2012 QCCA 985, 2012 QCCA 985

Construction Delaumar inc. c. Verrières Val des arbres inc. (Séquestre de) 2012 QCCA 985 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-020125-092 500-09-020139-093 (540-11-004364-065) DATE : 29 MAI 2012 CORAM : LES HONORABLES PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. N o : 500-09-020125-092 DANS L'AFFAIRE DE LA MISE SOUS SÉQUESTRE DE : LES VERRIÈRES VAL DES ARBRES INC. : CONSTRUCTION DELAUMAR INC. BÉTON PROVINCIAL LTÉE FÉNERGIC INC. MATÉRIAUX COUPAL INC. LES TOITURES HOGUE INC.

ISOLATION MULTI ÉNERGIE LES ENTREPRISES CHARLES MAISONNEUVE LTÉE LES ENTREPRISES BITECHNIQUE INC. CONSTRUCTION MÉGAFORME INC. APPELANTES – intimées c. RAYMOND CHABOT INC., en sa qualité de séquestre intérimaire aux biens de Les Verrières Val des Arbres inc. INTIMÉE – séquestre requérant et

LE GROUPE T.E.Q. INC. 3428265 CANADA INC. PLACEMENTS BATRIE INC. STRUCTECH ALUMINIUM INC. 154319 CANADA INC. CONSTRUCTION TÉMIS INC. 9096-3927 QUÉBEC INC. (STE-FAN AIR) DÉCOR TAPIS ÉMARD INC. GASTON OUELLET & FILS LES PORTES J.P.R. INC. GUAY INC. CONSTRUCTION PIETRA INC. 3477592 CANADA INC. PAUL RABY LES CONSULTANTS GÉNIPLUS INC. MATÉRIAUX CAMPI INC. LES MÉTAUX TREMBLAY INC. INSPEC-SOL INC. CENTRE DE LOCATION RAVARY (LAVAL) LTÉE MONTRÉAL NORD CIMENT TERRAZZO & TUILES CIE LTÉE SECUTEL INC. TENDANCES ET CONCEPTS INC. CONSTRUCTECH ST-HILAIRE INC. CONSTRUCTION VALEUR+ 2002 INC. SOCIÉTÉ DE GESTION DOUCET INC.

ARMATURES BOIS-FRANCS INC. MANOIR FORGER INC. PROTECTION INCENDIE IDÉAL INC. INTIMÉS – intimés No : 500-09-020139-093 DANS L'AFFAIRE DE LA MISE SOUS SÉQUESTRE DE : LES VERRIÈRES VAL DES ARBRES INC. : STRUCTECH ALUMINIUM INC. APPELANTE – intimée c, RAYMOND CHABOT INC., en sa qualité de séquestre intérimaire aux biens de Les Verrières des Arbres inc. INTIMÉE – séquestre requérant et

CONSTRUCTION DELAUMAR INC. BÉTON PROVINCIAL LTÉE FÉNERGIC INC. MATÉRIAUX COUPAL INC. LES TOITURES HOGUE INC. ISOLATION MULTI ÉNERGIE LES ENTREPRISES CHARLES MAISONNEUVE LTÉE LES ENTREPRISES BITECHNIQUE INC. CONSTRUCTION MÉGAFORME INC. LE GROUPE T.E.Q. INC. 3428265 CANADA INC. PLACEMENTS BATRIE INC. 154319 CANADA INC. CONSTRUCTION TÉMIS INC. 9096-3927 QUÉBEC INC. DÉCOR TAPIS ÉMARD INC. GASTON OUELLET & FILS LES PORTES J.P.R. INC. GUAY INC. CONSTRUCTION PIETRA INC. 3477592 CANADA INC. PAUL RABY LES CONSULTANTS GÉNIPLUS INC. MATÉRIAUX CAMPI INC. LES MÉTAUX TREMBLAY INC. INSPEC-SOL INC.

CENTRE DE LOCATION RAVARY (LAVAL) LTÉE MONTRÉAL NORD CIMENT TERRAZZO & TUILES CIE LTÉE SECUTEL INC. TENDANCES ET CONCEPTS INC. CONSTRUCTECH ST-HILAIRE INC. CONSTRUCTION VALEUR+ 2002 INC. SOCIÉTÉ DE GESTION DOUCET INC. ARMATURES BOIS-FRANCS INC. MANOIR FORGER INC. PROTECTION INCENDIE IDÉAL INC. INTIMÉS – intimés ARRÊT

[ 1 ] Les appelantes se pourvoient contre deux jugements rendus les 26 juin et 13 octobre 2009 par la Cour supérieure, district de Laval (l'honorable Kirkland Casgrain), qui a accueilli la requête pour approbation de l'état de collocation dressé par le séquestre intérimaire Raymond Chabot inc.,

partie intimée; [ 2 ] Pour les motifs du juge Bouchard, auxquels souscrivent les juges Dalphond et Hilton; LA COUR : [ 3 ] REJETTE les deux appels avec dépens. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. Me Éric Lalanne et Me Xavier Lafontaine De Grandpré Chait Pour les appelantes Construction Delaumar inc. et al. Me Henri Cantin et Me Jean-François Cliche Cantin Cantin Cliche avocat inc. Pour l'appelante Structech Aluminium inc. Me Mason Poplaw et Me Geneviève Bertrand Mc Carthy Tétrault Pour l'intimée Raymond Chabot inc.

