2011 QCCQ 8659, 2011 QCCQ 8659

Confortec 2000 inc. c. Agence du revenu du Québec 2011 QCCQ 8659 COUR DU QUÉBEC « Division administrative et d’appel » CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE TROIS-RIVIÈRES LOCALITÉ DE TROIS-RIVIÈRES « Chambre civile »

N° : 400-80-000782-098, 400-80-000783-096, 400-80-000784-094, 400-80-000785-091 DATE : 5 août 2011 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE PIERRE LABBÉ, J.C.Q. ______________________________________________________________________ N o 400-80-000782-098 CONFORTEC 2000 INC., et N o 400-80-000783-096 BERMEX INTERNATIONAL INC. et N o 400-80-000784-094 FINITION CHEZ SOI INC. et N o 400-80-000785-091 GROUPE BERMEX INC., Requérantes c.

L'AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC, Intimée ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________

[ 1 ] Les parties ont accepté que les quatre dossiers soient entendus sur une preuve commune puisqu'il existe une seule question en litige dans ces requêtes en appel de cotisation, à savoir le statut de travailleur autonome ou de salarié de Richard Darveau, principal administrateur et dirigeant des quatre requérantes. L'intimée a considéré qu'il était un salarié, ce que contestent les requérantes.

LES FAITS [ 2 ] La preuve révèle les faits pertinents suivants. [ 3 ] Les cotisations établies par l'intimée concernent les années 2003, 2004 et 2005. [ 4 ] Bermex International (ci-après appelée « Bermex »), Finition Chez Soi (ci-après appelée « Finition ») et Confortec 2000 (ci- après appelée « Confortec ») sont des sociétés qui oeuvrent dans le domaine du meuble, lesquelles sont contrôlées à 100 % par Groupe Bermex (ci-après appelée « Groupe »), société de portefeuille.

Pour l'année 2005, Groupe contrôlait Confortec à 50 % (P-17). [ 5 ] Les actions avec droit de vote de Groupe sont détenues à 100 % par Gestion Richard Darveau inc. depuis juin 2003. Gestion Richard Darveau inc. est propriété à 100 % de Richard Darveau. Cette société et Fiducie Darveau détiennent la presque totalité des actions participantes sans droit de vote de Groupe (P-17). [ 6 ] Richard Darveau est comptable agréé de profession. De 1984 à 1987, il est vérificateur externe de Groupe pour la firme Touche, Ross. En 1987, il devient propriétaire à 25 % de Groupe; il quitte alors la pratique privée.

À compter de 1990, il détient 50 % de Groupe et Denys Laberge l'autre 50 %. En mai 2003, Richard Darveau achète les actions de Denys Laberge dans Groupe. [ 7 ] Daniel Walker détient 3 % des actions sans droit de vote de Groupe depuis 2004. Gaétan Bellemare et Maurice Lafrenière possèdent chacun 1 % des actions sans droit de vote de Groupe depuis 2005 (voir registre des administrateurs de Groupe, pièce P-14, et organigramme de 2002 à 2005 de Groupe, pièce P-17). Fiducie Darveau possède 45 % des actions sans droit de vote de Groupe. [ 8 ] Richard Darveau est président de Groupe.

Il se décrit comme consultant en gestion-conseil pour les requérantes. Il consacre 85 % de son temps à son travail de consultant.

Chaque filiale a son conseil d'administration dont il est le président, à l'exception de Confortec dont il est le secrétaire-trésorier (P-4). [ 9 ] À la suite d'une vérification fiscale faite par Sylvie Chamberland en juin 2006, l'intimée (alors ministre du Revenu du Québec jusqu'au 1 er avril 2011) [1] a établi des avis de cotisation aux quatre requérantes en 2006 et en 2007 les imposant pour les sommes suivantes (D-1 dans chaque dossier) : ANNÉE MONTANT Groupe Bermex inc. 2003 Droits : 851,91 $ Pénalités : 127,78 $ Intérêts : 199,92 $ TOTAL : 1 179,61 $ Bermex International inc. 2003 Droits : 113 616,09 $ Pénalités : 17 042,39 $ Intérêts : 17 093,65 $ TOTAL : 147 752,13 $ 2004 2005 Finition Chez Soi inc. 2003 Droits : 12 061,27 $ Pénalités : 1 809,18 $ Intérêts : 1 830,64 $ TOTAL : 15 701,09 $ 2004 2005 Confortec 2000 inc. 2003 Droits : 10 075,62 $ Pénalités : 1 511,32 $ Intérêts : 1 433,92 $ TOTAL : 13 020,86 $ 2004 2005 [ 10 ] L'intimée a considéré que Richard Darveau était un salarié et non pas un travailleur autonome.

En conséquence, les honoraires de gestion qui lui avaient été versés ont été considérés comme revenus d'emploi ou de charge et faisaient

partie de la masse

salariale des requérantes. [ 11 ] Les requérantes ont fait opposition et les cotisations ont été maintenues sur décision sur opposition (D-2 et D-3). [ 12 ] Dans le dossier de Groupe, les sommes versées à

titre d'honoraires de gestion et considérées comme du salaire par l'intimée ont été assujetties aux retenues à la source en vertu de l'

article 1015 de la

Loi sur les impôts (L.R.Q., c. I-3) et des articles 34 et suivants de la

Loi sur la Régie de l'assurance maladie du Québec (L.R.Q., c. R-5). [ 13 ] Dans le dossier de Confortec, les sommes ont en plus été assujetties aux articles 59 et suivants de la

Loi sur le Régime de rentes du Québec (L.R.Q., c. R-9) et aux articles 39.0.2 et suivants de la

Loi sur les Normes du travail (L.R.Q., c. N-1.1).

Il en est de même pour Finition et Bermex. [ 14 ] Selon le rapport de vérification (D-4 dans chaque dossier, et P-16), Richard Darveau a chargé les honoraires de gestion suivants : − En 2003 : 750 000 $ à Bermex; 10 000 $ à Confortec; 20 000 $ à Finition et 20 000 $ à Groupe pour un total de 800 000 $; − En 2004 : 828 000 $ à Bermex; 36 000 $ à Finition; 36 000 $ à Confortec pour un total de 900 000 $; − En 2005 : 828 000 $ à Bermex; 36 000 $ à Finition et 36 000 $ à Confortec pour un total de 900 000 $. [ 15 ] Richard Darveau a déclaré ces sommes comme revenus d'entreprise dans ses déclarations personnelles de revenus pour les années concernées. [ 16 ] Il n'existe pas d'entente écrite entre Richard Darveau et les requérantes pour son travail de consultant.

Les services de consultant que Richard Darveau rend aux requérantes sont établis à l'occasion des réunions des actionnaires. Ces services représentent environ 85 % du temps de Richard Darveau. Il agit comme consultant pour des besoins pratiques, quotidiens et à court terme. À

titre d'exemple, il dit avoir établi un manuel de procédures pour 95 % des opérations des requérantes, sauf en matière d'informatique. Il consacre le reste de son temps, 10 à 15 %, à Groupe où ses tâches visent un spectre à plus long terme comme la planification et l'acquisition de nouvelles entreprises. Le temps consacré au travail chez Groupe nécessite 5 à 10 heures par semaine. [ 17 ] À

titre d'exemple, comme travail de consultant, il mentionne une table exclusive que Brault et Martineau voulait faire fabriquer. Il s'est impliqué dans la solution et la conception, l'un de ses points forts. Le concept a été soumis au président de la société concernée qui l'a accepté. Il l'a ensuite présenté à Brault et Martineau. [ 18 ] Les factures non numérotées que Richard Darveau a envoyées aux requérantes pour ses honoraires de gestion ont été produites (P-15). À

titre d'exemple : 1) Une facture du 10 décembre 2003 à Groupe de 20 000 $, sans détails, pour des honoraires de gestion pour l'année se terminant le 31 décembre 2003, sans taxes; 2) Une facture du 10 décembre 2003 à Bermex de 275 000 $, sans détails, pour des honoraires de gestion pour l'année se terminant le 31 décembre 2003, sans taxes; les taxes (TPS et TVQ) apparaissent en 2004; 3) Une facture du 10 décembre 2003 à Bermex de 475 000 $, sans détails, pour des honoraires de gestion pour l'année se terminant le 31 décembre 2003; 4) Une facture du 10 décembre 2003 de 20 000 $ à Finition pour des honoraires de gestion, sans détails, pour la période se terminant le 31 décembre 2003. 5) Une facture du 30 avril 2004 de 8 000 $ à Confortec, sans détails, avec les taxes, pour des honoraires de gestion pour la période du 1 er janvier au 30 avril 2004; 6) Une facture du 1 er octobre 2005 de 92 000 $ à Bermex sans détails, avec les taxes, pour des honoraires de gestion pour le mois d'octobre 2005. [ 19 ] Au sujet de la facture du 1 er octobre 2005 relative à des services qui ont été rendus pour le mois d'octobre 2005, Richard Darveau a expliqué que la facture a été faite le premier jour du mois selon l'estimation du temps qui avait déjà été consacré à cette société.

