2010 QCCQ 11985, 2010 QCCQ 11985

Flap Flap Management inc. c. Gestion Dumi inc. 2010 QCCQ 11985 COUR DU QUÉBEC CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE Montréal « Chambre civile » N : 500-22-164023-098 DATE : 23 décembre 2010 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE JEAN-F. KEABLE ______________________________________________________________________ FLAP FLAP MANAGEMENT INC.

Partie demanderesse Représentée par Me Christine Kark c. GESTION DUMI INC.

Partie défenderesse Représentée par Me Joseph Dullin Jean JUGEMENT SUR UNE DEMANDE DE RÉTRACTATION DE JUGEMENT (Art. 482 C.p.c.) ET SUR UNE REQUETE POUR ORDONNANCE DE SAUVEGARDE (Art. 4.2, 20 et 46 C.p.c.) La toile de fond [ 1 ] Le 8 décembre 2010, le Tribunal accorde une ordonnance de sauvegarde.

Sans reproduire intégralement le jugement, il est nécessaire de rappeler le contexte et les circonstances particulières menant aux conclusions prononcées, en reproduisant 5 paragraphes du jugement et les conclusions elles-mêmes : [1] Le 3 décembre 2010, le Tribunal est saisi d'une requête pour ordonnance de sauvegarde, provoquée notamment par la remise d'une enquête et audition de 3 jours accordée à la suite d'une incapacité totale temporaire subite, causée par une chute de l'avocat de la défenderesse. [2] Flap Flap Management Inc. (Flap) se plaint des mesures dilatoires récurrentes mises en place par Gestion Dumi Inc. (Dumi) et son avocat, Joseph Dullin Jean.

Elle implore le Tribunal de rétablir l'équilibre entre les parties pendant l'instance. […] [10] L'avocate de Flap s'est aussi interrogée sur le sérieux d'un certificat médical du 30 novembre 2010, attestant d'une incapacité totale temporaire d'une semaine pour une entorse lombaire à la suite d'une chute. [11] On ne choisit pas ses malheurs et il est bien possible qu'une chute malheureuse soit survenue le 30 novembre 2010, la veille du début d'une enquête et audition de 3 jours, dans un dossier où la collaboration minimale attendue de la part de l'avocat Dullin ne paraissait pas toujours à l'ordre du jour. [12] Le 3 décembre 2010, cet avocat choisit de ne pas se présenter au Tribunal pour contester la requête en ordonnance de sauvegarde, ni de se faire représenter.

Malgré son scepticisme à cet égard, le Tribunal n'en tire pas de conclusion définitive, mais ne peut priver une

partie de l'exercice de ses droits en raison d'une malchance malheureuse. Aussi, le Tribunal accorde l'ordonnance de sauvegarde demandée, mais en l'assortissant des mesures adéquates pour protéger la règle fondamentale audi alteram partem et assurer la saine gestion de l'instance selon l'article 4.1 C.p.c.

[…] POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL: ORDONNE à Gestion Dumi Inc. de déposer au greffe de la Cour du Québec, au plus tard mercredi le 15 décembre 2010, à 16hres, la somme de 60 000 $; ORDONNE que ce dépôt de 60 000 $ au greffe de la Cour ne puisse être retiré qu'après un jugement final ou après une entente entre les parties, ou encore, après une permission accordée par le Tribunal; ORDONNE que le présent jugement soit signifié à l'avocat Joseph Dullin Jean, de Gestion Dumi Inc., et à Gestion Dumi Inc. afin que ni l'un ni l'autre n'en puisse plaider ignorance; PERMET à Gestion Dumi Inc. de produire une preuve par affidavits détaillés pour contester la requête pour ordonnance de sauvegarde, dans la mesure où le ou les affidavits sont signifiés et déposés au bureau du juge soussigné, au plus tard le vendredi 10 décembre 2010, à midi; FIXE au 13 décembre, à 17h, la tenue d'une vidéo-conférence pour laquelle les avocats devront se présenter au Palais de Justice de Montréal, salle 1.36, à 17h; DEMEURE saisi du dossier au moins jusqu'au début de l'enquête et audition, actuellement fixée aux 6-7-8 avril 2011; ORDONNE l'exécution provisoire de ce jugement nonobstant appel; Frais à suivre. [1] [ 2 ] Tout en ordonnant le dépôt au greffe de 60 000 $, le 15 décembre 2010 à 16 heures, le Tribunal avait prévu des mécanismes pour permettre à l'avocat de Gestion Dumi Inc. (Dumi), une fois remis de son entorse lombaire – l'incapacité totale temporaire du certificat médical couvrait la période du 30 novembre au 7 décembre 2010 inclusivement -, de contester la requête pour ordonnance de sauvegarde par la production d'affidavits détaillés, avant le 10 décembre 2010 à midi.

En outre, une conférence de gestion, fixée au 13 décembre 2010, permettait de modifier, si nécessaire, l'ordonnance de dépôt judiciaire, avant qu'elle ne devienne effective le 15 décembre 2010, à 16 heures. [ 3 ] Les choses ne se sont pas passées comme l'anticipait le Tribunal. Aucun affidavit n'a été produit, ni le 10 décembre 2010, ni après; en conséquence, la visioconférence du 13 décembre 2010 n'a pas été très productive.

