2020 QCCA 894, 2020 QCCA 894

Immeubles Zamora ltée c. Agence du revenu du Québec 2020 QCCA 894 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-027952-183 / 500-09-027953-181 (500-80-035655-175) (500-80-031787-154) DATE : 7 juillet 2020 FORMATION : LES HONORABLES JEAN BOUCHARD, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. 500-09-027952-183 (500-80-035655-175) LES IMMEUBLES ZAMORA LTÉE APPELANTE – demanderesse c. L’AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC INTIMÉE – défenderesse 500-09-027953-181 (500-80-031787-154) LES GESTIONS C.B.R. MIGLIARA INC. APPELANTE – demanderesse c.

L’AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC INTIMÉE – défenderesse ARRÊT [ 1 ] Les appelantes, dans deux appels distincts, se pourvoient contre un jugement rendu le 18 octobre 2018 par la Cour du Québec, district de Montréal (l’honorable Gilles Lareau), qui a rejeté leurs appels à l’encontre des avis de cotisation émis par l’intimée. [ 2 ] Pour les motifs du juge Bouchard, auxquels souscrivent les juges Hamilton et Beaupré, LA COUR : [ 3 ] REJETTE les appels; [ 4 ] CONFIRME le jugement de première instance; [ 5 ] Avec les frais de justice. JEAN BOUCHARD, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A.

Me Serge Fournier Me Frédérique Duchesne BCF Pour les appelantes

Me Huseyin Akyol Larivière Meunier Pour l’intimée dans le dossier 500-09-027952-183 Me Kamal Saoud Larivière Meunier Pour l’intimée dans le dossier 500-09-027953-181 Date d’audience : 26 mai 2020 MOTIFS DU JUGE BOUCHARD [ 6 ] Les appelantes se pourvoient contre un jugement de la Cour du Québec qui a rejeté leurs appels à l’encontre des avis de cotisation émis par l’intimée après que celle-ci eut considéré que la vente de la résidence pour personnes âgées, Le Sommet de la Rive, alors propriété des appelantes, devait être traitée au plan fiscal comme un revenu d’entreprise et non comme un gain en capital [1] .

Les faits [ 7 ] Les appelantes œuvrent toutes deux dans le domaine de l’immobilier, notamment dans la construction, le développement et la vente de projets résidentiels. Elles détiennent également plusieurs participations dans des sociétés par actions et sociétés en commandite, dont certaines exploitent des résidences pour personnes âgées. [ 8 ] L’appelante, Les Gestions C.B.R. Migliara inc. (« Migliara inc. »), a, pour actionnaire majoritaire et unique administrateur M. Giovanni Migliara (« M. Migliara »). L’appelante, Les Immeubles Zamora ltée (« Zamora »), a quant à elle, pour unique administrateur M.

Michel Bolduc (« M. Bolduc »); son actionnaire majoritaire est une société appartenant à M. Bolduc. [ 9 ] Le 1 er décembre 2006, la société en commandite Les Sommets de la Rive (« SECSR ») est constituée pour répondre à un appel d’offres de l’arrondissement de Verdun pour la construction d’une résidence pour personnes âgées sur un terrain appartenant à la Ville de Montréal. La SECSR compte plusieurs commanditaires, dont les appelantes qui détiennent chacune une part de 10 %, et un commandité, à savoir une société propriété de MM.

Migliara et Bolduc. [ 10 ] Après que son offre eut été retenue par la Ville, la SECSR, représentée par Les Développements Maxera, devenue Migliara inc., achète ledit terrain le 26 juin 2007 pour un prix de 1,1 million de dollars. [ 11 ] À l’automne 2008, la construction de l’immeuble est terminée et la résidence pour personnes âgées ouvre ses portes. Mme Yolande Gervais (« Mme Gervais »), une amie de M. Bolduc et ancienne partenaire des appelantes dans un autre projet, visite la résidence. Impressionnée par le projet final, elle fait part à M.

Bolduc de son intérêt à acquérir la résidence pour le cas où il serait intéressé à la vendre. Elle ne met aucune pression, ne voyant pas d’urgence à se porter acquéreuse. [ 12 ] De fait, c’est M. Bolduc qui revient à la charge pour l’informer que si elle est réellement désireuse d’acheter, le prix serait de 26 millions de dollars. Jugeant le montant raisonnable, Mme Gervais ne négocie pas et, le 6 mars 2009, elle fait une offre formelle pour ce montant, qui est acceptée aussitôt.