Il a ajouté qu'il ajustait la facture postérieurement selon le temps réel fait, temps qu'il garde en note. Cependant, la preuve ne révèle l'existence d'aucune facture de rajustement pour les heures réellement travaillées, ni l'existence de notes de temps. [ 20 ] Un résumé de la facturation de Richard Darveau, préparé par lui ou par un comptable, pour les années concernées a été produit sous la cote P-16. Il appert de ce document qu'il n'y a pas de facturation pour certains mois. [ 21 ] Richard Darveau facturait ses honoraires à un taux horaire de 400 $. Il recevait en plus une rémunération à

titre de PDG de Groupe. Ainsi en 2003, il a reçu 210 831 $; en 2004, 108, 617 $ et en 2005, 100 000 $. Ces sommes ont été versées à Gestion Richard Darveau inc., laquelle a versé ces sommes à Richard Darveau à

titre de salaire. [ 22 ] Selon le rapport de vérification de madame Chamberland (D-4) : 1) Richard Darveau n'est pas remplacé comme consultant lorsqu'il est absent; 2) Il n'a pas d'assistant ou d'aide dans son travail de consultant;

3) Les sociétés assument les conséquences des erreurs qu'il peut commettre et les dommages causés aux marchandises sous son contrôle; 4) Les sociétés perçoivent les comptes, effectuent les livraisons de marchandises et sont responsables du service après-vente; 5) Les sociétés supportent les pertes diverses et les mauvaises créances; 6) La clientèle de Richard Darveau se limite aux sociétés requérantes et les autres sociétés associées; 7) Les sociétés remboursent Richard Darveau pour les frais de déplacement composés essentiellement de frais de kilométrage et de frais de repas; 8) Richard Darveau a un bureau chez Groupe où il travaille 85 % du temps, le reste du travail étant effectué à domicile où il a un petit bureau; 9) Si une formation est nécessaire, elle est aux frais des sociétés; 10) Richard Darveau assiste à des foires, congrès, expositions à la demande des sociétés; 11) La papeterie, les catalogues et les brochures sont fournis et payés par les sociétés; 12) Les sociétés fournissent à Richard Darveau les services de secrétariat, de réceptionniste, de photocopie et de l'équipement. [ 23 ] La vérificatrice a rencontré Richard Darveau et elle a rempli avec lui, en présence du contrôleur Guy Bouillé, un questionnaire pour la détermination du statut de salarié ou de travailleur autonome (D-5 dans le dossier de Bermex) pour les années 2003, 2004 et 2005.

Ce questionnaire concerne le travail de consultant de Richard Darveau chez Bermex, mais est applicable aux autres sociétés. [ 24 ] Il ressort de ce questionnaire les éléments pertinents suivants : 1) Richard Darveau est administrateur, dirigeant et chef d'exploitation de Bermex; 2) Il n'a pas de ligne téléphonique d'affaires, sauf au domicile; 3) Il a des numéros de TPS et de TVQ; 4) Ses tâches sont établies et distribuées par les actionnaires de la société dont fait

partie Richard Darveau; 5) On n'indique pas à Richard Darveau comment effectuer le travail de consultant; 6) Il n'a pas de standards ou d'objectifs à atteindre; 7) Il n'existe pas de critères d'évaluation de son travail; 8) Il ne fait pas de rapport; 9) Il n'a pas d'horaire de travail fixe et il n'y a pas de vérification des heures travaillées; 10) Il lui faut l'autorisation et l'approbation de la société pour travailler pour d'autres clients, mais ses seules clientes sont les sociétés requérantes; 11) Son volume de travail n'est pas constant; 12) Il n'est pas sujet à des mesures disciplinaires; 13) Pour mettre fin à la relation contractuelle avec Richard Darveau, il faudrait qu'il quitte la société en vendant ses actions ou en prenant sa retraite; 14) Il ne bénéficie pas d'avantages sociaux; 15) Il ne paie pas de cotisations à l'assurance emploi. [ 25 ] À l'audition, Richard Darveau a précisé que les administrateurs des requérantes n'assistent pas aux réunions en personne.

Les réunions sont consignées dans des procès-verbaux. [ 26 ] Dans 80 % des cas, ce sont les requérantes qui confient les mandats à Richard Darveau. Pour le reste, c'est lui qui prend l'initiative. Il planifie son travail de consultant et décide des moyens d'exécution. Il fixe ses heures de travail. Il considère qu'il n'a pas de patron. Il assiste au congrès annuel de l'industrie à

titre de président-directeur général de Groupe. Il a un bureau à domicile où il travaille 20 % du temps et où il a deux lignes téléphoniques d'affaires. Il a aussi un bureau chez Bermex. Groupe donne crédit à Bermex pour la location et le matériel fourni. Il a une adjointe.

Enfin, il a une assurance médicaments chez Gestion Darveau. [ 27 ] Témoignant relativement aux allégations contenues aux sous-paragraphes du paragraphe 29 de la défense de l'intimée, Richard Darveau a précisé que sa rémunération pour les services de consultant rendus aux requérantes ne provenait pas d'une entente informelle lors des réunions des actionnaires des sociétés du groupe, mais qu'elle était déterminée et décidée par lui seul. [ 28 ] Il admet que ce sont les sociétés qui assument les conséquences liées aux erreurs de sa gestion. Il admet aussi qu'il peut

consentir des rabais aux clients, mais à

titre de consultant et non à

titre de dirigeant des sociétés. [ 29 ] Il précise que 50 à 60 % de son travail de président-directeur général pour Groupe est fait au bureau. Il conteste l'allégation qu'il est obligé d'assister aux congrès, réunions, foires et expositions à la demande des sociétés. Il nie avoir accès aux bureaux des filiales en tout temps. [ 30 ] Richard Darveau ne se souvient pas d'avoir vu le questionnaire produit par la vérificatrice (D-5). Madame Chamberland confirme que Richard Darveau n'a pas vu le questionnaire et qu'elle a oublié de lui en envoyer une copie.

Elle l'a rempli sur son portable au fur et à mesure des questions posées et elle n'avait pas d'imprimante à sa disposition. [ 31 ] Richard Darveau conteste plusieurs des réponses contenues dans ce questionnaire. [ 32 ] Ainsi à la question numéro 15, il nie que ses tâches sont établies par les actionnaires de Bermex; elles sont établies par lui- même. [ 33 ] À la question 27, il nie être obligé d'assister à des réunions d'administrateurs et d'actionnaires chez Bermex. [ 34 ] À la question 37, il nie qu'il signe tous les contrats ou autres écrits qui doivent être approuvés par les actionnaires. [ 35 ] À la question 54, il nie que ses services de consultant sont exclusifs aux sociétés. [ 36 ] À la question 55, il nie devoir aviser ou obtenir l'approbation des sociétés pour travailler pour d'autres clients puisque c'est lui qui en déciderait seul. [ 37 ] Jacinthe Lessard travaille chez Groupe depuis 1987.

Elle est adjointe au service des ventes, de la production et de la finance. Elle travaille sous la gouverne de vice-présidents. Ces tâches occupent 90 % de son temps. Le reste de son temps est consacré à un travail d'adjointe à Richard Darveau. [ 38 ] Elle confirme que Richard Darveau agit comme consultant pour les filiales de Groupe, mais elle n'est pas au courant du processus décisionnel. Elle affirme que Richard Darveau ne se mêle pas des opérations quotidiennes des filiales ni des services administratifs.

Il ne rencontre pas les clients, ne reçoit pas de directives et il ne répond pas à une autorité supérieure. Il établit son horaire lui-même. Elle confirme qu'il a un bureau chez Groupe et un autre bureau à son domicile où il travaillerait 35 % du temps. [ 39 ] Madame Lessard affirme que Richard Darveau n'est pas remplacé comme consultant lorsqu'il est en vacances. Elle confirme que le conseil d'administration de Groupe ne se réunit pas en assemblée. Un comité de gestion dans les filiales se réunit à intervalle de deux ou trois mois pour discuter de direction et de production.

Richard Darveau y assiste, mais il ne préside pas ces comités. [ 40 ] Madame Lessard n'est pas au courant du mode d'établissement des honoraires de Richard Darveau comme consultant. Elle ne connaît pas le montant de ses honoraires. Il signe tous les chèques. [ 41 ] Sylvie Chamberland a témoigné que les pénalités de 15 % ont été appliquées en vertu de l'

article 59.2 de la

Loi sur le ministère du Revenu (L.R.Q., c. M-31) pour le motif que les droits n'ont pas été perçus. [ 42 ] Madame Chamberland a rempli le questionnaire (D-5) lors d'une rencontre tenue en présence de Guy Bouillé, contrôleur chez Bermex et de Richard Darveau. Elle inscrivait les réponses au fur et à mesure qu'elles lui étaient données. La rencontre a duré environ une demi-heure à trois quarts d'heure.