Par ailleurs, l'avocat de Dumi a choisi de faire valoir les droits de sa cliente par la signification d'une requête en rétractation de jugement, adressée au Tribunal le 15 décembre 2010, vers 15 heures. [ 4 ] Sur réception de cette requête, le Tribunal a immédiatement fixé l'interrogatoire sur affidavit devant le Tribunal le 20 décembre 2010 et informé les avocats de prendre les mesures nécessaires pour présenter leur preuve et leur contestation, tant sur la réception de la requête en rétractation ainsi que, s'il y avait lieu, sur le mérite de la requête en rétractation comprenant, bien sûr, la requête pour ordonnance de sauvegarde elle-même.

Le déroulement de l'audience du 20 décembre 2010 [ 5 ] Après l'interrogatoire sur affidavit d'un dirigeant de Dumi, Daniel Milhomme, et sans disposer d'abord de la réception de la requête en rétractation, le Tribunal invite les parties à compléter leur preuve sur le mérite de la requête pour ordonnance de sauvegarde, en précisant que le jugement écrit à venir disposera d'abord, le 23 décembre 2010, de la réception de la requête en rétractation, et ensuite, si nécessaire, de la requête pour ordonnance de sauvegarde. La recevabilité de la requête en rétractation [ 6 ] Les principes généraux sont bien connus.

Il faut d'abord favoriser la stabilité des jugements et ne procéder à la rétractation que pour des motifs sérieux. La règle séculaire audi alteram partem , inscrite à l'article 5 du Code de procédure civile et à l'article 23 de la Charte des droits et libertés de la personne [2] , s'applique, certes, mais ne bénéficie pas à celui qui cherche à en éviter l'exercice pour ensuite se plaindre de ne pas en avoir bénéficié. [ 7 ] En général, les tribunaux ne sont pas très généreux à l'égard de la négligence d'une

partie mais, en même temps, ils cherchent à éviter de pénaliser une

partie pour des erreurs ou la négligence de l'avocat. [ 8 ] Cela étant dit, peut-on utiliser le véhicule procédural de l'article 482 C.p.c. pour s'attaquer à une ordonnance de sauvegarde, émise après le report, à la toute dernière minute, d'une enquête et audition prévue pour 3 jours à compter du 1 er décembre 2010? Le Tribunal ne le croit pas parce que la première exigence de l'article 482 C.p.c. n'est pas remplie : 482. La

partie condamnée par défaut de comparaître ou de plaider peut , si elle a été empêchée de produire sa défense, par surprise, par fraude ou par quelque autre cause jugée suffisante, demander que le jugement soit rétracté, et la poursuite rejetée. La requête, adressée au tribunal où le jugement a été rendu, doit contenir non seulement les motifs qui justifient la rétractation, mais aussi les moyens de défense à l'action. (nos soulignés) [ 9 ] La demande de rétractation prévue à l'article 482 C.p.c. est réservée à la

partie condamnée par défaut de comparaître, ou de plaider, comme l'indique bien le texte de loi. L'ordonnance de sauvegarde du 8 décembre 2010 n'est pas une condamnation rendue par

défaut de comparaître ou de plaider. La requête en rétractation est irrecevable.

La révision de l'ordonnance de sauvegarde [ 10 ] Par ailleurs, cela ne veut pas dire qu'il ne sera pas permis de demander la révision d'une ordonnance de sauvegarde pour « une cause juste jugée suffisante » , que ce soit, par exemple, la découverte de faits nouveaux ou l'incapacité d'agir en temps utile. [ 11 ] L'ordonnance de sauvegarde prévue à l'article 46 C.p.c. est, depuis le 1 er janvier 2003, un outil de gestion général mis à la disposition des tribunaux et des juges qui peuvent y avoir recours en conjonction avec d'autres articles du Code de procédure civile , comme les articles 2, 4.1, 4.2 et 20 : 46.

Les tribunaux et les juges ont tous les pouvoirs nécessaires à l'exercice de leur compétence.

Ils peuvent, en tout temps et en toutes matières, tant en première instance qu'en appel, prononcer des ordonnances de sauvegarde des droits des parties, pour le temps et aux conditions qu'ils déterminent.* De plus, ils peuvent, dans les affaires dont ils sont saisis, prononcer, même d'office, des injonctions ou des réprimandes, supprimer des écrits ou les déclarer calomnieux, et rendre toutes ordonnances appropriées pour pourvoir aux cas où la loi n'a pas prévu de remède spécifique. * les soulignés réfèrent aux modifications en vigueur à compter du 1 er janvier 2003 * * * 2.

Les règles de procédure édictées par ce code sont destinées à faire apparaître le droit et en assurer la sanction; et à moins d'une disposition contraire, l'inobservation de celles qui ne sont pas d'ordre public ne pourra affecter le sort d'une demande que s'il n'y a pas été remédié alors qu'il était possible de le faire. Ces dispositions doivent s'interpréter les unes par les autres et, autant que possible, de manière à faciliter la marche normale des procès, plutôt qu'à la retarder ou à y mettre fin prématurément. * * * 4.1.