Me Francis Gervais et Me Jean-Philippe Asselin Deveau, Bourgeois, Gagné, Hébert et associés Pour les intimées Le Groupe T.E.C. inc., 3428265 Canada inc. et Placements Batrie inc. Date d’audience : 13 décembre 2011 MOTIFS DU JUGE BOUCHARD [ 4 ] La question principale soulevée par le présent pourvoi porte sur la manière de distribuer les sommes d'argent provenant de la vente d'un immeuble, par un séquestre intérimaire nommé en vertu de l'

article 47 de la

Loi sur la faillite et l'insolvabilité [1] , entre les détenteurs d'hypothèques légales de la construction et les détenteurs d'hypothèques conventionnelles, lorsque ces sommes ne sont pas suffisantes pour payer tous les créanciers. [ 5 ] Deux théories s'opposent. [ 6 ] Selon les tenants de la première théorie, dite « théorie de la plus-value relative », il faut procéder à une ventilation pour établir, 1°) le montant du produit de la vente qui correspond au terrain et 2°) le montant du produit de la vente qui correspond aux travaux de construction. Ensuite, il faut colloquer les hypothèques conventionnelles sur la

partie du produit de la vente attribuée au terrain et les hypothèques légales de la construction sur le montant attribué à la plus-value donnée à l'immeuble. [ 7 ] C'est cette théorie que le juge de première instance a retenue et appliquée, faisant ainsi en sorte que les détenteurs d'hypothèques conventionnelles recevront 34,35 % du produit de la vente et les détenteurs d'hypothèques de la construction, 65,65 %, si la Cour retient elle aussi cette façon de voir les choses. [ 8 ] Selon les tenants de la seconde théorie, dite « théorie de la plus-value absolue » dont les appelants se font les porte-voix, l'hypothèque légale de la construction, comme toute autre hypothèque, grève l'ensemble de l'immeuble.

À la suite de la vente de celui-ci, le produit de réalisation doit donc être versé aux détenteurs d'hypothèques légales jusqu'à concurrence d'un montant équivalant à la plus- value apportée à l'immeuble, et ce, avant toute autre hypothèque. Appliquée au présent cas, cette théorie aura pour effet que les détenteurs d'hypothèques conventionnelles ne recevront rien. [ 9 ] Avant d'examiner plus en détail ces deux théories, il importe de rappeler

sommairement les faits même si ceux-ci ne sont pas

contestés. Les faits [ 10 ] Le 27 septembre 2004, Les Verrières Val des Arbres inc. (ci-après Verrières ) achète un terrain vacant afin d'y construire quatre bâtisses résidentielles de type multilogements sous forme de copropriété divise, chacune des bâtisses devant contenir 28 unités.

Les travaux débutent, mais il appert que Verrières n'a jamais réussi à avoir le financement recherché pour mener à terme son projet. [ 11 ] Le 6 octobre 2006, alors que l'état d'avancement des travaux est de l'ordre de 75 %, trois entreprises ayant participé à la construction de la première bâtisse présentent une requête pour la nomination d'un séquestre intérimaire en vertu de l'article 47 LFI .

Cette requête est accueillie le même jour et l'intimée, Raymond Chabot inc., est nommée séquestre intérimaire aux biens de Verrières avec notamment le pouvoir d'offrir en vente le terrain et la bâtisse érigée sur celui-ci en suivant les règles particulières à la vente sous contrôle de justice du Code civil et du Code de procédure civile . [ 12 ] Fort de son mandat, le séquestre requiert des offres d'achat. Il en reçoit huit et, après analyse, demande au tribunal la permission d'accepter celle qui est la plus avantageuse et qui est pour un montant de 2 528 800 $.

Sa requête est accueillie et une ordonnance l'autorisant à procéder à la vente est rendue par la Cour supérieure le 19 février 2007. [ 13 ] Par la suite, le séquestre procède à la vente et dépose à la Cour supérieure une requête visant à faire approuver son état de collocation prévoyant la distribution du produit de la vente de l'immeuble. Il applique la théorie de la plus-value relative. Ceci entraîne une contestation de son état de collocation par les deux appelantes qui s'opposent à ce que les détenteurs d'hypothèques conventionnelles soient colloqués sur la valeur du terrain.

C'est cette contestation qui a donné lieu au jugement de première instance. Le jugement de première instance [ 14 ] Je reprendrai ici point par point les éléments traités par le juge dans son jugement. • les détenteurs d'hypothèques légales [ 15 ] Le juge écarte deux créanciers de la distribution des actifs de Verrières , l'un parce qu'il loue des équipements, l'autre parce qu'il agit comme gestionnaire. Selon la jurisprudence que cite le juge, le locateur d'équipement et celui qui gère un chantier n'exécutent pas des travaux qui donnent une plus-value à l'immeuble.

