2018 QCCA 875, 2018 QCCA 875

Forest c. Industrielle Alliance, assurances et services financiers inc. 2018 QCCA 875 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-009221-166 (200-17-015877-129) DATE : 31 mai 2018 CORAM : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. PASCALE FOREST APPELANTE – Demanderesse c. L’INDUSTRIELLE ALLIANCE, ASSURANCES ET SERVICES FINANCIERS INC.

INTIMÉE – Défenderesse ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure, district de Québec (l’honorable Johanne April), qui a rejeté le 25 janvier 2016 la requête introductive d’instance par laquelle elle réclamait des dommages-intérêts et demandait que soient rétablies ses prestations d’assurance invalidité. [ 2 ] Pour les motifs du juge Morissette, auxquels souscrivent les juges Gagnon et Gagné, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE en

partie le pourvoi de l’appelante, avec frais de justice contre l’intimée; [ 4 ] ACCUEILLE en

partie l’action de l’appelante, avec dépens, y compris les frais d’experts, contre l’intimée; [ 5 ] CONDAMNE l’intimée à verser à l’appelante, en sus des intérêts et de l’indemnité additionnelle prévue à l’

article 1619 du Code civil du Québec , la somme en capital équivalant à la totalité des prestations mensuelles auxquelles sont état d’invalidité lui donnait droit, en vertu du contrat liant les parties, entre le 28 avril 2011 et la date du présent arrêt; [ 6 ] ORDONNE à l’intimée de faire bénéficier l’appelante de tous les droits que lui confère le contrat liant les parties, y compris le maintien des autres protection d’assurance avec exonération de primes, et ce, tant et aussi longtemps que durera son invalidité où jusqu’à échéance du contrat selon le cas. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A.

SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. Me Michel Gilbert Melançon, Marceau, Grenier & Sciortino Pour l’appelante Me Judith Rochette Me Florence Forest Lavery, De Billy Pour l’intimée Date d’audience : 22 mars 2018

MOTIFS DU JUGE MORISSETTE [ 7 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure, district de Québec (l’honorable Johanne April) [1] , qui a rejeté le 25 janvier 2016 la requête introductive d’instance par laquelle elle réclamait des dommages-intérêts et demandait que soient rétablies ses prestations d’assurance invalidité. Pour les raisons qui suivent, je conclus que nous devrions faire droit à l’appel, sans toutefois accorder à l’appelante toutes les conclusions qu’elle recherchait en première instance. I.

Circonstances à l’origine du litige [ 8 ] Pour l’essentiel, et sous réserve de quelques éléments précis et importants dont il sera question plus loin, le récit des faits par la juge de première instance traduit fidèlement la preuve versée au dossier. Il sera donc inutile de décrire les circonstances de l’affaire en reprenant toutes les données de fait auxquelles la juge consacre les vingt-quatre premières pages de ses motifs. Si l’on s’en tient à l’enjeu de l’appel, une brève chronologie suffit. [ 9 ] Le procès s’est déroulé du 1 er au 10 décembre 2014.

L’appelante, qui était âgée de 38 ans à l’époque du procès, est entrée sur le marché du travail à 19 ans. Elle a d’abord travaillé comme vendeuse ou étalagiste pour divers employeurs dans le commerce au détail de mobilier et d’articles de maison.

En 1999 et 2000, à la suite d’une perte d’emploi, elle subit une dépression nerveuse que l’un de ses médecins traitants décrit en 2005 comme « assez importante ». [ 10 ] De retour sur le marché du travail, elle occupe divers emplois dans le même secteur avant de devenir directrice de la présentation visuelle et responsable des achats d’accessoires auprès de son dernier employeur, la Galerie du meuble. Le dossier ne permet pas de déterminer à quelle date exacte elle est entrée au service de cet employeur [2] . On sait cependant qu’au printemps 2007, elle éprouve depuis un certain temps déjà une grande fatigue.

Elle consulte alors un médecin qui deviendra son nouveau médecin traitant, le Dr Alain Bédard. Dès avril 2007, celui-ci évoque la probabilité d’un diagnostic de syndrome de fatigue chronique. Pour cette raison, l’appelante cesse de travailler le 1 er novembre 2007. [ 11 ] Les employés de la Galerie du meuble bénéficient à l’époque d’un régime collectif d’assurance invalidité qui, comme beaucoup d’autres, distingue l’invalidité de courte durée de celle de longue durée. L’appelante se prévaut de ce régime et elle touchera d’abord des prestations d’invalidité de courte durée après un délai de carence de 7 jours.