Les notes manuscrites qui y apparaissent ont été ajoutées par elle un peu plus tard lors de ses discussions avec l'agent d'opposition. [ 43 ] L'avocat des requérantes a formulé une objection à la production de ce questionnaire sur la base du ouï-dire. Il soutient que les réponses données par Guy Bouillé constituent du ouï-dire puisqu'il n'a pas été entendu comme témoin à l'audition. Par ailleurs, celles de Richard Darveau seraient également du ouï-dire pour le motif qu'il a témoigné à l'audition et qu'on ne peut produire les réponses antérieures qu'il a données à des questions.

Le Tribunal a pris l'objection sous réserve. [ 44 ] Madame Chamberland admet qu'il y a une inexactitude dans son rapport quant au contrôle de Groupe. En effet, Gestion Richard Darveau inc. détient 100 % des actions avec droit de vote de Groupe et non pas 50 %.

Il y a aussi une erreur relative au mode d'établissement des honoraires de Richard Darveau, c'est-à-dire qu'ils ne sont pas établis lors de réunions des administrateurs. [ 45 ] À la suite de l'analyse du dossier, madame Chamberland a considéré que Richard Darveau avait un statut de salarié et non de travailleur autonome. [ 46 ] En contre-preuve, Richard Darveau a affirmé que madame Chamberland avait rempli ce questionnaire à la main et non par ordinateur. Cette affirmation n'est pas vraisemblable considérant que les réponses contenues au questionnaire ne sont pas manuscrites, mais d'un caractère imprimé.

Il est donc impossible que les réponses aient été inscrites à la main. Monsieur Darveau a ajouté qu'il était seul avec madame Chamberland alors que cette dernière a soutenu que Guy Bouillé assistait à cette rencontre. PRÉTENTIONS DES PARTIES [ 47 ] Les requérantes soutiennent qu'elles ont démoli la présomption de validité des cotisations établies par la loi.

Elles s'appuient particulièrement sur deux erreurs contenues dans le rapport de la vérificatrice qui mentionne : 1) que Groupe est détenue à 50 % par Gestion Richard Darveau inc. alors que c'est 100 %; 2) que ce n'est pas le conseil d'administration des filiales qui détermine les honoraires de consultant de Richard Darveau, mais ce dernier seul.

[ 48 ] Ceci étant, les requérantes ajoutent que l'intimée n'a pas établi, par preuve prépondérante, que Richard Darveau est un salarié. Selon elles, les faits mis en preuve révèlent que Richard Darveau avait le statut de travailleur autonome. [ 49 ] L'intention des requérantes et de Richard Darveau, était qu'il soit travailleur autonome. [ 50 ] Richard Darveau est en

partie un salarié de Groupe puisque, pour son travail de président-directeur général, il reçoit un salaire, ce qui a été admis.

Groupe prétend que pour les services de consultation que lui rend Richard Darveau, il a un statut de travailleur autonome. [ 51 ] Les requérantes font valoir que les facteurs établis en jurisprudence militent en faveur du statut de travailleur autonome de Richard Darveau, particulièrement en vertu du facteur du lien de subordination, de la propriété des outils, du facteur économique et du degré d'intégration. [ 52 ] Pour sa part, l'intimée prend la position inverse et reprend essentiellement les mêmes critères en s'appuyant sur la preuve et elle en conclut que Richard Darveau avait un statut de travailleur salarié.

ANALYSE [ 53 ] Le cadre juridique du litige est bien connu. Les cotisations de l'intimée bénéficient de la présomption de validité prévue à l'

article 1014 de la

Loi sur les impôts dont le texte est le suivant :

Sous réserve des modifications ou de l'annulation résultant d'une opposition, d'un appel ou d'un appel

sommaire et sous réserve d'une nouvelle cotisation, une cotisation est réputée valide et tenante nonobstant toute erreur, vice de forme ou omission qui s'y trouve ou qui se trouve dans toute procédure s'y rattachant.

Toutefois, lorsqu'un tribunal annule une cotisation pour le motif qu'elle est émise au-delà de la période au cours de laquelle le ministre peut faire une nouvelle cotisation ou établir une cotisation supplémentaire aux termes des sous-paragraphes a , a .0.1 ou a .1 du paragraphe 2 de l'article 1010, selon le cas, la cotisation que remplaçait celle ainsi annulée demeure valide et tenante mais tout délai prévu à une loi fiscale et applicable à son égard ne commence à courir qu'à compter de la date du jugement annulant la dernière cotisation. [ 54 ] Les requérantes doivent démolir cette présomption par une preuve prima facie .

Si elles réussissent, c'est l'intimée qui a le fardeau d'établir la validité des cotisations par une preuve prépondérante, tel qu'énoncé par la Cour d'appel du Québec dans l'arrêt Zippetelli [2] : [13] Notre Cour a rappelé dans Durand c. Le sous-ministre du Revenu du Québec , sous la plume de la juge Thibault, les principes suivants relatifs au fardeau de preuve en matière fiscale: – La cotisation fiscale jouit d'une présomption de validité ( art. 1014

Loi sur les impôts ), qui peut être repoussée par le contribuable. – Le fardeau initial du contribuable consiste à «démolir» l'exactitude de la présomption en présentant une preuve prima facie . – Lorsque le contribuable présente une telle preuve, il y a renversement du fardeau de la preuve. – Le fisc doit alors réfuter la preuve prima facie et prouver la cotisation établie par présomption. [14] Cela étant, j’estime, avec égards, que le premier juge a erré en droit en écrivant: [5] La cotisation de l'intimé, établie en fonction d'une valeur marchande de 353 000,00$, est présumée valide en vertu de l’

article 1014 de la

Loi sur les impôts et, conséquemment, c’est le requérant qui doit faire une preuve prépondérante que l’immeuble vaut davantage . [6] Pour satisfaire ce fardeau, le requérant doit établir que l’opinion de l'expert de l’intimé est inexacte et non pas seulement que celle de son expert est vraisemblable ou tout aussi valable que celle de Jocelyn Martin. [Je souligne] [15] Il aurait plutôt fallu dire qu’une fois la présomption d’exactitude contrée par une preuve prima facie des appelants , il revenait à l’intimé de démontrer, par preuve prépondérante, l’exactitude de ses cotisations, soit en l’occurrence, l’exactitude de son évaluation. [Référence omise] [ 55 ] Les requérantes soutiennent que la présomption de validité des cotisations a été renversée parce que la preuve révèle deux erreurs dans le rapport de vérification de Sylvie Chamberland dont il a été fait état au paragraphe 44 plus haut. [ 56 ] La première inexactitude est que madame Chamberland mentionne que Gestion Richard Darveau inc. détient 50 % au lieu de 100 % des actions avec droit de vote de Groupe.

Les données contenues dans le rapport de vérification (D-4, p. 4.6) sous forme d'organigramme proviennent de Guy Bouillé, contrôleur de Bermex. Ces données concernent des actions sans droit de vote et non pas des actions avec droit de vote. L'autre erreur invoquée par les requérantes est que les honoraires de consultant de Richard Darveau ne sont pas établis lors des réunions des administrateurs ou des actionnaires, mais plutôt par lui-même. [ 57 ] La première erreur n'a d'incidence directe que dans le dossier de Groupe puisqu'en aval, Groupe contrôle les trois autres requérantes.

Le témoignage de Guy Carbonneau, comptable de Laval de pratique privée qui a eu les sociétés du Groupe comme clientes à l'époque pertinente, et l'organigramme qu'il a produit (P-17), contredisent cette information du rapport de la vérificatrice. Cette inexactitude est-elle importante au point de contaminer le rapport qui a servi à l'établissement des cotisations? Le fait que Gestion Richard Darveau inc. contrôle Groupe à 100 % au lieu de 50 % a une incidence qui n'est pas défavorable pour le dossier de Groupe.

Le contrôle total des actions avec droit de vote par rapport à un contrôle de 50 % ne peut que renforcer la conclusion de la vérificatrice quant

au statut de Richard Darveau. Sylvie Chamberland a affirmé dans son témoignage qu'elle n'avait pas étudié la structure de l'actionnariatdes requérantes et que c'est le contrôle de fait qui l'intéressait. Elle a cependant ajouté que ce contrôle de fait n'a pas eu d'impact dans sadécision. [58] La seconde « inexactitude », si l'on peut l'appeler ainsi, résulte du témoignage de Richard Darveau. Il a affirmé que seshonoraires étaient établis par lui-même et non lors de réunions des administrateurs ou des actionnaires.

