2018 QCCA 199, 2018 QCCA 199

Fonds de financement d'entreprises Fiera FP c. Raymond Chabot inc. 2018 QCCA 199 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-009672-178 et 200-09-009673-176 (200-11-024040-175) DATE : 7 février 2018 SOUS LA PRÉSIDENCE DE L'HONORABLE CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. 200-09-009672-178 FONDS DE FINANCEMENT D’ENTREPRISES FIERA FP S.E.C. REQUÉRANTE c. RAYMOND CHABOT INC. INTIMÉE – contrôleur - demandeur 200-09-009673-176 OPTICAL VISION OF CANADA LTD et 9130217 CANADA INC. et ANTRANIK KECHICHIAN REQUÉRANTS – mis en cause c. RAYMOND CHABOT INC.

INTIMÉE - contrôleur - demandeur et BANQUE LAURENTIENNE DU CANADA et DELL FINANCIAL SERVICES CANADA LTD. et NATIONAL LEASING GROUP INC. et BANQUE DE MONTRÉAL et ECN FINANCIAL INC. et ECN COMMERCIAL FINANCE LP et CLE CAPITAL INC. et EQUIREX LEASING CORP. et CWB MAXIUM FINANCIAL SERVICES INC. et LA BANQUE DE NOUVELLE-ÉCOSSE et RCAP LEASING INC. et INDCOM LEASING INC. MISES EN CAUSE JUGEMENT [ 1 ] Les requérants sollicitent la permission d’appeler d’un jugement rendu le 30 novembre 2017 par la Cour supérieure du district de Québec (l’honorable Guy De Blois), conformément aux dispositions de la

Loi sur les arrangements avec les créanciers des

compagnies (« LACC »), lequel comprend les conclusions suivantes : [40] DÉCLARE que seuls les créanciers ayant exécuté une prestation au bénéfice des débitrices en fournissant des marchandises, services, biens loués ou autres depuis le prononcé de l’Ordonnance initiale, dont BNE, pour les intérêts sur ses prêts ainsi que les locateurs, pour le loyer dû depuis l’Ordonnance initiale ainsi que pour la période de 30 jours couverte par le préavis de résiliation, détiennent une créance post dépôt contre les débitrices; [41] DÉCLARE que la somme de 750 000 $ conservée en fiducie par le Contrôleur provenant du prix de vente des transactions autorisées par le Tribunal aux termes de l’Ordonnance prorogeant l’ordonnance initiale et autorisant la cession de biens des débitrices soit distribuée comme suit : - premièrement, les Créances postérieures à l’Ordonnance initiale, soit depuis le 18 mai 2017; - deuxièmement, les créances garanties de créanciers détenant une sûreté sur les biens vendus, et ce, selon leurs rangs aux termes de la loi et des ordonnances prononcées par le tribunal; - troisièmement, le cas échéant, les créances prioritaires mentionnées à l’

article 136 de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité ; et - quatrièmement, le cas échéant, les autres créances. * * * [ 2 ] Le 18 mai 2017, la Cour supérieure (l’honorable Alain Michaud) rendait une ordonnance en vertu de l’article 11 de la LACC (« ordonnance initiale ») accordant notamment aux débitrices le pouvoir d’emprunter jusqu’à concurrence de 4 500 000 $ du prêteur temporaire (la requérante Fonds de financement d’entreprises Fiera FP s.e.c. (« Fiera »)), en contrepartie d’une charge et d’une sûreté prioritaire grevant tous ses biens. [ 3 ] Au moment de l’ordonnance initiale, les débitrices exploitent 48 cliniques d’optométrie, dont 12 sont sous franchise. [ 4 ] Le 19 mai 2017, une entente intervient entre les débitrices et Fiera pour l’octroi du financement. [ 5 ] À même les sommes prêtées, elles désintéressent leur créancière, la Banque CIBC, qui voit le crédit ainsi d’exploitation de 2 000 000 $ consenti aux débitrices être entièrement remboursé. [ 6 ] Entre les mois de juin et août 2017, le contrôleur supervise un processus de sollicitation d’offres de recapitalisation ou d’achat des actifs des débitrices à l’issue duquel 33 cliniques sont vendues en continuation d’exploitation et 15 cliniques sont fermées faute d’acheteur et de rentabilité. [ 7 ] Le 30 août 2017, le contrôleur se présente à la Cour supérieure pour y faire rapport de son administration, demander la prorogation de la durée de l’ordonnance ainsi que pour être autorisé à vendre, hors du cours normal des affaires, certains actifs des débitrices ayant fait l’objet d’ententes de cession conclues le 25 août précédent. [ 8 ] Certains créanciers ayant fourni des biens et services depuis l’ordonnance initiale font alors valoir qu’ils n’ont pas été payés et s’opposent à ce que le produit de la vente soit remis par le contrôleur à Fiera. [ 9 ] En raison du risque que la contestation empêche la concrétisation des ventes d’actifs et étant d’avis que les « règles du jeu » n’avaient pas jusque-là été respectées, le juge Jean-François Émond invita le contrôleur à mettre sous écrou une somme de 750 000 $ afin d’acquitter, le cas échéant, certaines créances nées après l’ordonnance initiale.