La vente finale intervient trois mois plus tard, soit le 30 juin 2009. [ 13 ] Les appelantes traitent le produit de cette vente comme un gain en capital dans leurs déclarations de revenus. Elles font par la suite l’objet d’une vérification par l’intimée qui conteste cette vision des choses et considère le gain déclaré comme étant plutôt un revenu d’entreprise, d’où l’émission de deux avis de cotisation censés refléter cette réalité, avis que les appelantes contestent sans succès devant la Cour du Québec.

Le jugement [ 14 ] Après avoir effectué une revue de la jurisprudence pertinente, le juge de première instance souligne l’importance déterminante de l’intention des appelantes au moment de l’acquisition du terrain [2] . [ 15 ] Or, bien que MM. Bolduc et Migliara soient catégoriques sur le fait qu’ils n’avaient pas prévu de vendre leurs parts dans la SECSR et que les appelantes n’ont pas sollicité l’offre d’achat, le juge considère qu’il est difficile de les croire vu l’absence de preuve documentaire qui corrobore cette affirmation [3] .

Plusieurs indices selon lui tendent même à indiquer le contraire. [ 16 ] D’une part, la preuve révèle une volonté active de vendre de la part de M. Bolduc. En effet, dès que Mme Gervais manifeste son intérêt, M. Bolduc engage immédiatement avec elle des discussions de nature financière et détermine lui-même le prix de vente. À cela s’ajoutent ses agissements comme facilitateur dans le projet d’acquisition, dont le fait de s’être fait consentir un mandat de courtage qui

lui procure une rémunération de 585 000 $ [4] . [ 17 ] Le juge note également l’association des appelantes à des partenaires qui ont investi dans la SECSR dans une perspective de gain à court terme [5] .

Enfin, toujours selon lui, si les appelantes n’avaient pas l’intention première de vendre leur part dans le projet, elles avaient, depuis le tout début, l’intention secondaire de s’en départir advenant une offre intéressante [6] . [ 18 ] Bref, c’est l’ensemble de ces indices qui amène le juge à inférer l’intention des appelantes et à considérer les gains provenant de cette vente comme étant un revenu d’entreprise.

L’analyse [ 19 ] Les appelantes soutiennent que le juge de première instance a commis une erreur déterminante en ignorant complètement leur historique d’affaires qui est de construire des résidences pour personnes âgées afin de les exploiter à long terme et d’en tirer un revenu. [ 20 ] Elles soutiennent également que le juge a erré dans son application du fardeau de preuve en exigeant la corroboration des témoignages de leurs représentants, M. Migliara et M.

Bolduc, et en tirant une inférence négative de l’absence d’un plan d’affaires au soutien de leurs témoignages. [ 21 ] Enfin, les appelantes plaident que le juge a erré en concluant à une intention au moins secondaire de leur part de vendre l’immeuble lorsqu’ils ont acquis le terrain. [ 22 ] Examinons tout d’abord, le premier moyen des appelants - L’historique d’affaires [ 23 ] Il est vrai que le juge de première instance ne discute pas dans ses motifs de l’historique d’affaires des appelantes. Pourtant, MM.

Migliara et Bolduc ont tous deux témoigné que l’exploitation de résidences pour personnes âgées constituait leur « vache à lait » et principale activité par rapport à leurs autres projets de construction et de vente de condominiums. De plus, lors de l’audience, le juge a longuement questionné le représentant de l’intimée sur les critères qu’il a appliqués pour déterminer qu’il s’agissait d’un revenu d’entreprise : Q- Quels sont les autres critères? R- Je pourrais dire un, c'est le nombre et la fréquence. Q- Voilà! R- C'est ça. Q- Le nombre et la fréquence. L'absence de ce critère-là... R- Oui.

Q- C'est un élément qui est en faveur des contribuables ou pas? R- Pas vraiment. Q- Le fait qu'ils ont jamais, je prends une expression, ils ont jamais flippé une résidence pour personnes âgées avant, ça est-ce que c'est un critère que vous retenez? R- C'est un des critères, oui, on peut le retenir. Q- C'est un critère qui vous indiquerait quoi? R- S'il y en a pas eu d'autres, habituellement c'est pas, comme je dirais bien ça... Q- C'est pas usuel. R- C'est pas usuel, non. Q- C'est pas usuel. R- Mais c'est pas le seul critère.

