2021 QCCA 810, 2021 QCCA 810

Droit de la famille -- 21860 2021 QCCA 810 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-010198-205 (350-04-000076-175) DATE : 13 mai 2021 MISE EN GARDE : Interdiction de divulgation ou diffusion : le Code de procédure civile « C.p.c . » interdit de divulguer ou diffuser toute information permettant d’identifier une

partie ou un enfant dont l’intérêt est en jeu dans une instance en matière familiale, sauf sur autorisation du tribunal (articles 15 et 16 C.p.c .). FORMATION : LES HONORABLES GUY GAGNON, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. M... V... APPELANT – Défendeur c. C... R... INTIMÉE – Demanderesse ARRÊT [ 1 ] La Cour est saisie de l’appel d’un jugement de la Cour supérieure rendu le 8 mai 2020, lequel, entre autres, rejette la demande de l’appelant M...

V... d’instaurer une garde partagée des deux enfants des parties et de modifier en ce sens une convention signée par eux et homologuée le 9 avril 2018. Il a plutôt été décidé d’accueillir la demande de modification de l’intimée C... R... pour réduire les droits d’accès de l’appelant.

De plus, le jugement entrepris majore de façon importante les revenus de ce dernier pour les années 2018 et 2019 aux fins du calcul de la pension alimentaire payable au bénéfice des enfants. [ 2 ] Pour les motifs du juge Gagnon, auxquels souscrivent les juges Mainville et Rancourt : LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel, pour partie; [ 4 ] INFIRME en

partie le jugement de première instance; [ 5 ] MAINTIENT les paragraphes [130], [134], [137], [138], [139] et [140]. [ 6 ] INFIRME les paragraphes [131], [132], [133], [135] et [136] du jugement de première instance et REND les ordonnances suivantes : 6.1 ORDONNE la garde partagée des enfants X et Y à compter du vendredi 25 juin 2021 à 17 h selon une séquence de sept (7) jours, les enfants étant avec chacun de leur parent en alternance, le vendredi après l’école ou, au plus tard à 17 h lorsqu’il n’y a pas d’école, jusqu’au vendredi suivant après l’école ou, au plus tard à 17 h; 6.2 ORDONNE que les enfants soient avec l’intimée pour la semaine commençant le vendredi 25 juin 2021, l’alternance s’établissant par la suite avec l’appelant; 6.3 ORDONNE , en dépit de la garde partagée et à défaut d’entente entre les parties sur la garde durant la période des Fêtes, que les parents se divisent également cette période, du 24 décembre au 2 janvier inclusivement, les enfants étant avec leur mère pour Noël et leur père pour le jour de l’An les années paires et l’inverse pour les années impaires; 6.4 ORDONNE qu’en dépit de la garde partagée, les enfants soient avec leur mère le jour de la fête des Mères et avec leur père le jour de la fête des Pères, dans chaque cas de 9 h à 19 h 30; 6.5 ORDONNE que l’échange des enfants s’effectue à l’école en période scolaire ou selon l’entente actuelle des parties lorsqu’il n’y a pas d’école; 6.6 AUTORISE les parents à prendre en concertation, tout autre arrangement ou de modifier de consentement les ordonnances ci-

dessus, sans toutefois contrevenir au principe de la garde partagée; 6.7 DÉCLARE qu’en guise de mesure transitoire, les modalités d’accès prévues à la Convention s’appliqueront jusqu’au 25 juin 2021, étant entendu que la banque de quatre semaines flottantes ne pourra être utilisée d’ici cette date; 6.8 ORDONNE que les modalités prévues à la Convention qui ne vont pas à l’encontre du présent arrêt continuent de s’appliquer pour le reste; 6.9 FIXE le revenu de l’appelant de l’année 2018 à 106 575,15 $ et à compter de l’année 2019 à 145 833 $ pour les fins du calcul du Formulaire de fixation des pensions alimentaires pour enfants ; 6.10 ORDONNE à l’appelant de payer à l’intimée une pension alimentaire au bénéfice des enfants de 1 307,85 $ par mois du 9 avril au 31 décembre 2018, de 1 514,01 $ par mois pour l’année 2019, de 1 521,68 $ par mois du 1 er janvier au 14 mai 2020, de 1 485,24 $ par mois du 15 mai au 31 décembre 2020, de 1 493,97 $ par mois du 1 er janvier au 12 mai 2021, de 1 530,65 $ par mois du 13 mai au 24 juin 2021, et de 845,94 $ par mois à compter du 25 juin 2021; 6.11 ORDONNE au Percepteur des pensions alimentaires d’opérer compensation, le cas échéant, en regard de la pension alimentaire versée par l’appelant entre le 9 avril 2018 et la date du présent arrêt; 6.12 ORDONNE à l’appelant de transmettre à l’intimée les états financiers annuels de [la Compagnie A] et de [la Compagnie B] dans les 60 jours de leur confection; 6.13 ORDONNE que la pension alimentaire soit indexée le 1 er janvier de chaque année suivant l' art. 590 C.c.Q. ; [ 7 ] LE TOUT , sans frais.

GUY GAGNON, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. Me Maxime Ouellette Garnier Ouellette, avocats Me Mireille Pélissier-Simard Verdon, Armanda Pour l’appelant Me Marie-Josée Parent Parent, Poirier, Rancourt Pour l’intimée Date d’audience : 24 février 2021 MOTIFS DU JUGE GAGNON [ 8 ] La Cour est saisie de l’appel d’un jugement de la Cour supérieure rendu le 8 mai 2020 [1] lequel, entre autres, rejette la demande de l’appelant M... V... d’instaurer une garde partagée des deux enfants des parties et de modifier en ce sens leur convention homologuée le 9 avril 2018 (la « Convention ») [2] .

Il a plutôt été décidé d’accueillir la demande de modification de l’intimée C... R... pour réduire les accès de l’appelant. De plus, le jugement entrepris majore de façon importante les revenus de ce dernier pour les années 2018 et 2019 aux fins du calcul de la pension alimentaire payable au bénéfice des enfants [3] . [ 9 ] Ce pourvoi concerne la garde de deux enfants respectivement âgés de 8 ans et 9 ans ainsi que l’évaluation faite par le Tribunal des revenus de l’appelant aux fins de la pension payable à leur bénéfice [4] .

I) LE CONTEXTE [ 10 ] Les parties ont fait vie commune durant huit ans, soit jusqu’au jour de leur séparation survenue vers le 25 avril 2017. Elles ont eu deux enfants, X né le [...] 2011 et Y née le [...] 2012. [ 11 ] Le 17 mai 2017, l’intimée demandait à la Cour supérieure de se voir accorder la garde des enfants et une pension alimentaire pour leurs besoins [5] . Outre la question de la garde et des aliments, cette procédure blâmait l’appelant pour son insolence, ses menaces de représailles et ses injures devant les enfants.

Il lui était aussi reproché de se présenter au domicile de l’intimée en temps inopportun. Cependant, l’intimée ne s’opposait pas à des droits d’accès raisonnables dès que l’appelant aurait été en mesure de recevoir les enfants dans un logement adéquat. [ 12 ] Le 26 mai 2017, l’appelant répondait à cette procédure par une demande de garde partagée. Il se plaignait notamment des entraves continuelles à ses droits d’accès imposées par l’intimée et lui reprochait ses insultes ainsi que son dénigrement en présence des enfants. En outre, sa requête contient ces allégations : 21.

Cependant, la colère que la demanderesse semble entretenir envers le défendeur ne semble pas s’estomper et elle repousse toujours le moment où elle acceptera que le défendeur ait des accès d’une fin de semaine; […] 23. Le défendeur ne veut pas brusquer la demanderesse afin de permettre aux enfants d’avoir la transition la plus harmonieuse possible à leur nouvelle réalité mais l’intervention du Tribunal est maintenant requise compte tenu de la fermeture injustifiée de la demanderesse; 24.

Il est à noter que la demanderesse a toujours reconnu les capacités parentales du défendeur mais semble avoir actuellement de la difficulté à départager les émotions liées au défendeur de celles liées au fait de devoir se séparer des enfants; [6] [ 13 ] Le 9 avril 2018, la greffière spéciale homologue la Convention censée mettre fin au litige entre les parties. À compter de cette date, l’intimée continue à assumer la garde des enfants et l’appelant jouit d’accès une fin de semaine sur deux.

Aussi, « une banque de quatre semaines à être utilisée pour des périodes de sept jours consécutifs, sur préavis d’un mois » est prévue en faveur de l’appelant [7] . Son obligation alimentaire est fixée à 900 $ par mois, rétroactive au 1 er janvier 2018 [8] . [ 14 ] L’année suivant la Convention, les parties éprouvent à nouveau des difficultés à communiquer efficacement. En mai 2019, l’appelant dépose une nouvelle requête pour lui permettre d’exercer tous les attributs associés à son autorité parentale [9] .

Il demande notamment à la Cour supérieure d’ordonner à l’intimée de le consulter à propos des décisions concernant les enfants et de lui transmettre l’information les concernant, alléguant plusieurs défauts à cet égard. [ 15 ] La requête reprend aussi d’autres reproches semblables à ceux formulés contre l’intimée en 2017.

Ainsi, cette dernière n’informerait pas adéquatement l’appelant des activités scolaires et parascolaires des enfants, elle tiendrait devant eux des propos dénigrants et ne faciliterait pas l’implication de la nouvelle conjointe de l’appelant dans la vie des enfants. [ 16 ] En juin 2019, l’appelant apprend que l’intimée s’apprête à déménager avec son nouveau conjoint et les enfants dans la même ville que lui. Les enfants sont déjà inscrits à l’école A située tout près de la maison de l’appelant. En juillet 2019, le déménagement se confirme.

La nouvelle demeure de l’intimée est située à moins de cinq minutes en voiture de la maison de l’appelant. [ 17 ] Le 12 juillet 2019, l’appelant modifie sa procédure pour y alléguer ce changement important et il y ajoute une demande pour une garde partagée [10] . [ 18 ] Une semaine avant l’audition de la requête modifiée de l’appelant, l’intimée lui signifie une procédure dans laquelle elle demande de réduire ses droits d’accès en raison de l’impossibilité d’une entente à l’amiable sur la façon dont ceux-ci sont exercés par l’appelant.

