2017 QCCA 626, 2017 QCCA 626

Transax Technologies inc. c. Red Baron Corp. Ltd. 2017 QCCA 626 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-026267-161 (500-17-089459-153) DATE : Le 18 avril 2017 CORAM : LES HONORABLES GUY GAGNON, J.C.A. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. TRANSAX TECHNOLOGIES INC. TRANSAX TECHNOLOGIES USA INC. SOLARE INVESTMENT INC. JEAN-PIERRE GAGNON PIERRE DENIS JACQUES APPELANTS – défendeurs c. RED BARON CORP. LTD.

INTIMÉE – demanderesse ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 7 juillet 2016 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Michel Déziel), qui rejette leur requête en rejet d’action pour défaut de compétence des tribunaux québécois et leur demande subsidiaire réclamant l’application de la doctrine du « forum non conveniens » en faveur du Panama . [ 2 ] Pour les motifs de la juge Marcotte, auxquels souscrivent les juges Gagnon et Healy, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel avec les frais de justice. GUY GAGNON, J.C.A. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A.

M e Pierre-Jérôme Bouchard M e Jean-Philippe Mathieu MCCARTHY TÉTRAULT Pour les appelants M e Alexander Bayus M e Lysandre Laferrière Chevrefils GOWLING WLG (CANADA) Pour l’intimée Date d’audience : 27 janvier 2017 MOTIFS DE LA JUGE MARCOTTE

[ 4 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 7 juillet 2016 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Michel Déziel), qui rejette leur requête en rejet d’action pour défaut de compétence des tribunaux québécois et leur demande subsidiaire réclamant l’application de la doctrine du « forum non conveniens » en faveur du Panama [1] . CONTEXTE [ 5 ] L’intimée Red Baron Corp. Ltd. est une société dont le siège social est situé dans la République de Malte.

Elle exploite un commerce de traitement de paiements électroniques depuis les Philippines, qui l’amène à faire appel aux services de compagnies spécialisées dans le traitement de transactions de cartes de crédit telles que Transax Technologies Inc. (« Transax »), Transax Technologies USA Inc. (« Transax USA ») et Solare Investment inc. (« Solare »). [ 6 ] L’intimée réclame 1 497 102,69 $ de ces trois sociétés au motif qu’elles auraient omis de lui remettre des sommes d’argent qui lui étaient dues et elle poursuit aussi personnellement Pierre Denis Jacques (« Jacques ») et Jean-Pierre Gagnon (« Gagnon »), respectivement secrétaire et président de Solare, leur reprochant d’être à l’origine de la disparition d’une

partie de ces sommes. JUGEMENT ENTREPRIS [ 7 ] Après avoir cité l’

article 3148 C.c.Q ., le juge rappelle qu’il incombe à l’intimée de démontrer que les tribunaux québécois ont compétence pour trancher le litige. Il note que, bien que le contrat intervenu entre l’intimée et Solare (pièce P-3) prévoit qu’il est soumis à la compétence du Panama, la pièce P-7 alléguée au soutien du recours indique un transfert à l’intimée d’un montant de 85 000 $ à partir du compte de Jacques et que cela suffit pour démontrer l’implication personnelle de ce dernier.

Comme Jacques est domicilié au Québec et que les allégations de la requête introductive d’instance amendée (dont le paragraphe 17.2), qui doivent être tenues pour avérées, démontrent également l’implication de Transax et Transax inc., indépendamment du contrat conclu avec Solare (Pièce P-3), le juge conclut que la compétence des tribunaux québécois est établie en vertu de l’

article 3148 (1 ⁰ ) C.c.Q. Il précise que les allégations voulant que Gagnon et Jacques aient fait disparaître des fonds, qui doivent également être tenues pour avérées, sont déterminantes aux fins de décider du sort de la requête. [ 8 ] Ayant conclu à la compétence des tribunaux québécois, le juge estime qu’il n’est pas nécessaire de traiter de l’argument subsidiaire soulevé à l’égard du forum non conveniens . MOYENS D’APPEL SOULEVÉS [ 9 ] En appel, les appelants soutiennent que le juge de première instance a erré en concluant que les tribunaux québécois avaient compétence en vertu de l’