Le juge a alors énoncé aux parties sa vision relative à la distribution de la somme en ces termes : LA COUR : Ma compréhension des choses est la suivante —- d’accord, maître Ferland aussi, tout le monde, là, il est onze heures trente-six (11 h 36), je fais un « statement » — ma compréhension de la clause est la suivante : Fiera Capital a avancé un financement. À même ce financement, les opérations courantes des débitrices devaient être… devenaient payables à même ce financement-là, hein, une fois l’ordonnance initiale prononcée . Ici, certaines créances n’ont pas été payées.

La question qu’on se pose c’est : est-ce que ces créances-là auraient dû l’être en droit? Ou pouvaient-elles ne pas l’être en droit ? D’accord? Et là, c’est la question que nous avons. Le problème qui s’est posé ou qui se pose est le suivant : il n’y en a plus de liquidités dans la société pour payer les créances qui auraient dû être payées postordonnance initiale . Lorsque j’ai regardé le rapport du contrôleur, j’ai constaté qu’un montant d’un peu plus de deux millions (2 000 000) allait être remboursé à Fiera Capital à même le produit des ventes qui allaient… qui allaient être exécutées à court terme.

J’ai, hein, j’ai de mon propre… à ma propre… à ma suggestion, j’ai suggéré au contrôleur de vérifier avec le prêteur temporaire s’il serait possible de créer une réserve aux fins – et de diminuer la portion du remboursement qui devait lui être fait – aux fins de constituer un montant qui allait permettre de garantir le paiement des sommes des créances qui auraient dû être payées à la suite de… de l’arrangement, de l’ordonnance initiale. Me ARI YAN SOREK procureur de Fiera Financement privé inc. : Le cas échéant.

LA COUR : Le cas échéant, dans la mesure où elles devaient l’être. De façon très sage, il y a des avocats qui m’ont dit : bien, on ne devrait peut-être pas aller… on devrait peut-être se limiter, pour éviter un débat à n’en plus finir, à énoncer un principe selon lequel le Tribunal aura à prononcer… aura à déterminer s’il s’agit de créances qui auraient dû être payées ou non après l’ordonnance… l’ordonnance initiale. C’est tout ce qu’on fait.

Si le Tribunal conclut au terme d’un jugement ayant l’autorité de la chose jugée que la créance, par exemple, qui est due à First Capital, c’est un exemple que je donne… UN PROCUREUR NON IDENTIFIÉ : Hum hum. LA COUR : … que les loyers qui étaient payables après l’ordonnance initiale auraient dû lui être payés en droit. UN PROCUREUR NON IDENTIFIÉ : Hum hum.