Par la suite, à compter de mai 2008, l’intimée lui versera des prestations d’invalidité de longue durée jusqu’au 28 avril 2011, date à laquelle il sera mis fin à ces versements pour les raisons explicitées ci-dessous. [ 12 ] Il importe de savoir que, pendant la période où elle a reçu des prestations d’invalidité, l’appelante était suivie assidûment par le Service de réadaptation de l’intimée ainsi que par le Dr Bédard, qui la verra 53 fois en consultation entre le diagnostic d’avril 2007 et l’interruption définitive des prestations d’invalidité en avril 2011.

Au cours de la même période, et au fil du temps, l’appelante consultera à la demande de l’intimée plusieurs professionnels de la santé appartenant aux disciplines suivantes : médecine interne, psychiatrie, rhumatologie, psychologie, ergothérapie, physiothérapie, kinésiologie, ergonomie et neuropsychologie. L’appelante fera également l’objet de deux évaluations par des équipes interdisciplinaires, celle du Centre de réadaptation de Québec en septembre 2008 et celle d’Entrac, une équipe d’experts-consultants en ergonomie du travail, en septembre 2010.

Dans ce dernier cas, les interventions sont décrites en ces termes dans le rapport final de l’équipe : « Le programme interdisciplinaire, comprenant un enseignement sur la gestion de la douleur, l’optimisation des capacités physiques et fonctionnelles de même qu’un suivi psychosocial, a débuté le 15 mars 2010 et s’est terminé le 22 septembre 2010 ». Aux paragraphes [160] et [161] de ses motifs, la juge résume les conclusions de cette dernière évaluation.

Elle la commente en ces termes : « … il est permis d’espérer pour la demanderesse un retour à la vie normale, tant au niveau personnel que pour une éventuelle relance au travail. Reste une autre étape à franchir : la demanderesse doit apprendre à gérer sa fatigabilité. » [ 13 ] Dans la foulée de l’évaluation d’Entrac, qui marquait la fin des mesures de réadaptation recommandées par elle, l’intimée s’adressa à l’un de ses médecins consultants afin de déterminer quelle devrait être la prochaine démarche utile dans le dossier de l’appelante.

Après avoir revu ce dossier, ce dernier concluait dans un courriel du 30 décembre 2010 : « Je crois que la référence en neuropsychologie est des plus pertinente ( sic ) entre autres pour évaluer les limites cognitives et les aspects somatoformes. Parallèlement, les AVQ [activités de la vie quotidienne] devraient faire l’objet d’une évaluation poussée.

Éventuellement, l’ECF [l’évaluation des capacités fonctionnelles] pourrait être répétée. » [ 14 ] Donnant suite à cette recommandation, l’intimée demanda à l’appelante de se prêter à une nouvelle évaluation, confiée à deux neuropsychologues travaillant de concert, MM. Carpentier et Labbé. Des rencontres suivirent entre ces derniers et l’appelante les 3 et 11 février 2011, au cours desquelles une batterie d’une douzaine de tests ou d’examens furent administrés. La juge explique aux paragraphes [28] et suivants de ses motifs ce que démontrent le rapport et les témoignages de MM. Carpentier et Labbé.

Il s’en dégage notamment ceci : [47] D’autres résultats étonnent M. Carpentier. En effet, la demanderesse échoue les sections des tests les plus faciles et réussit les plus difficiles. Il y a, conclut-il, simulation de sa part; est-ce volontaire ou involontaire? La simulation serait involontaire si son état mental était atteint, ce qui, de toute évidence selon les psychiatres qui se sont penchés sur le dossier de la demanderesse, n’est pas le cas. […] [51] M. Labbé confirme que la demanderesse a échoué le test Tomm : il y a, selon lui, un contexte d’amplification de sa part.

Aussi ne faut-il pas s’étonner que, pour l’essentiel, MM. Carpentier et Labbé estimèrent que l’évaluation ainsi pratiquée était non- concluante [3] . C’est ce que confirme le dernier paragraphe de leur rapport : La détection de simulation ou d’amplification de déficit attentionnel ou mnésique ne peut pas être considérée comme une preuve de l’absence de difficultés mnésiques ou attentionnelles, mais seulement comme un manque de coopération ou de motivations autres que celle d’offrir la meilleure performance.

