2017 QCCA 1515, 2017 QCCA 1515

2414-9098 Québec inc. c. Pasagard Development Corporation 2017 QCCA 1515 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-025662-156 (550-17-003421-078) DATE : LE 5 OCTOBRE 2017 CORAM : LES HONORABLES JULIE DUTIL, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. 2414-9098 QUÉBEC INC. APPELANTE - Demanderesse et défenderesse reconventionnelle c. PASAGARD DEVELOPMENT CORPORATION 3463192 CANADA INC.

INTIMÉES - Défenderesses et demanderesses reconventionnelles ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 8 septembre 2015 et rectifié le 17 septembre 2015 par la Cour supérieure, district de Gatineau (l’honorable Mark G. Peacock), lequel accueille partiellement, d’une part, sa requête introductive d’instance amendée, condamnant les intimées à lui payer 78 253,56 $ et, d’autre part, la demande reconventionnelle ré-amendée des intimées, la condamnant ainsi à leur payer 49 072,23 $, le tout sans intérêt ni indemnité additionnelle, chaque

partie payant ses frais. [ 2 ] Pour les motifs du juge Healy, auxquels souscrivent les juges Dutil et Savard, la Cour : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel en partie, avec les frais de justice; [ 4 ] INFIRME en

partie le jugement de première instance à la seule fin de d’y SUBSTITUER les paragraphes suivants aux paragraphes [363] et [364] du jugement : [363] CONDEMNS the Plaintiff to pay to the Defendant MEGA and Defendant PASAGARD jointly $14 213,81, with interest at the legal rate plus the special indemnity provided for in

article 1619 C.C.Q., from April 16, 2008; [364] CONDEMNS the Defendants jointly to pay to the Plaintiff the amount of $151 358,00 with interest at the legal rate plus the special indemnity provided for in

article 1619 C.C.Q. , from March 27, 2007 and hereby ORDERS that the respective claims be compensated one against the other; JULIE DUTIL, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. Me Simon Pelletier Me Frédéric Côté B.C.F. s.e.n.c.r.l. Pour l’appelante Me Stéphane Tremblay

Noël et Associés Pour les intimées Date d’audience : 14 février 2017 MOTIFS DU JUGE HEALY [ 5 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 8 septembre 2015 et rectifié le 17 septembre 2015 par l’honorable Mark G. Peacock de la Cour supérieure, district de Hull, lequel accueille partiellement sa requête introductive d’instance amendée, condamnant les intimées à lui payer 78 253,56 $, et la demande reconventionnelle ré-amendée des intimées, la condamnant à leur payer 49 072,23 $, sans intérêt ni indemnité additionnelle, chaque

partie payant ses frais [1] . [ 6 ] Le litige a pour objet une série de réclamations que se font mutuellement les parties à la suite de l’exécution incomplète d’un contrat de construction pour l’agrandissement d’un immeuble abritant un concessionnaire automobile. L’appel ne soulève pas de grandes questions de principe, mais le jugement entrepris est tout de même entaché de certaines erreurs qui justifient l’intervention de cette Cour.

FAITS [ 7 ] L’appelante est une société de construction qui a obtenu, à l'issue d'un appel de soumissions, le contrat de construction d’un agrandissement de l’immeuble exploité par les sociétés intimées. Au moment de l’appel de soumissions, les plans préparés par un ingénieur dont les intimées ont retenu les services n’étaient pas complétés. [ 8 ] Avant le début des travaux, au cours d’une réunion de chantier, une procédure de modification et d’approbation des travaux supplémentaires est élaborée.

Ces travaux et leur prix doivent être approuvés par un représentant des intimées ou par leur ingénieur avant leur réalisation. [ 9 ] Quand l’appelante commence les travaux, les plans complets pour exécution ne sont toujours pas prêts. Elle les recevra progressivement au courant de l’exécution et ils seront modifiés à de nombreuses reprises par l’ingénieur des intimées. [ 10 ] Ces modifications et la difficulté qu’a l’appelante à obtenir les plans ainsi que des précisions et approbations de l’ingénieur causent des retards considérables sur le chantier.

Ces retards ont pour effet que le projet s’étire à travers l’hiver engendrant des coûts supplémentaires pour l’entrepreneur. [ 11 ] L’appelante transmet cinq demandes de paiement aux intimées dans le cadre du contrat de construction. Chacune couvre les travaux qui ont été faits durant une période définie et fait état de l’avancement des travaux à la fin de cette période.

Les trois premières demandes ont été payées entièrement par les intimées sans réserve ni protêt après avoir obtenu l’opinion de leur ingénieur. [ 12 ] Les relations s’enveniment entre l’appelante et l’ingénieur et elle quitte ultimement le chantier le 20 décembre 2006. L’appelante transmet ensuite les deux dernières demandes qui ne sont pas payées par les intimées. [ 13 ] Les intimées résilient le contrat avec l’appelante après l’avoir mise en demeure de reprendre ses travaux. Un autre entrepreneur termine le projet.

ANALYSE [ 14 ] L’appelante soulève plusieurs erreurs qui entachent, selon elle, le jugement entrepris :

A) Avoir exigé le consentement du donneur d’ouvrage sur le prix des travaux supplémentaires.

B) Avoir retenu les constats de l’expert des intimées quant à l’avancement des travaux.

C) Avoir omis de considérer que le paiement par les intimées de la demande de paiement n o 3 est une admission de l’avancement des travaux.

D) Avoir considéré que la demande de paiement n o 5 constitue une admission du paiement de la demande n o 4.

E) Avoir rejeté les réclamations contenues à la demande de paiement n o 5 au motif qu’elles auraient dû être incluses dans la demande de paiement n o 4.