LA COUR : … bien, la réserve va servir à acquitter, à payer les sommes… donc, la réserve va permettre au contrôleur de payer ces sommes-là puis, évidemment, votre client ne pourra pas récupérer ces sommes-là. [Je souligne] [ 10 ] Ces précisions étant apportées, le juge Émond rend, le 31 août 2017, un jugement comprenant les considérants et conclusions suivantes : [9] CONSIDÉRANT que le Contrôleur, avec l’accord du prêteur temporaire, a également pris l’engagement de conserver en fiducie une somme de 750 000 $ provenant de la vente de certains actifs des débitrices hors le cours normal des affaires afin d’assurer la disponibilité des sommes nécessaires au paiement des créances postérieures à l’émission de l’Ordonnance initiale, le cas échéant; [10] CONSIDÉRANT que les avocats des parties intéressées présents à l’audience ne s’opposent ni à la demande de prorogation ni aux demandes visant à autoriser le contrôleur à vendre certains actifs hors le cours normal, libres de tous droits et sûretés, selon les conditions qui y sont énoncées; [11] CONSIDÉRANT que la prolongation de l’ordonnance initiale s’appliquera à toutes les débitrices, à l’exception des sociétés 9360-2241 Québec inc. et de 9360-2209 Québec inc., lesquelles seront autorisées à faire cession de leurs biens; [12] CONSIDÉRANT que les demandes en dévolution et cession de droits et obligations découlant de contrats feront l’objet de jugements distincts du présent jugement ordonnant la prorogation de l’ordonnance initiale et autorisant les débitrices 9360-2241 Québec inc. et de 9360-2209 Québec inc. à faire cession de leurs biens; […] [18] PREND ACTE de l’engagement du Contrôleur de conserver en fiducie une somme de 750 000 $ (la « Somme en Fiducie ») provenant du prix de vente des transactions à être autorisées par le tribunal afin d’assurer la disponibilité des sommes nécessaires au paiement des créances postérieures à l’émission de l’Ordonnance initiale, le cas échéant. [19] DÉCLARE que les droits et recours des parties ne sont pas compromis, altérés ou modifiés par le dépôt de la Somme en Fiducie. [20] DÉCLARE que la Somme en Fiducie ne pourra être versée à quiconque à moins d’un jugement du tribunal, toute

partie intéressée pouvant s’adresser au tribunal afin d’obtenir un jugement autorisant la distribution, en tout ou en partie, de la Somme en Fiducie. [21] PREND ACTE du consentement de Fonds de Financement d’Entreprises Fiera FP, s.e.c. au dépôt de la Somme en Fiducie, considérant notamment les paragraphes [18], [19] et [20]; […] [ 11 ] Plusieurs créanciers prétendant détenir une créance née après le 18 mai 2017 se sont par la suite manifestés auprès du contrôleur pour revendiquer à leur tour leur part de la somme détenue en fiducie.

Ce dernier s’est alors adressé à la Cour supérieure pour obtenir des directives relativement à la distribution des sommes ainsi réservées, compte tenu de la super priorité dont bénéficie Fiera en vertu de l’ordonnance initiale. [ 12 ] Le jugement ciblé par l’autorisation d’appeler répond à cette demande, mais Fiera soutient que celui-ci doit être infirmé parce qu’il :

a) écarte le caractère primordial des prêts intérimaires et de la super priorité qui leur est accordée;

b) constitue une déviation marquée de la pratique et du droit canadien en matière de redressement;

c) apprécie erronément la nature et la qualification juridique d’une obligation « post dépôt »;

d) accorde indûment à ces créances le bénéfice d’une sûreté;

e) va à l’encontre de la nécessité d’harmoniser les lois relatives à l’insolvabilité; et

f) déstabilise l’état du droit en matière d’insolvabilité. * * * [ 13 ] Les requérants Optical Vision of Canada Ltd, 9131217 Canada inc. et Antranik Kechichian (« Kechichian ») ont, quant à eux, vendu en 2016 aux débitrices les actifs de 24 cliniques d’optique dont certaines faisaient déjà l’objet d’un contrat de financement qui a pour effet de retarder, jusqu’au plein paiement des soldes du financement, le transfert de propriété des biens visés.

Parce que postérieurement au 3 octobre 2016, aucun des prêteurs (dont la BNE) n’a accepté le transfert du contrat de financement aux débitrices, Kechichian a accepté de verser les mensualités de 110 000 $ que les débitrices lui remboursent le jour même, permettant ainsi à ces dernières de continuer d’exploiter les cliniques vendues. [ 14 ] Les débitrices ont cependant cessé de respecter cet engagement et depuis l’ordonnance initiale, Kechichian a dû débourser environ 400 000 $ en capital et intérêts en raison de ce défaut. [ 15 ] Le jugement ciblé par la demande d’autorisation prévoit qu’uniquement les intérêts, payés à la BNE sur ces contrats de financement après le 18 mai 2017, sont susceptibles d’être remboursés à partir de la somme de 750 000 $ détenue en fiducie. [ 16 ] Kechichian soutient, en conséquence, que le juge a erronément retenu que les versements en capital effectués depuis le 18 mai 2017 ne constituaient pas des créances « post dépôt ». * * * [ 17 ] Il n’est pas contesté que les critères relatifs à l’octroi de la permission d’appeler prévue par les articles 13 et 14 de la LACC sont ceux que rappelle mon collègue Allan R.