article 3148 (1 ⁰ ) C.c.Q. en se fondant sur la prétendue implication de Jacques et des sociétés Transax et Transax USA, de même que sur les allégations dirigées contre Jacques et Gagnon. [ 10 ] Ils plaident que le recours de l’intimée repose entièrement sur le contrat (pièce P-3) conclu entre l’intimée et Solare. Or, puisque cette dernière a son domicile au Panama, les appelants soutiennent que l’intimée tente illégalement de rattacher son action au Québec en nommant quatre défendeurs additionnels, soit Transax, Transax USA, Jacques et Gagnon, alors que seuls Transax et Jacques ont leur domicile au Québec.

Au surplus, Jacques et Gagnon ne peuvent pas être poursuivis personnellement, puisque aucun fait ne permet de soulever le voile corporatif. [ 11 ] Finalement, ils plaident sur une base subsidiaire que même si les tribunaux québécois se déclaraient compétents pour entendre l’affaire, l’absence d’un lien réel et substantiel avec le Québec et des considérations pratiques rendent le forum du Panama plus approprié pour entendre le litige. ⃰ ⃰ ⃰ [ 12 ] Sans partager entièrement l’analyse du juge de première instance et bien que j’estime que c’est à tort qu’il a décliné d’analyser l’argument du forum non conveniens qui lui était soumis, je propose de rejeter le pourvoi, étant d’avis que la conclusion du juge confirmant la compétence des tribunaux québécois n’est pas entachée d’erreur révisable et qu’il n’y a pas ici matière à décliner compétence en faveur des tribunaux du Panama.

Voici pourquoi. ⃰ ⃰ ⃰ PRINCIPES DE DROIT APPLICABLES [ 13 ] Le juge de première instance peut au départ tenir pour avérés les faits allégués dans la demande introductive d’instance amendée pour soutenir la compétence des tribunaux québécois [2] . Toutefois, dès lors que ces faits sont remis en question par le biais d’une requête en exception déclinatoire ou d’une demande de rejet, la

partie demanderesse a le fardeau de prouver les éléments établissant prima facie cette compétence [3] .

Une preuve peut alors être administrée et l es différentes pièces au soutien de la requête introductive d’instance considérées [4] , tout comme les transcriptions des interrogatoires hors cour [5] . [ 14 ] Ceci ne veut pas dire que le juge, appelé à trancher une requête en exception déclinatoire ou en rejet pour défaut de compétence, est requis de se lancer dans une analyse exhaustive des fautes reprochées et du régime juridique applicable à chacun, tel que le soulignait cette Cour dans l’affaire Republic Bank Ltd. c .

Firecash Ltd . [6] : [22] Au stade de la requête en exception déclinatoire, la juge n'avait pas à se lancer dans une analyse détaillée des fautes reprochées à l'appelante et du régime juridique applicable à chacune des intimées ; il lui suffisait de constater que ces fautes – soit parce que l'appelante avait manqué à son devoir d'honorer ses engagements contractuels (

article 1458 C.c.Q. ), soit parce qu'elle avait manqué à son devoir de respecter les règles de conduite qui, suivant les circonstances, les usages ou la loi, s'imposaient à elle (

article 1457 C.c.Q.) – avaient été commises au Québec pour conclure à la compétence des autorités judiciaires québécoises.

[23] Le demandeur doit alléguer tous les éléments nécessaires pour justifier la compétence du tribunal devant lequel l'action est instituée. Au stade de la requête en exception déclinatoire, sauf contestation spécifique de la part du défendeur, les faits allégués dans la procédure introductive d'instance sont tenus pour avérés. Si les faits sont contestés, le demandeur a le fardeau de prouver tous les éléments justifiant la compétence du tribunal .