Elle allègue également des dénigrements devant les enfants de la part de ce dernier, son refus de répondre à ses demandes de communication, sans compter les problèmes relationnels éprouvés avec sa nouvelle conjointe [11] . [ 19 ] En ce qui a trait aux aliments, la procédure de l’intimée se contente de demander à la Cour supérieure de déterminer la pension alimentaire payable au bénéfice des enfants « en fonction des dispositions de la loi à cet effet, et ce, rétroactivement au 9 avril 2018 » [12] . II) L’AUDITION ET LE JUGEMENT ENTREPRIS [ 20 ] L’audition des requêtes se tient le 19 novembre 2019.

Au terme de cette journée, le Tribunal rend cette ordonnance : ORDONNE au père et à la mère de ne pas discuter avec les enfants des modalités de gardes et d’accès ni d’en discuter avec un tiers en leur présence ou dans un contexte où ils pourraient entendre lesdites conversations.

Ainsi que leur interdit de leur parler de ce qui s’est passé aujourd’hui à la cour et d’évènement ou de situation que les témoignages du père et de la mère ont révélés et leur ORDONNE de s’y conformer. [13] [ 21 ] Le débat porte principalement sur la garde des enfants et les droits d’accès, sur certains frais particuliers et je dirais, de façon accessoire et plutôt

sommairement, sur la question de la pension alimentaire. Sur ce point, les états financiers [14] des deux sociétés de l’appelant [15] sont déposés lors du résumé des revendications de l’intimée en début d’audition. [ 22 ] Dès les premiers instants du procès, le Tribunal fait état du manque de collaboration entre les parents. Quant aux droits d’accès, bien avant d’entendre un seul témoin, le Tribunal y va de ce commentaire :

[...] Parce que monsieur dans sa procédure dit qu’il avait vingt-cinq pour cent (25 %) [droits d’accès], il y a-tu quelque chose de plus, hein, de plus tannant que ça? Il avait droit à vingt-cinq pour cent (25 %), alors ça, il faut faire attention, c’est source de litige. [ 23 ] Plus tard, alors que l’avocat de l’appelant mentionne les démarches accomplies par son client à la Clinique de l’Enfant aux fins d’améliorer sa capacité à communiquer, le Tribunal fait cette remarque : Puis moi, là, je verrai aussi si c’est nécessaire. Je verrai ça aussi, si c’est nécessaire d’impliquer des enfants de sept ans et six ans?

Je verrai ça. Vous me parlerez du bonhomme, là, [le thérapeute consulté par l’appelant] vous me direz qu’est-ce qu’il fait dans la vie, là, puis je verrai ça si les enfants -- ces pauvres petits enfants impliqués dans le conflit de leurs parents, qui ont sept ans et six ans -- je verrai ça si c’est opportun de faire ça. Ça va? [ 24 ] L’intimée fait également état de ses attentes. Elle réitère sa demande de voir retirer les « semaines flottantes » prévues dans la Convention.

Elle qui, une semaine plus tôt, avait requis les états financiers des sociétés de l’appelant, entend maintenant demander la révision de son revenu pour l’année 2018 de sorte à y ajouter 15 % des bénéfices non répartis (« BNR ») de l’une de ses sociétés, sans identifier laquelle. Selon cet indice, elle estime que le revenu ajusté de l’appelant devrait passer de 57 600 $ comme établi dans la Convention à 237 921 $, soit près de 300 % d’augmentation. [ 25 ] Lors de l’audition d’appel, invitée à préciser l’origine de ce chiffre, l’intimée a été incapable de pointer cette donnée dans la preuve.

On peut cependant affirmer, sans risque de se tromper, que ce montant ne correspond pas au revenu déclaré de l’appelant additionné aux BNR identifiés dans les états financiers des deux sociétés concernées [16] . [ 26 ] Cette demande de révision inopinée n’est pas sans surprendre l’appelant. Il se plaint d’ailleurs de cette nouvelle posture qualifiée de « moving target ». Il explique être incapable de mesurer la portée exacte du fameux 15 % réclamé à la onzième heure par l’intimée.

Le Tribunal n’est toutefois pas impressionné par les inquiétudes de l’appelant : Mais vous connaissez la jurisprudence. [...] La jurisprudence, le tribunal peut tenir compte des bénéfices non répartis, peut même ajouter les amortissements si… vous savez, essayer d’aller au-devant des coûts, là, je veux juste vous dire ça, là. [ 27 ] L’intimée sera aussi entendue.

À une question de son avocate à propos de sa demande de retirer à l’appelant les semaines flottantes, le Tribunal intervient pour réitérer sa position du départ : Ça, vous n’avez pas besoin de me convaincre, là. […] Ça là, si j'arrive à la conclusion que la garde exclusive demeure, je vous dis que ça, ça disparaît. C'est sûr. Alors, je vais vouloir que vous me... dans votre plaidoirie, que vous me dites qu'est-ce qui va remplacer ça. [...] Parce que ça, ça disparaît. C’est source de chicanes. C’est un pourcentage qui est là, je pense, moi, pour la pension alimentaire . C’est ce que je pense.

Alors, ça, ça va disparaître, c’est sûr. Ça va disparaître, c’est une source de chicanes. [Soulignement ajouté] [ 28 ] J’ouvre ici une parenthèse. Ces remarques, me semble-t-il, font peu de cas de la validité de la Convention et du fait que cet accord est présumé correspondre à la volonté éclairée des parties, elles-mêmes assistées à l’époque par deux avocats consciencieux dont l’éthique n’est pas contestée lors de ce pourvoi [17] .

Je trouve particulièrement troublant, sans preuve à l’appui de cette hypothèse, d’affirmer que les modalités de garde convenues dans la Convention l’auraient été de façon stratégique aux fins d’influencer favorablement les obligations alimentaires de l’appelant. Je n’en dis pas davantage. [ 29 ] Plus tard, lors de l’audition, le Tribunal réitère sa position du départ : Oui oui, vous savez, ça montre que ces conventions-là avec la « mesure du possible », puis le ci, puis le ça, puis ça ne marche pas. Point final, ça ne marche pas. Ça ne marche pas, ces affaires-là. Ça marche… savez-vous quand ça marche?

Quand les deux parties sont des adultes, sont capables de communiquer, sont capables de se parler. Quand une

partie raccroche le téléphone, ne veut pas parler à l’autre, ne veut pas prendre les messages -- puis je parle aux deux --, ça ne marche pas. Ça fait que des conventions comme ça, ça marche pas, ça prend une coparentalité, ça prend une bonne communication entre les parents. Ce n’est pas ça que j’ai devant moi. Ce n’est pas ce que j’ai devant moi. Ce n’est pas ça du tout, puis il n’y a pas d’efforts. Il n’y a pas d’efforts.

Continuez. [ 30 ] Contre-interrogée à propos des quatre semaines flottantes qu’elle souhaite voir retirer des modalités d’accès, l’intimée ne sera toutefois pas capable de présenter une solution de remplacement à cette mesure, se contentant de déclarer : « Je n’ai pas eu le temps de me… de penser à ça [...] ». [ 31 ] Après que la preuve eut été déclarée close de part et d’autre, plaidant en deuxième, l’intimée présente au Tribunal une nouvelle demande dite « subsidiaire » dans laquelle elle l’invite, sans autre forme de précision et sans plus de préavis, à considérer cette fois les bénéfices nets des sociétés de l’appelant aux fins d’établir ses revenus : Donc, c’est sûr que ce que je vous demande, il y a les deux hypothèses subsidiai… bien, je demande les BNR, mais ou subsidiairement, d’appliquer les bénéfices nets comme le fait le juge St-Pierre. [ 32 ] Lors de sa réplique, l’avocat de l’appelant ne manque pas de signaler sa surprise quant à cette demande inattendue. [ 33 ] Le dossier sera finalement mis en délibéré à compter du 29 novembre 2019, le temps pour les parties de déposer des informations complémentaires qui ne constituent pas un enjeu pour les fins de ce pourvoi.

[ 34 ] Le 8 mai 2020, le jugement est rendu. Le Tribunal estime que la preuve de l’appelant (manque de communication et exercice difficile de l’autorité parentale) est insuffisante pour conclure à un changement important dans la situation des enfants. D’ailleurs, le Tribunal juge l’appelant en

partie responsable des problèmes de communication en raison de son inaccessibilité envers l’intimée lorsque requis. Son discours ne serait pas en phase avec ses actions [18] . [ 35 ] Le Tribunal s’interroge aussi sur les préoccupations de l’appelant quant à l’intérêt des enfants [19] .

Il conclut, bien que certains agissements de l’intimée soient discutables, que la preuve ne permet pas de modifier les modalités de garde selon la demande de l’appelant [20] . [ 36 ] Quant à la requête de l’intimée, le jugement entrepris ne contient aucune surprise et est cohérent avec l’opinion du Tribunal adoptée tout le long du procès. Conformément à son annonce du départ, le Tribunal raye parmi les modalités d’accès énumérées dans la Convention celle de la banque flottante.

Le jugement entrepris explique que cette modalité est source de conflits et que les enfants réagissent mal aux semaines passées chez l’appelant. Bref, leur attitude constitue un changement dans leur situation. Pour compenser ce retrait, le Tribunal prolonge proprio motu les accès de l’appelant d’une journée, une fin de semaine sur deux [21] . [ 37 ] Ensuite, le jugement entrepris aborde la question des revenus de l’appelant.

Sans s’être vu présenter par l’intimée le pourcentage recherché dans les bénéfices nets des entreprises de l’appelant, le Tribunal ajoute à ses revenus de l’année 2018, 100 % du bénéfice net de [la Compagnie A] mentionné dans ses états financiers pour l’année 2017 (150 683 $) considéré comme étant « disponible pour Monsieur » [22] . Le Tribunal inclut aussi dans ses revenus 3 600 $ pour l’utilisation de biens corporatifs.