Par ailleurs, le seul autre témoinsur ce sujet, Jacinthe Lessard, a affirmé qu'elle n'était pas au courant des honoraires; elle ne sait pas comment ils ont été établis, ce qui estun peu étonnant considérant qu'elle oeuvre dans le département des finances chez Groupe. [59] Aucun des administrateurs des requérantes n'a témoigné pour confirmer cette affirmation de Richard Darveau. De même,aucun procès-verbal des réunions des conseils d'administration ou des réunions des actionnaires de ces sociétés n'a été produit.

Ensomme, aucune preuve indépendante ne confirme l'affirmation de monsieur Darveau. [60] Comme la Cour d'appel du Québec l'a rappelé à quelques occasions, notamment dans l'arrêt St-Georges[3], la simpleaffirmation du contribuable est généralement insuffisante pour contrer la présomption de validité de la cotisation : [10] Dans Capobianco c. Québec (Sous-ministre du Revenu), 2007 QCCA 1235 , J.E. 2007-1837 aux paragr. 12 à 14(C.A.), la Cour précise que le contribuable n'a pas à établir le montant exact de son revenu imposable.

Cet enseignement metdéfinitivement fin au flottement entourant la question du fardeau de preuve du contribuable qui s'oppose à l'avis de cotisation parce quele montant de son revenu imposable établi par le ministère du Revenu serait inexact. Le contribuable doit seulement démolirl'exactitude de la présomption en présentant une preuve prima facie de son inexactitude. [11] La preuve du contribuable doit toutefois comporter un certain degré de précision et de probabilité en sa faveur par oppositionà des allégations vagues et ambiguës.

Règle générale, la simple affirmation du contribuable ne suffit pas; elle aura avantage à êtresoutenue par une preuve documentaire ou circonstancielle. [12] La thèse voulant qu'une simple négation de la part du contribuable puisse contrer la présomption de validité de l'article 1014L.I. reviendrait à priver cet

article de tout son sens. [13] Dans Hickman Motors Ltd. V. R., (CSC), [1997] 2 R.C.S. 336 , la preuve se limitait à un témoignage, maisil s'agissait, selon madame la juge l'Heureux-Dubé, d'un témoignage clair, non ébranlé en contre-interrogatoire et offert par un témoindont la crédibilité n'avait pas été mise en doute, alors qu'aucune preuve contraire n'avait été présentée par le fisc (paragr. 91). Enl'espèce, le témoignage de l'appelant Jean-Guy St-Georges ne satisfait à aucune de ces exigences.

Le document qu'il a préparé et produitau soutien de sa position n'a pas, ou peu, de valeur probante; de fait, il n'a pas plus de poids que le témoignage de l'appelant. Parailleurs, l'intimé a présenté à la juge de première instance une preuve contredisant celle de l'appelant; à cet égard, le témoignage duvérificateur de Revenu Canada, William Hague, était particulièrement accablant. [Références omises] [Soulignements ajoutés] [61] Dans la cause Livreur Plus Inc. c.

Ministre du Revenu national[4], la Cour d'appel fédérale a précisé que l'inexactitudesoulevée doit avoir une certaine importance dans le processus décisionnel du ministre : [13] Le rôle du juge de la Cour canadienne de l'impôt, saisi d'un appel de la décision du ministre, consiste à vérifier l'existence etl'exactitude de ces faits ainsi que l'appréciation que le ministre ou ses officiers en ont fait et, au terme de cet exercice, à décider, sousl'éclairage nouveau, si la décision du ministre paraît toujours raisonnable : Légaré c. Canada (ministre du Revenu national - M.R.N.),[1999] A.C.F. no. 878; Pérusse c.

Canada (ministre du Revenu national - M.R.N.), [2000] A.C.F. no. 310; Massignani c. Canada(ministre du Revenu national - M.R.N.), 2003 CAF 172 , 2003 C.A.F. 172; Bélanger c. Canada (ministre du Revenu national -M.R.N.), 2003 CAF 455 , 2003 C.A.F. 455.

De fait, certains faits matériels invoqués par le ministre peuvent être réfutés ou leurappréciation peut ne pas résister à l'examen judiciaire de sorte que, à cause de leur importance, le caractère, en apparence, raisonnable dela décision du ministre s'en trouve anéanti ou sérieusement miné. [14] Dans l'exercice de ce rôle, le juge doit accorder une certaine déférence au ministre en ce qui a trait à l'appréciation initiale dece dernier et il ne peut pas, purement et simplement, en l'absence de faits nouveaux ou d'une preuve que les faits connus ont été malperçus ou appréciés, substituer sa propre opinion à celle du ministre : Pérusse c.

Canada (ministre du Revenu national - M.R.N.), supra,paragraphe 15. [15] Le juge doit faire une analyse juridique des faits allégués par le ministre pour déterminer s'ils supportent la conclusion que cedernier en a tirée.

Je veux dire par là qu'il doit indiquer en quoi et pourquoi ces faits établissent ou tendent à établir l'existence d'uncontrat de travail plutôt que d'un contrat d'entreprise entre les parties. [Soulignement ajouté] [62] Dans le dossier de Groupe, le Tribunal conclut que l'inexactitude relative au contrôle de cette société n'a pas d'incidenceimportante et elle ne défavorise pas le contribuable. [63] Quant au mode d'établissement des honoraires de Richard Darveau, commun aux quatre requérantes, la preuve présentéen'est pas suffisante pour renverser la présomption de validité, car elle est basée sur la seule affirmation de Richard Darveau.

De plus, ils'agit d'une inexactitude qui n'est pas signifiante à cause du degré élevé de direction exercée par Richard Darveau sur les affaires desrequérantes. [64] L'objection à la preuve relative au questionnaire est rejetée. Quant à Guy Bouillé, ce document met en preuve les réponsesque la vérificatrice a entendues de ce dernier. Il s'agit donc d'une déclaration verbale de Guy Bouillé, dont Sylvie Chamberland a une

connaissance personnelle. Cette preuve est admissible en vertu de l'

article 2872 C.c.Q. dont le texte est le suivant [5] : 2872. Doit être prouvée par la production de l'écrit, la déclaration qui a été faite sous cette forme. Toute autre déclaration ne peut être prouvée que par la déposition de l'auteur ou de ceux qui en ont eu personnellement connaissance, sauf les exceptions prévues aux articles 2873 et 2874. [ 65 ] Les réponses de Richard Darveau constituent des déclarations antérieures admissibles en vertu de l'

article 2871 C.c.Q. dont le texte est le suivant : 2871. Lorsqu'une personne comparaît comme témoin, ses déclarations antérieures sur des faits au sujet desquels elle peut légalement déposer peuvent être admises à

titre de témoignage, si elles présentent des garanties suffisamment sérieuses pour pouvoir s'y fier. Les circonstances dans lesquelles elles ont été faites et relatées plus haut présentent des garanties suffisamment sérieuses de fiabilité. [ 66 ] Même si le Tribunal conclut que les requérantes n'ont pas présenté de preuve prima facie qui démolit ou renverse la présomption de validité des cotisations, il juge utile, pour les parties, d'analyser la preuve à la lumière du critère de la prépondérance de preuve. [ 67 ] Les dispositions législatives pertinentes invoquées par les parties sont les suivantes : 1) La

Loi sur les impôts (L.R.Q., c. I-3) : art. 1 , 31 , 32 , 34 , 36 , 80 , 1014, 1015 a); 2) La

Loi sur le ministère du Revenu (L.R.Q., c. M-31) : art. 28 et 59.2 ; 3) La

Loi sur la Régie de l'assurance maladie du Québec (L.R.Q., c. R-5) : art. 34 , al. 2, par.

a) i), ii), iii); 4) La

Loi sur les normes du travail (L.R.Q., c. N-1.1) : art. 39.0.2 ; 5) La

Loi sur le régime de rentes du Québec (L.R.Q., c. R-9) : art. 59 ; 6) Le Code civil du Québec : art. 2085 , 2086 , 2098 et 2099 . 2085. Le contrat de travail est celui par lequel une personne, le salarié, s'oblige, pour un temps limité et moyennant rémunération, à effectuer un travail sous la direction ou le contrôle d'une autre personne, l'employeur. 2086. Le contrat de travail est à durée déterminée ou indéterminée. 2098.