Cette conclusion du juge n'est pas en appel. • la fin des travaux [ 16 ] Le juge confirme la position du séquestre selon laquelle il n'y a pas eu abandon des travaux, mais simplement suspension de ceux-ci, tous les intervenants concernés comptant sur le fait que Verrières parviendrait à trouver le financement requis pour mener à terme son projet. Cette conclusion n'est pas en appel. • l'inclusion des taxes dans la valeur des travaux [ 17 ] Le juge donne raison aux détenteurs d'hypothèques légales de la construction. Il considère que les taxes sont des charges inhérentes aux travaux de construction et font

partie de la plus-value générée par ceux-ci. Cette conclusion n'est pas en appel. • la valeur du terrain [ 18 ] Le juge retient la valeur établie à la date de l'ouverture des soumissions qui est de 2 300 063 $, car, après cette date, le terrain cessant d'être sur le marché, sa valeur ne peut plus s'apprécier. Cette conclusion n'est pas en appel. • la quantification de la plus-value [ 19 ] Le juge s'appuie sur les auteurs Kauffman et Gilain [2] qui font état d'une présomption selon laquelle la plus-value équivaut au coût des travaux en l'absence de preuve au contraire.

Il écarte ensuite la seule expertise au dossier et additionne la totalité des factures des détenteurs d'hypothèques légales, plus la valeur des travaux payés telle que cette valeur a été estimée par le séquestre. Cette conclusion n'est pas contestée par les appelantes. Elle l'est cependant par les détenteurs d'hypothèques conventionnelles et le syndic qui soutiennent que le coût des travaux n'équivaut pas à la plus-value.

C'est donc là un premier élément que j'aurai à trancher et qui révèle un différend profond entre les parties quant à la signification de la notion de plus-value. • l'assiette des hypothèques légales [ 20 ] C'est à cette étape de ses motifs que le juge de première instance rejette la théorie de la plus-value absolue et opte pour la théorie de la plus-value relative que le syndic a appliquée pour la confection de son état de collocation. [ 21 ] Selon le juge, l'

article 2952 C.c.Q. limite clairement l'assiette des hypothèques légales à la plus-value apportée à l'immeuble. Le juge s'appuie ensuite sur les commentaires du ministre de la Justice selon lesquels l'article 2952 C.c.Q. , en ce qui concerne la priorité de rang, reprend le droit antérieur. Or, sous l'ancien code, l'article 2013

b) prévoyait, au cas d'insuffisance de deniers, que la plus-value devait être constatée par ventilation conformément aux articles 721 et 722 du Code de procédure civile . De l'avis du juge, il importe peu que l'article 2013

b) C.c.B.-C. n'ait pas été repris dans le code actuel. [ 22 ] Comme c'est là le coeur du présent pourvoi, je traiterai plus en détail de ces questions lors de mon analyse, et ce, après avoir rappelé, aux fins de compréhension, les dispositions législatives applicables. • les frais du séquestre [ 23 ] Enfin, le juge a décidé que les honoraires et débours du séquestre constituaient une hypothèque judiciaire de premier rang en

vertu de l'article 47.2

(1) LFI ou encore des dépenses faites dans l'intérêt commun suivant l'

article 2651 C.c.Q. Cette conclusion est également contestée par les appelantes. Analyse [ 24 ] Les dispositions pertinentes du Code civil du Québec qui traitent de l'hypothèque légale de la construction sont les suivantes : Art. 2724. Les seules créances qui peuvent donner lieu à une hypothèque légale sont les suivantes: […] 2º Les créances des personnes qui ont participé à la construction ou à la rénovation d'un immeuble; Art. 2726. L'hypothèque légale en faveur des personnes qui ont participé à la construction ou à la rénovation d'un immeuble ne peut grever que cet immeuble.

Elle n'est acquise qu'en faveur des architecte, ingénieur, fournisseur de matériaux, ouvrier, entrepreneur ou sous-entrepreneur, à raison des travaux demandés par le propriétaire de l'immeuble, ou à raison des matériaux ou services qu'ils ont fournis ou préparés pour ces travaux. Elle existe sans qu'il soit nécessaire de la publier. Art. 2728.

L'hypothèque garantit la plus-value donnée à l'immeuble par les travaux, matériaux ou services fournis ou préparés pour ces travaux; mais, lorsque ceux en faveur de qui elle existe n'ont pas eux-mêmes contracté avec le propriétaire, elle est limitée aux travaux, matériaux ou services qui suivent la dénonciation écrite du contrat au propriétaire. L'ouvrier n'est pas tenu de dénoncer son contrat. Art. 2952.

Les hypothèques légales en faveur des personnes qui ont participé à la construction ou à la rénovation d'un immeuble prennent rang avant toute autre hypothèque publiée, pour la plus-value apportée à l'immeuble; entre elles, ces hypothèques viennent en concurrence, proportionnellement à la valeur de chacune des créances. [ 25 ] Ces dispositions remplacent celles du Code civil du Bas-Canada que l'on retrouvait aux articles suivants : Art. 2013.

L'ouvrier, le fournisseur de matériaux, le constructeur et l'architecte ont un privilège et un droit de préférence sur l'immeuble, mais seulement quant à la plus-value donnée à cet immeuble par leurs travaux ou matériaux, à l'encontre de tous les autres créanciers. […] Art. 2013b. Au cas d'insuffisance de deniers pour satisfaire toutes les créances, la plus-value donnée à l'héritage est constatée par une ventilation faite par le protonotaire conformément aux articles 721 et 722 du Code de procédure civile. Art. 2013c. Ces privilèges prennent rang dans l'ordre suivant: 1. L'ouvrier; 2.