F) Avoir imposé un fardeau de réclamation pour travaux supplémentaires à des réclamations pour solde contractuel.

G) Avoir imputé à l’appelante une portion de la responsabilité pour les retards.

H) Avoir imposé une obligation de vérification des plans au moment de la soumission pour un tuyau inconnu des parties.

I) Avoir erré sur la portée du travail du sous-traitant.

J) Avoir omis de comptabiliser le montant d’une réclamation incontestée accordée dans les conclusions.

K) Avoir conclu à l’absence de preuve de la réalisation de certains travaux.

L) Avoir condamné l’appelante à dédommager les intimées pour des travaux correctifs.

M) Avoir commis une erreur de calcul dans l’addition des montants octroyés.

N) Avoir omis d’octroyer les intérêts et l’indemnité additionnelle.

O) Avoir octroyé des dommages aux intimées pour travaux payés en trop.

P) Avoir omis d’octroyer les frais d’expert et les dépens. [ 15 ] Chacune de ces prétendues erreurs ainsi que leurs effets sur les différentes réclamations de l’appelante seront examinés successivement. [ 16 ] Avant d’entrer dans le vif du sujet, il est essentiel de mentionner que l’appelante a omis de joindre au dossier d’appel une quantité significative de la preuve, ce que les intimées soulèvent d’ailleurs dans leur argumentation, soutenant que l’appelante « a sélectionner [sic] et produit seulement les éléments de la preuve qui paraissent favorables à sa thèse tout en ignorant ceux qui pourraient la contredire » [2] . [ 17 ] La preuve testimoniale en particulier est manifestement fragmentaire.

Les interrogatoires préalables des représentants et d’un des experts de l’appelante sont manquants, tout comme les contre-interrogatoires de tous les témoins qu’elle a fait entendre en première instance.

En revanche, les interrogatoires préalables des représentants des intimées et de l’ingénieur qu’elles avaient chargé du chantier figurent au dossier d’appel, tandis que des pans importants, qui se trouvent être surtout des interrogatoires en chef, des dépositions de leurs témoins, sont manquants. [ 18 ] Par conséquent, de façon générale, les moyens d’appel factuels soulevés par l’appelante doivent être rejetés par la Cour s’ils impliquent de la preuve qui ne figure pas au dossier soumis [3] .

A) Avoir exigé le consentement du donneur d’ouvrage sur le prix des travaux supplémentaires [ 19 ] Le juge de première instance a conclu que le contrat entre les parties est un contrat à forfait relatif pour la construction de l’agrandissement comme décrit dans les plans pour soumission au prix de 1 420 000 $ et que les parties devaient s’entendre à l’avance sur tous les travaux additionnels et sur leur prix pour que l’appelante puisse en réclamer le paiement [4] . [ 20 ] De manière générale, l’appelante soutient que le juge a erré en concluant que le contrat intervenu entre elle et les intimées exigeait, pour que des travaux supplémentaires puissent être réclamés, un accord exprès sur ces travaux et sur leur prix.

Elle prétend que la valeur des différents travaux qu’elle a réalisés devrait lui être accordée même en l’absence d’accord sur le prix, d’autant plus que les intimées s’en sont enrichies. Elle invite cette Cour à appliquer la doctrine de l’enrichissement injustifié pour la compenser pour les travaux qu’elle a réalisés sur la base du quantum meruit [5] . [ 21 ] Un contrat à forfait relatif prévoit la réalisation d’un ouvrage prescrit par le propriétaire en contrepartie d’un prix fixe convenu à l’avance, sous réserve du droit du propriétaire d’apporter des modifications aux travaux à effectuer.

L’entrepreneur doit généralement se conformer à la volonté du client et exécuter les travaux supplémentaires demandés et, en contrepartie, il a le droit d’être rémunéré pour ceux-ci.

Le fardeau lui appartient de prouver le consentement du propriétaire aux travaux supplémentaires et à leurs coûts [6] . [ 22 ] Il est de jurisprudence et de doctrine constantes que, lorsque le contrat prévoit une procédure de modification du contrat et des travaux à réaliser, l’entrepreneur se doit de la respecter sans quoi sa réclamation pour l’indemnisation des travaux supplémentai res réalisés devra être rejetée [7] . [ 23 ] En l’espèce, le juge a conclu que le contrat comprenait une procédure de modification et d’approbation des travaux supplémentaires à laquelle les intimées n’ont pas renoncé.

Elle précise que les intimées ou leur ingénieur doivent autoriser les travaux supplémentaires et que le prix doit en être approuvé par les représentants des intimées avant que les travaux soient réalisés [8] .

Cette procédure a d’ailleurs été suivie à l’occasion d’une modification importante de la structure de l’ouvrage à réaliser. [ 24 ] Il s’agit d’une conclusion de fait sur laquelle il n’y a pas lieu d’intervenir. [ 25 ] Par ailleurs, il n’y a pas lieu d’appliquer l’enrichissement injustifié ou le quantum meruit pour compenser l’appelante pour les travaux supplémentaires qu’elle a réalisés sans obtenir les approbations requises des intimées. [ 26 ] La jurisprudence reconnaît une exception importante à la nécessité pour l’entrepreneur de faire approuver tous les travaux

supplémentaires qu’il réalise : les modifications découlant de retards causés par le client [9] . La conduite du propriétaire, que ce soit par des demandes de modification des travaux, de l’ingérence dans le chantier ou une inexécution de ses obligations au terme du contrat, peut avoir des effets perturbateurs sur l’exécution du chantier dont l’entrepreneur n’est pas responsable, mais avec lesquels il devra composer.