En l'espèce, cette preuve a été faite et la juge de première instance a été à même de l'apprécier; elle a conclu que les intimées avaient établi prima facie que les fautes reprochées à l'appelante avaient été commises au Québec . [Je souligne] [ 15 ] Ces mêmes principes ont été évoqués par le juge LeBel dans l’affaire Spar Aerospace Ltée c .

American Mobile Satellite Corp. (« Spar ») [7] , dans laquelle la Cour suprême a considéré que la présentation de certains éléments de preuve suffisait à lui permettre de conclure qu’il y avait eu démonstration prima facie de la compétence des autorités du Québec: [32] La requête en exception déclinatoire permet toutefois au défendeur de contester les faits allégués par le demandeur.

En l’espèce, les appelantes ont effectivement présenté des éléments de preuve pour démontrer que les versements de primes avaient été effectués au siège social de l’intimée à Toronto et non à son établissement de Ste - Anne - de - Bellevue. Il n’en demeure pas moins que le rôle du juge des requêtes lui commande de s’abstenir d’apprécier la preuve des parties à moins que celles - ci ne contestent spécifiquement les faits.

À mon avis, l’introduction de restrictions quant au montant et à la nature du préjudice subi dans le ressort avant que le tribunal puisse se déclarer compétent risquerait d’obliger indûment le juge des requêtes à se prononcer prématurément sur le fond du litige. [33] En l’espèce, comme la juge des requêtes, j’estime que l’intimée a établi prima facie qu’elle avait subi un préjudice au Québec. […] [34] La thèse de l’intimée est aussi étayée par les éléments de preuve qu’elle a présentés pour démontrer que l’installation située au Québec a subi un préjudice en raison du refus de verser les primes, même si ces versements devaient être effectués à son siège social à Toronto (voir le témoignage de M.

Bush, D.A., p. 114). Les appelantes n’ont pas réussi à réfuter cette preuve. [Je souligne] [ 16 ] À ce stade préliminaire, le tribunal n’a pas à se prononcer sur le fond du litige [8] , non plus qu’à décider si certains défendeurs ont été ajoutés aux seules fins de donner compétence aux tribunaux québécois, tel que souligné dans l’affaire Republic Bank Ltd . précitée : [27] Également, il n'appartenait pas à la juge de première instance de décider, au stade préliminaire d'une exception déclinatoire, si, comme le prétend l'appelante, l'intimée SureFire n'avait été ajoutée aux procédures que pour faire illusion.

Ce n'est pas ce que le libellé de l'action, dont les allégations sont tenues pour avérées, laisse à penser. FireCash est une filiale de SureFire; elle exerce toutes ses activités à Montréal, dans les bureaux de SureFire, par l'entremise des employés de SureFire. [9] [ 17 ] Le rôle du tribunal se limite plutôt à déterminer si l’un ou l’autre des critères de l’

article 3148 C.c.Q . est satisfait pour conférer compétence aux tribunaux québécois [10] . Cet

article est ainsi rédigé : 3148. Dans les actions personnelles à caractère patrimonial, les autorités québécoises sont compétentes dans les cas suivants: 3148.

In personal actions of a patrimonial nature, Québec authorities have jurisdiction in the following cases: 1° Le défendeur a son domicile ou sa résidence au Québec; (1) the defendant has his domicile or his residence in Québec; 2° Le défendeur est une personne morale qui n’est pas domiciliée au Québec, mais y a un établissement et la contestation est relative à son activité au Québec; (2) the defendant is a legal person, is not domiciled in Québec but has an establishment in Québec, and the dispute relates to its activities in Québec; 3° Une faute a été commise au Québec, un préjudice y a été subi, un fait dommageable s’y est produit ou l’une des obligations découlant d’un contrat devait y être exécutée; (3) a fault was committed in Québec, injury was suffered in Québec, an injurious act or omission occurred in Québec or one of the obligations arising from a contract was to be performed in Québec; 4 ° Les parties, par convention, leur ont soumis les litiges nés ou à naître entre elles à l’occasion d’un rapport de droit déterminé; (4) the parties have by agreement submitted to them the present or future disputes between themselves arising out of a specific legal relationship; 5° Le défendeur a reconnu leur compétence. (5) the defendant has submitted to their jurisdiction.