Le contrat d'entreprise ou de service est celui par lequel une personne, selon le cas l'entrepreneur ou le prestataire de services, s'engage envers une autre personne, le client, à réaliser un ouvrage matériel ou intellectuel ou à fournir un service moyennant un prix que le client s'oblige à lui payer. 2099. L'entrepreneur ou le prestataire de services a le libre choix des moyens d'exécution du contrat et il n'existe entre lui et le client aucun lien de subordination quant à son exécution. [ 68 ] L'

article 1 de la

Loi sur les impôts contient les définitions pertinentes suivantes : 1. Dans la présente

partie et dans les règlements, à moins que le contexte n'indique un sens différent, l'expression: […] «charge» signifie le poste d'un particulier lui donnant droit à un traitement ou à une rémunération fixes ou déterminables et comprend une charge judiciaire, celle d'un ministre de l'État ou de la Couronne, d'un membre d'une assemblée législative, du Sénat ou de la Chambre des communes du Canada, ou d'un conseil exécutif et toute autre charge dont le titulaire est élu au suffrage universel ou bien choisi ou nommé à

titre représentatif, et comprend aussi le poste d'un particulier à

titre de membre du conseil d'administration d'une société même si le particulier n'exerce aucune fonction administrative au sein de la société ou ne reçoit aucun traitement ou rémunération pour occuper ce poste; […] «entreprise» comprend une profession, un métier, un commerce, une manufacture ou une activité de quelque genre que ce soit, y compris, sauf aux fins du paragraphe a du premier alinéa de l'article 164, de l'article 250.4 et du paragraphe i du deuxième alinéa de l'article 726.6.1, un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial, mais ne comprend pas une charge ni un emploi; [ 69 ] L'

article 2085 C.c.Q. utilise les mots « sous la direction ou le contrôle » alors que l'

article 2099 C.c.Q. traite de l'absence de lien de subordination. Ce sont les deux faces de la médaille.

L'article 2099 C.c.Q. parle aussi du choix des moyens d'exécution. Il est acquis que le client a le droit de contrôler le résultat de l'entrepreneur, ce qui ne remet pas en cause l'autonomie de ce dernier. [ 70 ] Outre la direction ou lien de subordination, la majorité des décisions des tribunaux analyse également les critères suivants : 1) L'intention des parties; 2) La propriété des outils; 3) Les chances de profits et les risques de pertes;

4) Le degré d'intégration considéré du point de vue de l'employé. L'intention des parties [71] L'avocat des requérantes a invité le Tribunal à considérer les dispositions des articles 1425 et suiv. C.c.Q. pour déterminerl'intention des parties dans le contrat qui lie Richard Darveau aux requérantes dans son travail de consultant.

Selon lui, cette intentionrévèle l'existence d'un contrat de service, intention confirmée par le comportement des parties. [72] La recherche de cette intention est difficile pour les motifs suivants : 1) Il n'y a pas d'entente écrite entre Richard Darveau et les requérantes relative aux services de consultant; 2) Aucun dirigeant des requérantes, autre que Richard Darveau lui-même, n'a témoigné à l'audience ou autrement; 3) Les tâches de Richard Darveau seraient établies par les actionnaires des requérantes sans autres précisions. [73] Dans certaines autorités déposées par les requérantes[6], il existait un contrat écrit détaillé entre les parties, ce qui facilite larecherche de l'intention des parties même si le Tribunal n'est pas lié par les termes utilisés par les parties contractantes. [74] C'est donc l'ensemble de la preuve qui pourrait révéler l'intention réelle des parties contractantes, mais cette intention ne sedégage pas clairement de la preuve.

Ce critère prend donc une importance relative. Le lien de subordination ou de contrôle [75] Selon les dispositions du Code civil citées plus haut, le lien de subordination ou de contrôle est le principal critère quidistingue le contrat de travail du contrat de service. [76] Plusieurs décisions des tribunaux déposées par les parties soulignent que le pouvoir de contrôle qui caractérise le lien desubordination n'a pas besoin d'être exercé pourvu qu'il demeure entre les mains de l'employeur. Ainsi, dans l'affaire Rhéaume c.

Ministredu Revenu national[7], le juge Pierre Archambault de la Cour canadienne de l'impôt écrivait : [26] Soulignons que ce qui est la marque d'un contrat de travail, ce n'est pas le fait que la direction ou le contrôle a été exercéeffectivement par l'employeur (la notion stricte ou classique), mais le fait qu'il avait le pouvoir de l'exercer (la notion élargie). Dans Gallant c.

M.R.N., [1986] A.C.F. no 330 (QL), le juge Pratte de la Cour d'appel fédérale affirme : [...] Ce qui est la marque du louage de services, ce n'est pas le contrôle que l'employeur exerce effectivement sur son employé, c'estplutôt le pouvoir que possède l'employeur de contrôler la façon dont l'employé exécute ses fonctions. [...] [Je souligne.] [27] De plus, dans Groupe Desmarais Pinsonneault & Avard Inc. c. Canada (M.R.N.), 2002 CAF 114 , 2002 CAF 144,(2002), 291 N.R. 389, le juge Noël écrit : 5.

La question que devait se poser le premier juge était de savoir si la société avait le pouvoir de contrôler l'exécution du travail destravailleurs et non pas si la société exerçait effectivement ce contrôle.

Le fait que la société n'ait pas exercé ce contrôle ou le fait que lestravailleurs ne s'y soit [sic] pas senti [sic] assujettis lors de l'exécution de leur travail n'a pas pour effet de faire disparaître, réduire oulimiter ce pouvoir d'intervention que la société possède, par le biais de son conseil d'administration. [Je souligne.] [28] Il faut également ajouter ces commentaires du ministre de la Justice au sujet de l'article 2085 C.c.Q., qui accompagnaient le projetdu Code civil et que j'ai rapportés à la page 2:26 d'un

article (mon article) que j'ai écrit et qui est intitulé « Contrat de travail : PourquoiWiebe Door Services Ltd. ne s'applique pas au Québec et par quoi on doit le remplacer » :

L'article reprend la règle édictée à l'article 1665a) C.C.B.C.

La définition contenue dans cet

article nouveau permet de cerner avec plusde précision la différence entre le contrat de travail et le contrat d'entreprise ou de service. La ligne de démarcation parfois ténue entreces contrats a suscité des difficultés tant en doctrine qu'en jurisprudence.

Cette définition indique le caractère essentiellement temporaire du contrat de travail, consacrant ainsi le premier alinéa de l'article 1667C.C.B.-C., et met en relief l'attribut principal du contrat de travail : le lien de préposition caractérisé par le pouvoir de contrôle, autre quele contrôle économique, de l'employeur sur le salarié, tant dans la fin recherchée que dans les moyens utilisés.

Il importe peu que cecontrôle soit ou non effectivement exercé par son titulaire; il importe peu également que le travail soit matériel ou intellectuel. [Je souligne.] [Référence omise] [77] La caractéristique particulière en l'espèce est que Richard Darveau est la personne qui a rendu les services aux requérantesdont il détient le contrôle. Il porte les deux chapeaux pour employer une expression utilisée en jurisprudence.

Dans l'affaire Zupet[8], lejuge Bowman de la Cour canadienne de l'impôt a décidé que si un président-directeur général d'une société pouvait être l'employé decelle-ci, rien n'empêchait qu'il pût aussi avoir un contrat de service avec celle-ci, les autres facteurs étant par ailleurs analysés.

Il écrivait : [16] Si les tribunaux veulent bien accepter de mettre de côté leur non-croyance et de soutenir qu'une personne peut conclure uncontrat de louage de services avec sa propre entreprise, il n'y a alors pas de raison pour laquelle la même mise de côté de leur non-croyance ne permettrait pas à la cour de juger que cette même personne peut conclure un contrat de services avec sa propre entreprise. À

n'en pas douter, l'extrait des propos de Lord Borth-Y-Gest dans la décision Lee que j'ai cité en italique atteste cette possibilité même. [19] Manifestement, le contrat est un contrat de services. L'appelante fournissait ses propres outils (essentiellement du matérielinformatique). J'accepte comme ayant été établies en preuve par l'appelante les affirmations aux paragraphes 4, 5, 7, 10, 12, 15, 16 et 17.Elle exploitait une entreprise de consultation en son propre nom et pour son propre compte, et l'une des personnes auxquelles ellefournissait des services était son entreprise.

Elle décidait de ses heures de travail et fixait son propre horaire. Elle louait le matérielinformatique à Starcycle. Elle facturait à Starcycle ses services au taux de 40 $ l'heure. Elle pouvait établir les taux qui étaient négociésentre elle-même et l'entreprise. Aussi était-elle libre de charger une autre personne de rendre les services à Starcycle si elle n'était pasdisponible. [20] Elle travaillait de manière autonome et avait la possibilité de réaliser des bénéfices comme elle risquait également de subir despertes.

Si les activités de l'entreprise ne produisaient pas de revenu, cela se reflétait dans les commandes qu'elle en obtenait. À vrai dire,elle pouvait déterminer la mesure dans laquelle la société lui faisait appel. Si la société faisait de bonnes affaires, il en résultait unaccroissement de sa propre activité. [21] Une fois appliqués, les critères établis dans les décisions Wiebe Door Services Ltd. c. M.R.N. [1986] 2 C.C.I. 200, et 671122Ontario Ltd. c. Sagaz Industries Canada Inc. [2001] 4 C.C.I. 139 pointent tous vers un contrat de services.