Le fournisseur de matériaux; 3. Le constructeur; 4. L'architecte. [ 26 ] D'autres dispositions trouvent également application. Elles seront citées plus loin aux fins de commodité. * * * * * [ 27 ] Les articles 2724, 2726 et 2728 créent et définissent l'hypothèque légale de la construction alors que l'article 2952 en détermine le rang.

Cette garantie que le législateur accorde à celui qui construit ou rénove un immeuble répond donc aux trois caractéristiques suivantes : • un bien grevé et garantissant l'exécution d'une obligation, • un montant jusqu'à concurrence duquel l'obligation principale est garantie, • un rang qui détermine la hiérarchie de cette sûreté en cas de concurrence avec d'autres créanciers. [ 28 ] Reprenons ces caractéristiques une à une. • un bien grevé [ 29 ] Ainsi que le prévoit l'

article 2660 C.c.Q. : « L'hypothèque est un droit réel sur un bien, meuble ou immeuble, affecté à l'exécution d'une obligation; elle confère au créancier le droit de suivre le bien en quelques mains qu'il soit, de le prendre en possession ou en paiement, de le vendre ou de le faire vendre et d'être alors préféré sur le produit de cette vente suivant le rang fixé dans le présent code ». Dans le cas de l'hypothèque légale de construction, ce bien est l'immeuble construit ou amélioré.

Cet immeuble ainsi grevé constitue l'assiette de la sûreté, soit le bien garantissant l'exécution de l'obligation dont l'hypothèque est l'accessoire [3] . [ 30 ] De même, l'hypothèque légale de la construction ne porte pas que sur les ouvrages effectués, elle s'étend à tout l'immeuble [4] :

L'hypothèque légale a pour assiette l'immeuble construit ou rénové; elle grève le fonds de terre et les constructions ― et non pas les seuls ouvrages effectués ― dont la vente forcée éventuelle rapportera un prix global sur lequel s'exercera le droit de préférence […] [ 31 ] Elle est également indivisible ainsi que le prévoit l'article 2262 : L'hypothèque est indivisible et subsiste en entier sur tous les biens qui sont grevés, sur chacun d'eux et sur chaque

partie de ces biens, malgré la divisibilité du bien ou de l'obligation. • un montant [ 32 ] L'étendue de l'hypothèque ne garantit pas en entier la créance de celui qui a participé à la construction ou à la rénovation de l'immeuble. Elle garantit seulement la plus-value apportée par ces travaux à l'immeuble. Voici comment l'auteur Louis Payette s'exprime sur le sujet [5] : 1437. Le Code distingue entre les sommes dues aux intervenants à la rénovation ou construction et la plus-value donnée à l'immeuble par leurs travaux, dont le montant n'est pas nécessairement le même.

La plus-value est une notion économique abstraite ; il s'agit de la valeur ajoutée par l'immeuble suite aux travaux, possiblement différente du prix demandé pour les ouvrages. L'hypothèque légale garantit le paiement de la créance due à chacun des candidats à cette hypothèque, mais à concurrence seulement de la plus-value globale donnée à l'immeuble par l'ensemble des travaux.

L'hypothèque ne porte pas à proprement parler sur la « plus-value » ; la plus-value ne représente pas l'assiette de l'hypothèque ; celle-ci grève le fonds de terre et les ouvrages dont la vente forcée rapportera un prix global sur lequel s'exercera le droit de préférence. La plus- value représente plutôt le montant maximum à concurrence duquel on peut faire valoir le droit de préférence rattaché à l'hypothèque.

Sans plus-value, ou au-delà de la plus-value, l'obligation principale n'est pas garantie et l'hypothèque légale n'a pas d'effet. [ 33 ] Parlant de la plus-value, on retiendra également que s'il y a pluralité de créances garanties parce que plusieurs corps de métier se sont succédé sur un chantier de construction, il n'y a qu'une seule plus-value qui est attribuée à l'ensemble des travaux. C'est là la thèse de l'unicité de la plus-value que le juge de première instance, avec raison, a retenue [6] .

Quant à l'établissement du montant de celle-ci, il semble que c'est « au temps où ces travaux sont faits et où les matériaux sont fournis » qu'il faut se placer pour en établir la valeur [7] . De plus, si en théorie le coût des travaux n'équivaut pas nécessairement au montant de la plus-value, il existe néanmoins une présomption à cet effet en l'absence de preuve contraire. C'est ce que soutiennent les auteurs Kauffman et Gilain que le juge de première instance cite avec approbation [8] . • un rang [ 34 ] Quant au rang accordé à cette sûreté lorsqu'elle vient en concurrence avec d'autres créanciers, l'

article 2952 C.c.Q. est clair : l'hypothèque légale de la construction prend rang avant toute autre hypothèque publiée pour la plus-value apportée à l'immeuble.

Ceci signifie donc que, à la suite de la vente de celui-ci, le produit de réalisation doit être versé en priorité aux créanciers détenteurs d'hypothèques légales de la construction, et ce, jusqu'à concurrence d'un montant équivalant à la plus-value. [ 35 ] En apparence claire, cette disposition donne lieu malgré tout à une querelle doctrinale lorsque le produit de réalisation n'est pas suffisant, comme en l'espèce, pour payer les créanciers détenteurs d'une hypothèque légale de la construction et les créanciers détenteurs d'une hypothèque conventionnelle. Voyons donc ce qu'il en est.