Quand cela se produit et que le client, de par son comportement ou ses exigences, se rend responsable de retards dans le projet de construction, il peut se voir imposer l’obligation de compenser les dommages encourus par l’entrepreneur [10] . [ 27 ] Le juge de première instance s’est bien dirigé en droit et n’a pas commis d’erreur en rejetant les réclamations de l’appelante pour les postes de travaux supplémentaires « pits pour lifts de garage », assèchement des eaux, caniveaux du garage et agrandissement arrière [11] .

Tous ces travaux supplémentaires auraient dû faire l’objet d’un accord tant sur leur étendue que sur le prix, en conformité avec la procédure de modification prévue, comme cela a été fait pour le remplacement des colonnes par les superpoutres. [ 28 ] La même logique s’applique à la réclamation de l’appelante pour le 35 % du prix des travaux supplémentaires d’excavation et remblai que le juge lui a refusé en première instance. On peut d’ailleurs s’interroger sur le bien-fondé de sa conclusion d’accorder 65 % de cette réclamation [12] .

Toutefois, en l’absence d’appel incident, il n’y a pas lieu de se pencher sur cette conclusion du juge de première instance, bien qu’elle semble en contradiction avec ses autres conclusions. [ 29 ] Il a également, à bon droit, accueilli partiellement les réclamations de l’appelante pour les coûts engendrés par les conditions d’hiver et les coûts d’impact, puisqu’ils résultent de retards causés par les intimées et leur ingénieur [13] .

Le rejet d’une portion des coûts d’impact réclamés est justifié, puisque l’appelante a produit une soumission pour couvrir les frais engendrés par la construction de la structure telle que modifiée en cours de projet. Le juge a conclu que cette soumission acceptée par les intimées couvrait tous les frais liés à cette modification et l’appelante ne démontre pas d’erreur manifeste et déterminante quant à cette conclusion.

B) Avoir retenu les constats de l’expert des intimées quant à l’avancement des travaux [ 30 ] L’appelante soutient que le juge a erré en s’appuyant sur le témoignage de l’ingénieur expert des intimées, Jean Belley.

Elle prétend que le contre-interrogatoire et le réinterrogatoire de ce témoin de même que les observations qui y ont été faites établissent qu’« il n’était aucunement en mesure de quantifier l’avancement des travaux et leur valeur [et] que ses calculs mathématiques étaient erronés » [14] . [ 31 ] Tout d’abord, il faut noter que, dans le jugement entrepris, le juge se penche spécifiquement sur le rapport et le témoignage de cet expert et prend note des différents facteurs qui en affectent négativement la force probante [15] .

Le juge du procès est donc tout à fait au courant des faiblesses de la preuve présentée par le témoin et c’est sciemment qu’il utilise occasionnellement ce témoignage pour appuyer certaines de ses conclusions. [ 32 ] Cette question soulevée par l’appelante est une question strictement factuelle qui ne concerne que l’appréciation faite par le juge de la preuve qui lui a été soumise. La Cour ne peut intervenir qu’en cas d’erreur manifeste et déterminante commise par le juge de première instance. [ 33 ] L’appelante, pour contester cette conclusion factuelle du juge, ne présente pas la preuve complète à la Cour.

Au surplus, elle exclut de la preuve qu’elle soumet l’interrogatoire en chef du témoin dont elle fait du contre-interrogatoire son cheval de bataille.

Je ne peux pas conclure à partir d’une fraction du témoignage qu’il est affecté de vices si importants que le fait que le juge s’en soit servi dans son analyse constitue une erreur manifeste dans l’appréciation de la preuve qui justifierait l’intervention de la Cour dans ce domaine privilégié des juges de première instance. [ 34 ] Au surplus, il semble que le juge de première instance ait fait une utilisation prudente de cette preuve, puisque ce n’est généralement pas la seule assise de son raisonnement et qu’il ne se rallie pas entièrement à l’évaluation de l’expert. [ 35 ] L’appelante ne démontre pas ici d’erreur dans le jugement entrepris et encore moins d’erreur manifeste et déterminante.

C) Avoir omis de considérer que le paiement par les intimées de la demande de paiement n o 3 est une admission de l’avancement des travaux [ 36 ] L’appelante prétend que le paiement des intimées équivaut à une reconnaissance que les travaux sont effectivement avancés au niveau qu’elle indiquait au moment de la demande de paiement. [ 37 ] Les intimées ont payé les trois premières demandes de paiement de l’appelante, après la période couverte par chacune, pour les travaux qui avaient été réalisés durant celle-ci.

Il s’agit de paiements faits à la réception des travaux. [ 38 ] La réception de l’ouvrage lors du paiement est le moment pour le client d’inspecter l’ouvrage pour s’assurer de son état et d’émettre des réserves s’il y a lieu. L’

article 2114 C.c.Q. dispose que la réception peut se faire par parties lors d’un paiement également partiel. L’

article 2113 C.c.Q. prévoit que l’acceptation sans réserve de l’ouvrage ne fait pas obstacle au recours du client pour les vices ou malfaçons non apparents. L’application a contrario de cet

article implique que la réception sans réserve de l’ouvrage constitue une acceptation de son état et une renonciation à réclamer pour les vices que le client est à même de constater. Le paiement par un client des travaux réclamés équivaut à une reconnaissance qu’ils sont dans un état satisfaisant par rapport au montant facturé, pourvu qu’il soit

capable de le constater [16] . [ 39 ] On peut facilement concevoir qu’un client ne soit pas nécessairement constamment au courant de l’évolution des travaux au point de pourcentage près et soit incapable d’estimer l’avancement des travaux au moment de payer. Or, dans ce cas-ci, les intimées avaient retenu les services d’un ingénieur qui était très au fait des travaux à exécuter, pour en avoir fait les plans, et qui était très présent sur le chantier, au point de contrôler les méthodes d’exécution des travaux régulièrement.