Il est, comme la Cour d'appelfédérale et la Cour suprême du Canada l'ont observé dans ces affaires, difficile à leur appliquer le critère de l'intégration. Mais, chosecertaine, en se basant sur les autres critères, il n'y avait pas de contrat de travail. [22] Dans la mesure où il est pertinent de considérer l'intention - et cela semble l'être à la lumière des décisions Poulin c. M.R.N., [2003] C.A.F. 50 et Wolf v. Canada, 2002 CAF 96 , 2002 D.T.C. 6853, - Mme Zupet, manifestement, à la fois en sa qualitépersonnelle et en sa qualité de cerveau contrôlant la société, envisageait d'être un entrepreneur indépendant.

Une preuve qui corroborecette conclusion, outre son propre témoignage, est le fait qu'elle percevait la TPS de son entreprise. Je suis conscient que l'intention estun facteur qui a été souligné dans des causes instruites en vertu du Code civil du Québec. Néanmoins, j'estime que c'est une considérationqu'on ne saurait ignorer dans les affaires instruites dans les provinces régies par la common law.

Il est possible, d'après les modalités ducontrat lui-même, d'après la conduite des parties et, à vrai dire d'après leurs propres témoignages, de déterminer quelle était leurintention. [Soulignement ajouté] [78] Dans l'arrêt Natrel inc.[9], une affaire de révision judiciaire, la Cour d'appel du Québec n'a pas rejeté la solution particulièreretenue par le juge du Tribunal du travail, à savoir qu'une personne pouvait être obligée envers la même société, par un contrat de servicepour 80 % de son temps et par un contrat de travail pour le reste.

La Cour d'appel prend cependant la peine de souligner la particularitéde cette affaire dans les extraits suivants : [42] Ce dont se plaint essentiellement l’appelante est que la solution proposée par le tribunal du travail, qui, soit dit en passant luidonne partiellement raison, sera difficile d’exécution. [43] Il m’apparaît, au contraire, que tout originale qu’elle soit, elle n’est pas interdite par le Code du travail, prend en compte desréalités nouvelles d’organisation du travail, a été décidée par un tribunal spécialisé et mérite un essai loyal. [45] Le tribunal du travail a longuement analysé le monde en pleine évolution des distributeurs de lait au cours des dernièresannées.

Il conclut à un statut mixte ou double de salarié et d’entrepreneur. Il ordonne le retour du dossier devant le commissaire dutravail pour qu’il s’assure du caractère représentatif des requérants et décide de la requête en accréditation. [46] Mission impossible soumet l’appelante. Je suis prêt à concéder que l’exercice sera exigeant. Comme le sont toutes lesrelations patronales-ouvrières. [47] Je n’ai vu ni règle ni principe en droit du travail au Québec qui prohibe le double statut et qui empêche un travailleur d’être àla fois syndiqué pour

partie de son travail et non syndiqué pour une autre. [48] Le tribunal spécialisé a retenu une solution dans le cadre de lois imparfaites et d’une situation complexe.

Avec égards, cettesolution ne m’apparaît pas irrationnelle. [49] Si l’exercice est impraticable en tout ou en partie, le commissaire du travail, dont c’est la responsabilité, rendra les décisionsappropriées. [79] Dans une affaire où le président-directeur général était seul actionnaire d'une société et actionnaire minoritaire d'une autre,avec lesquelles il avait signé un contrat de service pour la vente de produit et d'équipements médicaux, le juge O'Brien de la Courcanadienne de l'impôt a accordé plus d'importance au critère de l'intégration qu'aux autres en écrivant[10] : [7] D'après ce que j'ai compris du témoignage de M.

O'Brien, son horaire de travail dépend d'abord et avant tout de la disponibilitéde ses clients. Il fait affaire avec des administrateurs et du personnel médical, et il doit les rencontrer au moment qui leur convient.Hormis cette contrainte, M. O'Brien peut établir son horaire à sa guise et travailler à sa convenance. Il n'est par contre pas facile dedéterminer dans quelle mesure cette liberté tient à ce que, à

titre de président des deux sociétés, il peut se l'accorder, et dans quellemesure elle tient à la nature même d'un travail de vendeur. Aucun contrat écrit ne stipule le degré de contrôle qu'il peut, commeprésident, exercer sur lui-même en tant que vendeur. À mon avis, il ne convient pas d'accorder beaucoup d'importance à ce facteur. [8] Me Sood a indiqué que les instruments de travail d'un vendeur sont son automobile, son téléphone cellulaire et son bureau àdomicile, ainsi que sa publicité, ces instruments sont tous fournis par M. O'Brien à ses propres frais.

De nombreux vendeurs àcommission doivent engager les mêmes dépenses tout en ayant le statut de salariés. Selon moi, la fourniture des instruments de travailest un facteur plus important dans les cas où les instruments et l'équipement nécessaires à l'exécution du travail représentent des dépensesen immobilisations importantes. Dans la présente affaire, l'automobile est louée, tandis que le bureau est situé au domicile familial. Rien

ne donne à penser que M. O'Brien a engagé d'importantes dépenses en immobilisations. Il m'apparaît donc que ce facteur, lui non plus, ne devrait pas revêtir une grande importance ici. [9] Les chances de bénéfice et les risques de perte ne se rapportent pas uniquement à la possibilité qu'a un travailleur à la pièce ou un vendeur à commission de gagner davantage en faisant de plus longues heures ou en travaillant de façon plus efficiente. L'esprit d'entreprise du travailleur entre aussi en jeu. Il est encore une fois difficile d'appliquer ce facteur en l'instance, étant donné la relation particulière unissant M.

O'Brien aux sociétés McKin et SurgiTech. Il est probable que ces deux sociétés sont le fruit de l'esprit d'entreprise de M. O'Brien, en sa qualité d'actionnaire, d'administrateur et de président. En tant que vendeur, il exerce des activités de vente pour les sociétés et, d'après ce que j'ai compris de son témoignage, il est assujetti aux mêmes règles que les autres vendeurs. Ce facteur, selon moi, n'étaye pas l'argument voulant que M. O'Brien exerce des activités de vente à

titre d'entrepreneur indépendant. [10] À mes yeux, le facteur le plus important dans la présente affaire est la mesure dans laquelle le travail de M. O'Brien fait

partie intégrante de l'entreprise des sociétés. Son travail de vendeur a pour unique objet la vente des produits de McKin et de SurgiTech. Il semble probable qu'un certain chevauchement existe entre ses activités de vente et ses activités de direction. Les ventes constituent l'unique raison d'être de ces sociétés, le seul moyen qu'elles ont de gagner de l'argent. Je pense qu'un observateur informé mais indépendant associerait M. O'Brien aux sociétés lorsqu'il vend des produits et lorsqu'il fournit des services de direction. Lorsque M.

O'Brien quitte son bureau pour se rendre chez des clients, l'observateur ne conclurait pas qu'il travaille à son propre compte et non plus pour les sociétés . [Soulignements ajoutés] [ 80 ] Dans l'affaire Roxboro Excavation inc. [11] décidée par le juge Yves Tardif de la Cour canadienne de l'impôt, les cinq frères contrôlant la société contestaient la décision du ministre du Revenu national de considérer qu'ils exerçaient des emplois assurables au sens de la

Loi sur l'assurance chômage . Les extraits suivants sont pertinents : [18] La pierre angulaire de ce dossier est essentiellement de savoir s'il existait en 1996, un lien de subordination entre la compagnie qui payait la rémunération et les intervenants.

En d'autres termes, la compagnie avait-elle le pouvoir de contrôler et d'intervenir sur le travail exécuté par les frères Théorêt? [19] À cet égard, je crois important de rappeler que les tribunaux ont souvent répété qu'il n'était pas obligatoire ou nécessaire que le pouvoir de contrôler se soit manifesté dans les faits; en d'autres termes, un employeur qui n'exerce pas son droit de contrôle ne perd pas pour autant ce pouvoir tout à fait essentiel pour l'existence d'un contrat de louage de services. [20] Le pouvoir de contrôle ou le droit d'intervention sur l'exécution d'un travail s'avère être la principale constituante du lien de subordination à l'origine d'un véritable contrat de louage de services. [21] L'évaluation de la présence ou non d'un lien de subordination est un exercice difficile lorsque les personnes détenant l'autorité découlant de leur statut d'actionnaires et/ou d'administrateurs sont les mêmes personnes physiques qui, pour un travail donné, sont assujetties au pouvoir de contrôle ou à l'autorité.

Exprimé différemment, il est pénible de faire une démarcation lorsqu'une personne est salariée et en

partie patron en même temps . [22] Il est alors essentiel de faire une distinction très nette entre les faits et gestes exécutés ès-qualité d'actionnaires et/ou d'administrateurs et ceux effectués à

titre de travailleurs ou d'exécutants. En l'espèce, cette démarcation est particulièrement importante. [23] Bien que la jurisprudence ait identifié quatre critères pour faciliter la qualification d'un contrat de travail, le critère relatif au pouvoir de contrôle est le plus important; il est même essentiel. [24] En effet, il ne peut y avoir de contrat de louage de services sans l'existence de ce pouvoir de contrôler l'exécutant du travail pour lequel ce dernier reçoit une rémunération.