Une querelle doctrinale [ 36 ] Parce que l'hypothèque légale de la construction emprunte beaucoup au privilège ouvrier de l'ancien code, c'est à cette enseigne que les tenants de la plus-value relative puisent leurs principaux arguments, notamment en référant à l'article 2013

b) C.c.B.-C. qui prévoyait expressément la ventilation en cas d'insuffisance des montants à distribuer [9] . Que cet

article n'ait pas été repris par le Code civil du Québec ne démonte en rien les tenants de cette thèse dont l'auteur Denise Pratte en est le principal défenseur [10] : 392. Nous avons vu que l'immeuble entier, et non seulement les parties améliorées ou rénovées, constituait l'objet de l'hypothèque légale des personnes qui ont participé à la construction ou à la rénovation. Toutefois, le droit de préférence rattaché à cette hypothèque légale a une assiette limitée.

En effet, l'hypothèque légale garantit la plus-value donnée à l'immeuble par les travaux, matériaux ou services fournis ou préparés pour ces travaux ( Art. 2728 C.c.Q. ). Par exemple, si un immeuble est vendu sous contrôle de justice, les hypothèques légales des personnes ayant participé à la construction ou à la rénovation d'un immeuble ne seront pas payées par préférence sur l'ensemble du prix de vente de l'immeuble, mais seulement sur la portion du prix de vente représentant la plus-value donnée à l'immeuble. […] 400. L'ancien

article 2013b C.c.B.C. , qui prévoyait que la plus-value devait être constatée par une ventilation faite par le protonotaire conformément aux articles 721 et 722 C.p.c., n'a pas été repris. Toutefois, lorsque le créancier choisit de vendre le bien sous contrôle de justice, l'

article 2793 C.c.Q. renvoie aux règles prescrites au Code de procédure civile pour la vente du bien d'autrui. Or, l'article 910.1 C.p.c. renvoie à son tour, pour l'ordre de collocation, aux articles 712 à 723 C.p.c. Par contre, lorsque le créancier choisit de vendre par lui-même, aucune disposition ne fait référence à ces règles. Dans ce cas, le créancier qui vend n'a pas à procéder à un ordre de collocation, suivant l'

article 2789 C.c.Q. Toutefois, il doit payer les créances primant ses droits. Ainsi, par analogie, nous croyons qu'il doit alors procéder à la ventilation lorsque des créanciers de la construction sont présents. Nous croyons que le législateur a voulu reconduire le droit antérieur en limitant à la plus-value l'hypothèque légale de la construction. Nous empruntons donc la méthode d'évaluation au droit antérieur. C'est d'ailleurs ce que la jurisprudence a reconnu.

Lorsqu'une distribution doit être faite à la suite d'une vente de l'immeuble ayant donné lieu à des travaux de construction ou de rénovation, on doit se demander si les sommes sont suffisantes pour payer tous les créanciers. Dans la négative, il faut procéder à une ventilation. Celle-ci permet d'établir la portion du prix relative à l'immeuble non amélioré et celle qui représente la plus-value apportée à l'immeuble. 401. Par la ventilation, celui qui est chargé de la distribution fixe la juste valeur marchande de l'ensemble et la valeur de la plus-value.

Il détermine également la plus-value relative par rapport au prix de vente de l'immeuble. L'assiette à distribuer aux participants à la construction ou à la rénovation est donc égale à la plus-value relative. Celle-ci s'obtient de la façon suivante : [Prix de vente – créances prioritaires] X Plus-value Juste valeur marchande de l'ensemble On comprendra que la valeur de la plus-value doit être relativisée par apport au prix de vente obtenu. En effet, si l'immeuble n'est pas vendu à sa juste valeur marchande, l'assiette de toutes les sûretés doit être diminuée en conséquence.

Si on payait les participants à la construction ou à la rénovation à même la plus-value réelle, on pénaliserait les autres créanciers en vendant l'immeuble à prix réduit. [ 37 ] Tel que mentionné, c'est cette méthode que le séquestre intérimaire et le juge de première instance ont retenue et qui, appliquée au cas sous étude, donne un montant de 1 411 294,90 $ à être distribué aux détenteurs d'une hypothèque légale de la construction : [2 745 474,50 $ [11] – 595 597,83 $ [12] ] [13] X 4 395 000,41 $ [14] [2 300 063,00 $ [15] + 4 395 000,41 $ [16] ] [17] = 1 411 294,90 $ [18] [ 38 ] À l'inverse, les tenants de la théorie de la plus-value absolue soutiennent que les détenteurs d'une hypothèque légale de la construction ont droit d'être colloqués en priorité jusqu'à concurrence de la plus-value, sans répartition ou ventilation préalable.

Concrètement, ceci signifie que s'il n'y a pas suffisamment d'argent pour tous les créanciers, les détenteurs d'une hypothèque légale de la construction seront les seuls à se partager le produit de la vente de l'immeuble. Les principaux défenseurs de cette thèse sont les auteurs Kauffman et Gilain [19] ainsi que le professeur Deslauriers [20] . [ 39 ] Voyons tout d'abord ce qu'écrivent Kauffman et Gilain [21] : 1152. Among all the distractions, two aspects of the 1994 reform come to the fore.