Il semble donc qu’ici les intimées, ou à tout le moins leur mandataire, devaient être pleinement conscientes de l’avancement des travaux au moment de faire leur paiement. [ 40 ] Les intimées avancent au procès qu’elles n’approuvaient pas la demande au moment de la payer, témoignages retenus par le juge [17] , mais rien n’indique qu’elles aient manifesté à l’appelante leur désaccord avec les sommes réclamées ou les travaux pour lesquels elles l’étaient.

La question n’est pas tant de savoir si les intimées étaient en accord avec la facturation de l’appelante que de savoir si elles lui ont fait part de leur désaccord. Il est crucial que ce désaccord ne soit pas seulement interne aux intimées, mais qu’elles le manifestent à l’appelante qui aurait alors pu donner des explications ou réviser les montants réclamés. Un paiement sous protêt ou l’émission de réserve à la réception d’une

partie de l’ouvrage doit être explicite pour être opposable à l’autre partie. Le fardeau de preuve appartient ici aux intimées. [ 41 ] Ainsi, les intimées, en payant sans réserve la demande de paiement n o 3, ont reconnu que les travaux étaient à ce niveau d’avancement le 20 novembre 2006. [ 42 ] Le juge de première instance a donc erré en concluant que 85 % des travaux d’excavation et de remblayage prévus au contrat initial avaient été réalisés par l’appelante alors qu’ils en étaient à 90 % au moment de la demande de paiement n o 3 et qu’il a retenu que des travaux d’excavation ont eu lieu après cette période.

La réclamation de l’appelante de 4 350 $ pour un avancement de 5 % des travaux doit être accordée. [ 43 ] Pour les mêmes motifs, la réclamation de 14 000 $ pour les travaux de bétonnage complétés à 95 % doit également être accordée.

D) Avoir considéré que la demande de paiement n o 5 constitue une admission du paiement de la demande n o 4 [ 44 ] L’appelante reproche au juge de première instance d’avoir interprété à tort la demande de paiement n o 5 comme signifiant que la demande n o 4 avait été payée par les intimées. [ 45 ] Le jugement est contradictoire sur ce point. D’abord, il y est écrit que la demande n o 4 n’a pas été payée [18] et plus loin que la demande n o 5 démontre que les travaux qui précèdent la période qu’elle couvre ont été payés [19] . Rien dans la preuve soumise ne supporte cette dernière affirmation.

Au contraire, la demande n o 5 vise seulement les travaux réalisés du 20 janvier au 20 septembre 2007 et rien n’y indique que les travaux antérieurs ont été payés, tant les représentants de l’appelante que des intimées ont témoigné que la demande de paiement n o 3 est la dernière à avoir été payée et il n’y a aucune preuve de paiement de la demande n o 4. [ 46 ] Cette erreur justifie l’intervention de la Cour sur les deux réclamations qu’elle affecte. [ 47 ] D’abord, le juge de première instance a conclu à un avancement des travaux d’acier de charpente de 90 % plutôt que les 95 % réclamés par l’appelante et elle ne démontre pas d’erreur quant à cette conclusion.

Cependant, il a conclu à tort que les intimées avaient déjà payé pour 95 % de ces travaux et leur a ainsi accordé 10 500 $ correspondant aux 5 % payés en trop. Cette conclusion doit être infirmée et il y a lieu d’accorder 21 000 $ à l’appelante pour l’avancement des travaux de 10 %, des 80 % payés dans la demande de paiement n o 3 aux 90 % constatés par le juge et réclamés dans la demande n o 4. [ 48 ] Ensuite et pour les mêmes motifs, il y a lieu d’accorder 7 500 $ pour les travaux sur la porte de garage que le juge conclut terminés par l’appelante.

E) Avoir rejeté les réclamations contenues à la demande de paiement n o 5 au motif qu’elles auraient dû être incluses dans la demande de paiement n o 4 [ 49 ] Le juge de première instance a rejeté certaines des réclamations de l’appelante incluses dans la cinquième et dernière demande de paiement [20] .

L’appelante prétend qu’il l’a considérée forclose de faire ces réclamations, parce qu’elle ne les avait pas faites au moment de la demande n o 4. [ 50 ] Il appert du jugement entrepris que le juge n’a pas considéré l’appelante forclose de faire ces réclamations dans la demande n o 5, mais qu’il a tout simplement déterminé que l’avancement des travaux ne dépassait pas ce qui était couvert par la demande n o 4. Il s’agit d’une conclusion factuelle que le juge pouvait tout à fait tirer de la preuve contradictoire qui lui a été soumise au procès.

Il n’y a pas lieu d’intervenir, surtout considérant le dossier tel que constitué en appel.

F) Avoir imposé un fardeau de réclamation pour travaux supplémentaires à des réclamations pour solde contractuel [ 51 ] L’appelante prétend que le juge de première instance a erronément traité certaines de ces réclamations comme des travaux supplémentaires alors qu’il s’agissait de travaux inclus à la soumission initiale. En particulier, elle reproche au juge d’avoir rejeté sa réclamation pour les travaux d’électricité et pour les conditions générales, l’administration et le profit. [ 52 ] D’abord, la réclamation pour les travaux d’électricité est accueillie en entier dans le jugement entrepris [21] .