Q- Et le fait qu'ils soient encore détenteurs de résidences pour personnes âgées, qu'ils ont construites et qu'ils exploitent, est-ce que c'est un critère ça aussi? R- Bien, ça rentre dans le même (inaudible), oui. Q- Que leur business c'est la détention puis la gestion des résidences pour personnes âgées. R- Oui. Q- Quand vous regardez...

R- Oui. Q- ... parce que ça m'a fait sursauter, vous avez référé à un document ici qui fait état de leurs connaissances. R- Oui. Q- Est-ce que ça va pas un peu dans le sens contraire de ce que vous avez suggéré ce document-là, est-ce que ça ne tend pas à démontrer qu'eux autres c'est des gestionnaires puis des opérateurs de résidences pour personnes âgées et pas des flippeurs comme, je veux pas... R- Oui, mais je dirais que, comment je dirais bien ça, ça peut être le premier d'une série . Donc, ça on n'a peut-être pas l'information que... Q- Mais est-ce que l'information tend ça... R- Non.

Q- Qui selon vous vient valider que c'est un critère qui vous permet de conclure que c'est un revenu d'entreprise et non d'un gain en capital dans ça ici? R- Dans ce document-là c'était seulement pour démontrer que c'était des hommes d'affaires depuis plusieurs années. Donc, ils sont pas... Q- Parce que vous avez lu aujourd'hui... R- Oui, oui, oui. Q- «Seront à la tête du Développement Maxera. Ils sont à la fois les concepteurs, constructeurs et propriétaires et les gestionnaires de plus de 1 200 unités d'habitation destinées aux personnes retraitées.» R- Oui.

Q- Est-ce que ça nous dit pas que c'est plutôt des gens qui gèrent des résidences pour personnes âgées plutôt que des gens qui les flippent? R- Effectivement, mais ce n'est pas le seul critère. C'est juste pour démontrer que c'est des hommes d'affaires depuis plusieurs années. Donc, ils sont dans le domaine depuis plusieurs années. Q- Oui, mais ça ça pourrait être vrai pour pas mal n'importe qui qui fait des revenus d'entreprise ou des gains en capital.

R- Oui, oui, effectivement. [ 24 ] Il est étonnant que le juge, manifestement bien au fait de la problématique et des critères applicables, ne reprenne pas dans son analyse cet aspect du dossier qui était au cœur de la question qu’il avait à trancher. Certes, un juge n’a pas à discuter dans son jugement de chaque élément de preuve ou argument invoqué par les parties [7] . Du moment que l’on sait ce sur quoi il base son jugement, que celui-ci est intelligible, on peut en effet considérer que son obligation de motiver est satisfaite [8] .

Il se peut par contre que le silence du juge révèle une erreur de sa part, par exemple, une omission de prendre en compte un élément de preuve ou un argument pouvant avoir une influence sur l’issue du litige. Dans un tel cas, il y aura lieu pour une cour d’appel d’intervenir. [ 25 ] À mon avis et quoiqu’on puisse déplorer que le juge n’ait pas écarté expressément l’argument des appelantes fondé sur leur historique d’affaires qui est d’exploiter des résidences pour personnes âgées et non de les « flipper », cette omission n’est pas déterminante.

Il en va ainsi parce que le caractère isolé d’une transaction n’est pas, en soi , décisif. Une telle transaction peut en effet, malgré tout, être considérée comme une transaction d’entreprise au vu de l’ensemble des circonstances et des autres critères applicables [9] . C’est, du reste, probablement ce que le représentant de l’intimée avait à l’esprit lorsqu’il répond au juge : « ça peut être le premier d’une série ». [ 26 ] Ainsi que nous l’avons vu, le juge a vu un élément décisif dans les démarches que M.

Bolduc a entreprises pour que la vente à Mme Gervais se concrétise, dont la fixation du prix de vente [10] : [32] Bien que M. Bolduc affirme avoir initialement indiqué à Mme Gervais que le projet n’était pas à vendre, ses agissements manifestent clairement la présence d’une telle volonté puisqu’il a immédiatement engagé des discussions de nature financière. Il n’y a pas eu de négociation sur le prix de vente puisque M. Bolduc a préparé lui-même des états financiers prévisionnels établissant la juste valeur marchande du projet. De fait, c’est M.

Bolduc lui-même qui a déterminé le prix de vente. [33] La preuve révèle que M. Bolduc a non seulement entretenu avec Mme Gervais les discussions au sujet de la vente, mais il y a mis plusieurs efforts, a agi comme facilitateur à monter le projet d’acquisition, à telle enseigne qu’il s’est fait consentir un mandat de courtage qui lui a procuré une rémunération de l’ordre de 585 000$. Il y a là, très certainement, un indice d’une volonté active de vendre. [34] Si l’offre est apparue de façon impromptue, le reste des discussions est animé par M.