First, the legislature indelibly underscored that the construction hypothec ranks before conventional hypothecs to the extent of the plus-value (Article 2952 C.C.Q.). Accordingly, applying this principle to the collocation procedure, creditors with construction hypothecs would have a preemptive right to the net adjudication proceeds for the full extent of the plus-value, any remainder being available for other secured and ordinary creditors. Second, the legislature eliminated and did not reproduce

Article 2013b of the former Code which stated that adjudication proceeds were to be distributed in accordance with a relative valuation. We see a consistency in these two events. In placing the construction hypothec ahead of conventional hypothecs to the extent of the plus-value, so that the entire plus-value (and not a reduced plus-value resulting from a relative valuation) is dedicated to the satisfaction of construction hypothecs, it would have been inconsistent for the new Code to maintain a provision similar to

Article 2013b C.C.L.C. which might import a relative valuation into the new Code. 1153. Relying uniquely upon a literal reading the new Code, it is highly implausible that anyone would develop the theory of a relative valuation and more probable that the theory of an undiluted, real plus-value would apply.

Only those acquainted with the theory of a relative valuation as formulated under the former Code might be inclined to assume that such theory survives under the new Code, despite the absence of textual support and the change in orientation whereby creditors with construction hypothecs are granted enhanced security to the extent of the global plus-value, ahead of creditors with conventional hypothecs.

Such a critical change in the effective order of the secured rights as between creditors with construction hypothecs and other secured creditors with conventional hypothecs compels us to explore the collocation process under the new Code starting from a blank slate. We should resist the deceptive allure of assuming that the relative valuation from the past is silently perpetuated under the new Code. […] 1155. For these reasons, we are of the opinion that the classic relative valuation theory that was dominant under the former Code no longer prevails under the new Code.

Just as prior claims have a pre-emptive right to the adjudication proceeds, thereafter creditors with construction hypothecs have a preemptive right to the remaining adjudication proceeds or the full amount of the undiluted plus-value, before any allocation of the balance of the adjudication proceeds to other secured or ordinary creditors (Article 2952). [ 40 ] Le professeur Deslauriers est du même avis [22] : 476.3 Limiter le montant de la collocation des intervenants de la construction à la portion du produit de la vente en justice attribuable à la plus-value calculée d'après le rapport entre la valeur totale de l'immeuble et la

partie attribuable respectivement à la plus-value, contredit la volonté du législateur selon laquelle les intervenants de la construction doivent être payés avant toute hypothèque publiée, pour la plus-value apportée à l'immeuble. Selon le nouveau code, les intervenants de la construction doivent donc être colloqués, pour l'entier montant de la plus-value que leurs travaux ont apportés à l'immeuble. Faire d'autres calculs signifierait qu'une

partie du montant de la plus-value serait distribuée aux autres créanciers hypothécaires, ce qui est contraire à la volonté du législateur exprimée à l'

article 2952 C.c.Q. La solution retenue [ 41 ] Les appelantes circonscrivent le débat comme un choix à faire entre deux théories. Elles plaident que l'application de la théorie de la plus-value relative va directement à l'encontre du principe de l'indivisibilité de l'hypothèque énoncé à l'article 2662 C.c.Q. , en ce qu'en procédant à la ventilation et en excluant le terrain, on se trouve à réduire l'assiette de l'hypothèque. [ 42 ] Ce n'est pas ce que signifie le principe de l'indivisibilité de l'hypothèque.

Ce principe signifie simplement que le créancier hypothécaire peut saisir, prendre ou faire vendre l'immeuble comme un tout, ce que le séquestre a fait en l'espèce. [ 43 ] Par la suite, il lui fallait déterminer la plus-value puisque l'immeuble a été vendu à un prix inférieur au total des hypothèques le grevant.

[ 44 ] Sur un plan théorique, nous l'avons vu, la plus-value correspond à la valeur ajoutée à l'immeuble à la suite des travaux. Ainsi, en l'espèce, les créanciers détenteurs d'hypothèques légales ont fait des travaux et fourni des matériaux pour environ 4,4 millions de dollars et il n'est pas nié que ces travaux et matériaux ont donné une importante plus-value à l'immeuble. [ 45 ] Par ailleurs, le séquestre a vendu l'immeuble 2,8 millions de dollars.

La plus-value donnée à l'immeuble, logiquement, ne peut donc pas être pour un montant supérieur au prix de vente obtenu. [ 46 ] De plus, il se trouve que dans ce montant de 2,8 millions de dollars, il y a la valeur du terrain. Là encore, on ne peut donc pas affirmer que ce montant de 2,8 millions $ correspond à la plus-value donnée à l'immeuble.