Ces revenus présumés sont complétés par le revenu déclaré de l’appelant de 57 312 $, pour un revenu total de 211 595 $ [23] , soit une augmentation de près de 270 % de celui déclaré. [ 38 ] Pour l’année 2019, l’appelant a droit au même traitement. Il se voit imputer 100 % des profits nets de [la Compagnie A] pour l’année 2018, ce qui représente un ajustement de 264 766 $ auquel s’ajoutent les sommes liées à l’utilisation de biens corporatifs.

Le Tribunal écrit : [106] Ainsi, pour l’année 2019, le bénéfice net de 264 766 $ est une somme disponible pour Monsieur et n’est pas nécessaire au fonctionnement de la [Compagnie A] .

Les états financiers de 2018 révèlent un chiffre d’affaires de 1 678 784 $, un coût des produits vendus de 1 247 295 $, des frais d’exploitation de 94 289 $, d’où un bénéfice d’exploitation de 337 200 $ et, après avoir considéré les impôts sur les bénéfices de 74 292 $, il y a un bénéfice net de 264 766 $. [Soulignement ajouté] [ 39 ] Le revenu total de l’appelant pour l’année 2019 se compose donc de son revenu déclaré de 57 312 $, de celui comptabilisé à partir des bénéfices nets de [la Compagnie A] s’élevant à 264 766 $ et des avantages corporatifs évalués à 3 600 $, pour un total de 325 678 $ [24] .

Cette fois, l’ajustement est de plus de 460 %. [ 40 ] Le Tribunal se dit conscient de la demande de l’intimée d’imputer à l’appelant un revenu limité à 237 921 $ [25] , mais comme la pension est au bénéfice des enfants, il s’estime justifié de conclure à un revenu plus élevé [26] .

III) LES MOYENS D’APPEL [ 41 ] L’appelant pour l’essentiel fait valoir les moyens suivants ainsi reformulés : - Le Tribunal a erré en rejetant la demande de l’appelant en modification de l’ordonnance de garde des enfants, tout en modifiant certains accès; - Le Tribunal a erré en fixant le revenu de l’appelant au-delà de ce qui était demandé et en contravention de son droit d’être entendu; - Subsidiairement, le Tribunal a erré en considérant les bénéfices nets aux fins de la fixation de la pension alimentaire pour enfants. [ 42 ] En définitive, l’appelant demande à la Cour de mettre en place la garde partagée des enfants.

Pour ce faire, il nous invite à revoir tout le dossier en raison d’une analyse incomplète de sa demande en première instance, dont notamment la preuve de la proximité récente des domiciles respectifs des parties, un aspect de l’affaire passé sous silence dans le jugement entrepris. L’appelant demande aussi à la Cour de se pencher sur la preuve de ses revenus qui auraient été déterminés en contravention de la règle audi alteram partem . [ 43 ] Pour sa part, l’intimée soutient l’intégralité du jugement entrepris.

Elle plaide principalement que les difficultés de communication éprouvées avec l’appelant et les conflits sont des obstacles dirimants à la garde partagée. [ 44 ] Par ailleurs, elle se déclare satisfaite des modalités d’accès fixées par le Tribunal, même si l’ajout d’une journée aux deux fins de semaine ne faisait pas

partie de ses demandes initiales.

Ce paragraphe du jugement entrepris détaille la modification apportée à la Convention quant aux droits d’accès de l’appelant : [133] MODIFIE les accès du Père aux enfants X et Y, afin qu’ils soient de la façon suivante : - du vendredi matin, à l’heure du début des classes, au lundi matin, à l’heure du début des classes, une fin de semaine sur deux, selon la séquence actuelle, cette modalité remplaçant la banque de quatre semaines, laquelle n’est plus applicable, - pendant la période estivale, deux semaines non consécutives, pouvant être l’une des deux semaines dites de la construction , le parent informant l’autre de ses choix de semaines de vacances, au plus tard le 31 mai, la priorité du choix étant au Père les années paires et à la Mère, les années impaires,

- les modalités d’accès prévues à la convention du 9 avril 2018 qui ne vont pas à l’encontre des présentes, continuant de s’appliquer[...] [45] L’intimée est également d’accord avec la détermination des revenus de l’appelant, et ce, même si elle n’a jamais requis dans sesprocédures, ou autrement, un ajustement de l’ampleur consentie par le jugement entrepris. IV) L’ANALYSE

i) Les demandes de modifications de la garde [46] La Cour supérieure était saisie de deux demandes de modifications. D’une part, l’appelant souhaitait la mise en place d’unegarde partagée due notamment au rapprochement géographique des parties.

D’autre part, l’intimée demandait le retrait de la banqueflottante de quatre semaines en raison des problèmes de communication éprouvés avec l’appelant et de son manque d’encadrement desenfants lorsqu’ils sont sous sa garde. [47] Quant à la demande de garde partagée, le Tribunal conclut que, depuis la Convention, il n’y a pas eu de « changement importantdans la situation des enfants »[27]. [48] En ce qui a trait à la demande de retrait des semaines flottantes, le Tribunal retient que cette mesure est une source de conflitsentre les parents[28].

Sans s’expliquer davantage à ce sujet, le Tribunal se dit préoccupé par l’attitude des enfants en lien avec unepériode de garde de sept jours chez leur père[29]. Il écrit : [69] L’attitude des enfants préoccupe le Tribunal et constitue un changement dans leur situation.

Une modification doit être apportée. [49] Cependant, le jugement entrepris ne contient aucune référence à la preuve retenue pour expliquer les préoccupations concernant« l’attitude des enfants » et le questionnement à propos de « certains agissements du Père »[30]. [50] La jurisprudence enseigne que le changement dans la situation de l’enfant doit être survenu depuis le dernier jugement et qu’ildoit être important.

Cette détermination faite, chacun des parents assume le fardeau d’établir l’intérêt de l’enfant, en considérant toutesles circonstances pertinentes relativement à ses besoins et à la capacité des parties d’y pourvoir[31]. Lorsque les parents étaient desconjoints de fait, comme c’est le cas en l’espèce, la révision d’une décision de garde s’effectue en vertu de l’article 612 C.c.Q., bien qu’en cette matière les tribunaux s’inspirent également du paragraphe 17(5) de la

Loi sur le divorce[32]. [51] La notion de changement important doit être interprétée de manière souple et globale[33]. Elle est ainsi résumée par la Cour dansl’arrêt Droit de la famille — 201396 : [14] Selon la Cour suprême, un changement important survient lorsqu’il modifie fondamentalement les besoins de l’enfant ou lacapacité des parents d’y pourvoir, la question étant de savoir si l’ordonnance antérieure aurait pu être différente si la situation actuelleavait existé.

Il est aussi nécessaire d’examiner ce qui était raisonnablement prévisible lors de la première décision. [15] Ainsi, pour conclure à l’existence d’un changement significatif, le tribunal devra être convaincu de trois choses : […] (1) un changement est survenu dans les ressources, les besoins ou, d'une façon générale, dans la situation de l'enfant ou la capacitédes parents de pourvoir à ses besoins; (2) ce changement doit toucher l'enfant de façon importante; et (3) il doit ne pas avoir été prévu ou ne pouvoir raisonnablement l'avoir été par le juge qui a prononcé l'ordonnance initiale.6 [...] [17] L’évaluation des circonstances doit donc être faite de façon souple et en examinant la situation globalement afin de vérifier si lescirconstances en place au moment de la demande justifient, dans l’intérêt de l’enfant, qu’elle soit réexaminée.______________________________________ 6 Gordon c.

Goertz, (CSC), [1996] 2 R.C.S. 27, paragr. 13.[34] [Certains renvois omis; caractères gras dans l’original; soulignement ajouté] [52] Lorsqu’un tribunal conclut à un changement important, il doit ensuite analyser la situation de l’enfant « sans s’en tenir àl'arrangement existant »[35]. L’intérêt de l’enfant doit se situer au cœur de l’analyse pour décider ou non de la modification del’ordonnance initiale[36].

Dans l’arrêt Droit de la famille — 20473, la Cour énumère des facteurs pertinents, non exhaustifs, aux fins decet examen : [29] La preuve d’un changement significatif étant établie, le juge pouvait du coup passer à la deuxième étape et déterminer l’intérêtde l’enfant conformément à l’article 33 C.c.Q., en tenant compte de ses besoins et de la capacité des parents d’y pourvoir. [30] Dans Droit de la famille — 071132, la Cour dresse une liste non exhaustive de facteurs servant à l’examen de l’intérêt de l’enfantqui rejoignent pour l’essentiel ceux dégagés par la Cour suprême dans Gordon c.

Goertz : les besoins de l'enfant; la capacité parentale derépondre aux besoins de l'enfant; la relation affective entre l'enfant et les parents; la relation affective entre l'enfant et les membres de lafamille; la stabilité de l'enfant; l’environnement psychosocial de l'enfant; la santé physique et mentale de l'enfant et de celui qui enrevendique la garde; la disponibilité réelle des parents; les habitudes de vie des parents, si celles-ci ont une incidence directe sur l'enfant;la non-séparation de la fratrie; le désir de l'enfant et la disposition à favoriser la relation avec l'autre parent. [31] Comme nous l’avons souligné plus haut, le juge du procès jouit d’une large discrétion dans l’appréciation de ces facteurs.

Il peutprivilégier un facteur plutôt qu’un autre et il n’a « pas l’obligation de traiter spécifiquement de tous les facteurs qui peuvent être pris encompte pour accorder une garde », cet exercice n’ayant « rien de scientifique ».[37]

[Renvois omis] [ 53 ] Avec égards, l’application différente faite par le Tribunal de la notion de changement important dans la présente affaire comporte deux erreurs qui justifient l’intervention de la Cour. - l’appréciation de la situation globale des enfants relativement à la notion de changement important [ 54 ] Tout d’abord, les conclusions du jugement relativement à la notion de changement important recèlent une dichotomie injustifiée entre l’analyse de la demande de l’intimée et celle de l’appelant.