Bolduc dont les interventions semblent avoir été déterminantes dans la capacité de Mme Gervais de procéder à cette acquisition. [ 27 ] Le juge a également pris en compte que les appelantes étaient associées à des partenaires recherchant un gain à court terme [11] : [29] La création de la Société en commandite vise à combler les besoins de financement à court terme pour démarrer le projet. M. Migliara et M. Bolduc admettent que les investisseurs passifs avec qui ils se sont associés avaient tous comme objectif de réaliser un

bénéfice à court terme. M. Migliara et M. Bolduc, qui sont les seuls investisseurs actifs, soutiennent avoir eu comme ambition de les racheter tous et chacun à l’aide du financement à long terme. [ 28 ] Bref, au vu de l’ensemble des circonstances et après avoir apprécié la preuve dans ses diverses facettes, le juge a déterminé que le revenu provenant de la vente de la SECSR devait être considéré comme un revenu d’entreprise et non comme un gain en capital. La déférence étant ici de mise, je ne vois aucune erreur manifeste et déterminante dans l’analyse du juge.

Ainsi que le rappelle la Cour suprême, il n’appartient pas aux cours d’appel de remettre en question le poids attribué aux différents éléments de preuve [12] : [38] La conclusion de fait de la Cour d’appel selon laquelle la possession adversative du lot en litige a été continue de décembre 1909 jusqu’à au moins février 1923 n’est pas déraisonnable, j’en conviens. Il est certainement possible, en effet, d’apprécier certains éléments de la preuve autrement que ne l’a fait le juge en cabinet.

Cela dit, il n’est pas rare que les conclusions à tirer de la preuve puissent varier en fonction du poids attribué à l’un ou l’autre des éléments qui la constituent et cette possibilité ne justifie pas d’infirmer les conclusions du juge des faits. Effectivement, il n’appartient pas aux cours d’appel de remettre en question le poids attribué aux différents éléments de preuve. En l’absence d’une erreur manifeste et dominante, c.-à-d. une erreur qui est « évidente » et qui a eu une incidence sur le résultat, la cour d’appel ne peut modifier les conclusions de fait du juge des faits : Housen c.

Nikolaisen , 2002 CSC 33 , [2002] 2 R.C.S. 235, par. 6 et 10 ; voir également H.L. c. Canada (Procureur général) , 2005 CSC 25 , [2005] 1 R.C.S. 401, par. 55 . La norme de l’erreur manifeste et dominante s’applique en ce qui concerne les faits sur lesquels repose l’inférence du juge en cabinet ou en ce qui concerne le processus inférentiel lui-même : Housen , par. 23 .

À mon avis, la Cour d’appel a donc commis une erreur en modifiant une conclusion factuelle essentiellement sur la base d’une divergence d’opinions quant au poids à attribuer aux différents éléments de preuve. […] [ 29 ] Un autre juge aurait peut-être pu accorder plus d’importance à l’historique d’affaires des appelantes et faire pencher la balance en leur faveur, mais la simple possibilité qu’une conclusion différente aurait pu être tirée des mêmes faits ne saurait permettre d’infirmer la solution retenue par le juge. [ 30 ] Ce premier moyen d’appel doit, en conséquence, être rejeté. - L’absence de corroboration [ 31 ] Tel que mentionné, les appelantes soutiennent que le juge de première instance a commis une erreur en tirant une inférence négative de l’absence d’un plan d’affaires pour corroborer les propos de MM.

Bolduc et Migliara. [ 32 ] Les choses ne sont pas aussi simples. [ 33 ] D’ordinaire, la seule dénégation du contribuable est insuffisante et aura avantage à trouver appui dans des éléments de preuve documentaire ou circonstancielle [13] . Admettre le contraire reviendrait à priver la présomption de validité de l’article 1014 LI de tout effet concret [14] . [ 34 ] Il existe toutefois, il est vrai, des situations d’exception où le contribuable parvient à démolir les hypothèses factuelles de l’ARQ malgré le fait que sa preuve soit limitée à son unique témoignage.

Tel fut le cas, par exemple, dans l’affaire Hickman Motors à l’occasion de laquelle le contribuable, dont la crédibilité n’avait pas été mise en doute, avait offert un témoignage clair et non ébranlé en contre- interrogatoire alors que le fisc n’avait présenté aucune preuve contraire [15] . [ 35 ] Dans l’absolu, rien n’empêche donc le juge de statuer en faveur du contribuable sur la seule foi de son témoignage dans la mesure où celui-ci est probant et s’accorde avec le reste de la preuve.