Il faut nécessairement tenir compte de la valeur du terrain si on veut déterminer le montant de la plus-value. [ 47 ] Comme les créanciers de la construction prennent rang uniquement pour la plus-value apportée à l'immeuble, il revenait au juge d'établir cette dernière afin d'éviter qu'ils ne prennent rang avant les autres créanciers hypothécaires pour un montant supérieur à la plus-value, ce qui serait contraire à l'

article 2952 C.c.Q. [ 48 ] Faute d'une meilleure preuve, le juge a utilisé pour établir la plus-value et ainsi la part du produit net de vente à être partagée entre les créanciers de la construction, la formule décrite au paragraphe 34, retenant la solution du séquestre intérimaire qui, avec raison, a appliqué la théorie de la plus-value relative. Ce faisant, le juge de première instance a correctement décidé en l'espèce.

Les ordonnances préalables de la Cour supérieure [ 49 ] Il y a lieu également de tenir compte des ordonnances rendues par la Cour supérieure dans le présent dossier qui, avec raison, sont antérieures au jugement faisant l'objet du présent appel et qui scellent l'issue de celui-ci. [ 50 ] Dans un jugement du 19 février 2007, le juge Gascon autorise la vente de l'immeuble en ces termes : [6] DÉCLARE que la vente à intervenir entre Raymond Chabot inc., en sa qualité de séquestre intérimaire aux biens de la Débitrice, agissant pour et au nom de la Débitrice, et Khoury sera assimilable à toutes fins à une vente en justice y compris, sans limitation, aux fins de l'article 34 de la

Loi sur les accidents de travail et les maladies professionnelles ( L.R.Q. ch. A-3 .0001); [je souligne] [ 51 ] S'agissant d'une vente assimilable à une vente en justice, celle-ci se trouve donc à entraîner l'application de l'

article 2793 C.c.Q. qui renvoie au Code de procédure civile : 2793.

La personne chargée de vendre le bien est tenue, outre de suivre les règles prescrites au Code de procédure civile pour la vente du bien d'autrui, d'informer de ses démarches les parties intéressées si celles-ci le demandent. […] [je souligne] [ 52 ] Le séquestre intérimaire était ainsi tenu de suivre les règles applicables à la procédure de vente du bien d'autrui que l'on retrouve aux articles 897 à 910.3 C.p.c. , dont l'article 910.1 qui prévoit que « La personne désignée par le tribunal pour procéder à la vente sous contrôle de justice dresse l'état de collocation, conformément aux articles 712 à 723 ».

Or, voici ce qu'énonce le texte de l'article 721 : 721. Lorsque des immeubles ou des parties d'immeubles affectés séparément à différentes créances ont été vendus pour un prix unique ou encore lorsque la réclamation d'un créancier à raison d'impenses ou d'autres causes ne porte que sur

partie d'un immeuble, le greffier doit, si les deniers disponibles ne sont pas suffisants, procéder à une ventilation pour établir la valeur respective des immeubles ou des diverses parties d'un immeuble par rapport à la valeur de l'ensemble, afin de déterminer la proportion attribuable à chaque créancier dans le montant à distribuer. [je souligne] [ 53 ] Sans égard au premier argument relatif à la méthode de la plus-value relative, il ressort de ce qui précède que le séquestre intérimaire devait se conformer au jugement du juge Gascon passé en force de chose jugée et procéder à une ventilation lors de la confection de l'état de collocation afin de déterminer la proportion attribuable à chaque créancier dans le montant à distribuer.

Les honoraires et débours du séquestre [ 54 ] Le juge de première instance a conclu que les honoraires et débours du séquestre constituaient une hypothèque judiciaire de premier rang en vertu de l'article 47.2

(1) LFI ou encore une créance prioritaire suivant l'

article 2651 C.c.Q. [ 55 ] Ici encore, les diverses ordonnances rendues préalablement dans le dossier permettent d'appuyer la conclusion retenue par le juge. [ 56 ] Le 13 mars 2006, le registraire rend une ordonnance par laquelle Raymond Chabot inc. est nommée séquestre intérimaire et où il est ordonné : que les honoraires et déboursés du séquestre intérimaire et de ses procureurs découlant de l'ordonnance à être rendue en vertu des présentes, constituent une première charge sur les avoirs de la Débitrice, avec préséance sur les réclamations de tous les créanciers, incluant les créanciers garantis. [ 57 ] Le 6 octobre 2006, le juge Tessier rend une autre ordonnance au même effet.

Or, en aucun moment l'un ou l'autre des

créanciers impliqués dans la présente affaire n'a présenté une requête visant à rescinder ces ordonnances et aucun appel n'a été interjeté. [ 58 ] Quant à savoir si ces honoraires et débours constituent une créance prioritaire parce qu'il s'agirait de dépenses faites dans l'intérêt commun en vertu de l'

article 2651 par. 1 C.c.Q. , les appelantes soutiennent que ces dépenses ont été faites dans l'intérêt des créanciers hypothécaires conventionnels seulement et qu'elles ne sont donc pas visées par cette disposition. [ 59 ] Ce n'est pas l'opinion du juge de première instance qui a plutôt retenu que les faits et gestes du séquestre avaient eu pour but de préserver les droits de l'ensemble des créanciers hypothécaires, de protéger l'immeuble et d'obtenir un financement pour permettre la continuation des travaux, faisant ainsi en sorte que l'immeuble soit vendu au meilleur prix : [39] Il appert également que les créanciers, détenteurs d'hypothèques conventionnelles ou légales, ont tous envisagé que les travaux puissent se continuer et se terminer. [40] Le séquestre témoigne à l'enquête que tout au long de son mandat, il est demeuré en communication constante avec tous les créanciers.