Les parties à une instance sont maîtres de leur dossier dans le respect des règles de procédure et des délais prévus au présent code et elles sont tenues de ne pas agir en vue de nuire à autrui ou d'une manière excessive ou déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi. Le tribunal veille au bon déroulement de l'instance et intervient pour en assurer la saine gestion. * * * 4.2.

Dans toute instance, les parties doivent s'assurer que les actes de procédure choisis sont, eu égard aux coûts et au temps exigés, proportionnés à la nature et à la finalité de la demande et à la complexité du litige; le juge doit faire de même à l'égard des actes de procédure qu'il autorise ou ordonne. * * * 20.

Si le moyen d'exercer un droit n'a pas été prévu par ce code, on peut y suppléer par toute procédure non incompatible avec les règles qu'il contient ou avec quelque autre disposition de la loi. [ 12 ] En application de ces principes, le Tribunal croit donc qu'une ordonnance de sauvegarde peut être révisée, et même révoquée, si les circonstances le justifient, en s'inspirant des motifs énumérés ailleurs au Code de procédure civile , par exemple, aux articles 273 alinéa 2, 482 et 483. [ 13 ] Appliquant la maxime bien connue selon laquelle la procédure est la servante du droit et non sa maîtresse, le Tribunal retient qu'il est de son devoir de considérer les motifs de rétractation et les moyens de défense à l'action, et de les traiter comme une demande de révision basée sur l'incapacité d'agir rapidement dans le cadre procédural suggéré par le Tribunal.

Les ennuis de santé d'un avocat, sa non-disponibilité temporaire, et les difficultés inhérentes de la pratique du droit, seul dans une grande ville comme Montréal, sont autant de considérations auxquelles le Tribunal est sensible pour éviter de pénaliser une

partie incapable d'agir dans le court délai jugé a priori raisonnable par le Tribunal. [ 14 ] Tout en rendant justice avec rigueur, il faut éviter autant que possible que les justiciables aient la désagréable impression de ne pas avoir été entendus. Pour le dire autrement, les justiciables ne doivent pas se sentir prisonniers de ce qu'ils appellent des « avocasseries », lorsque les formalités d'usage l'emportent aveuglément sur le fond, ou encore lorsqu'ils perçoivent que la procédure stricte étouffe leurs droits. [ 15 ] Cela ne veut pas dire que les règles procédurales ne s'appliquent pas.

Elles sont nécessaires au déroulement ordonné des procès, et le rôle du juge est d'en favoriser un usage rigoureux, mais avec souplesse et équité. Les faits à l'origine de la requête en ordonnance de sauvegarde [ 16 ] Les faits mis en preuve pour justifier la demande d'une ordonnance de sauvegarde sont simples et correctement présentés aux paragraphes 1 à 10 de la requête de Flap Flap Management Inc. (Flap) : [1] De 2004 à 2009, la Requérante a développé et mis en marché le restaurant Kalalu, un concept de restauration très unique de mets haïtiens et des Caraïbes;

[2] Le 2 février 2009, la Requérante a vendu le restaurant Kalalu à l'Intimée pour un prix de vente de 135 000 $, tel qu'il appert de l'acte de vente, pièce P-4; [3] Le prix de vente initial devait être 150 000 $ mais la Requérante a finalement accepté de vendre le restaurant Kalalu pour la somme de 135 000 $; [4] Suite aux dépôts initiaux versés par l'Intimée d'un total de 35 000 $, le solde du prix de vente de 100 000 $ devait être payé par l'Intimée le 30 juin 2009; [5] Au lieu de recevoir la balance de 100 000 $ le 30 juin 2009, la Requérante n'a reçu de l'Intimée qu'un montant de 40 000 $ en juillet 2009; [6] L'Intimée a pris possession du restaurant Kalalu le 30 janvier 2009 et depuis ce jour, l'Intimée opère ce restaurant et bénéficie des revenus dudit restaurant; [7] Lors de la vente du restaurant, la Requérante avait une dette à payer auprès de Revenu Québec, tel qu'il sera plus amplement démontré lors de l'audience; [8] Le retard du procès au fond dans cette affaire jusqu'en avril 2011 risque d'aggraver le préjudice sérieux de la Requérante qui est privée du solde du prix de vente depuis déjà 18 mois; [9] Compte tenu du fait que la Requérante est privée de la somme de 60 000 $, elle a été incapable de payer les sommes dues à Revenu Québec; [10] En raison de cette incapacité de payer, Revenu Québec a entamé des procédures d'exécution et a fait récemment publier des hypothèques légales à l'encontre des immeubles appartenant aux actionnaires et/ou administrateurs de Flap Flap Management, tel qu'il sera plus amplement démontré lors de l'audience; [ 17 ] C'est pourquoi, le résumé de la preuve produit par le Tribunal aux paragraphes 3 à 5 du jugement du 8 décembre 2010 conserve toute son acuité : La preuve [3] Dumi exploite le restaurant haïtien Kalalu depuis le 30 janvier 2009 sans avoir payé la balance de prix de vente de 60 000 $ due à Flap depuis le 30 juin 2009. [4] Les actionnaires et administrateurs de Flap sont menacés des mesures draconiennes de perception des dettes fiscales revendiquées par Revenu Québec, qui compte sévir, le 10 décembre 2010 [3] . [5] Flap, ses actionnaires et administrateurs, comptent sur le paiement du solde de prix de vente du restaurant pour éponger leurs dettes fiscales, de plus de 47 000 $ ou de plus de 60 000 $, et dont les intérêts d'environ 100 $ par jour croissent sans cesse. [4] Les motifs de contestation de l'ordonnance de sauvegarde [ 18 ] L'essentiel de la contestation factuelle de Dumi porte sur la balance de prix de vente qui ne serait pas de 60 000 $ mais bien de 40 000 $, en application d'une entente du 30 juin 2009 sur la réduction du prix de vente, devenue effective lors de la signature d'un bail, le 4 septembre 2009 [5] . [ 19 ] Selon Flap, cette entente de principe ne s'est pas concrétisée parce qu'à la dernière minute Dumi demandait une nouvelle réduction du prix de vente et refusait de payer comptant [6] .