Cependant, les autorités québécoises ne sont pas compétentes lorsque les parties ont choisi, par convention, de soumettre les litiges nés ou à naître entre elles, à propos d’un rapport juridique déterminé, à une autorité étrangère ou à un arbitre, à moins que le défendeur n’ait reconnu la compétence des autorités québécoises.

However, Québec authorities have no jurisdiction where the parties have chosen by agreement to submit the present or future disputes between themselves relating to a specific legal relationship to a foreign authority or to an arbitrator, unless the defendant submits to the jurisdiction of the Québec authorities. [ 18 ] En vertu de l’

article 3148 (1 ⁰ ) C.c.Q ., les tribunaux québécois auront compétence lorsque le défendeur est une personne physique qui a son domicile ou sa résidence au Québec. Dans le cas d’une personne morale, celle-ci ne pourra résider autrement qu’à son siège social [11] , lequel constitue en fait son domicile [12] . Aussi, lorsque le siège social d’une personne morale est situé à l’extérieur du Québec et qu’elle n’a que des établissements dans la province, il sera impossible de retenir la compétence de la Cour supérieure sous

l’

article 3148 (1 ⁰ ) C.c.Q . [13] et il faudra plutôt avoir recours à l’

article 3148 (2 ⁰ ) C.c.Q pour démontrer que les autorités québécoises sont compétentes à son égard, dans la mesure où cette société a un établissement au Québec et que le litige est lié à l’une de ses activités au Québec. On pourra également faire appel à l’

article 3148 (3 ⁰ ) C.c.Q. pour établir la compétence des tribunaux québécois, lorsque la faute alléguée a été commise au Québec, qu’un préjudice y a été subi, un fait dommageable s’y est produit ou l’une des obligations découlant du contrat devait y être exécutée. ANALYSE DES MOYENS D’APPEL 1. Le juge de première instance a-t-il erré en concluant que les tribunaux québécois avaient compétence en l’espèce ? [ 19 ] Il est utile de rappeler que l’intimée réclame d’une

part 1 173 084,10 $ US qui lui seraient dus par Solare, Transax et Transax USA en vertu du contrat P-3 et d’ententes verbales conclues avec ces entités [14] .

Elle réclame également 171 137,34 $ US, déposés dans les comptes de Transax « as a temporary solution to the problem », que les appelants refuseraient maintenant de lui remettre [15] et que Jacques et Gagnon auraient fait disparaître. [ 20 ] Sans nier l’implication de Transax et Transax USA à l’égard des montants, les appelants soutiennent que c’est plutôt Solare qui aurait fait appel aux services des sociétés Transax avec lesquelles l’intimée n’a aucun lien direct qui lui permette de les poursuivre. [ 21 ] L’intimée, de son côté, allègue avoir transigé directement avec les deux entités Transax, alors représentées par Gagnon, et avoir conclu une entente verbale distincte avec elles.

Elle s’appuie à cet égard sur les rapports de virements bancaires (« wire transfer slips ») déposés en liasse comme pièce P-7 pour démontrer l’entente conclue avec les entités Transax et les transferts de fonds exécutés entre les différentes sociétés. On retrouve, à même la correspondance déposée en preuve, une multitude de références aux sociétés Transax: « Wired payment made by Transax » [16] , « Deposit Amount sent to Transax’s Bank account » [17] , « withheld funds by Transax » [18] , « processing relationship with Transax » [19] .

L’intimée formule des reproches à l’endroit de la « Transax Team » [20] , qui semble incapable de fournir l’information demandée : « Transax can’t provide it to us » et malgré la demande formulée « a letter or documentation from Transax » [21] . Dans la pièce P-5, des représentants de l’intimée écrivent à Gagnon « et al » : « last month you agreed to allow us to settle money from our other Acquirers into your Transax bank account as a temporary solution to a problem.