Celle-ci découle d’une approche erronée en droit qui contrevient à l’obligation d’analyser les circonstances de l’affaire de façon souple et globale [38] . [ 55 ] En fait, la méthode d’analyse retenue en l’espèce a conduit de manière contradictoire à la conclusion d’un changement, lorsque analysée sous l’angle des prétentions de l’intimée, mais à une absence de changement important au regard de la position défendue par l’appelant. [ 56 ] Cette méthode a d’ailleurs mené à l’utilisation d’une norme d’appréciation différente selon que la demande de modification provenait de l’appelant ou de l’intimée.

En ce qui concerne l’appelant, le Tribunal fait reposer sa décision sur l’insuffisance d’une preuve de changement « important » [39] . Cependant, à l’égard de l’intimée, le Tribunal se contente d’une simple preuve de changement, sans plus, reposant sur « l’attitude des enfants » [40] et leur « réaction » [41] à la suite de l’exercice de certains droits d’accès par l’appelant.

Le Tribunal ne va pas toutefois jusqu’à écrire qu’il y voit là un changement important dans leur situation. [ 57 ] Les éléments invoqués par l’intimée pour contrer la demande de garde partagée, et par voie incidente soutenir sa propre demande de diminution des droits d’accès de l’appelant, se résument aux facteurs suivants : - l’appelant bloque les messages textes de l’intimée et refuse de lui parler au téléphone, acceptant seulement l’usage du courriel; - l’appelant tient devant les enfants des propos dénigrants à l’endroit de l’intimée; - l’échange des enfants est laborieux; - leur hygiène au retour des accès exercés par l’appelant laisse à désirer; - l’appelant n’assure pas un suivi rigoureux de la condition médicale des enfants. [ 58 ] Ces reproches sont, pour l’essentiel du moins, semblables à ceux que l’intimée évoquait avant la signature de la Convention.

Il ne s’agit donc pas, à proprement parler, d’une situation nouvelle. [ 59 ] Or, le jugement entrepris ne fait pas voir en quoi les nouvelles modalités d’accès auront pour effet d’aplanir les irritants identifiés par l’intimée. Il ressort plutôt de la transcription de la preuve et du jugement entrepris que l’intervention de la Cour supérieure repose avant tout sur l’idée bien arrêtée que la modalité consistant en une banque de semaines flottantes n’aurait jamais dû faire

partie des accès prévus dans la Convention. - le déménagement de l’intimée [ 60 ] Le Tribunal a également commis une erreur en droit en ignorant dans ses motifs la question du déménagement et en n’analysant pas ce facteur aux fins de déterminer s’il s’agissait d’un changement important dans la situation des enfants. Je note aussi que le jugement entrepris ne dit mot de leur situation en lien avec le changement d’école, préférant insister sur les problèmes de communication entre les parties [42] .

L’angle d’analyse erroné discuté précédemment a, à mon avis, contribué à cette seconde erreur. [ 61 ] Bien que chaque cas en soit un d’espèce, dans l’arrêt Droit de la famille — 201396 , la Cour précise ce qui suit à propos du rapprochement géographique des parents : [18] En l’espèce, les circonstances justifiaient que la situation soit revue . Bien qu’au moment du jugement précédent l’appelant habitait la région et occupait le même emploi, il demeure qu’il a habité à deux heures de route du domicile de l’enfant durant deux ans.

Le rapprochement géographique peut contribuer à maximiser le contact avec le parent non gardien et à faire en sorte qu’il puisse contribuer de façon plus intensive aux besoins de l’enfant . En fait, cela a un impact sur la capacité de l’appelant à exercer des accès différents , ce qu’il ne pouvait faire antérieurement considérant la distance entre son domicile et celui de l’enfant. [43] [Soulignements ajoutés] [ 62 ] Après la séparation, l’intimée et les enfants vivaient à Ville A et l’appelant à Ville B. Or, les enfants et l’intimée résident maintenant à proximité de la maison de l’appelant à Ville B.

La capacité de ce dernier à pourvoir aux besoins des enfants s’en trouve modifiée de façon importante, sans compter leur nouvelle situation en lien avec l’environnement différent dans lequel ils évoluent maintenant (changement d’école et de milieu de vie). [ 63 ] Tout ceci ne pouvait par ailleurs être prévu dans la Convention, qui aurait pu être différente si la situation actuelle avait prévalu [44] . À ce sujet, l’appelant témoigne avoir toujours désiré la garde partagée des enfants.

Il ajoute que la Convention a été conclue dans l’unique but d’assurer leur stabilité dans la maison familiale de Ville A conservée par l’intimée après la rupture et de les maintenir dans un milieu connu, compte tenu, à l’époque, de la distance entre les domiciles des deux parents. Ces considérations sont maintenant chose du passé. [ 64 ] Bien qu’un rapprochement géographique n’entraîne pas nécessairement un changement important [45] , je suis d’avis qu’à la première étape du test, le Tribunal aurait dû conclure à un tel changement compte tenu de son impact significatif sur la situation des

enfants. Cette conclusion s’imposait en raison notamment de la nécessité de maintenir une approche cohérente entre l’analyse de la demande de l’appelant et celle de l’intimée et compte tenu de la nouvelle situation factuelle mise en preuve en première instance. - l’intérêt de l’enfant [ 65 ] L’étape suivante consiste à décider de l’intérêt des enfants « conformément à l’

article 33 C.c.Q . , en tenant compte de [leurs] besoins et de la capacité des parents d’y pourvoir » [46] . Pour ce faire, il est nécessaire de tenir compte « de toutes les circonstances pertinentes relativement aux besoins de l'enfant et à la capacité de chacun des parents d'y pourvoir » [47] . [ 66 ] Dans cette perspective, un parent ne pourra prendre en otage l’intérêt d’un enfant en opposant à l’autre toutes sortes de soucis et reproches justifiant ainsi de mettre en veilleuse ses propres obligations parentales pour ensuite mieux maintenir le statu quo.

L’intérêt de l’enfant voit plus grand. [ 67 ] En l’espèce, le jugement entrepris ne se prononce pas sur l’intérêt des enfants, s’étant arrêté, quant à la demande de l’appelant, à l’étape du changement. Cela nécessite donc de revoir toute la preuve et de décider de l’intérêt des enfants notamment au regard des lacunes communicationnelles de leurs parents révélées en première instance. [ 68 ] L’appréciation de ces questions comporte une large part de discrétion, j’en conviens.

La solution aurait pu être celle de renvoyer l’affaire devant la Cour supérieure pour qu’il soit statué à nouveau sur les demandes des parties. Cependant, je crois plus indiqué, en raison de la règle de la proportionnalité et de la nature du litige en cause, de revoir la preuve en dépit des périls que comporte cette démarche en appel. [ 69 ] Il s’agit donc de décider de l’intérêt des enfants au regard des deux demandes de modifications présentées devant la Cour supérieure.

À ce sujet, j’ai recensé dans la preuve une quinzaine d’incidents relevés par les parties qui peuvent être ainsi résumés : L’aide au devoir : Contrairement à la prétention de l’intimée, l’appelant nie avoir désinscrit un enfant de l’aide au devoir. Il n’utilise pas ce service lors de ses accès, car il se dit en mesure d’accompagner les enfants dans cet aspect de leurs travaux. En contre-interrogatoire, l’intimée admet avoir été informée, lors d’une rencontre de parents, que les enfants allaient bien à l’école.

L’appareil dentaire : L’intimée reproche à l’appelant de ne pas faire porter l’appareil dentaire à un des enfants et d’avoir refusé de remettre l’appareil lors du retour de ce dernier après un accès. L’appelant déclare avoir fait porter l’appareil à l’enfant toutes les nuits comme prévu. À une occasion, il n’a pu remettre l’appareil parce que l’intimée s’est présentée à l’école le vendredi pour aller chercher les enfants alors que l’appelant croyait en avoir la garde durant la fin de semaine suivante. C’est pour cette raison que l’appareil ne s’est pas retrouvé dans le sac à dos de l’enfant.

Cependant, l’appelant a tardé quelques jours à remettre l’appareil puisque, dit-il, il était fâché de s’être fait retirer arbitrairement du temps de garde par l’intimée. Les dénigrements de l’intimée et de son conjoint : L’intimée soutient que l’appelant la dénigre devant les enfants en la traitant de fautrice de trouble et de menteuse. Il se moquerait aussi de son conjoint en inventant des chansons à son sujet. Lors de son contre-interrogatoire, l’appelant a nié fermement ces allégations.

L’assurance-médicaments : L’intimée s’est plainte que l’absence de collaboration de l’appelant a eu pour effet d’empêcher l’accès à son assurance privée au bénéfice des enfants. Ce dernier nie. Il déclare être prêt à payer le coût des lunettes de l’un des enfants (751,25 $), mais soutient que l’intimée ne lui a jamais remis cette facture. Il admet cependant avoir refusé de rembourser une autre paire de lunettes, s’agissant d’une dépense encourue avant la signature de la Convention pour laquelle une quittance a été donnée. Il reconnaît aussi que l’intimée a eu en main une carte d’assurance-médicaments périmée.

Cependant, lorsque l’intimée lui a fait la demande pour un nouveau numéro d’assurance à 4 h 38, il lui faisait parvenir ce numéro à 4 h 40. L’intimée soutient pour sa part qu’elle n’a plus eu accès à l’assurance de l’appelant, ce qui est nié par l’autre partie, et qu’elle a dû souscrire à une assurance à compter de novembre 2018. Des messages textes bloqués seraient à l’origine de l’imbroglio. Les textos bloqués : L’appelant reconnaît avoir bloqué les textos de l’intimée au motif qu’il s’agit du « genre de messages qu’on ne veut pas lire ».

Il limite aussi les appels de l’intimée aux enfants les fins de semaine puisqu’ils empiètent sur sa période d’accès et visent à susciter des conflits de loyauté. Pour ces raisons, il préfère s’en remettre au courriel qu’il estime un moyen de communication plus officiel et détaillé. Le Cheerleading : L’intimée mentionne que l’appelant ne s’est pas intéressé aux activités de Cheerleading de l’un de ses enfants . Elle prétend l’avoir avisé d’un spectacle prévu pour un samedi donné. L’appelant soutient pour sa part ne pas avoir été informé lorsque ces spectacles avaient lieu.