Quant à Dumi, l'entente n'a pas mené au paiement des 40 000 $ promis parce que Flap n'a pas donné de réponse sur les ajustements de prix à déduire de la somme de 40 000 $ [7] . [ 20 ] Même si le Tribunal a entendu les versions des parties sur la validité ou non de cette nouvelle réduction sur la balance du prix de vente, et même s'il a en sa possession tous les documents pertinents pour apprécier sur cette question la crédibilité des parties, il ne convient pas de le faire à cette étape-ci du processus judiciaire.

La détermination de la version la plus probable relève du juge du fond qui statuera aussi sur la valeur d'une demande reconventionnelle de 35 000 $ qui semble plutôt peu documentée à l'heure actuelle. Analyse [ 21 ] Pour les fins de la pertinence d'une ordonnance de sauvegarde, il suffit de constater que Dumi reconnaît maintenant que les ajustements de 11 550,09 $, soumis le 16 octobre 2009 par l'avocate de Flap, lui conviennent.

D'ailleurs, le paragraphe 40 de la requête en rétractation comportait un aveu judiciaire d'une dette 11 530,02 $, alors que la défense et demande reconventionnelle du 22 janvier 2010 paraissait tantôt, aux paragraphes 42 à 48, reconnaître cette dette, et tantôt, aux paragraphes 49 à 55, la contester, comme le démontre la reproduction de ces paragraphes 42 à 55 : [42] À l'occasion de la même rencontre (le 30 juin 2009), la défenderesse a fait état des dettes de la demanderesse qu'elle avait payées et quelques autres qu'elle sera obligée de payer; [43] Le montant de ses dettes était finalement établi à 11 550,09 $; [44] La balance due était donc établie à 28 448,91 $; [45] Au 30 juin, le locateur n'avait pas encore accepté de signer le bail avec la défenderesse pour qu'elle puisse continuer d'occuper le local du restaurant;

[46] Les parties avaient donc convenu de payer la balance de 28 448,91 $ à la signature du bail; [47] Le 4 septembre 2009, la défenderesse a pu finalement signer un bail avec le locateur; [48] Tout de suite, elle a contracté la demanderesse pour lui verser la balance (de 40 000 $ - 11 550,09 $) de 28 448,91 $; [49] La défenderesse conteste le montant de 11 550,09 $; [50] La défenderesse a demandé sans succès à la demanderesse de déterminer le montant qui doit être déduit à

titre d'ajustement du montant de 40 000 $; [51] La demanderesse n'a jamais donné suite à la proposition de la défenderesse; [52] En guise de réponse, la demanderesse a envoyé une mise en demeure à la défenderesse; celle-ci y a répondu; [53] il y a eu une rencontre entre la défenderesse et M. Robert Barron, à

titre de représentant de la demanderesse; [54] À cette rencontre, la défenderesse lui a soumis pour vérification tous les détails de l'ajustement réclamé; [55] La défenderesse n'a jamais donné de nouvelles à ce sujet; [ 22 ] Un

sommaire des réclamations contenues aux diverses procédures démontre que : • Flap réclame une balance de prix de vente de 60 000 $ avec intérêts, dus depuis le 30 juin 2009; • Dumi soutient que la balance du prix de vente a été réduite à 40 000 $, plus intérêts à compter du 4 septembre 2009, et que cette entente ne s'est pas concrétisée à cause de la négligence de Flap de lui fournir des pièces justificatives; • Flap et Dumi acceptent qu'une somme de 11 550,09 $ doit être déduite du 60 000 $, ou du 40 000 $, plus intérêts, pour les ajustements; • En conséquence, Dumi doit au minimum à Flap 28 449,91 $, somme arrondie par le Tribunal à 28 450 $. [ 23 ] Cette somme d'au moins 28 450 $ est utilisée par Dumi depuis le 30 juin 2009 comme fonds de roulement pendant qu'en novembre 2010, Flap croule sous les dettes fiscales [8] et que, par ricochet, ses actionnaires et administrateurs voient leur patrimoine attaqué par le ministère du Revenu du Québec pour percevoir, suite au défaut de Flap, les remises de TPS et TVQ avec intérêts et pénalités [9] . [ 24 ] Que cette dette fiscale de TPS et TVQ ait été accumulée depuis 2006 est bien vrai, mais cela n'enlève pas le droit de Flap de percevoir la balance du prix de vente, au moment où celle-ci, ses administrateurs et actionnaires, sont actuellement sous le feu ardent du fisc depuis le 24 novembre 2010. [ 25 ] Le Tribunal sent bien le désarroi personnel des administrateurs et actionnaires de Flap, mais cette menace que l'avocat de Dumi appelle indirecte ou par ricochet, n'empêche pas Flap d'être payée pour la vente du restaurant. [ 26 ] La situation financière déficitaire ou précaire de Dumi en 2009 et en 2010 [10] , n'est pas non plus une raison pour ne pas honorer ses obligations envers Flap. [ 27 ] Si le dépôt judiciaire et la perspective d'une enquête et audition, actuellement fixée au 6-7-8 avril 2011, aident à ralentir les projets de perception de Revenu Québec dans l'espoir de percevoir les fruits d'une condamnation en dommages de Dumi en faveur de Flap, cela n'est qu'une bonne nouvelle. [ 28 ] Il faut encore le répéter: le dépôt judiciaire n'est pas un paiement à la