Cela sous-entend évidemment qu'il s'agit d'un véritable travail. [25] Ce pouvoir de contrôler l'exécution du travail est à l'origine du lien de subordination tout à fait fondamental pour l'existence d'un contrat de louage de services au sens de la

Loi sur l'assurance-chômage . [26] En l'espèce la compagnie Roxboro avait-elle le pouvoir de contrôler le travail que les intervenants exécutaient pour elle? La preuve a-t-elle démontré de façon prépondérante l'existence d'un tel pouvoir de contrôle? Le pouvoir de contrôle pouvait-il s'exercer? [27] La preuve a démontré que chacun des intervenants Théorêt disposait d'autorité et d'autonomie, ayant même carte blanche pour l'exécution du travail dont il avait la responsabilité.

La preuve a aussi établi que les décisions se prenaient de façon informelle, dans la collégialité et le consensus . [28] Y avait-il un lien de subordination entre les intervenants et la compagnie dans et pour l'exercice du travail qu'ils accomplissaient à l'intérieur de leur mission respective? Je crois que la compagnie, qui chapeautait le travail exécuté par les frères Théorêt, avait pleinement le droit et le pouvoir d'intervention.

Le fait que la compagnie n'ait pas exercé ce pouvoir de contrôle et le fait que ceux qui exécutaient et réalisaient le travail ne se croient pas assujettis à un tel pouvoir de contrôle et ne se sentent pas subordonnés dans et lors de l'exécution de leur travail n'ont pas pour effet de faire disparaître, réduire ou limiter le pouvoir d'intervention . [29] Certes certains faits, peu explicites, tel le retard au niveau des salaires pour les deux jeunes frères Théorêt, militent pour l'existence d'un traitement particulier dû à la réalité familiale.

Je ne crois cependant pas que cela soit suffisant pour disqualifier les personnes concernées. Il s'agissait là d'une collaboration généreuse commandée par l'intérêt de leur qualité d'actionnaires. [30] Je ne crois pas qu'il soit objectivement raisonnable d'exiger une rupture totale et absolue entre les responsabilités découlant du statut d'actionnaires et celles découlant du statut de travailleurs. Le cumul des deux chapeaux crée normalement, ce qui est tout à fait légitime, une plus grande tolérance, flexibilité dans les rapports découlant des deux fonctions.

L'amalgamation des deux tâches génère cependant des effets qui sont souvent contraires aux exigences d'un véritable contrat de louage de services .

[31] En l'espèce, le fait que l'autorité ne semblait pas opposable aux frères Théorêt et le fait que les décisions ayant trait à la compagnie étaient prises dans le consensualisme et la collégialité n'enlevaient pas pour autant à la compagnie son autorité sur le travail exécuté par les intervenants.

La preuve n'a pas démontré que la compagnie avait renoncé à son pouvoir d'intervention ou que ce droit avait été soit réduit, soit limité ou même annulé . [Soulignements ajoutés] [ 81 ] Cette décision du juge Tardif a été appliquée et suivie par le juge Savoie de la Cour canadienne de l'impôt dans 3588718 Canada inc. c. M.R.N. [12] . [ 82 ] Enfin, dans Carreau c.

R. [13] , le juge Bédard a retenu le statut d'entreprise de prestation de services personnels au sens de l'article 125(7) de la Loi de l'impôt sur le revenu [14] relativement à un individu qui était seul actionnaire d'une société qui avait obtenu des contrats d'une société cliente d'Hydro-Québec. Le juge Bédard écrivait : [21] Je déterminerai maintenant l'existence ou non d'un lien de subordination entre Hydro et l'appelant à la lumière de la preuve soumise.

En l'espèce, la preuve a révélé qu'une fois que le mandat était donné à l'appelant et que l'échéancier du mandat était déterminé, c'était à l'appelant de décider comment il allait procéder. Il ressort aussi de la preuve que personne chez Hydro n'avait la compétence et l'expertise pour contrôler l'appelant. Nous faisons donc face encore une fois à une situation où les compétences et l'expertise du travailleur excèdent celles du donneur d'ouvrage, donc à une situation où le donneur d'ouvrage peut exercer peu de contrôle sur la façon dont le travail doit être exécuté .

Le fait qu'une tâche ait été donnée à l'appelant et qu'un échéancier lui ait été imposé n'établissait sûrement pas, à mon avis, un lien de subordination. En effet, ne retrouvons-nous pas les mêmes exigences dans un contrat d'entreprise? La preuve est donc concluante, à mon avis, sur le fait qu'Hydro ne donnait pas ou donnait peu de directives à l'appelant sur la manière de faire le travail (le « comment » ).

Toutefois, il ne faut pas conclure pour autant qu'il n'y a pas de lien de subordination tout simplement parce que le donneur d'ouvrage exerçait peu de contrôle sur le « comment » , étant donné que l'expertise et les compétences du travailleur dépassent celles du donneur d'ouvrage . Ainsi, un chercheur qui bénéficie pourtant d'une grande liberté quant à l'exécution de son travail peut tout de même faire l'objet d'un lien de subordination.

Dans un tel cas, le lien de subordination peut se traduire par l'imposition de règles de conduite ou par les directives du donneur d'ouvrage sur l'endroit où les travaux doivent être exécutés et sur le moment et le délai dans lequel le travail doit être effectué. Ce lien de subordination peut aussi se traduire par un degré élevé d'intégration du travailleur aux activités du donneur d'ouvrage, ce qui est en soi un indice de lien de subordination . [Soulignements ajoutés] [ 83 ] Les requérantes ont présenté peu de détails sur les services de consultant que Richard Darveau leur rendait pendant la période pertinente.

Ces services paraissent uniformes, sans aucune nuance reliée à la nature des activités de chacune des requérantes. Sur ce sujet, Richard Darveau a été le seul témoin entendu pour les requérantes. Aucun autre dirigeant des requérantes n'a témoigné. Il ressort de la preuve que Richard Darveau rendait des services-conseils de gestion, concentrant son travail sur l'élaboration de politiques et de cahiers de procédures et sur la solution de problèmes à court terme. La nature de ces services nécessite une intégration importante aux activités des requérantes.

Les services rendus par Richard Darveau, de son point de vue, relèvent plus des activités et de l'entreprise de chaque requérante que d'une entreprise indépendante exploitée par lui. [ 84 ] Le pouvoir de direction des requérantes sur Richard Darveau demeure bien que la direction réelle soit ténue à cause du contrôle personnel que Richard Darveau exerce sur les activités des requérantes.

Il y a dans les faits comme une délégation du pouvoir de direction des requérantes à Richard Darveau qui permet à ce dernier de croire qu'il a une autonomie équivalente à celle d'un entrepreneur indépendant. [ 85 ] Cette réalité, marquée par le fait que Richard Darveau ne rendait pas de services-conseils de gestion à d'autres personnes ou sociétés que les requérantes, dénote un fort degré d'intégration, distinct de celui noté par les juges de la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Wolf [15] dans les termes suivants : [93] Tant le travail de Canadair que celui de l'appelant étaient intégrés au sens qu'ils visaient la même activité et le même objectif, à savoir la certification des aéronefs.

Toutefois, compte tenu du fait que le facteur d'intégration doit être pris dans la perspective de l'employé, il est clair que cette intégration était incomplète. L'appelant était chez Canadair pour fournir une aide temporaire dans un champ limité d'expertise, à savoir le sien. Lorsque l'on répond à la question «à qui est l'entreprise?», de ce point de vue là, l'entreprise de l'appelant est indépendante . Une fois le projet de Canadair terminé, l'appelant était éjecté en quelque sorte de son travail.

Il devait en chercher un autre sur le marché et ne pouvait pas demeurer à Canadair à moins qu'un autre projet n'ait commencé. [Soulignement ajouté] [ 86 ] Le degré d'intégration est ici fort développé et occulte de façon importante l'exercice réel du pouvoir de direction des requérantes même s'il demeure potentiel.

Il est difficile de croire qu'un entrepreneur indépendant atteindrait un tel degré d'intégration dans les entreprises des requérantes. [ 87 ] D'autres éléments de la preuve renforcent le degré d'intégration et ce sont les suivants : 1) Le consultant rendait des services exclusivement aux requérantes qui, bien qu'étant des entités juridiques distinctes, peuvent être considérées pratiquement comme une seule entité aux fins de cette analyse puisque Richard Darveau en détenait le contrôle; il n'avait pas d'autres clients. 2) Richard Darveau, à

titre d'actionnaire majoritaire et d'administrateur des requérantes, prenait une part active dans l'établissement de ses tâches comme consultant. 3) Il n'existe aucune entente écrite entre le consultant et les requérantes et à peine une entente verbale qui reste floue. 4) En cas d'absence, le consultant n'est pas remplacé. La preuve porte même à penser qu'il est irremplaçable.