Étrangement, les mêmes motifs sont répétés plus loin dans le jugement et la réclamation est cette fois rejetée comme des travaux supplémentaires non approuvés [22] . Les travaux d’électricité réalisés étaient inclus au contrat initial. Il semble que les motifs concernant ce chef de réclamation aient été dupliqués par erreur et que le doublon doive être ignoré. Le juge a accordé la réclamation de l’appelante pour les travaux d’électricité, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’intervenir. [ 53 ] Ensuite, la réclamation pour conditions générales, administration et profits n’apparaît pas avoir été traitée à

titre de travaux supplémentaires dans le jugement entrepris [23] .

Il semble tout simplement qu’il y ait eu des conceptions divergentes entre l’appelante, les intimées et le juge sur la manière de calculer le montant dû : l’appelante soutient que ce poste doit être évalué en fonction du temps passé au chantier, lequel a dépassé la durée prévue; les intimées plaident qu’il doit l’être en proportion de l’avancement des travaux et le juge a adopté une position intermédiaire un peu difficile à cerner. [ 54 ] Les conditions générales sont l’ensemble des dépenses encourues par l’entrepreneur pour l’installation du chantier et l’exécution des travaux qui ne correspondent à aucun des autres postes.

On peut penser notamment au salaire du contremaître, au coût de location de la roulotte du chantier, etc. L’administration comprend les frais internes de l’entrepreneur accessoires à la réalisation, par exemple les frais pour la production des factures et la gestion du chantier. Les profits sont la marge que l’entrepreneur se réserve en paiement de ses services.

Chacun de ces postes semble être établi en fonction du temps estimé requis pour compléter l’ouvrage. [ 55 ] Avec égards, il semble que le juge de première instance ait mal compris l’objet de la réclamation pour conditions générales, administration et profits et son raisonnement quant à celle-ci devrait être écarté. [ 56 ] Dans un contrat à forfait, les parties s’entendent pour la réalisation d’un ouvrage en contrepartie d’une rémunération fixe. Ainsi, c’est l’entrepreneur qui supporte les risques que l’ouvrage soit plus coûteux ou plus long à réaliser que prévu.

C’est sa responsabilité de s’assurer que le contrat est bien défini et que sa soumission est réaliste et lui permettra de tirer son profit du prix fixé. [ 57 ] Si ces postes étaient calculés sur une base temporelle, on peut imaginer un entrepreneur qui, à l’expiration de la durée prévue du contrat, pourrait réclamer l’entièreté de ses frais et de son profit puis abandonner le chantier inachevé, peu importe son niveau d’avancement. Au surplus, la position de l’appelante est incohérente avec son comportement durant les travaux.

Au moins deux demandes de paiement ont été faites dans lesquelles l’appelante ne réclamait qu’une fraction des montants prévus pour les conditions générales, l’administration et le profit, alors que la durée prévue pour les travaux était largement dépassée.

Ce n’est qu’après que le contrat a été résilié, alors qu’environ le double du temps prévu pour les travaux était écoulé, qu’elle réclame l’entièreté du montant prévu. [ 58 ] En revanche, les calculer sur la base de l’avancement des travaux place l’entrepreneur en quelque sorte à la merci du client qui, en causant des retards, peut faire diminuer sa marge de profits, mais ce risque est mitigé par le mécanisme décrit précédemment [24] . [ 59 ] Mais quoi qu’il en soit, le jugement de première instance accorde déjà à l’appelante plus que ce à quoi elle aurait droit en proportion de l’avancement des travaux [25] .

En l’absence d’appel incident, il n’y a pas lieu de modifier cette conclusion.

G) Avoir imputé à l’appelante une portion de la responsabilité pour les retards [ 60 ] Le juge de première instance a partagé la responsabilité des retards sur le chantier dans une proportion de deux tiers pour les intimées et un tiers pour l’appelante [26] .

Cette dernière plaide que plusieurs fautes des intimées ressortent de la preuve et ont été retenues par le juge, tandis que le seul reproche formulé contre elle est de s’être engagée dans un projet trop peu défini. [ 61 ] L’appelante a été pendant plusieurs jours, voire semaines, à de nombreuses reprises, en attente de plans que devaient fournir les intimées par l’intermédiaire de leur ingénieur. Ces plans étaient incomplets et erronés pendant une bonne

partie des travaux et l’ingénieur des intimées a causé des délais importants en refusant sans motif valable d’approuver les matériaux et le travail des sous-traitants. Au surplus, les intimées ont exigé une modification fondamentale et substantielle qui a engendré des retards importants alors que les travaux étaient commencés.

Le juge de première instance a retenu la plupart si ce n’est l’ensemble, de ces faits [27] . [ 62 ] S’il est juste de dire que les plans sur lesquels l’appelante a fait sa soumission étaient visiblement incomplets à la conclusion du contrat, les plans finaux et complets devaient être prêts dans les semaines suivantes. Le fait pour l’entrepreneur de conclure un contrat dans ces conditions ne constitue pas une faute.

Il appartenait aux intimées de faire la conception de leur projet et de préparer les plans nécessaires à la construction et l’appelante était en droit de s’attendre à obtenir des plans complets dans les délais prévus. [ 63 ] À partir des faits qu’il a retenus, le juge ne pouvait en arriver à la conclusion de partager la responsabilité pour les retards. Si faute il y a de la part de l’appelante, elle est négligeable en importance à côté des fautes commises et des retards engendrés par les intimées.

[ 64 ] Dans ce contexte, puisque les retards découlent exclusivement de la faute des intimées, le juge aurait dû accorder les coûts supplémentaires qui en découlent pour les travaux exécutés en hiver [28] . Ainsi, il y a lieu d’accueillir l’appel quant à cette réclamation et d’accorder à l’appelante le tiers des coûts pour les conditions d’hiver que le juge lui a refusés qui s’élèvent à 7 179,44 $.