A grand and appreciated gesture at the time, however, now that the time has come to disburse these funds back to us and our merchants, it seems that agreement is forgotten ». […] « it’s obvious the money has been, or will be, used to float other obligations Transax and its related companies may have and that there is likely no ambition to hand it over to us ». [22] [ 22 ] Dans cette correspondance, les reproches de l’intimée sont dirigés vers Transax même si les appelants plaident que seule Solare est impliquée.

Le nom de Solare n’apparaît pas à la pièce P-4, sur laquelle l’intimée fonde sa créance de 1 173 094,10 $ US [23] . [ 23 ] Tel que déjà souligné, au stade de l’exception déclinatoire, le tribunal n’a pas à se prononcer sur le fond du litige. Il n’a pas à déterminer s’il y a bel et bien une entente entre l’intimée et les entités Transax [24] , dans la mesure où l’implication des entités de Transax est démontrée prima facie . [ 24 ] En ce qui concerne Jacques et Gagnon, les appelants soutiennent qu’aucun fait ne permet de soulever le voile corporatif pour justifier le recours personnel dirigé contre eux .

L’intimée plaide toutefois que Jacques et Gagnon auraient fait disparaître des fonds lui appartenant, de manière à engager leur responsabilité personnelle.

Même si, de leur côté, les appelants nient ces faits et soutiennent que les sommes sont plutôt retenues par Solare en raison de manquements contractuels de l’intimée, il s’agit d’arguments qui relèvent du fond du litige et qui devront être tranchés par le juge du procès, plutôt qu’au stade d’une requête en rejet. [ 25 ] En ce qui concerne l’argument lié au soulèvement du voile corporatif, il n’y a pas non plus matière à le retenir au stade de la demande de rejet, d’autant qu’il est établi que l 'administrateur d’une société peut engager sa responsabilité personnelle lorsqu’il a contracté une obligation contractuelle, commis une faute extracontractuelle personnelle, participé à une faute contractuelle ou extracontractuelle de la société [25] , sans qu’il s’agisse de soulever le voile corporatif. [ 26 ] Gagnon est impliqué dans les trois sociétés poursuivies.

Dans la requête introductive d’instance amendée, l’intimée affirme qu’il est le « controlling mind » de Transax, Transax USA et Solare (paragraphe 6), ce que ne contestent pas les appelants.

D’ailleurs, lorsque interrogé sur sa déclaration sous serment, Gagnon reconnaît qu’il est président de Solare ainsi qu’administrateur, président et CEO de Transax et Transax USA et les rapports CIDREQ déposés au dossier concernant Transax et Transax USA l’identifient comme administrateur [26] . [ 27 ] Pour ce qui est de Jacques, dans la première version de la requête introductive d’instance, l’intimée indiquait qu’il est le « controlling mind » de Solare (paragraphe 7).

En réponse à la requête des appelants qui prétendaient que Jacques n’avait pris aucune décision quant à la rétention des sommes en litige par Solare (paragraphe 38) et attribuaient plutôt l’ensemble des décisions à Gagnon (paragraphe 34), l’intimée a précisé par requête amendée que Jacques est le secrétaire de Solare et qu’il conseille Gagnon : « an adviser to Gagnon » (paragraphe 7).

De plus, la première page du contrat (pièce P-3) liant Solare et l’intimée précise que Jacques lie la société Solare : « This agreement shall bind Solare only after it has been accepted as follows : By : authorized signature of Solare officer : Pierre Denis Jacques, Secretary ». [ 28 ] Le nom de Jacques apparaît aussi dans quelques courriels échangés entre Gagnon et l’intimée [27] , même si Gagnon a nié l’implication de Jacques dans la société Solare lors de son interrogatoire hors cour [28] . [ 29 ] À la lumière de ce qui précède, les faits allégués à l’égard de Jacques, de Gagnon et des sociétés Transax et Transax USA, ainsi que les pièces déposées au dossier paraissent suffisantes pour soutenir le recours entrepris contre eux.