Le kimono : L’appelant se plaint que l’intimée ne lui a pas remis à temps les kimonos des enfants pour une activité de karaté. L’intimée rétorque que l’appelant devait se présenter à l’avance à cette activité, ce qu’il n’a pas fait. Le soccer : L’intimée reproche à l’appelant de ne pas s’être intéressé aux activités de soccer des enfants. Ce dernier explique qu’il n’avait pas la garde des enfants durant l’été et « donc je n’avais pas à aller au soccer ».

Les nounours : L’intimée mettait régulièrement dans les sacs à dos des enfants des nounours avec son parfum et des messages d’affection, dit-elle, pour faciliter la transition. L’appelant a négligé de retourner les fameux nounours. Il considérait cette pratique, à laquelle s’ajoutaient des appels de l’intimée les fins de semaine lors desquels elle déclarait aux enfants s’ennuyer d’eux, leur promettait des surprises à leur retour, etc., comme étant des formes d’empiètement sur sa période d’accès.

La mise en demeure : La conjointe de l’appelant, copropriétaire de la maison où réside celui-ci, s’est dite perturbée par le fait que l’intimée se soit présentée chez elle accompagnée de deux policiers pour venir chercher les enfants. À la suite de cet incident, elle a transmis une mise en demeure à l’intimée lui demandant de ne plus approcher leur domicile. Les gestes de violence : L’intimée raconte qu’à la fin de leur relation, l’appelant a donné un coup de poing dans un mur de la maison

devant les enfants. Avant la signature de la Convention, l’intimée soutient aussi avoir eu une altercation verbale avec l’appelant à propos d’une mésentente sur le bénéficiaire de la semaine de garde à venir. L’appelant lui aurait également serré le poignet à une autre occasion. Les reproches quant à l’hygiène : L’intimée dit que les enfants ne sont pas lavés quotidiennement lorsqu’ils sont chez leur père, ce qui est nié par l’appelant.

Les reproches quant à l’habillement : Lorsque les enfants sont avec leur père, l’intimée affirme que ce dernier néglige de les vêtir convenablement (pantalon trop court, chaussettes trouées, les enfants reviennent à la maison le lundi avec les vêtements sales du vendredi, etc.). Les reproches quant au suivi médical : L’intimée reproche à l’appelant de ne pas assurer un suivi médical rigoureux concernant la situation des enfants. L’appelant rétorque qu’il a pu mettre en place chez lui le traitement Urino-Arrêt après que l’intimée eu consenti à lui communiquer la documentation pertinente.

Les choses se sont ensuite bien passées sur ce plan. L’appelant reproche toutefois à l’intimée de ne pas l’avoir informé que sa fille s’était fait poser des tubes dans les oreilles, ce que l’intimée nie. Les vacances : À l’été 2019, durant les vacances de la construction (l’appelant est entrepreneur), l’appelant a dû annuler des vacances prévues avec les enfants dans un chalet à Sainte-Aurélie réservé un an plus tôt. L’intimée a refusé cet arrangement puisqu’elle avait réservé les mêmes semaines pour des activités avec son conjoint et les enfants.

Un désaccord de même nature avait également eu lieu l’été précédent. Les signalements à la DPJ : Chacun des parents, à des périodes différentes, a fait un signalement contre l’autre au Directeur de la protection de la jeunesse (sévices corporels de la part de la mère et méthodes éducatives déraisonnables ainsi que sévices corporels de la part du père). Dans les deux situations, il a été conclu que la sécurité et le développement des enfants n’étaient pas compromis et qu’il y avait lieu de procéder à la fermeture du dossier.

Je retiens toutefois cet extrait d’un des rapports aux fins d’illustrer que rien n’est tout à fait blanc ni tout à fait noir en cette matière : Après avoir quitté la rencontre, madame C… R… [l’intimée] mentionne que dans la voiture, X [l’enfant] a répété que son père l’avait poussé et ne l’a pas dit aux intervenants puisqu’il était gêné. La mère a filmé son fils. Nous [DPJ] constatons sur la vidéo que la mère est insistante auprès de son fils, assez pour que ce dernier pleure.

Par ailleurs, X mentionne s’être fait pousser par son père. [48] [ 70 ] Le Tribunal résume les témoignages des parties, mais se fait avare de commentaires sur plusieurs de ces éléments de preuve, si ce n’est pour dire que les agissements de l’appelant soulèvent des questionnements. Mais encore? [ 71 ] Pour ma part, dans la liste des circonstances ci-devant énumérées, je n’y vois qu’une série d’incidents dont la cause principale repose essentiellement sur un problème de communication.

Cependant, ces évènements n’ont pas pour effet de remettre en cause la capacité parentale de chacun des parents, une question qui ne fait pas l’objet d’un moyen d’appel. De plus, rien dans ce qui précède ne révèle une situation de nature à priver les enfants d’un accès égalitaire à leurs deux parents.

Au contraire, il me semble qu’un minimum de bonne volonté au nom de l’intérêt supérieur des enfants peut venir à bout de ces obstacles facilement franchissables. [ 72 ] Bien que certaines des allégations de l’intimée interpellent, je note qu’elle n’a jamais réellement contesté la capacité parentale de l’appelant ni craint pour la sécurité des enfants puisqu’elle accepte les conclusions du jugement entrepris qui maintiennent des droits d’accès en faveur du père. [ 73 ] Le Tribunal a considéré que l’attitude des enfants constituait une modification à leur situation, sans qualifier pour autant ce changement d’important.

Par ailleurs, le jugement entrepris ne précise pas les circonstances qui ont permis de fonder cette conclusion. [ 74 ] Cela dit, lors de son contre-interrogatoire, pour la première fois, l’intimée fait référence à l’attitude des enfants au retour d’une période d’accès chez leur père : Bien, ils étaient contents d’aller le voir, là, mais avant de partir, ils pleurent parce qu’ils ne veulent pas vraiment que… retourner sept dodos, ils trouvent ça long. Surtout [Y], là, avant de partir, pleure beaucoup. […] Oui [ils sont contents au retour], mais ils demandent s’ils vont être obligés de retourner sept dodos.

Puis là, bien, là je leur ai dit que pour un petit bout, bien, là on allait revenir comme avant . [49] [Soulignement ajouté] [ 75 ] J’estime ce récit nettement insuffisant pour constituer une préoccupation déterminante au point de faire obstacle à la garde partagée. [ 76 ] Dans les faits, une expérience reproduisant une garde partagée a eu lieu à la fin du mois de septembre 2019, peu de temps avant l’audition en première instance, alors que l’appelant avait exercé ses droits d’accès sur une période prolongée dans le cadre des semaines flottantes qui lui étaient accordées. [ 77 ] L’appelant ne rapporte pas de changement d’attitude chez les enfants lors de cet accès, disant au contraire que ceux-ci semblaient avoir été bien heureux durant tout le temps passé en sa présence : Ils s’adaptaient bien, justement, parce qu’ils trouvaient -- ils voyaient la situation venir comme normale, parce que la plupart de leurs amis que leurs parents sont séparés, bien ils fonctionnent comme ça, et ils étaient… ils sont juste contents que ça se passe comme ça.

Je ne pense pas que c’est… t’sais, je n’ai pas… je n’ai pas remarqué de comportement, disons, alarmant que… qui me ferait dire moi-même : ah non, les enfants ne sont pas prêts à venir une semaine chez moi, puis une semaine chez leur mère. T’sais, ils sont tout le temps enjoués puis, t’sais, il n’y a pas de période qu’ils me semblent malheureux ou bien s’ennuyer. T’sais, je n’ai aucun signe comme

ça, là, c’est des enfants plein d’énergie puis ils demandent juste à jouer puis avoir de l’attention, là.[50] [78] Au regard de ce qui précède, je suis d’avis que les circonstances relatées par l’intimée, grandement nuancées par l’appelant, nesont pas déterminantes. [79] Notre Cour a rappelé avec insistance qu’aucune forme d’arrangement n’était exclue en principe. La jurisprudence de la Courenseigne aussi, bien qu’il n’existe aucune présomption favorable à la garde partagée, que cette modalité ne constitue pas une exceptiondevant être considérée comme telle[51]. [80] Dans l’arrêt G.G. c.

J.P., la Cour écrit : [4] Par ailleurs, la garde partagée n’est plus exceptionnelle et doit être considérée sérieusement lorsque la capacité parentale existechez les deux parents, que leur projet de vie pour l’enfant est compatible et que l’on peut anticiper une certaine capacité decommunication une fois l’arrangement mis en place : L.(T.) c. P.(L.A.), REJB 2002-39955 (C.A.); G.(D.-P.) c.

M.(D.), (QC CA), REJB 2004-61245 (C.A.) [5] Que la problématique se pose en matière de divorce ou de cessation de vie commune, le juge doit rechercher, au regard del’ensemble des faits prouvés, l’arrangement favorisant le plus de contacts entre l’enfant et chacun de ses parents et qui soit compatibleavec l’intérêt de l’enfant.[52] [81] Encore tout récemment, la Cour mentionnait : [28] Bien qu’il soit généralement dans l’intérêt d’un enfant de favoriser les contacts avec ses deux parents, la garde partagée n’est pasun droit que possède un parent sur son enfant.

Elle constitue plutôt une modalité de garde qu’il convient de mettre en place lorsqu’il estdans le meilleur intérêt de l’enfant de le faire. Plusieurs facteurs doivent être examinés. Il est vrai que la proximité entre la résidence desdeux parents est un élément nécessaire à la mise en place d’une garde partagée.

Par contre, plusieurs autres facteurs seront considérés,dont le besoin de stabilité de l’enfant et l’entente entre les parents.[53] [82] Je crois aussi utile de citer ce passage tiré de l’arrêt de la Cour dans Droit de la famille — 07832 : [27] La règle cardinale en la matière demeure le meilleur intérêt de l'enfant.