Hilton dans l’arrêt Statoil : [3] A threshold issue is the criteria to be considered upon such an application for leave. Based on the judgment of Wittman, J.A., as he then was, in Resurgence Asset Management LLC v.

Canadian Airlines Corp. , there are four such criteria: - whether the point on appeal is of significance to the practice; - whether the point raised is of significance to the action itself; - whether the appeal is prima facie meritorious, or, on the other hand, whether it is frivolous, and; - whether the appeal will unduly hinder the progress of the action. [4] Judges of this Court to whom such applications have been addressed have held unanimously that the four criteria are cumulative; with the result that an applicant’s failure to establish any one of them will result in the dismissal of the application.

In addition, it is also generally understood that an applicant carries a heavy burden in order to obtain leave, and that appellate courts will only grant such applications sparingly. [1] [ 18 ] À mon avis, les permissions sollicitées doivent être accordées. [ 19 ] Les deux demandes de permission d’appeler soulèvent la question de savoir si la super priorité accordée au prêteur intérimaire par l’ordonnance initiale délivrée en vertu de la LACC peut être écartée ou surpassée par une créance née depuis l’ordonnance et, si oui, dans quelles circonstances? [ 20 ] Il ne fait pas de doute, à mon avis, que la réponse à ces questions peut avoir un impact sur le comportement des prêteurs intérimaires et, par voie de conséquence, sur tout le domaine de la restructuration d’entreprises en difficulté financière se prévalant des dispositions de la LACC. [ 21 ] Au moment où le contrôleur s’est adressé à la Cour supérieure, le total des revendications pour des créances nées depuis l’ordonnance initiale s’élevait à 400 000 $.

Depuis le jugement ciblé par la demande d’autorisation d’appeler, les réclamations atteignent environ 1 000 000 $, soit 250 000 $ de plus que la somme mise sous écrou.

Les questions soumises ont manifestement un effet significatif sur l’action en raison du nombre croissant des prétendants à la distribution de la somme réservée. [ 22 ] J’ajoute que prima facie les arguments apparaissent sérieux et, sans présumer du résultat, méritent d’être examinés par une formation de la Cour. [ 23 ] Finalement, je ne crois pas que l’appel soit de nature à influer de façon négative sur la progression des procédures entreprises en vertu de la LACC qui sont d’ailleurs, en fin de course, la liquidation des actifs des débitrices étant pratiquement terminée. [ 24 ] Compte tenu du nombre éventuel d’intervenants impliqués ou touchés par ces pourvois et de la nécessité que ces deux appels soient entendus conjointement le plus rapidement possible comme le suggèrent d’ailleurs les parties, je suis d’avis de déférer ces pourvois à la juge coordonnatrice qui verra, le cas échéant, à en assurer la gestion.

POUR CES MOTIFS, LE SOUSSIGNÉ : [ 25 ] ACCUEILLE les requêtes pour permission d’appeler; [ 26 ] AUTORISE les appels; [ 27 ] ORDONNE à Raymond Chabot inc. de conserver en fiducie la somme de 750 000 $ jusqu’à l’arrêt de la Cour; [ 28 ] ORDONNE aux personnes désireuses d’intervenir au débat de présenter leur requête en intervention dans les 30 jours du présent jugement; [ 29 ] DÉFÈRE les appels à la juge coordonnatrice afin d’en assurer la gestion; [ 30 ] Frais de justice à suivre le sort des appels. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. Me Roger Simard et Me Ari Y.

Sorek Dentons Canada LLP Pour Fonds de financement d’entreprises Fiera FP S.E.C. Me Alain Tardif McCarthy, Tétrault Pour Raymond Chabot inc. Me Laurent Debrun Spiegel, Sohmer Pour Optical Vision of Canada Ltd., 9130217 Canada inc. et Antranik Kechichian Me Denis Ferland (absent) Davies, Ward Pour Banque Laurentienne du Canada Me Isabelle Desharnais et Me Joël Turgeon (absents) Borden, Ladner Pour Banque de Montréal Me Roberto T.

De Minico (absent) De Minico, Petit Pour La Banque de Nouvelle-Écosse Me Guillaume-Pierre Michaud, Me Alain Riendeau (absent) et Me Brandon Farber (absent) Fasken, Martineau Pour Essilor Groupe Canada inc. et 9109862 Canada inc. Me Alexandre Forest et Me François Viau (absent) Gowling WLG Pour Corporation FCHT Holdings (Québec) inc. et Société de gestion Place Laurier Date d’audience : 5 février 2018