C’est également le cas pour Solare, dont l’implication est admise par les appelants.

[ 30 ] Dans la mesure où Transax et Jacques ont leur domicile au Québec, la condition prévue à l’

article 3148 (1 ⁰ ) C.c.Q. est satisfaite et la compétence des tribunaux québécois est établie en ce qui les concerne. Ce n’est toutefois pas le cas de Solare, qui a son domicile au Panama, ni de Transax USA, dont le siège social est aux États-Unis. En ce qui concerne Gagnon, ce dernier prétend que son domicile est situé à l’extérieur du Québec bien que les rapports CIDREQ déposés en preuve fassent état d’une adresse rue Sarcelles, à Varennes, au Québec [29] . Dans les circonstances, il y a donc lieu de déterminer si l es tribunaux québécois ont néanmoins compétence à leur égard en vertu d’un autre paragraphe de l’

article 3148 C.c.Q. [ 31 ] J’estime qu’ils ont une telle compétence pour les raisons qui suivent. [ 32 ] Tel que déjà signalé, pour soutenir la compétence des tribunaux québécois, l’

article 3148 (2 ⁰ ) C.c.Q . exige que l’entreprise poursuivie ait un établissement au Québec et que l’objet du litige soit relié à l’une des activités de la société au Québec [30] . Tel que rappelait cette Cour dans Syndicat canadien de la fonction publique c . Syndicat canadien des communications, de l'énergie et du papier,

section locale 2013 (SCEP) [31] , l’analyse se fait en deux temps, soit en déterminant d’abord l’objet du litige, puis en décidant s’il est lié d’une façon ou d’une autre à une activité du défendeur au Québec. [ 33 ] En ce qui concerne Transax USA, d’une part, le rapport CIDREQ déposé en preuve par les appelants précise que cette société a un établissement au 934, Lionel-Boulet à Varennes, soit son domicile élu, qui s’avère aussi le siège social de l’autre entité Transax [32] .

D’autre part, l’objet du litige paraît lié aux activités de Transax USA au Québec, dans la mesure où tous les rapports de virements bancaires (« wire transfers slips ») (P-7) déposés en preuve, qui émanent d’un compte unique (BMO no. 21164791744) réfèrent à l’adresse de son établissement à Varennes. À mon avis, les critères de l’article 3148 (2 ⁰ ) C.c.Q . sont satisfaits à l’égard de Transax USA. [ 34 ] En ce qui concerne Solare, elle n’a pas un établissement au Québec de façon à permettre à l’intimée d’invoquer l’

article 3148 (2 ⁰ ) C.c.Q. à son égard. Toutefois, son implication dans les faits du litige est admise par les appelants. Cette implication cumulée à celle de Jacques, qui agit comme son employé et son secrétaire à partir du Québec, de même que les liens étroits qui existent entre les trois entités poursuivies mènent à conclure que la faute ou le fait dommageable, voire même l’exécution d’au moins une

partie des obligations contractuelles alléguées, est susceptible d’avoir eu lieu au Québec. [ 35 ] À mon avis, cela suffit à conférer compétence aux tribunaux québécois en vertu de l’article 3148 (3 ⁰ ) C.c.Q. à l’endroit de Solare, tout comme à l’égard de Gagnon, dont l’implication est démontrée relativement à l’ensemble des trois sociétés poursuivies.

