Cependant, selon ce qu'explique l'experte Bensalem [57] , elle pourrait en demander la rétractation, encore que dans un délai assez court dont le point de départ n'est pas précisé clairement. [ 90 ] Quoi qu'il en soit, l'existence de ce jugement n'a pas à être considérée dans le cadre de l'examen du quatrième critère applicable, bien qu'il soit pertinent au

chapitre du critère 9 (intérêt des parties). [ 91 ] Bref, quant à ce quatrième critère, il n'indique pas grand-chose, que ce soit dans un sens ou dans l'autre, sachant tout de même que les tribunaux algériens auraient compétence sur tout litige familial entre les parties.

[ 92 ] Le cinquième critère concerne « les biens du défendeur » et, en l'occurrence, les biens des parties. Celles-ci, selon les allégations de la procédure d'instance, sont mariées sous le régime de la société d'acquêts et tous leurs biens, incluant ceux du « patrimoine familial » dont on réclame le partage dans l'action en séparation de corps, sont en Algérie (à l'exception des quelques biens que l'intimée a acquis depuis la séparation et son arrivée au Canada). [ 93 ] Ceci nous amène au sixième critère, qui concerne la loi applicable au litige.

Comme on le verra, ce facteur revêt ici une importance particulière. [ 94 ] Il faut considérer en effet que la séparation des parties sera, sur le fond, même si elle est entendue par la Cour supérieure du Québec, régie par le droit algérien, conformément à l'

article 3090 C.c.Q. : 3090. La séparation de corps est régie par la loi du domicile des époux. Lorsque les époux sont domiciliés dans des États différents, la loi du lieu de leur résidence commune s'applique ou, à défaut, la loi de leur dernière résidence commune ou, à défaut, la loi du tribunal saisi. Les effets de la séparation de corps sont soumis à la loi qui a été appliquée à la séparation de corps . 3090. Separation from bed and board is governed by the law of the domicile of the spouses.

Where the spouses are domiciled in different countries, the applicable law is the law of their common residence or, failing that, the law of their last common residence or, failing that, the law of the court seised of the case. The effects of separation from bed and board are subject to the law governing the separation . [Je souligne.] [ 95 ] En l'espèce, les parties n'ayant plus de domicile ni de résidence commune et étant maintenant domiciliées (ou au moins résidante, dans le cas de l'intimé

e) dans des états différents, c'est la loi de leur dernière résidence commune, c'est-à-dire celle de l'Algérie, qui régira la séparation de corps et ses effets, conformément au second alinéa de l'

article 3090 [58] . Je note en passant que si l'on devait considérer que l'intimée, à cause de son statut précaire au pays, ne peut y être domiciliée et que cela l'empêche d'avoir, sur le plan juridique, l'intention d'y faire son principal établissement, de sorte qu'elle serait toujours domiciliée en Algérie, la solution serait la même, puisque le premier alinéa de l'

article 3090 C.c.Q. dicterait alors également l'application du droit algérien. [ 96 ] En outre, la question de la garde des enfants appelle elle aussi l'application du droit algérien, que ce soit à

titre d'« effet de la séparation de corps », selon l'interprétation que certains (dont le ministre de la Justice du Québec [59] ) donnent au troisième alinéa de l'

article 3090 C.c.Q. , soit en vertu de l'

article 3093 C.c.Q. , selon l'interprétation que d'autres suggèrent [60] : 3093. La garde de l'enfant est régie par la loi de son domicile. 3093. Custody of the child is governed by the law of his domicile. [ 97 ] Il va de soi que le domicile des enfants est celui qui précède leur déplacement illicite. [ 98 ] Voilà qui s'ajoute aux éléments qui, déjà, favorisent le for algérien, et plus encore quand on constate que, selon ce qui ressort de la preuve, la séparation de corps n'existe pas en droit algérien, qui ne connaît pas cette institution juridique.