partie adverse, ce que ne pourrait d'ailleurs pas faire Dumi selon un avis du ministère du Revenu du Québec, à

titre de tiers-saisi, et une demande formelle de paiement de plus de 45 000 $ [11] . [ 29 ] Ni une ni l'autre des parties ne réclame l'annulation de la vente. La demande reconventionnelle de fin janvier 2010 invoque des « problèmes » de diverses natures (paragraphes 56 à 71) qui causent des « préjudices énormes » . [ 30 ] Ces préjudices, évalués à environ 30 000 $ en janvier 2010, sous-tendent la demande reconventionnelle de 35 000 $.

Il reviendra au juge du fond d'apprécier le sérieux de la demande reconventionnelle. [ 31 ] Voilà donc pour l'essentiel les faits pertinents examinés par le Tribunal pour décider d'émettre ou non une ordonnance de sauvegarde à cette étape-ci du dossier. La poursuite de relations commerciales entre les parties que les tribunaux normalisent parfois à l'occasion d'une ordonnance de sauvegarde, aux fins de rétablir l'équilibre, n'est pas un pré-requis juridique à l'émission d'une ordonnance de sauvegarde, contrairement aux prétentions de Dumi.

Cette exigence n'apparaît pas dans le texte de l'article 46 C.p.c. [ 32 ] Tant la requête en ordonnance de sauvegarde que les moyens de défense utilisés dans la requête en rétractation reprennent un à un les critères d'émission d'une ordonnance d'injonction : apparence de droit, préjudice certain et irréparable, balance des inconvénients, et l'urgence. [ 33 ] Après avoir entendu des témoignages contradictoires et examiné de nouveaux documents [12] , le Tribunal réitère les paragraphes 6 et 7 du jugement du 8 décembre 2010 : [6] Les faits mis en preuve lors de l'enquête sur la requête pour ordonnance de sauvegarde convainquent le Tribunal que ce dernier doit

exercer les larges pouvoirs d'intervention que lui confèrent les articles 4.2 et 46 du Code de procédure civile pour permettre à un créancier de conserver ses droits [13] . [7] Au surplus, Flap rencontre tous les critères rattachés à une demande d'injonction - apparence de droit, préjudice sérieux et irréparable, balance des inconvénients et urgence -, et cela, même s'il fallait toujours les appliquer intégralement à une ordonnance de sauvegarde [14] . [ 34 ] L'apparence de droit n'est pas en cause, du moins pour la dette nette admise de 28 450 $. [ 35 ] Le préjudice sérieux et irréparable est évident.

Financer les opérations commerciales d'un acheteur, alors que le vendeur est aux prises avec les dents du fisc, qui mordent aussi ses administrateurs et actionnaires, le démontre amplement. La crainte de ne pas être en mesure de payer la balance du prix de vente, suite au jugement à intervenir sur l'audition au fond, est accréditée par les témoignages des dirigeants de Dumi, Daniel Milhomme et Marie-Gina Clerveau, qui reconnaissent « faire rouler » le restaurant avec le solde du prix de vente impayé [15] . [ 36 ] La balance des inconvénients favorise Flap.

Celle-ci n'a ni actif ni liquidité pour rembourser ses dettes fiscales. Les personnes morales, en apparence liées à Edever Vertus, ne sont que des coquilles vides [16] sans activités réelles [17] .

Et s'il est vrai, comme le prétend Dumi, qu'elle sera en mesure de payer le solde de prix de vente une fois le jugement du fond rendu, cela signifie qu'elle prévoit une injection de capital, à moins qu'elle n'ait réalisé des profits pendant l'année fiscale se terminant le 30 septembre 2010, ou encore qu'elle n'anticipe des profits mirobolants pendant la période des Fêtes 2010-2011. [ 37 ] Le témoignage de Mme Clerveau indique plutôt que l'année financière 2010 ressemble à l'année 2009 et que les revenus additionnels de la période des Fêtes compenseront à peine les dépenses qui doivent être encourues en embauche de personnel et en temps supplémentaire. [ 38 ] En somme, si le témoignage de Mme Clerveau est véridique, la crainte de Flap est sérieuse.

Si Dumi ne pourrait satisfaire au jugement que, grâce à une injection de capital nouveau ou à des profits substantiellement plus élevés dans les prochains mois, la garantie de la créance certaine de Flap doit prévaloir.