Cet intérêt s'évaluera à l'aide d'un certain nombre defacteurs que mon collègue le juge Dalphond, alors à la Cour supérieure, résume de la façon suivante : «De l'avis du tribunal, cela signifie que lorsque la capacité parentale de chacun des parents est bien établie et lorsque ceux-ci sont prêts àconsacrer le temps et les ressources requis pour le mieux-être de leurs enfants et qu'il n'y a pas de contre-indications, tels des motifspsychologiques (développement de l'enfant non encore adéquat), géographiques (nécessité de déplacements prolongés), éducatifs(incompatibilité des projets de développement proposés par chacun des parents), de santé (nécessité de continuité de certains soinsspécialisés), la garde conjointe doit être envisagée très sérieusement.

Le fait que l'un des parents n'y consente pas ou qu'il existe certainesdifficultés de communications entre les parents, ne fait pas alors obstacle à ce type de garde.»[54] [Soulignement dans l’original; renvoi omis] [83] Comme affirmé plus haut, l’appelant a démontré l’existence d’un changement important dans la situation des enfants. Je rappellesur cette question que le Tribunal a omis de considérer aux fins de sa décision l’important facteur que constitue le rapprochement desdeux familles au sein de la même communauté.

Par ailleurs, au regard de l’ensemble de la preuve, je conclus que l’intérêt des enfantssera mieux servi par la mise en place d’une garde partagée. Voici pourquoi. [84] Tout d’abord, les problèmes de communication éprouvés par les parties ne constituent pas une pierre d’achoppement à la gardepartagée. Dans les faits, les deux parents ont toujours maintenu des contacts au moyen de courriels, des contacts laborieux certes, maisdes contacts tout de même.

Rien ne fait voir que cette méthode a privé les parents de communiquer entre eux à propos des questionsimportantes concernant les enfants. [85] Ensuite, depuis la Convention, l’appelant a fait une démarche volontaire auprès d’un thérapeute spécialisé en dynamiquefamiliale.

Il a également participé à une séance auprès d’un organisme spécialisé pour tenter d’améliorer la communication entre lesparties. [86] Il y a aussi l’expérience de garde partagée sur une courte période à laquelle j’ai fait précédemment référence et qui s’est avéréesomme toute positive. [87] Que dire maintenant de la preuve du rendement scolaire des enfants fort concluante et qui fait voir une évolution positivemarquée chez eux.

Interrogé à propos d’une rencontre de parents ayant eu lieu la veille de l’audition, l’appelant affirme : […] les enfants, ils avaient une évolution, genre, exemplaire, que même mon garçon, il s’est amélioré beaucoup, là, depuis… sonprendrait son bulletin de l’année passée à cette année, il y a une évolution, t’sais, remarquable, là. Son goût pour l’école a changé, là,avant il était moins intéressé, puis cette année, il y a une évolution t’sais remarquable, là.

Son goût pour l’école a changé, là, avant il étaitmoins intéressé, puis cette année, là, il semble plus engagé puis il a le goût d’apprendre […].[55] [88] Lors de son contre-interrogatoire, l’intimée a d’ailleurs admis cette réalité : Q. Êtes-vous d’accord avec monsieur que les enfants vont bien depuis la rentrée scolaire deux mille dix-neuf (2019) en septembre? R. [X] et [Y], ils vont bien à l’école. Q. C’est le message que vous avez eu hier à la rencontre des parents?

R. Oui. [56] [ 89 ] Finalement, parmi les facteurs pertinents, il y a cette nouvelle circonstance qui vient s’ajouter au tableau, soit la proximité récente des maisons des deux parents. [ 90 ] Je ne saurais mieux expliquer que l’appelant lui-même ne l’a fait en première instance le potentiel effet positif de la garde partagée sur les possibilités d’aplanir les problèmes de communication vécus par les parties : Bien moi, qu’est-ce que principalement, le bobo, là, c’est… je pourrais résumer ça, là, c’est vraiment le fait de… c’est le contrôle que la mère veut exercer sur les enfants, t’sais.

Le vrai bobo, c’est ça, ça fait que ça devient très dur, même si j’ai des périodes de garde, d’établir quand je vais les prendre, à quel moment, puis à tous les coups, c’est : « Il faudrait que tu fasses ça, fais ça, puis là, tu n’as pas le droit, renvoie-moi ton calendrier », c’est tout le temps un… t’sais, c’est dur. Le vrai bobo, c’est ça. Ça fait que là, en ayant des semaines flottantes comme ça rien d’établi, bien, t’sais, ça donne lieu à des discussions que… qui ne devraient pas avoir lieu, là.

C’est pour ça que justement, quand on parle de la garde partagée, bien on n’aurait plus ce conflit-là, t’sais, on aurait un horaire fixe puis il n’y aurait plus de porte ouverte pour dire : « Non, ça, tu ne vas pas là, ça, tu ne fais pas ça, non, tu n’auras pas cette date-là pour aller en vacances, non, tu n’auras pas ça ». Ça fait que, t’sais, en ayant un horaire fixe : cette semaine, c’est moi, l’autre semaine c’est toi, t’sais, on a… on ferme la porte, justement, à ce bobo-là.

Puis en plus de ça, bien en proposant de mettre les échanges le vendredi après l’école, bien, t’sais, il n’y aura pas encore du niaisage : « Ah! Quand il est venu me voir, il m’a regardé de travers, il m’a dit ça, il m’a dit ci ». Ça fait que là, les enfants, ils vont tout le temps arriver dans un bon environnement, ils vont être heureux, ils vont commencer la fin de semaine chez papa ou chez maman. Puis la demande est légitime, là, je ne veux pas enlever de droits à la mère ou m’en donner, là, on veut juste… je voudrais juste équilibrer, justement, pour que… qu’il n’y ait plus de conflit.

Parce que moi, la base du conflit, je la vois là, puis en même temps, bien c’est comme je disais tantôt aussi, je veux promouvoir de mon droit d’être père pis passer du temps avec mes enfants, justement, puis d’être capable de les élever comme je veux, leur transmettre mes valeurs puis tout. [57] [Soulignements ajoutés] [ 91 ] À mon avis, la preuve en première instance réunissait les principaux facteurs militant en faveur d’une garde partagée que je résume ainsi : - la capacité parentale des deux parents est établie; - la proximité des résidences des parties et la proximité de celles-ci avec l’école des enfants; - la stabilité des enfants en raison de l’organisation matérielle dans les maisons respectives des deux parents situées non loin l’une de l’autre et leur désir de bien recevoir leurs enfants.

Je précise au passage que l’appelant, en dépit de ses occupations, s’est toujours fait un devoir d’être présent à la maison pour accueillir les enfants à leur retour de l’école; - le maintien d’une certaine capacité à communiquer et la volonté de l’appelant de s’améliorer sous ce rapport.

Par ailleurs, les difficultés de communication entre les parents, en plus de ne pas être insurmontables comme la preuve l’a révélé, ne font « pas automatiquement obstacle à une garde partagée » [58] ; et - comme expliqué par l’appelant, la garde partagée permettra vraisemblablement d’aplanir les conflits entre les parents [59] . [ 92 ] J’estime donc, au regard des critères applicables et sur la base de l’ensemble de la preuve présentée en première instance, qu’il est dans l’intérêt des enfants d’ordonner la garde partagée, d’accueillir en

partie l’appel et la demande de l’appelant en conséquence. Cette conclusion règle le sort de la demande de l’intimée en modification des accès. L’échange des enfants aura lieu à l’école durant la période scolaire, et à l’endroit où se rencontrent actuellement les parties lorsque les enfants n’ont pas d’école. [ 93 ] Cela dit, pour éviter de modifier trop rapidement la routine des enfants durant l’actuelle période scolaire, je propose une période transitoire, de sorte à rendre effective la garde partagée à compter seulement du vendredi 25 juin 2021, 17 h.

D’ici là, les modalités de la Convention, à l’exception de la pension alimentaire et de la banque de quatre semaines flottantes compte tenu de la courte période de transition, devront continuer à s’appliquer. [ 94 ] Pour ce qui est des vacances, les parties n’ont pas contesté en appel la conclusion du Tribunal quant aux semaines non consécutives. Considérant l’ordonnance de garde partagée, il n’est pas nécessaire de prévoir une conclusion particulière à cette question. ii) L’établissement du revenu de l’appelant [ 95 ] Pour les années 2018 et 2019, l’appelant déclare des revenus de 57 312 $.

Le Tribunal n’adhère pas à cette évaluation.

Pour l’année 2018, il impute à l’appelant des revenus additionnels de 150 683 $, ce qui correspond à 100 % des bénéfices nets pour l’année 2017 de [la Compagnie A], société dont il est le seul actionnaire [60] . [ 96 ] Pour l’année 2019, le Tribunal revoit à la hausse les revenus de l’appelant en y ajoutant 100 % des bénéfices nets de cette société pour l’année 2018, soit 264 766 $. [ 97 ] Comme vu précédemment, le jour de l’audition en première instance, l’intimée demande pour la première fois de majorer les revenus de l’appelant en y ajoutant un montant correspondant à 15 % des BNR [61] , sans toutefois préciser la société visée par cette demande. [ 98 ] Après que la preuve eut été déclarée close de part et d’autre, lors de ses observations, l’intimée présente cette fois une demande dite « subsidiaire » dans laquelle elle invite le Tribunal à prendre en compte les bénéfices nets des sociétés de l’appelant.

[ 99 ] Ce dernier se plaint en appel d’avoir été privé de présenter une preuve pour contrer la demande de l’intimée de tenir compte des bénéfices nets de ses deux sociétés. Il soutient n’avoir pas pu plaider sur cette question. Il ajoute que si le Tribunal entendait considérer favorablement le recours à ce facteur, il devait rouvrir les débats et lui permettre de faire une preuve complète sur ce point. [ 100 ] L’appelant plaide somme toute que le procès ne s’est pas déroulé de façon équitable.

Pour cette raison, il demande à la Cour de retourner le dossier à la Cour supérieure pour lui permettre de présenter ses moyens de défense. [ 101 ] De manière subsidiaire, il avance que le Tribunal a erré en ayant recours à 100 % des bénéfices nets de [la Compagnie A] aux fins de fixer son revenu.