Or, ce n’était pas le cas en l’espèce. [ 36 ] Tout d’abord, il y a lieu de noter que les appelantes font une interprétation réductrice des motifs du juge. Ce dernier ne leur reproche pas uniquement de ne pas avoir produit un plan d’affaires, mais de n’avoir produit aucune preuve documentaire, ce qui lui semble douteux vu l’ampleur du projet [16] : [24] La difficulté avec la position des Demanderesses réside dans le fait que la preuve de l’intention première ne tient qu’aux seuls témoignages de M. Bolduc et M. Migliara.

Les Demanderesses n’ont produit aucune preuve documentaire qui corrobore cette affirmation. [25] Il est étonnant qu'un projet de cette ampleur ne puisse fournir une résolution, un procès-verbal de réunion des dirigeants, un plan d'affaire spécifique, un prospectus à l'intention des investisseurs ou même un simple courriel contribuant à une preuve d'intention. [ 37 ] Les appelantes écrivent de plus dans leur exposé que le juge « semble [leur] accorder une crédibilité à l’abri de tout reproche ».

Une telle affirmation étonne dans la mesure où le juge, au paragraphe 27 de son jugement, écrit : « Or, la preuve suggère des indices objectifs qui tendent à démontrer le contraire de ce qu’affirment M. Bolduc et M. Migliara ». Visiblement, le juge n’a pas cru les représentants de l’appelante dont la version est démentie. Aussi, je ne crois pas qu’il ait commis une erreur révisable en tirant une inférence négative de l’absence totale de toute documentation écrite appuyant les prétentions des appelantes.

Nous sommes en effet bien loin de la situation décrite dans Hickman Motors où aucune preuve contraire n’avait été présentée par le fisc [17] . [ 38 ] Ce moyen d’appel doit, lui aussi, être rejeté. - L’intention secondaire [ 39 ] L’intention d’un contribuable au moment de l’achat d’un bien immeuble est un facteur important à considérer pour déterminer si le gain provenant de la vente doit être traité comme un revenu d’entreprise ou un gain en capital.

Même si son intention première est de garder le bien à long terme et de l’exploiter, il peut aussi avoir l’intention secondaire de le revendre à profit au cas où une occasion intéressante se présente, auquel cas tout gain réalisé sera imposé à

titre de revenu d’entreprise [18] . Ce qui importe alors pour le fisc c’est de démontrer que cette intention secondaire a existé au moment de l’acquisition du bien et qu’elle a motivé le contribuable à en faire l’acquisition. À cet égard, le témoignage de ce dernier au sujet de son intention n’est pas déterminant et doit être examiné à la lumière de l’ensemble des circonstances [19] .

[ 40 ] Le juge de première instance a attribué aux appelantes l’intention secondaire de se départir de leurs parts dans la SECSR advenant une offre intéressante. Il donne principalement pour raison les démarches actives entreprises par M. Bolduc afin de faciliter et de concrétiser la vente à Mme Gervais, dont la fixation du prix de vente [20] . [ 41 ] À cela, les appelantes reprochent au juge d’avoir fait naître rétroactivement, sur la base des démarches de M.

Bolduc, une intention secondaire de vendre à profit alors que pareille intention devait s’analyser au moment de l’acquisition du terrain sur lequel devait être érigée la résidence. [ 42 ] Ce reproche est non fondé [21] . [ 43 ] Tout ce que le juge a fait ici a été de mettre en corrélation les agissements postérieurs, il est vrai, de M. Bolduc et d’inférer que ceux-ci, à la lumière de l’ensemble de la preuve, révélaient que lui et son partenaire, M.

Migliara, avaient en tête depuis le tout début un plan de rechange : celui de revendre la résidence advenant la possibilité de réaliser un profit intéressant. [ 44 ] C’est là une conclusion, au plan factuel, qui trouve un appui dans la preuve. Partant, le juge n’a pas commis une erreur révisable en appel en retenant que les appelantes avaient l’intention secondaire de se départir de leur projet dans le cas où une offre intéressante leur serait présentée [22] . [ 45 ] Pour toutes ces raisons, je suggère de rejeter les appels et de confirmer le jugement de première instance, avec les frais de justice.

JEAN BOUCHARD, J.C.A.