L'urgence [ 39 ] Les ennuis financiers de Flap sont sérieux et justifient des mesures préventives conservatoires adaptées aux circonstances. * * * L'exécution provisoire [ 40 ] L'ensemble des circonstances entourant la rétention de la somme due de 28 450 $, depuis le début septembre 2009, justifie que le Tribunal accorde l'exécution provisoire car un appel causerait une aggravation du préjudice, dont il faut limiter les effets dans les plus brefs délais.

L'ordonnance de sauvegarde et les critères de l'ordonnance d'injonction [ 41 ] Avant l'entrée en vigueur de la réforme du Code de procédure civile du 1 er janvier 2003, l'ordonnance de sauvegarde est un accessoire de l'injonction, domaine réservé à la Cour supérieure par les articles 751 et suivants C.p.c. [ 42 ] L'auteur Céline Gervais en précise bien le sens et la portée dans une publication de 2002 : Outil redoutable du processus d'injonction, l'ordonnance de sauvegarde est généralement demandée avant l'audition sur l'injonction interlocutoire, ou après que le délai d'une injonction provisoire soit écoulé.

Comme nous le verrons ci-après, elle obéit sensiblement aux mêmes critères que l'injonction interlocutoire, mais est nécessairement accordée dans un contexte plus restreint. [18] * * * La Cour d'appel exprimait récemment qu'il faut considérer l'ordonnance de sauvegarde comme un modus vivendi susceptible de causer le moins de préjudices possibles aux parties, dont il faut décider sans en engendrer de débat sur le fond même du litige. [19] * * * La jurisprudence considère donc très majoritairement qu'une ordonnance de sauvegarde devra rencontrer, pour son émission, les 3 critères reliés à l'injonction interlocutoire, soit l'apparence de droit, le préjudice irréparable et la balance des inconvénients, en plus de celui de l'urgence.

Le recours en injonction étant une « affaire évolutive », une ordonnance de sauvegarde peut être révisée si la situation du dossier se modifie.

L'ordonnance de sauvegarde serait donc sujette aux termes de l'article 557 C.p.c. qui prévoit que le Tribunal peut suspendre ou renouveler une injonction provisoire. [20] [ 43 ] Le jugement de la Cour d'appel rendu en 2005 dans Sanimal montre bien que la Cour accorde une grande importance aux travaux de 2001 du Comité de révision de la procédure civile : [29] En effet, parfois une ordonnance de sauvegarde peut servir à maintenir en état sous un aspect ou un autre des relations d’affaires devenues litigieuses. [30] En droit des affaires, particulièrement mais non limitativement, les ordonnances de sauvegarde sont utiles, voire même nécessaires pour rétablir un certain équilibre entre les parties contractantes.

Des mesures semblables sont largement utilisées dans des recours en

oppression par des actionnaires minoritaires. [31] L’article 46 confère une discrétion au juge de première instance et, à moins que cette discrétion ne soit utilisée de façon abusive,déraisonnable ou non judiciaire, une Cour d’appel devra hésiter avant d’intervenir pour simplement substituer son opinion à celle dupremier juge. [32] En effet, en certaines matières, le Code de procédure civile, dans sa version antérieure à 2003, octroyait aux tribunaux le pouvoird'émettre des ordonnances de sauvegarde dans certains cas précis : pensons par exemple aux art. 523 (appel) ; 754.2 (injonction - c'estd'ailleurs toujours le cas), 766, par. 5 (certaines procédures), 813.13 (certaines matières familiales) ; 835.4 (recours extraordinaires).

Cesdispositions ont été abrogées ou modifiées et l'ordonnance de sauvegarde est dorénavant prévue à l'article 46 C.p.c.[21]. Dans sonrapport intitulé Une nouvelle culture judiciaire, le Comité de révision de la procédure civile écrit ce qui suit : En vertu de l'article 46 du Code, les tribunaux et les juges ont tous les pouvoirs nécessaires à l'exercice de leur compétence.

Cette règle,essentielle au bon fonctionnement de la justice, doit demeurer, d'autant qu'elle permet aux tribunaux et aux juges, en complémentaritéavec d'autres dispositions, soit les articles 2 et 20, de pourvoir aux imprévus et de suppléer aux silences du Code. Par ailleurs, l'ordonnance de sauvegarde, qui vise à protéger les droits des parties pendant l'instance ou à l'étape de l'exécution,est spécifiquement prévue dans plusieurs dispositions du Code, soit aux articles 523, 754.2, 766, 813.13 et 835.4, et, pour cetteraison, certains se demandent si son application est limitée à ces dispositions.

Il convient donc de clarifier la portée de la règlegénérale de l'article 46 du Code pour y préciser le pouvoir du tribunal ou d'un juge de rendre une ordonnance de sauvegarde entout temps et en toutes matières, tant en première instance qu'en appel.