Pour ce faire, le Tribunal aurait omis de prendre en compte 1) le salaire de 13 employés dont la plupart ont été embauchés récemment, 2) l’indispensable fonds de roulement nécessaire pour soutenir la croissance de son entreprise, 3) le besoin de montrer des actifs nets supérieurs pour ainsi augmenter sa capacité d’obtenir des cautionnements accrus l’autorisant à soumissionner et à exécuter de plus gros contrats d’entreprise, 4) le fait que les BNR ne sont pas entièrement liquides et finalement, 5) qu’il n’a pas un fonds de retraite constitué. - le respect de la règle audi alteram partem [ 102 ] Dans le cadre de la présente question en litige, l’appelant soulève essentiellement une contravention à la règle de justice naturelle audi alteram partem [62] .

Au vu d’un tel reproche, il faut revoir le contexte global de l’affaire : [56] Afin de déterminer si le droit d’être entendu a été convenablement exercé au cours d’un long procès, comme celui de l’espèce, il faut non seulement considérer le contexte global de l’audience, mais il faut aussi tenir compte des actes de procédure, de leur contenu et des actes posés dans le déroulement de l’instance, par exemple des demandes incidentes qui ont pu être présentées, et des interrogatoires. [63] [ 103 ] Cela dit, le « droit d’être entendu comprend celui de prendre connaissance de la plaidoirie adverse et aussi celui d’y répondre afin de s’assurer que le décideur puisse véritablement avoir devant lui tous les arguments et toutes les autorités nécessaires à une prise de décision éclairée et impartiale […] » [64] .

Aussi, la Cour n’est pas directement concernée « par la preuve de l'existence d'un préjudice réel, mais plutôt par la possibilité ou la probabilité qu'aux yeux des gens raisonnables, il existe un préjudice » [65] . [ 104 ] Il y a également lieu de rappeler qu’une procédure « doit indiquer tout ce qui, s’il n’était pas énoncé, pourrait surprendre une autre

partie ou soulever un débat imprévu » [66] . [ 105 ] Lorsqu’une contravention au droit d’être entendu est constatée, il en découle habituellement la nullité du jugement [67] et le retour de l’affaire en première instance [68] . Je ferai exception à cette pratique pour les raisons que j’explique plus loin dans mes motifs. [ 106 ] En l’espèce, l’appelant se présentait en Cour supérieure pour faire trancher un différend sur la garde des enfants et sur la question importante, mais tout de même accessoire, des frais particuliers.

Selon les procédures de l’intimée, la pension alimentaire au bénéfice des enfants devait être fixée « en fonction des dispositions de la loi à cet effet, et ce, rétroactivement au 9 avril 2018 » [69] . [ 107 ] La demande de l’intimée présentée en début d’audience concernant les BNR était déjà tardive et mal ciblée, cette dernière peinant à chiffrer le montant exact de l’ajustement recherché.

La demande dite subsidiaire de tenir compte des bénéfices nets des sociétés concernées était quant à elle manifestement tardive compte tenu du moment où elle survient, c’est-à-dire après que les parties eurent déclaré leur preuve close de part et d’autre. [ 108 ] Cette nouvelle position de l’intimée consistant à recourir aux bénéfices nets des sociétés de l’appelant a eu pour effet de créer un enjeu financier complètement différent de celui découlant de l’application du facteur lié aux 15 % des BNR [70] . [ 109 ] Le droit d’être entendu fait aussi intervenir le principe de la proportionnalité [71] .

Il y a une certaine logique à déployer plus de ressources lorsque l’enjeu du litige le justifie. L’augmentation appliquée par le Tribunal au revenu de l’appelant pour l’année 2019 était sans commune mesure avec la première demande de l’intimée de revoir ses revenus à partir de 15 % des BNR.

L’écart provoqué par le recours au facteur — bénéfice net — permet de présumer que l’appelant aurait ajusté sa défense en conséquence s’il eût été prévenu d’une possibilité d’adjudication à ce point éloignée de la position initiale de l’intimée . [ 110 ] L’importance de l’augmentation a également un impact sur le passé considérant la demande de rétroactivité de la pension au 9 avril 2018 ( art. 595 C.c.Q . ).

Or, l’appelant soutient ne pas avoir la capacité de payer les « arrérages » sur la base d’un revenu qu’il n’a jamais pu contredire. [ 111 ] À mon avis, l’arrêt Droit de la famille — 162374 trouve ici application : [5] L’appelant a raison de prétendre qu’il a été pris par surprise. L’intimée n’a pas demandé expressément la rétroactivité dans sa requête introductive d’instance. Elle n’a pas davantage amendé sa procédure pour la rendre conforme à cette nouvelle demande pour le moins tardive.

Enfin, jamais depuis la séparation des parties, survenue au mois de décembre 2011, la pension alimentaire a-t-elle été l’objet d’un véritable litige entre les parties, la garde de l’enfant étant l’enjeu principal.

L’appelant a été induit en erreur sur la portée du débat pour lequel il s’était préparé et, malgré l’absence d’objections de son avocat, il est évident qu’il ne pouvait répondre adéquatement à ce changement de stratégie inopiné de la part de l’intimée. [72] [ 112 ] Il est évident que l’absence d’une demande formelle avant l’audience limitait jusqu’à un certain point l’efficacité de la préparation de l’avocat de l’appelant pour l’audition.

Requérir de sa part une préparation exhaustive, qui aurait relevé d’une anticipation désincarnée du contexte de l’affaire, est au-delà de ce dont on peut raisonnablement s’attendre d’une

partie à une semaine d’avis d’une audition dont

l’aspect contesté, je le rappelle, se limitait principalement à la question de la garde des enfants [73] . [ 113 ] J’ajoute que l’argument de l’intimée selon lequel l’appelant ne peut demander en appel de faire « une preuve comptable qu’il n’avait pas jugé pertinent de mettre en preuve initialement » [74] est fallacieux dans le contexte de la présente affaire. [ 114 ] Je suis donc d’avis que la détermination des revenus de l’appelant en fonction des bénéfices nets de [la Compagnie A] s’est faite pour ainsi dire de manière ex parte , alors que l’appelant n’a pu se faire entendre adéquatement à ce sujet.

Les conclusions inhérentes à cet aspect du débat contenues dans le dispositif du jugement entrepris doivent donc être annulées. - l’ajustement applicable aux revenus de l’appelant [ 115 ] Pour les mêmes raisons que j’ai expliquées précédemment, compte tenu du besoin des parties de voir leur situation tranchée devant une seule instance et dans le but d’éviter un va-et-vient entre la Cour supérieure et notre Cour, j’estime être dans l’intérêt des enfants et des parties que l’ajustement des revenus de l’appelant soit décidé par l’arrêt de la Cour. [ 116 ] Même si l’appelant soutient ne pas avoir pu faire valoir ses arguments portant sur la question des bénéfices nets, il a toutefois présenté une certaine preuve en première instance et plaidé sur la possibilité de prendre en compte un pourcentage des BNR. [ 117 ] Cette position explique ses conclusions subsidiaires en appel à propos de l’ajustement de ses revenus en fonction des BNR.

L’appelant reconnaît maintenant qu’une telle conclusion pourrait s’imposer en appel ainsi que la suffisance des éléments de preuve au dossier de la Cour pour se faire.

Puisque je suis d’avis que la méthode des bénéfices nets doit être écartée dans ce cas-ci et vu qu’il y a effectivement lieu de tenir compte d’un pourcentage des BNR, je propose de conclure en ce sens. [ 118 ] L’auteure Maude Caron-Morin fait remarquer dans une revue de la jurisprudence de 2018-2019 qu’une « tendance accrue des tribunaux à écarter les BNR de la société au bénéfice des profits réalisés annuellement » [75] , mais elle apporte aussi cette précision : Dans certaines circonstances, les tribunaux analyseront les bénéfices nets de la société plutôt que ses BNR. Les bénéfices nets constituent

sommairement les profits réalisés par la société chaque année, soit ses revenus bruts encaissés moins les dépenses encourues pour générer ces revenus. Toutefois, il s'agit d'un choix. La Cour ne peut tenir compte à la fois des BNR et des bénéfices nets de l'entreprise dans l'établissement des revenus du conjoint en affaires. […] Tout comme la jurisprudence relative à la prise en compte des BNR cumulés, la jurisprudence relative à la prise en compte des bénéfices nets n'est malheureusement pas constante .

Certaines décisions utiliseront les bénéfices avant impôt alors que d'autres utiliseront les bénéfices après impôt. Dans certaines circonstances, les tribunaux majorent les revenus du conjoint-actionnaire de la totalité des bénéfices nets de la société alors qu'à d'autres occasions, les tribunaux prennent uniquement en compte une portion de ces bénéfices annuels . Dans tous les cas, lorsque les BNR cumulés sont écartés au bénéfice des profits réalisés par la société au cours de la dernière année, il faudrait s'assurer de la constance des bénéfices annuels de la société au fil du temps.

À défaut, l'analyse de la Cour pourrait être biaisée par une année financière exceptionnelle, ou au contraire, une piètre année non représentative de la santé financière et de la capacité de gain de la société. [76] [Renvois omis; soulignements ajoutés] [ 119 ] L’affirmation selon laquelle 100 % du bénéfice net de [la Compagnie A] « est une somme disponible pour monsieur et n’est pas nécessaire au fonctionnement de la [Compagnie A] » [77] est contredite par le témoignage de l’appelant : R.

Bien, ça va être... c’est la compa... même si j’ai un projet avec Construction [la Compagnie A], la liquidité, bien elle va être utilisée dans Gestion, c’est juste que la liquidité, à la base, elle est gérée vers la gestion juste pour garder la compagnie opérante, là, plus sécuritaire. Puis en même temps, bien là, moi, tous les travaux que je fais, bien la... c’est la gestion qui cautionne ma compagnie opérante, là, ça, ce n’est pas... Q. Qu’est-ce que ça veut dire une « caution »? R. Bien, dans le fond, pour avoir... pour pouvoir soumissionner sur des contrats publics, ça prend un cautionnement.