Ceci, d’autant que les reproches formulés s’enchevêtrent et rendent les recours indissociables les uns des autres à ce stade, alors que l’intimée recherche la condamnation solidaire des appelants et que seul le juge du fond sera en mesure de décider du rôle précis et de la responsabilité de chacun. [ 36 ] J’estime donc que la compétence des autorités québécoises est démontrée prima facie à l’endroit de l’ensemble des appelants poursuivis dans le cadre de ce litige. [ 37 ] Vu cette conclusion, il m’apparaît inutile d’examiner l’argument voulant que les appelants aient renoncé à soulever l’absence de compétence en vertu de l’

article 3148 (5 ⁰ ) C.c.Q. 2. Y a-t-il lieu d’appliquer la doctrine du forum non conveniens en faveur du Panama ? [ 38 ] Les parties conviennent que le juge de première instance a erré en refusant d’analyser l’argument du forum non conveniens au motif que la compétence des tribunaux québécois était établie. En fait, c’est justement dans ce contexte que l’opportunité de décliner compétence doit être examinée en vertu de l’

article 3135 C.c.Q. : 3135. Bien qu’elle soit compétente pour connaître d’un litige, une autorité du Québec peut, exceptionnellement et à la demande d’une partie, décliner cette compétence si elle estime que les autorités d’un autre État sont mieux à même de trancher le litige. 3135. Even though a Québec authority has jurisdiction to hear a dispute, it may, exceptionally and on an application by a party, decline jurisdiction if it considers that the authorities of another State are in a better position to decide the dispute. [ 39 ] Cet

article énonce que deux critères cumulatifs doivent être satisfaits pour que la compétence des tribunaux québécois soit déclinée en faveur d’un autre État : il doit être démontré qu’il s’agit d’un cas exceptionnel et que l’autre État est en meilleure position pour trancher le litige [33] . [ 40 ] Les auteurs soulignent à ce sujet que « le seul fait que les tribunaux d'un autre État soient mieux placés à l'égard d'un litige donné n'a rien d'exceptionnel et se présente chaque fois que le Québec n'est pas le for naturel du litige.

Décliner sa compétence sur cette seule base ignore donc l'exigence de la disposition du Code « exceptionnellement » […] [34] ». [ 41 ] Il ne suffit donc pas de prouver que les autorités d'un autre État seront à même de trancher le litige. Une situation exceptionnelle doit être démontrée pour que les tribunaux déclinent compétence lorsqu’ils sont valablement saisis [35] .

Il faut par ailleurs établir que l’autre État est clairement le mieux placé pour trancher le litige, c’est-à-dire qu’il se dégage du dossier une impression nette tendant vers un seul et même forum étranger [36] . [ 42 ] Les auteurs Baudouin et Renaud soulignent de plus que les tribunaux ne devraient pas hésiter à décliner compétence si celui qui remet en question le choix des autorités québécoises est exposé à une injustice sérieuse.

Ils indiquent que le juge « doit s’efforcer de rechercher un équilibre entre les avantages et les inconvénients pour les parties qui résultent du choix fait par le demandeur » et ajoutent que « ce n’est que si cet équilibre est rompu en faveur du tribunal étranger qu’il doit décliner compétence » [37] .

Le pouvoir du tribunal de ne pas exercer sa compétence demeure ainsi un pouvoir discrétionnaire qui est « subordonné aux exigences d'ordre et d'équité, et non à un calcul mécanique de rapports ou de liens » [38] . [ 43 ] Cela dit, dans l’affaire Oppenheim [39] , la Cour a eu l’occasion d’énoncer la liste des dix critères devant guider le tribunal

dans l’analyse de la doctrine du forum non conveniens.

Ces critères, par ailleurs repris par la Cour suprême dans Spar [40] , sont les suivants: 1) Le lieu de résidence des parties et des témoins ordinaires et experts; 2) La situation des éléments de preuve; 3) Le lieu de formation et d’exécution du contrat; 4) L’existence d’une autre action intentée à l’étranger; 5) La situation des biens appartenant au défendeur; 6) La loi applicable au litige; 7) L’avantage dont jouit la demanderesse dans le for choisi; 8) L’intérêt de la justice; 9) L’intérêt des deux parties; 10) La nécessité éventuelle d’une procédure en exemplification à l’étranger. [ 44 ] Dans le cadre de cette analyse, « aucun de ces critères n'est déterminant en soi » et « il faut plutôt les évaluer globalement et garder à l'esprit que le résultat de leur application doit désigner de façon claire un forum unique » [41] .