Aux conditions qu'il estime justes eu égard auxcirconstances de chaque dossier.[22] (L'accentuation en caractères gras est du Juge en chef Robert.) [33] On comprend de ce passage que ses auteurs ont voulu élargir et non restreindre la portée de l'ordonnance de sauvegarde etd'augmenter le nombre des cas où elle est susceptible d'être employée. […] [35] Dans la mesure où on a abrogé l'article 766 (et plus précisément son paragraphe 5, qui prévoyait l'ordonnance de sauvegarde[23]) etoù on a «rapatrié» ce pouvoir de sauvegarde sous 46 C.p.c., on se demande pourquoi il faudrait réserver les ordonnances de type«rétablissement de l'équilibre contractuel» aux seuls cas des baux commerciaux et non pas l'étendre à tous les contrats, lorsque lescirconstances s'y prêtent, ce qui paraît être le cas en l'espèce.

Autrement dit, dans la mesure où l'article 46 se substitue maintenant àl'article 766, par. 5, C.p.c. comme «source» de l'ordonnance de sauvegarde, il ne peut pas signifier moins que 766(5) et ne peut pas n'êtreréservé qu'à la protection des droits des parties liées par un bail commercial.[24] [44] Tout en étant conscient que bien des juges appliquent de façon quasi automatique les critères de l'ordonnance d'injonction àl'ordonnance de sauvegarde[25], alors que d'autres semblent suggérer des nuances ou en apporter[26], le Tribunal tient à souligner qu'ilpartage en tous points les conclusions de Me Donald Béchard quant à la non application intégrale des critères de l'injonction àl'ordonnance de sauvegarde sous 46 C.p.c.

Le Tribunal cite in extenso les conclusions de l'auteur, communiquées dans le cadre d'uneformation du Barreau du Québec : 4.9 Conclusion sur l’application des critères de l’injonction à l’ordonnance de sauvegarde sous 46 C.p.c. L’article 523 C.p.c., avant qu’il ne soit abrogé, conférait à la Cour d’appel le pouvoir de rendre « toute ordonnance propre à sauvegarderles droits des parties ». La Cour suprême du Canada a rappelé dans plusieurs décisions la nécessité d’interpréter les pouvoirs de l’article 523 C.p.c. de façonlarge et libérale.

Il nous semble important de souligner que la Cour suprême, dans l’application des pouvoirs de l’article 523 C.p.c. concernant lasauvegarde des droits des parties, n’a pas exigé que les critères en matière d’injonction interlocutoire soient remplis. Alors pourquoi exiger à la sauvegarde de 46 C.p.c. que les critères de l’injonction s’appliquent ? Que l’article 46 C.p.c. s’apparente à l’article 523 C.p.c. ne fait pas de doute, tel que le rappelait le juge Vallerand dans l’affaire Manoirde Belmont inc. c. Schokbéton Québec inc., (QC CA), [1990] R.D.J. 277 (C.A.), EYB 1990-69561 , j.

Monet,Vallerand et Baudouin, p. 278 : [...] Il en va autrement de l’article 46 : 46 . Les tribunaux et les juges ont tous les pouvoirs nécessaires à l’exercice de leur juridiction. Ils peuvent, [...] rendre toutesordonnances qu’il appartiendra pour pourvoir aux cas où la loi n’a pas prévu de remède spécifique. Cette disposition s’apparente singulièrement à l’article 523 qui concerne notre Cour : [...] Cette décision a été rendue avant la modification de 2003 à l’article 46 C.p.c. et la nouvelle version de l’article 46 C.p.c. s’apparenteencore davantage à l’ancien

article 523 C.p.c. , avant qu’il ne soit abrogé, à l’égard des ordonnances de sauvegarde. Si les pouvoirs conférés par le nouvel

article 46 C.p.c. par le législateur concernant les ordonnances de sauvegarde étaient véritablement

de la nature d’une injonction et que les critères y applicables devaient être rencontrés, pourquoi alors aurait-il donné ces pouvoirs à laCour du Québec qui n’est pas compétente à émettre une injonction ? Un autre élément important concernant l’application du nouvel

article 46 C.p.c. , c’est que l’ancien texte de 46 C.p.c. ne bénéficiait pasde l’éclairage du nouvel

article 4.2 C.p.c. , soit la règle de la proportionnalité. Le juge doit maintenant, le texte de 4.2 est clair, s’assurerque la règle de la proportionnalité est respectée dans le cadre de toute procédure qu’il autorise. Le critère de la proportionnalité n’est pas incompatible avec le « rétablissement de l’équilibre », bien au contraire. C’est davantage cerétablissement de l’équilibre qui devrait primer que les stricts critères de l’injonction dans la décision du juge d’accorder ou non uneordonnance de sauvegarde. Comme le rappelait la juge Trahan dans M.G. c.

G.B., (QC CS), J.E. 2003-500 (C.S.), REJB 2003-39317 , laphilosophie du nouveau Code de procédure civile est de « rendre la justice plus accessible aux citoyens » : [58] Furthermore, the philosophy of the new Code of Civil Procedure is « de rendre la justice plus accessible aux citoyens ».

Article 4.2of the new Code of Civil Procedure reads as follows: [...] Rendre la justice plus accessible aux citoyens, cela veut aussi dire de ne pas en réduire l’accès par des règles trop strictes en ajoutant descritères que le législateur n’a pas voulus. N’oublions pas que le rapport Ferland mentionnait dans les motifs ayant donné lieu à sa recommandation que le juge devait exercer lespouvoirs conférés à 46 C.p.c. « aux conditions qu’il estime justes ».