C'est ce que confirment les parties à l'audience devant notre cour. C'est donc dire que l'action en séparation de corps de l'intimée est vouée à l'échec et que les autorités québécoises, en l'occurrence la Cour supérieure, ne pourront que la rejeter et rejeter tous ses accessoires. Si tant est que subsiste alors la demande de garde des enfants, celle-ci deviendrait alors une demande indépendante, ce qui commanderait alors immédiatement que la Cour supérieure, non par application de l'

article 3135 C.c.Q. mais en raison de l'

article 3142 C.c.Q. , décline compétence en faveur des autorités de l'Algérie, lieu du dernier domicile des enfants avant leur déplacement illicite. Et si, pour une raison ou une autre (par exemple l'

article 3136 C.c.Q. ), la Cour supérieure décidait malgré tout d'entendre le litige sur la garde, elle devrait appliquer alors le droit algérien. [ 99 ] Or, bien qu'un tribunal québécois n'ait pas à décliner compétence pour l'unique raison que le droit étranger s'applique devant lui [61] , il doit tout de même tenir compte de cet élément dans son examen de l'opportunité d'user de l'

article 3135 C.c.Q. En l'espèce, on devra convenir qu'il y a à cet égard une circonstance qu'on peut qualifier d'exceptionnelle et qui, sans nécessairement l'emporter à elle seule, fait certainement pencher la balance du côté du for algérien. Et cela sans compter que le droit algérien comporte des spécificités qui sont étrangères au droit québécois et que ne manieront pas aisément les tribunaux de la province. Cette absence de familiarité avec le droit étranger ne peut être ignorée. [ 100 ] Qu'en est-il maintenant de « l'avantage dont jouit la demanderesse dans le for choisi »?

Là encore, cet avantage est surtout de nature procédurale ou pratique. Or, selon le rapport et les explications fournies par l'experte Bensalem, le droit algérien, quoiqu'il ne reconnaisse pas la séparation de corps, reconnaît le divorce, que l'épouse peut réclamer en justice pour diverses raisons, dont un « désaccord persistant entre les époux » [62] , ce qui paraît certainement être le cas ici.

Elle aurait également le droit de réclamer le divorce – et de l'obtenir –, sans l'accord de son conjoint et sans motif particulier, à condition de verser un montant (dit « khol'â ») qui ne peut dépasser celui de sa « dot de parité ». Selon ce qu'on comprend du témoignage de l'experte Bensalem, la procédure suivie en pareil cas par le tribunal offre les garanties d'équité requises à l'épouse et serait similaire à celle du système français [63] .

Aucune preuve contraire n'a été faite. [ 101 ] Pèse bien sûr sur la tête de l'intimée le jugement pénal prononcé contre elle (voir supra , paragr. [13] et [90]), mais dont elle aurait cependant la possibilité de demander la rétractation, comme on l'a vu précédemment (encore que l'on ne sache pas précisément ce qui subsiste de cette possibilité au moment où le présent arrêt sera rendu ni ce que sont, réalistement, ses chances de succès, la seule preuve au dossier faisant tout simplement état de l'existence d'un droit de demander la rétractation).

[ 102 ] Il est certain qu'il est plus facile pour l'intimée, qui réside au Québec, d'intenter ici ses procédures plutôt que de retourner en Algérie. De plus, compte tenu de son statut précaire au Canada, qu'elle pourrait perdre si elle quitte ce pays, même temporairement, elle a tout intérêt à ester en justice sur place. Comme elle semble avoir peu de moyens, cela paraît également plus avantageux. On peut supposer en effet qu'elle bénéficiera ici de l'aide juridique (dont rien n'indique qu'elle existe, sous une forme ou une autre, en Algérie – en fait, nous en ignorons tout).

Ce sont là tous des facteurs que la Cour a considérés dans M.I.B. c. M.-P.L. [64] , refusant de décliner compétence en vertu de l'

article 3135 C.c.Q. (je reviendrai ultérieurement sur cet arrêt – voir infra , paragr. [132]). [ 103 ] Cela dit, considérant le fait que son action en séparation est vouée à l'échec pour les raisons que j'ai déjà expliquées, cet avantage du for paraît bien artificiel. Et si subsistait néanmoins sa demande relative à la garde des enfants, elle n'y gagnerait rien, puisque, conformément à l'

article 3142 C.c.Q. , tel qu'interprété par la jurisprudence, les autorités québécoises ne seraient pas compétentes. [ 104 ] Cet avantage risque aussi d'être neutralisé complètement, en ce qui concerne les mesures pécuniaires afférentes à la séparation de corps, par le fait que (et je considère ici immédiatement le d

[…]