5) La majeure

partie des revenus de Richard Darveau provient des services rendus aux requérantes.

Ses autres revenus sont le salaire qu'il reçoit de Groupe comme président-directeur général et des revenus d'intérêts et de dividendes selon ses déclarations de revenus. 6) Le consultant n'a pas besoin de développer de clientèle autre que celle des requérantes. 7) Il n'y a pas de critères d'évaluation par les requérantes des services rendus par le consultant. 8) Il y a absence de rapport des activités du consultant aux requérantes. [ 88 ] Les autres critères établis par la jurisprudence pointent dans le sens contraire d'un contrat de service à cause de ce haut degré d'intégration. [ 89 ] Ainsi, Richard Darveau n'assume aucun risque de perte.

Sa rémunération lui est versée mensuellement avec la constance et la sûreté d'un salaire. Le questionnaire (D-5) révèle que Richard Darveau n'est pas obligé de détenir une assurance responsabilité pour couvrir des erreurs possibles dans l'exécution de son travail. En fait, il y a absence de risque de perte et les chances de profits sont assurées. [ 90 ] La rémunération et la facturation des honoraires méritent que le Tribunal s'y attarde. Disons d'abord que la mention des taxes sur les factures postérieures à 2003 n'est pas un facteur déterminant en soi, comme le mentionnait la juge Valérie A.

Miller dans 1166787 Ontario Limited c. La Reine [16] . [24] Le seul élément de preuve qui permettrait de conclure que l'appelante exploitait une entreprise pour son propre compte est le fait qu'elle percevait la TPS et qu'elle facturait Encore. En fait, la preuve a révélé que l'appelante n'était pas connue au sein de l'industrie du tourisme et que les gens faisaient affaire avec Encore afin de profiter de l'expertise de Mme Lee.

J'interprète cette affirmation comme signifiant que les acteurs de l'industrie touristique considéraient Mme Lee comme une employée d'Encore. [ 91 ] Pour les années 2003, 2004 et 2005, Richard Darveau a reçu, à

titre de salaire de Groupe, pour son travail de président- directeur général, respectivement 210 831 $, 101 617 $ et 100 000 $. Il a affirmé que ce travail nécessitait cinq à dix heures par semaine. En plus, pour l'année 2003, il a reçu des honoraires de 750 000 $ de Bermex, de 20 000 $ de Groupe, de 20 000 $ de Finition et de 10 000 $ de Confortec, pour un total de 800 000 $. À raison d'un taux horaire de 400 $, cela représente 2 000 heures de travail (P-16). En 2004, Richard Darveau a reçu des honoraires de 900 000 $ ce qui représente 2 250 heures. En 2005, les chiffres sont les mêmes.

C'est une énorme charge de travail, étonnante même. [ 92 ] L'autre particularité de cette facturation, c'est que les honoraires sont uniformes d'un mois à l'autre et sont parfois facturés d'avance, sans aucun ajustement postérieur, selon le temps réellement travaillé. Ainsi, du mois de mai au mois de décembre 2004, et de mai à décembre 2005, les honoraires facturés à Bermex sont toujours de 92 000 $ par mois et toujours de 4 000 $ par mois à Finition et à Confortec.

C'est une uniformité étonnante en l'absence d'un contrat à forfait. [ 93 ] Ces particularités diminuent la crédibilité de Richard Darveau. [ 94 ] Le consultant ne fournit aucun outil ou équipement. Il utilise la papeterie, les formulaires, les catalogues, les brochures et le papier à en-tête des requérantes. Il travaille principalement dans un bureau chez Bermex. Le consultant n'a produit aucuns états financiers. [ 95 ] À

titre d'exemple, dans sa déclaration de revenus pour 2005, Richard Darveau a déclaré un revenu d'emploi de 100 000 $, un revenu d'intérêts de 245 $ et un revenu d'entreprise net de 893 679 $ pour un total de 993 926 $. À

titre de dépenses d'entreprise, il a déclaré 4 733,84 $ et des dépenses à domicile de 1 581,38 $, ce qui donne le revenu net de 893 679,46 $. Cette déclaration de revenus n'est accompagnée d'aucuns états financiers (P-5 dossier de Bermex). Les repas et le kilométrage sont remboursés au consultant par les requérantes. [ 96 ] Les pénalités de 15 % imposées par l'intimée sont prévues à l'

article 59.2 de la

Loi sur le ministère du Revenu dont le texte est le suivant : 59.2. Quiconque omet de déduire, de retenir ou de percevoir un montant qu'il devait déduire, retenir ou percevoir en vertu d'une loi fiscale, encourt une pénalité de 15% de ce montant.

Quiconque omet, dans le délai prévu par la loi ou par une ordonnance du ministre, de payer ou de remettre un montant qu'il devait payer ou remettre en vertu d'une loi fiscale, encourt une pénalité égale à: a) 7% de ce montant, dans le cas où le retard n'excède pas sept jours; b) 11% de ce montant, dans le cas où le retard n'excède pas 14 jours; c) 15% de ce montant, dans les autres cas. Toutefois, cette pénalité ne s'applique pas dans le cas d'un montant qui devait être payé en vertu du

chapitre III du

titre III du livre IX de la

partie I de la

Loi sur les impôts (chapitre I-3 ) ou de l'article 1185.1 de cette loi. […] [ 97 ] De cette analyse, le Tribunal conclut que non seulement les requérantes n'ont pas renversé la présomption de validité des cotisations, mais la preuve prépondérante confirme que Richard Darveau n'avait pas un statut de travailleur autonome pour les années 2003, 2004 et 2005. POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

Dans le dossier 400-80-000782-098 ( Confortec 2000 inc.) : [ 98 ] REJETTE la requête en appel de cotisation de la requérante; [ 99 ] MAINTIENT l'avis de cotisation établi à l'endroit de la requérante du 5 février 2007 et portant le numéro 2523032 attenant à l'année 2003; [ 100 ] MAINTIENT l'avis de cotisation établi à l'endroit de la requérante du 5 février 2007 et portant le numéro 2523052 attenant à l'année 2004; [ 101 ] MAINTIENT l'avis de cotisation établi à l'endroit de la requérante du 5 février 2007 et portant le numéro 2523062 attenant à l'année 2005; [ 102 ] AVEC DÉPENS .

Dans le dossier 400-80-000783-096 (Bermex International inc.) : [ 103 ] REJETTE la requête en appel de cotisation de la requérante; [ 104 ] MAINTIENT l'avis de cotisation établi à l'endroit de la requérante du 20 février 2007 et portant le numéro 2522652 attenant à l'année 2003; [ 105 ] MAINTIENT l'avis de cotisation établi à l'endroit de la requérante du 22 février 2007 et portant le numéro 2522662 attenant à l'année 2004; [ 106 ] MAINTIENT l'avis de cotisation établi à l'endroit de la requérante du 20 février 2007 et portant le numéro 2522682 attenant à l'année 2005; [ 107 ] AVEC DÉPENS .

Dans le dossier 400-80-000784-094 (Finition Chez soi inc.) : [ 108 ] REJETTE la requête en appel de cotisation de la requérante; [ 109 ] MAINTIENT l'avis de cotisation établi à l'endroit de la requérante du 5 février 2007 et portant le numéro 2522892 attenant à l'année 2003; [ 110 ] MAINTIENT l'avis de cotisation établi à l'endroit de la requérante du 5 février 2007 et portant le numéro 2522912 attenant à l'année 2004; [ 111 ] MAINTIENT l'avis de cotisation établi à l'endroit de la requérante du 5 février 2007 et portant le numéro 2522922 attenant à l'année 2005; [ 112 ] AVEC DÉPENS .

Dans le dossier 400-80-000785-091 (Groupe Bermex Inc.) : [ 113 ] REJETTE la requête en appel de cotisation de la requérante; [ 114 ] MAINTIENT l'avis de cotisation établi à l'endroit de la requérante du 16 novembre 2006 et portant le numéro 2522791 attenant à l'année 2003; [ 115 ] AVEC DÉPENS . __________________________________ PIERRE LABBÉ, J.C.Q. Me Alain Ménard Cain Lamarre Casgrain Wells Procureurs des demanderesses Me Roberto Clocchiatti Veillette, Larivière Procureur de l'intimée Date d’audience : 18 et 19 avril 2011

[1]

Loi sur l'Agence du Revenu du Québec , L.Q. 2010, c. 31. L'

article 176 est rédigé ainsi : « 176. Les procédures auxquelles est

partie le ministre du Revenu, le sous-ministre du Revenu ou le ministère du Revenu sont continuées, sans reprise d’instance, par l’Agence. »