Un cautionnement, c’est une compagnie d’assurance qui va s’assurer que tu aies la solvabilité puis les capacités financières de supporter un projet X, Y, Z, là. Donc, quand je fais la demande de cautionnement, eux, ils vont évaluer les entreprises, ils vont regarder [la Compagnie A], qu’est-ce que ça vaut, ils vont regarder [la Compagnie B]. Selon les valeurs que eux établissent, ils vont dire : « Tu es solvable », ils vont établir une valeur de projet que je peux soumissionner.

Donc, c’est pour ça, moi, je gagne à mettre plus d’argent à faire monter les valeurs de mes entreprises, pour être capable d’avoir des contrats de plus grande envergure, ou sinon... ou juste pour maintenir le rythme que j’ai là, t’sais, il faut que je garde les valeurs pour que la caution puisse me suivre, sinon je ne pourrais même pas soumissionner. [78] [ 120 ] De toute façon, il n’y a pas lieu d’envisager la possibilité de recourir aux bénéfices nets des sociétés en cause puisque cette question n’a pas été plaidée en première instance. [ 121 ] Qu’en est-il maintenant des BNR? [ 122 ] En guise de rappel sur la jurisprudence concernant la prise en compte des BNR, le jugement dans Droit de la famille — 16329 est souvent cité.

Les passages suivants de ce jugement me semblent particulièrement pertinents :

[40] Les bénéfices non répartis d’une entreprise sont constitués des revenus nets de l’entreprise qui ne sont pas versés aux actionnaires à

titre de dividendes et souvent réinvestis pour appuyer la croissance de l’entreprise ou utilisés pour rembourser certaines dettes. [41] La révision de la jurisprudence existante nous amène à pointer certaines questions dont la réponse peut servir de guide pour conclure si une portion des bénéfices non répartis d’une entreprise doit être incluse ou non dans le revenu d’un parent payeur.

Par exemple : • Le payeur a-t-il le contrôle de l’entreprise? • Effectuer une ponction dans la valeur des bénéfices non répartis risque-t-il de fragiliser la viabilité économique de l’entreprise? • L’entreprise jouit-elle d’une bonne santé financière? • Le montant des bénéfices non répartis représente-t-il une valeur significative ou s’agit-il d’une somme peu importante? • L’entreprise dispose-t-elle d’un fonds de roulement suffisant afin d’assurer sa survie et une progression suffisante? • De quoi sont constitués les bénéfices non répartis?

S’agit-il de sommes liquides ou de montants d’argent immobilisés? • Les bénéfices non répartis sont-ils conservés dans l’entreprise dans le but de réduire le revenu du parent payeur et ainsi de lui permettre d’éviter de payer la pension alimentaire juste et raisonnable au bénéfice d’un enfant? • Les bénéfices non répartis doivent-ils être maintenus à un certain montant pour satisfaire les obligations convenues avec un créancier? [42] Évidemment, chaque cas d’analyse demeure un cas d’espèce.

Ainsi, toutes ces questions n’ont pas à être posées nécessairement dans tous les cas. [79] [Renvois omis] [ 123 ] Sur le même sujet, le juge Hamilton, alors à la Cour supérieure, y allait de ces précisions : [44] En principe, les bénéfices non répartis d’une compagnie ne font pas

partie du revenu de ses actionnaires. Le revenu d’un actionnaire se limite à la portion des bénéfices de la compagnie qu’elle décide de lui verser en forme de dividendes, auxquels peuvent s’ajouter son salaire et bonis s’il est employé ou administrateur, des frais de consultant s’il a un contrat de consultant avec la compagnie, ainsi que les autres bénéfices telles les dépenses personnelles payées par la compagnie. Les bénéfices non répartis représentent le total des bénéfices nets de la compagnie année en année que la compagnie n’a pas versée à ses actionnaires. [45] Il peut être approprié en application de l’article 825.12 [446 n. C.p.c .] d’ajouter une

partie des bénéfices non répartis au revenu de l’actionnaire, mais il faut faire une analyse cas par cas. Il ne faudrait pas établir une règle générale d’ajouter 10% des bénéfices non répartis. [46] Tout dépend de la nature de la compagnie et de ses activités.

Dans le cas d’une compagnie personnelle où, par exemple, un professionnel s’incorpore afin d’exercer sa profession par le biais d’une compagnie ou un individu crée une compagnie pour détenir ses investissements, il est possible que les bénéfices non répartis représentent des sommes en argent liquide que l’actionnaire a choisi de laisser dans la compagnie pour réduire son revenu personnel et ses actifs personnels pour des raisons fiscales ou autres. Ceci est parfaitement légitime du point de vue fiscal.

Toutefois, dans ces cas, il sera probablement approprié pour la Cour d’ajouter les bénéfices non répartis pour l’année en cours au revenu de l’actionnaire. [47] L’analyse est plus compliquée dans le cas d’une compagnie opérante. Il est possible que l’actionnaire décide de laisser de l’argent dans la compagnie afin de réduire son revenu. Il est aussi possible que le bénéfice net n’est pas de l’argent liquide, ou qu’il a été utilisé pour acheter de l’équipement, ou qu’il est nécessaire pour les opérations futures de la compagnie.

Avant d’ajuster le revenu de l’actionnaire en fonction des bénéfices non répartis, il faudra faire une analyse de la capacité de la compagnie de payer des dividendes. [80] [Renvoi omis] [ 124 ] Je suis d’accord avec cette jurisprudence qui explique mieux que je ne saurais le faire les conditions pour recourir au facteur relatif aux BNR. [ 125 ] Je rappelle que l’intimée réclamait en première instance 15 % des BNR des sociétés de l’appelant. Or, ce dernier a finalement accepté de débattre de cette question.

En appel, il se dit maintenant prêt à reconnaître un ajustement de ses revenus basé sur 5 % des BNR de ses deux sociétés : PRENDRE ACTE du consentement de l’Appelant à ce que son revenu soit majoré de cinq pour cent (5 %) des bénéfices non répartis des sociétés [Compagnie A] et [Compagnie B] aux fins de fixation de la pension alimentaire pour enfants; [81] [Soulignement ajouté] [ 126 ] Ayant pris connaissance de toute la preuve disponible portant sur l’administration des sociétés ainsi que de leurs états financiers, j’estime de façon discrétionnaire que la demande principale de l’intimée doit être acceptée sous ce rapport, soit 15 % des BNR des sociétés de l’appelant.

Je retiens donc pour l’établissement de ses revenus pour l’année 2018 , 15 % des BNR cumulés de [la Compagnie A] (163 523 $) et de [la Compagnie B] (140 898 $), de l’année 2017, ce qui correspond à un ajustement de 45 663,15 $ . [ 127 ] Pour l’année 2019 , les états financiers de 2018 de [la Compagnie A] font voir des BNR de 28 289 $ et ceux de [la Compagnie B]

de 537 851 $. Quinze pour cent (15 %) du total de ces BNR correspond à l’ajustement du revenu de l’appelant pour l’année 2019, soit 84 921 $ . [ 128 ] Pour l’année 2020, il y a bien eu cette déclaration de l’appelant survenue en contre-interrogatoire selon laquelle le chiffre d’affaires de [la Compagnie A] pour l’année 2019 allait se situer approximativement entre « trois à trois point cinq millions ». [ 129 ] Je ne retiens pas cette donnée aux fins d’établir le revenu de l’appelant, et ce, pour les raisons suivantes : - Le Tribunal ne mentionne pas ce chiffre dans son jugement.

Pour l’année 2020 et les années subséquentes, il utilise le revenu de l’appelant fixé pour 2019 [82] ; - le chiffre d’affaires annoncé par l’appelant est une donnée qui n’a pas été vérifiée par le comptable de l’entreprise; - le chiffre d’affaires d’une entreprise ne permet pas d’établir le revenu présumé d’une partie; - toutefois, un chiffre d’affaires permet d’évaluer les activités de l’entreprise sans égard à son niveau de profitabilité. [ 130 ] Si on récapitule, la rémunération de l’appelant pour l’année 2018 se compose de ses revenus déclarés de 57 312 $, de ses avantages corporatifs établis à 3 600 $ et de 15 % des BNR cumulés de ses deux sociétés pour l’année 2017, soit 45 663,15 $ pour un total de 106 575,15 $.

Le même exercice pour l’année 2019, incluant les revenus présumés tirés des BNR cumulés des deux sociétés de l’appelant pour l’année 2018, totalise 84 921 $. Le tout conduit à un revenu ajusté de 145 833 $ pour l’année 2019. [ 131 ] La pension alimentaire payable aux enfants devra donc être revue pour l’année 2018 selon le Formulaire de fixation des pensions alimentaires pour enfants sur la base d’un revenu fixé à 106 575,15 $, et ce, rétroactivement au 9 avril 2018, comme l’avait décidé le Tribunal [83] . Pour l’année 2019 et les années suivantes, l’ajustement se fera sur la base d’un revenu fixé à 145 833 $.

La pension sera indexée annuellement, comme le prévoit l’

article 590 C.c.Q. [ 132 ] Pour les fins de mes motifs, je me fonde sur les formulaires complétés par la Cour supérieure et joints au jugement entrepris, en modifiant toutefois le revenu de l’appelant et le temps de garde selon ce que je propose. J’ajoute que les parties n’ont pas contesté les autres données contenues à ces formulaires.

V) CONCLUSION GÉNÉRALE [ 133 ] Pour toutes ces raisons, je propose d’infirmer le jugement pour

partie et de mettre en place la garde partagée des deux enfants.

En conséquence, j’estime qu’il y a lieu de rendre les ordonnances suivantes, la garde partagée devant commencer le vendredi 25 juin 2021, 17 h : - ordonner la garde partagée des enfants X né le [...] 2011 et Y née le [...] 2012, les enfants étant avec chacun de leur parent une semaine en alternance, du vendredi après l’école ou, au plus tard à 17 h, jusqu’au vendredi suivant après l’école ou, au plus tard à 17 h; - ordonner que les enfants soient avec l’intimée pour la semaine commençant le vendredi 25 juin 2021, l’alternance s’établissant par la suite avec l’appelant; - ordonner, en dépit de la garde partagée et à défaut d’entente entre les parties sur la garde durant

[…]