On est bien loin des critères sévères de l’injonction, le rapportFerland ayant donné lieu à la réforme faisait de l’accès à la justice rapide et simple pour le citoyen sa pierre angulaire. Le souci premier du juge devrait être de « rétablir l’équilibre » lorsque les circonstances l’exigent, et ce, qu’il s’agisse d’émettre uneordonnance pour que soit ordonné le paiement ou le dépôt de loyers pendant l’instance, le paiement partiel de sommes dues (Sanimal) outoute autre ordonnance « aux conditions qu’il estime justes », et ce, peu importe que tous les critères de l’injonction interlocutoire soientrencontrés ou non.

Il pourra ainsi éviter les injustices que l’article 46 C.p.c. visait à contrer. Si le législateur avait voulu que l’ordonnance de sauvegarde à l’article 46 C.p.c. , malgré la philosophie de la réforme, nécessite ladémonstration des critères de l’injonction provisoire, il l’aurait dit. Ce qu’il n’a pas fait.

La Cour d’appel dans l’affaire Sanimal a clairement reconnu l’élargissement de l’ordonnance de sauvegarde et le nombre de cas où elleétait susceptible d’être employée : [33] On comprend de ce passage que ses auteurs ont voulu élargir et non restreindre la portée de l’ordonnance de sauvegarde etd’augmenter le nombre des cas où elle est susceptible d’être employée. [...] [35] Dans la mesure où on a abrogé l’article 766 (et plus précisément son paragraphe 5, qui prévoyait l’ordonnance de sauvegarde) et oùon a « rapatrié » ce pouvoir de sauvegarde sous 46 C.p.c. , on se demande pourquoi il faudrait réserver les ordonnances de type «rétablissement de l’équilibre contractuel » aux seuls cas des baux commerciaux et non pas l’étendre à tous les contrats, lorsque lescirconstances s’y prêtent, ce qui paraît être le cas en l’espèce.

Autrement dit, dans la mesure où l’article 46 C.p.c. se substitue maintenantà l’article 766 , par. 5, C.p.c. comme « source » de l’ordonnance de sauvegarde, il ne peut pas signifier moins que 766 (5) et ne peut pasn’être réservé qu’à la protection des droits des parties liées par un bail commercial.

Nous soumettons, avec respect pour l’opinion contraire, que la réforme ne visait pas seulement à élargir les cas où l’ordonnance desauvegarde sous l’article 46 C.p.c. pouvait s’appliquer, comme le reconnaît d’ailleurs la Cour d’appel, mais aussi à permettre l’accès aujusticiable aux ordonnances de sauvegarde moins difficile en écartant les critères de l’injonction.

L’article 46 C.p.c. devrait être interprété de façon à permettre au justiciable, sans trop de difficultés procédurales, de prendre toutes lesmesures nécessaires ou utiles à la conservation de ses droits, tel que le lui permet l’article 1626 du Code civil du Québec : Art. 1626 . Le créancier peut prendre toutes les mesures nécessaires ou utiles à la conservation de ses droits. Si les tribunaux québécois offrent une trop grande résistance à l’interprétation large et libérale du nouvel

article 46 C.p.c. , peut-être laCour suprême se chargera-t-elle, comme elle l’a fait pour l’application de l’article 523 C.p.c. , de rappeler aux tribunaux québécoisl’obligation d’exercer de façon large et libérale les pouvoirs conférés par le législateur. Le fait que l’application des critères de l’injonction à l’ordonnance de sauvegarde sous 46 C.p.c. n’ait pas encore été contestée, n’est pas,en soi, un argument pouvant empêcher un juge de s’interroger à cet égard tel que le rappelait Lord Denning dans Packer c.

Packer,[1954] P. 15, p. 22, citée dans son ouvrage The Discipline of Law : What is the argument on the other side ? Only this, that no case has been found in which it has been done before. That argument does notappeal to me in the least. If we never do anything which has not been done before, we shall never get anywhere. The law will stand stillwhilst the rest of the world goes on : and that will be bad for both.[27] (références omises) POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL: DÉCLARE irrecevable la requête en rétractation du jugement rendu le 8 décembre 2010;

MODIFIE les conclusions de l'ordonnance de sauvegarde du 8 décembre 2010 afin qu'elles se lisent désormais comme suit: • ORDONNE à Gestion Dumi Inc. de déposer au greffe de la Cour du Québec, au plus tard mercredi le 29 décembre 2010, à midi, la somme de 28 450 $; • ORDONNE que ce dépôt de 28 450 $ au greffe de la Cour ne puisse être retiré qu'après un jugement final ou après une entente entre les parties, ou encore, après une permission accordée par le Tribunal; • ORDONNE que le présent jugement soit signifié à l'avocat Joseph Dullin Jean, de Gestion Dumi Inc., et à Gestion Dumi Inc. afin que ni l'un ni l'autre n'en puisse plaider ignorance; • DEMEURE saisi du dossier au moins jusqu'au début de l'enquête et audition, actuellement fixée aux 6-7-8 avril 2011; • ORDONNE l'exécution provisoire de ce jugement nonobstant appel; Avec dépens en faveur de Flap Flap Management Inc. __________________________________ Jean-F.

Keable, J.C.Q. Date d’audience : 20 décembre 2010