H) Avoir imposé une obligation de vérification des plans au moment de la soumission pour un tuyau inconnu des parties [ 65 ] Le juge a accordé la moitié de la réclamation à l’appelante, puisqu’il conclut qu’elle avait l’obligation de s’informer à l’avance du drainage requis et de l’eau qui allait être présente alors que les intimées avaient l’obligation de lui fournir l’information disponible.

L’appelante prétend qu’elle n’avait aucune obligation de s’informer et que, de toute manière, le tuyau qui a causé l’accumulation de l’eau était inconnu de tous jusqu’à sa découverte pendant l’excavation. [ 66 ] Il me semble que le devoir d’informer ou de se renseigner n’est pas déterminant ici.

Peu importe qui avait l’obligation de fournir l’information, cela ne décharge pas l’appelante de son obligation de faire approuver les travaux supplémentaires qu’elle veut effectuer. [ 67 ] La situation me semble très similaire à celle dans Corpex où la Cour suprême a conclu que, malgré l’état du sol qui rendait les travaux de Corpex beaucoup plus difficiles et coûteux, situation par ailleurs connue du cocontractant, elle devait tout de même faire approuver ses travaux supplémentaires avant de les réaliser pour pouvoir les réclamer [29] . [ 68 ] À mon avis, le même raisonnement devrait être appliqué ici et l’appel doit être rejeté quant à cette réclamation.

I) Avoir erré sur la portée du travail du sous-traitant [ 69 ] Cette prétendue erreur n’est invoquée qu’à l’encontre du rejet de la réclamation de l’appelante pour les travaux de bétonnage. Cette conclusion a déjà été infirmée, car viciée par l’erreur C) [30] . Ainsi, il n’est pas nécessaire de se prononcer sur cette question.

J) Avoir omis de comptabiliser le montant d’une réclamation incontestée accordée dans les conclusions [ 70 ] L’appelante réclamait 8 000 $ pour les travaux de plomberie réalisés. Ces travaux en étaient, selon ses prétentions, à 50 % d’avancement, dont 35 % dans le cadre de la demande n o 4 et 15 % dans le cadre de la demande n o 5. Le juge, après avoir constaté que l’avancement de 35 % des travaux réclamés dans la demande n o 4 n’est pas contesté, puisque l’expert des intimées est d’accord, n’accorde par ailleurs pas cette réclamation sans s’expliquer pour autant.

Il refuse également les autres 15 % réclamés, puisqu’il conclut que l’appelante n’a fait aucun travail après la période couverte par la quatrième demande de paiement [31] . L’appelante conteste cette décision aux motifs que le juge aurait dû accorder le montant non contesté de 5 600 $, soit 35 % d’avancement des travaux de plomberie, et qu’elle pouvait réclamer les 15 % restants dans la demande n o 5 [32] . [ 71 ] Le juge aurait dû accorder les premiers 35 % réclamés qui n’étaient pas contestés par les intimées.

Cette omission inexpliquée dans le jugement entrepris semble être tout simplement un oubli, mais tout de même une erreur manifeste et déterminante. En conséquence, la réclamation est accueillie pour 5 600 $ et rejetée quant au reste, puisque l’appelante ne démontre pas d’erreur quant aux 15 % contestés.

K) Avoir conclu à l’absence de preuve de la réalisation de certains travaux supplémentaire [ 72 ] Même si la conclusion factuelle du juge quant à la preuve de réalisation de certains travaux supplémentaires était erronée, il ne peut pas s’agir d’une erreur déterminante, puisqu’ils n’ont pas été approuvés conformément à la procédure de modification du contrat [33] . Ce défaut est fatal à toute réclamation qui n’est pas une modification découlant de retards causés par le client.

L) Avoir condamné l’appelante à dédommager les intimées pour des travaux correctifs [ 73 ] L’appelante prétend que le juge a erré en considérant que les intimées pouvaient faire réaliser des travaux correctifs et les lui réclamer sans la mettre en demeure au préalable.

Elle prétend également qu’elle n’a commis aucune faute dans la réalisation des travaux et que les défectuosités corrigées ont été causées par les intimées. [ 74 ] Les intimées soutiennent qu’en quittant le chantier sans intention d’y revenir, l’appelante a perdu son droit d’être mise en demeure de corriger les déficiences dans les travaux exécutés et que le juge n’a pas erré en concluant qu’elle était responsable des défectuosités qui ont dû être corrigées. [ 75 ] L’appelante avait l’obligation, aux termes du contrat conclu, de construire l’ouvrage et de le livrer aux intimées. Celles-ci

avaient le droit à ce que l’obligation « soit exécutée entièrement, correctement et sans retard.» [34] . Il est exact qu’en principe l’absence de mise en demeure préalable et de délai raisonnable pour s’exécuter est fatale à la réclamation du créancier en remboursement des frais engagés pour faire exécuter l’obligation par un tiers [35] . La jurisprudence en offre de nombreux exemples [36] . [ 76 ] Néanmoins, à la lumière du dossier tel que constitué et des faits de l’espèce, l’argument de l’appelante est mal fondé.

Les intimées ont raison de dire qu’il semble évident que le juge du procès a retenu que l’appelante était en demeure de plein droit pour avoir clairement manifesté son intention de ne pas terminer les travaux, en application de l’

article 1597 al. 2 C.c.Q. , malgré qu’il n’utilise pas les mots justes pour le dire [37] .

Cette intention de l’appelante se déduit aisément de son comportement : elle a abandonné le chantier avec tout son équipement, a engagé un expert qui a produit un rapport selon lequel les plans étaient dangereusement incomplets et que la construction ne pouvait pas être terminée dans ces conditions et a commencé à envoyer une série de mises en demeure aux intimées. [ 77 ] Cette conclusion en est une mixte de fait et de droit et en tant que telle, seule une erreur manifeste et déterminante justifierait l’intervention de la Cour.