Ce témoignage est crédible et conséquent avec la preuve. [41] Le jugement de mars 2006 accueillant la requête pour mise sous séquestre montre dans ses conclusions que cet objectif de poursuite des travaux fait

partie du mandat d'origine du séquestre. [42] Au cours de l'été 2006, les détenteurs d'hypothèques conventionnelles de premier rang tentent même d'obtenir l'autorisation de mettre en place un financement de 4 000 000 $ pour compléter les travaux et de fait, le représentant de la débitrice ainsi que le séquestre ont en main une offre de financement pour cette somme (R-14; offre de "Romspen"). [43] Ce financement ne s'est pas concrétisé mais les démarches de la débitrice et les communications et le suivi du séquestre se sont poursuivis. [44] Ainsi, en octobre 2006, il aurait été question d'une autre possibilité de financement (voir en page 2 de la note d'honoraires du 23 octobre 2006 de l'étude De Grandpré Chait, à la première entrée du 4 octobre, en

annexe à un affidavit du 26 janvier 2009 de la directrice générale de cette firme). [45] Toutefois, à l'automne 2006, il est devenu évident que les travaux ne pourraient être poursuivis autrement que par un tiers. [46] Le 6 octobre 2006, le séquestre a obtenu le pouvoir d'offrir de vendre l'immeuble "en bloc" et tel quel. [47] Il a par la suite établi un processus d'appel d'offres au terme duquel il a retenu l'offre d'achat la plus élevée, après ouverture des diverses soumissions le 8 novembre 2006, puis préparé l'état de collocation qui fait l'objet du présent débat. […] [56] D'une part, la preuve démontre qu'il n'y a jamais eu d'abandon des travaux mais simplement suspension. [57] Tous les créanciers, détenteurs d'hypothèques conventionnelles ou d'hypothèques légales, en étaient parfaitement conscients. [58] Le séquestre est effectivement demeuré constamment en contacts avec ces créanciers et tous comptaient que le propriétaire maître d'œuvre parviendrait à trouver les fonds pour payer les travaux exécutés et financer le reste des travaux à effectuer. [ 60 ] Sur les dépenses faites dans l'intérêt commun des créanciers, Louis Payette écrit [23] : Les dépenses dans l'intérêt commun sont celles faites, durant la période de temps pendant laquelle des mesures menant à exécution et à réalisation du patrimoine ont cours, pour protéger les éléments d'actif faisant l'objet du gage commun. […].

Ces dépenses ne comprennent pas celles faites dans l'intérêt propre du créancier, ni celles faites pour l'amélioration de la chose. Les liquidateurs, séquestres ou agents ne bénéficient pas de cette priorité pour leurs dépenses, sauf s'ils démontrent les avoir encourues dans l'intérêt commun des créanciers ou que la vente des biens n'aurait pas eu lieu sans les services rendus.

L'« intérêt commun » s'analyse dans chaque cas particulier en fonction des intérêts démontrés ou des intérêts en présence. […]. [ 61 ] Le professeur Deslauriers tient des propos au même effet [24] : Les dépenses encourues dans l'intérêt commun sont les dépenses nécessaires, encourues par les créanciers, dans le contexte du processus d'exécution, soit pour accroître l'actif du débiteur, soit pour en empêcher la diminution ou la perte ou empêcher que certains éléments d'actifs en soient soustraits. (…) L'intérêt commun s'analyse en fonction des circonstances dans lesquelles ont été placés les débiteurs et les créanciers.

Ces dépenses sont généralement encourues par ceux dans la fonction est de protéger le gage général des créanciers : les syndics, les liquidateurs (…), les séquestres, etc. [ 62 ] Le juge de première instance, qui est le maître des faits, a conclu que les honoraires et débours du séquestre ont été encourus dans l'intérêt commun des créanciers. À la lumière de la preuve, c'est là une conclusion qu'il pouvait légitimement tirer de celle-ci, de sorte que la Cour ne saurait intervenir sur cet aspect du dossier.

Les honoraires des avocats des appelantes [ 63 ] Dans une contestation amendée commune, certains créanciers de la construction, dont l'appelante Construction Delaumar, demandent que leur procédure soit accueillie avec dépens « à savoir une somme de 125 000 $ en honoraires ». Le juge de première instance a accueilli la requête du séquestre et rejeté la contestation, sans frais.

[ 64 ] Dans l'optique où le pourvoi serait accueilli, les appelantes affirment que leur contestation aura profité à l'ensemble des créanciers de la construction. Or, elles supportent seules les honoraires de leurs avocats. Les appelantes demandent en conséquence que les honoraires payés à leurs avocats soient taxés à

titre de frais en vertu de l'article 197 (2) LFI . On parle ici d'un montant de 125 000 $. [ 65 ] Comme je propose de rejeter la théorie de la plus-value absolue mise de l'avant par les appelantes, il n'y a pas lieu de faire droit à cette demande. Le dispositif [ 66 ] Je propose donc de rejeter l'appel et de maintenir les deux jugements rendus en première instance les 26 juin et 13 octobre 2009, avec dépens. JEAN BOUCHARD, J.C.A.