Ainsi, lorsqu’il n’est pas possible d’identifier un seul forum étranger, « le tribunal devrait alors refuser de décliner compétence particulièrement lorsque les facteurs de rattachement sont contestables » [42] . [ 45 ] En l’espèce, en se limitant à tenter de démontrer le peu de facteurs de rattachement avec le Québec, les appelants échouent à établir des facteurs de rattachement avec le Panama [43] et ils ne convainquent pas, d’une part, qu’il y a ici une situation exceptionnelle et que, d’autre part, le Panama est en meilleure position pour décider du litige que les tribunaux québécois. [ 46 ] S’il est vrai que Solare allègue que son siège social est au Panama [44] et que le contrat P-3 stipule que la loi applicable est celle du Panama [45] , le contrat ne confère pas compétence au Panama par le biais d’une telle clause qui ne peut être qualifiée de clause d’élection de for.

En effet, cette clause ne fait que préciser le droit applicable aux fins de l’exécution et de l’interprétation du contrat. [ 47 ] Les parties ne parviennent pas par ailleurs à établir le lieu de conclusion du contrat. Les appelants ne peuvent davantage le rattacher au Panama. Ce que l’on sait, c’est que le contrat a été signé par Jacques, qui a son domicile au Québec, et par Effinger, qui n’a aucun lien allégué avec le Panama. [ 48 ] Il faut également rappeler que le litige ne concerne pas ce seul contrat P-3, mais également d’autres ententes conclues avec les sociétés Transax et Transax USA.

Or, tel que déjà discuté, Transax est domiciliée au Québec, Transax USA y a également un domicile élu et y exerce des activités qui sont d’ailleurs visées par le litige et aucun lien avec le Panama n’est allégué à l’égard de ces sociétés. [ 49 ] Les appelants affirment que les décisions reliées aux sommes en litige ont été prises par Gagnon « à l’extérieur du Québec » et que les éléments de preuve sont nécessairement « à l’extérieur du Québec », sans toutefois préciser qu’ils seraient au Panama.

Gagnon croit d’ailleurs avoir rencontré le représentant de l’intimée, John Effinger, aux Philippines [46] , mais jamais au Panama. [ 50 ] Les appelants plaident également que « leurs actifs sont situés à l'extérieur du Québec » et que l'exécution d'un éventuel jugement rendu au Québec nécessitera son homologation puis son exécution « à l'extérieur du Québec ». Ils n’indiquent toutefois pas que leurs biens sont situés au Panama.

Il n’y a d’ailleurs aucune preuve que Solare possède quelque bien au Panama ni qu’elle y exercerait des activités, d’autant que, malgré l’emplacement allégué de son siège social à cet endroit, la société est administrée par Gagnon qui n’y réside pas. [ 51 ] En somme, la quasi-totalité des critères ne favorise pas le Panama puisque, hormis la loi applicable au contrat et l’emplacement allégué du siège social de Solare, il n’existe aucun autre lien de rattachement avec cet État. [ 52 ] Au surplus, les appelants ne démontrent pas qu’ils subiront une injustice grave en raison du choix de l’intimée d'intenter une poursuite devant les tribunaux québécois, non plus qu’ils ne démontrent d’ « attentes raisonnables », au sens où l’entendait le juge Sopinka dans l’affaire Amchem Products Inc. c .

C.-B. [47] , alors qu’il faisait état de la nécessité de réprouver la « recherche d’un tribunal favorable » ou d’un avantage juridique pour la

partie se réclamant d’un forum sans avoir démontré de lien réel et important avec celui-ci, de manière à justifier l’application de la doctrine du forum non conveniens en faveur du Panama. Ici, non seulement un tel avantage juridique n’est pas démontré, mais ce critère ne permet pas de contourner les exigences de l’

article 3135 C.c.Q. qui ne sont pas satisfaites. [ 53 ] Pour ces motifs, je propose de rejeter le pourvoi, avec les frais de justice. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A.