L’appelante n’en démontre pas ici. [ 78 ] À partir du moment où l’appelante est en défaut de remplir son obligation de terminer les travaux correctement et qu’elle manifeste clairement son intention de ne pas s’en acquitter, elle se trouve en demeure de plein droit et les intimées ont le droit de les faire exécuter par un tiers à ses frais. Selon le dossier, les travaux dits correctifs semblent plutôt correspondre aux travaux devant être exécutés selon le contrat pour que l’ouvrage soit construit entièrement et correctement.

En l’espèce, je ne crois pas qu’il y ait de distinction utile à faire entre le défaut et la demeure de finir les travaux et compléter ceux déjà faits en partie. [ 79 ] Le second argument de l’appelante est également en grande

partie mal fondé. Il est juste de dire que le juge ne fait pas explicitement d’examen de la faute de l’appelante dans l’exécution de ses travaux ou du lien causal avec les défectuosités, sauf pour ce qui est de la dalle de béton où des voitures ont été entreposées. Dans ce dernier cas, il conclut, à partir du témoignage d’un expert de l’appelante, que les intimées sont en

partie responsables des dommages causés à la dalle [38] . [ 80 ] À mon avis, il existe une explication simple pour cette apparente omission. Dans un contrat à forfait, l’entrepreneur est tenu à une obligation de résultat par rapport aux travaux qu’il exécute ou dont il supervise l’exécution par des sous-traitants [39] . Comme le juge a retenu ce niveau d’intensité de l’obligation de l’appelante [40] , il n’avait pas à faire un examen de la faute ou du lien causal.

L’appelante avait l’obligation, non pas d’être prudente et diligente dans la réalisation des travaux, mais de fournir des travaux conformes aux règles de l’art. Si les travaux ne sont pas conformes, elle en est responsable, à moins de prouver la force majeure. [ 81 ] Le juge du procès a conclu qu’il n’y avait pas de cas de force majeure ou cause étrangère y assimilable par rapport à la structure et au rideau d’air.

Cependant, il a retenu une faute des intimées qui ont exigé, malgré l’opposition de l’appelante, d’entreposer des voitures sur la dalle qui n’avait pas fini sa cure, ce qui constitue une cause étrangère assimilable à la force majeure [41] . [ 82 ] Sur ce dernier point, l’appelante a raison que rien dans le jugement entrepris ne justifie le partage de responsabilité pour les défauts dans la dalle de béton. La faute des intimées identifiée par le juge est la cause de ces défauts et l’appelante n’en est pas responsable.

Le juge de première instance a commis une erreur manifeste et déterminante en lui en faisant partager la responsabilité. [ 83 ] Ainsi, il y a lieu d’accueillir l’appel pour réduire le montant attribué aux intimées pour les travaux correctifs de 6 008,42 $.

M) Avoir commis une erreur de calcul dans l’addition des montants octroyés [ 84 ] Les intimées concèdent que le juge de première instance a commis une erreur en calculant le montant des dommages qu’il a octroyés à l’appelante. Le montant total des réclamations qu’il accorde est de 91 728,56 $, tandis qu’il ne condamne les intimées à payer que 78 253,56 $ à l’appelante. [ 85 ] Force est de constater que le juge de première instance a commis une erreur de calcul dans son jugement et que cette erreur subsiste malgré que le jugement ait fait l’objet d’une rectification.

Cette erreur arithmétique du juge du procès est strictement factuelle et non de droit, mais elle est manifeste et déterminante à la seule lecture seule du jugement et déterminante. Les montants accordés à l’appelante seront recalculés en fonction des conclusions de l’appel à la fin des présents motifs.

N) Avoir omis d’octroyer les intérêts et l’indemnité additionnelle [ 86 ] Le juge du procès n’a accordé aucun intérêt ou indemnité additionnelle sur les condamnations qu’il prononce. En fait, il ne mentionne d’aucune manière l’intérêt ou l’indemnité additionnelle dans son jugement. [ 87 ] L’appelante prétend que l’omission du juge est un oubli et qu’elle a droit tant à l’intérêt qu’à l’indemnité additionnelle à partir du 27 mars 2007, date de la demeure.

Les intimées soutiennent que l’omission de l’intérêt et de l’indemnité additionnelle est justifiée par le fait qu’elles maintiennent une lettre de garantie bancaire depuis de nombreuses années et que, s’ils étaient accordés, ils devraient plutôt l’être à partir de l’introduction de l’instance, le 25 septembre 2007, et elles devraient aussi en bénéficier sur la somme qui leur a été accordée en vertu de leur demande reconventionnelle. [ 88 ] L’intérêt au taux légal doit automatiquement être octroyé quand il y a condamnation à payer une somme d’argent quelle qu’en soit la source si un autre taux d’intérêt n’est pas prévu [42] .

L’octroi de l’indemnité additionnelle, lui, appartient au pouvoir discrétionnaire du juge et cette dernière doit être demandée pour être accordée [43] . Tant l’intérêt que l’indemnité additionnelle sont généralement comptés à partir de la demeure du débiteur. Cet état du droit a été confirmé à plusieurs reprises par la jurisprudence [44] .

[ 89 ] Également, la Cour suprême dans Houle a confirmé que l’octroi de l’indemnité additionnelle est la règle et que, bien qu’elle soit soumise au pouvoir discrétionnaire du juge, elle devrait être accordée à moins d’avoir un motif spécifique de la refuser [45] . [ 90 ] L’intérêt au taux légal et l’indemnité additionnelle auraient dû faire

partie des condamnations prononcées par le juge du procès. Il n’y a pas de raison visible de ne pas les accorder ici et le juge n’en offre aucune. Il reste à déterminer la date à partir de laquelle commencer à les compter. [ 91 ] Le juge de première instance a déterminé que les intimées avaient été mises en demeure de payer la demande de paiement n o 4 le 5 mars 2007 par une lettre de l’appelante qui ne figure pas au dossier de la Cour [46] . Il est donc impossible de se faire une idée quant à la suffisance de cette lettre comme mise en demeure.

Or, il s’agit d’une conclusion factuelle du juge de première instance qui ne doit être modifiée que si la Cour est convaincue qu’il s’agit d’une erreur manifeste et déterminante. Il va sans dire que ce n’est pas le cas. Puisque l’appelante ne les réclame qu’à partir du 27 mars 2007, l’intérêt au taux légal et l’indemnité additionnelle seront accordés sur les condamnations en faveur de l’appelante à compter de cette date. [ 92 ] Les intimées avaient également droit à l’intérêt et l’indemnité additionnelle sur les condamnations en leur faveur.

Ils leur seront accordés à compter du 16 avril 2008, date du dépôt de leur demande reconventionnelle, tel que demandé dans celle-ci.

O) Avoir octroyé des dommages aux intimées pour travaux payés en trop [ 93 ] L’appelante prétend que les intimées ont renoncé à cette demande au procès choisissant de l’intégrer à un autre chef de dommages qui a été rejeté et que le juge a donc accordé ces dommages ultra petita . Les intimées soutiennent que le juge leur a accordé à bon droit des dommages pour ce chef. [ 94 ] Étant donné que l’appel a été accueilli pour d’autres motifs quant à ces dommages [47] , je ne me prononce pas sur cette erreur invoquée par l’appelante.

P) Avoir omis d’octroyer les frais d’expert et les dépens [ 95 ] Le juge de première instance a choisi de faire supporter leurs propres frais à chaque partie.

Il motive cette conclusion discrétionnaire par la responsabilité partagée des parties dans le litige, le succès mitigé de chacune des demandes et l’intérêt de la justice [48] . [ 96 ] L’appelante prétend qu’étant donné l’importance accordée par le juge à ses experts et, à mots couverts, le comportement abusif des intimées avant et pendant le procès, il a erré dans l’exercice de sa discrétion en ne lui accordant pas les dépens. [ 97 ] La règle en matière d’attribution de frais de justice est qu’ils reviennent à celui qui a gain de cause.

Le juge peut toutefois décider d’une autre attribution s’il le croit à propos [49] . Il s’agit d’un pouvoir discrétionnaire qui fait généralement l’objet d’un très haut niveau de déférence de la part des cours d’appel [50] . L’exercice de cette discrétion se doit toutefois d’être motivé. [ 98 ] Étant donné les frais d’expertises élevés, le désir de l’appelante de se voir accorder les dépens en première instance est compréhensible, mais elle ne me convainc pas que le juge a commis une erreur dans l’exercice de sa discrétion ou créé une injustice justifiant l’intervention de la Cour d’appel.

Pour ces motifs, je rejetterais ce moyen d’appel.

CONCLUSION [ 99 ] Les montants accordés à l’appelante pour les réclamations accueillies en vertu des conclusions de cet appel sont compilés au tableau suivant où les réclamations rejetées tant en première instance qu’en appel sont omises : Poste Avancement déterminé en première instance (%) Montant accordé en première instance ($) Avancement retenu en appel (%) Montant retenu en appel ($) Démolition 25 4 750,00 25 4 750,00 Excavation et remblayage inclus au contrat initial 85 0,00 95 4 350,00 Béton et armature 85 0,00 95 14 000,00 Acier de charpente 90 0,00 90 21 000,00 Porte de garage 100 0,00 100 7 500,00 Plomberie 35 0,00 35 5 600,00 Toiture 10 6 900,00 10 6 900,00 Conditions générales, administration et profits s/o 26 600,00 42 26 600,00 Électricité 3 4 170,00 3 4 170,00 Conditions d’hiver s/o 13 936,56 s/o 21 116,00 Drain et puits pour évacuer l’eau s/o 3 115,00 s/o 3 115,00

Excavation et remblayage supplémentaire 65 7 988,50 65 7 988,50 Assèchement des eaux s/o 3 977,50 s/o 3 977,50 Rampe d’accès arrière 100 2 286,00 100 2 286,00 Bétonnage à 30 mPa s/o 5 130,00 s/o 5 130,00 Coûts d’impact s/o 12 875,00 s/o 12 875,00 Total s/o 91 728,56 s/o 151 358,00 Le dispositif du jugement de première instance condamne erronément les intimées à payer à l’appelante 78 253,56 $, plutôt que le total des réclamations qu’il accueille, la somme de 91 728,56 $ qui figure dans ce tableau [51] . [ 100 ] Les contestations des réclamations des intimées accordées en première instance sont toutes accueillies, sauf celles relatives aux travaux correctifs.

La condamnation de l’appelante est maintenue pour 14 213,81 $. [ 101 ] Pour ces motifs, je propose que la Cour accueille l’appel en

partie avec les frais de justice et condamne les intimées conjointement à verser à l’appelante 151 358,00 $ avec l’intérêt au taux légal et l’indemnité additionnelle calculés à compter du 27 mars 2007 et l’appelante à verser aux intimées conjointement 14 213,81 $ avec l’intérêt au taux légal et l’indemnité additionnelle calculés à compter du 16 avril 2008. PATRICK HEALY, J.C.A.