Ainsi, nous ne pouvons pas statuer sur la capacité de travail et le niveau réel d’endurance cognitive de Madame Forest. [ 15 ] L’hypothèse d’une simulation ayant désormais fait surface, l’intimée revoit le dossier de l’appelante et décide que, dans les circonstances, une mise sous surveillance ou filature s’impose. Cette surveillance s’étale sur cinq jours et dure un total de 63,5 heures. Elle est effectuée du 29 mars au 2 avril 2011.

En résultent une vidéo d’environ une heure et demie et un rapport de filature où les faits suivants sont mis en évidence : Le 29 mars 2011, Pascale Forest quitte sa résidence en milieu d'avant-midi comme passagère avec son conjoint. Ensemble, ils vont chercher deux (2) femmes âgées qu ' ils laissent à l'hôpital Hôtel Dieu . Par la suite, Pascale Forest et son conjoint vont manger à un restaurant et il s visitent quelques boutiques. Il s sont de retour à leur résidence en début d'après-midi.

Le 30 mars 2011, Pascale Forest quitte sa résidence en milieu d'avant-midi et elle se rend à un centre de condi ti onnement physique où elle s'entraîne un peu moins de deux (2) heures . Par la suite, elle fait quelques courses et elle est de retour à sa résidence en fin d'avant- midi. Le 31 mars 2011, Pascale Forest quitte sa résidence en milieu d'avant-midi, elle fait quelques courses et elle est de retour à sa résidence en début d'après-midi. Le 1er avril 2011, Pascale Forest quitte sa résidence en milieu d'avant-midi en compagnie d'un homme et ensemble, ils se rendent à une clinique médicale.

Par la suite, ils se rendent à un centre commercial et ils sont de retour à la résidence en fin d'avant-midi. Le 2 avril 2011, Pascale Forest fait du jogging en milieu d'avant-midi et ce, sur une distan ce d'environ 2 , 3 kilomètres. En conclusion, Pascale Forest a été active à tous les jours de surveillance. Elle s'est entraînée à un gym une journée et elle a fait du jogging une autre journée. Le centre de conditionnement physique (ou « gym ») dont il est question ici est l’établissement Énergie Cardio de Charlesbourg. [ 16 ] Le 28 avril suivant, l’intimée écrit à l’appelante.

Elle l’informe qu’aucune prestation d’invalidité ne lui sera accordée au-delà du 31 mars 2011 et que son dossier est désormais fermé. Il n’est pas fait mention dans cette lettre de la surveillance effectuée entre le 29 mars et le 2 avril. La décision est plutôt motivée en ces termes : Selon le rapport, l'évaluation neuropsychologique a démontré des incohérences entre l'évaluation neuropsychologique et les faits que vous avez rapportés lors de l'examen. « Madame rapporte des difficultés de mémoire et de concentration d'une intensité qui ne correspond pas aux difficultés observables lors des examens cognitifs.

Les résultats aux tests suggèrent une exagération des troubles cognitifs. »

L’évaluation de l'ensemble des preuves médicales que nous avons présentement au dossier ne nous permet donc pas de conclure que vous êtes totalement invalide aux termes de la définition d'invalidité de votre régime collectif Par conséquent, votre demande d'assurance salaire de longue durée est refusée. [ 17 ] En janvier 2012, l’appelante intentait action contre l’intimée, réclamait divers montants en dommages-intérêts moraux et compensatoires ainsi que les prestations d’invalidité qu’elle estimait lui être dues, et demandait qu’il soit ordonné à l’intimée de lui verser mensuellement les prestations d’invalidité auxquelles son invalidité continuerait de lui donner droit.

Dans le cadre de cette action, elle contestait également la légalité de la surveillance de mars/avril 2011 ainsi que la recevabilité de la preuve qui en était issue, et elle réclamait des dommages-intérêts additionnels pour cette atteinte à ses droits fondamentaux. II.

Teneur et portée du contrat d’assurance invalidité [ 18 ] Le contrat en vigueur pendant la période visée par le pourvoi contient les clauses suivantes, dont dépend l’issue du litige : ASSURANCE SALAIRE DE COURTE DURÉE OBJET DE LA GARANTIE L’assureur s’engage à verser au participant qui devient invalide par suite d’une maladie ou d’une blessure accidentelle la prestation hebdomadaire prévue par la présente garantie pour chaque semaine ou

partie de semaine durant laquelle persiste l’invalidité, sous réserve des conditions ci-après énoncées. DÉFINITIONS PARTICULIÈRES […] Invalidité : L’incapacité totale et continue du participant, par suite d’une maladie ou d’une blessure accidentelle, qui l’empêche complètement d’exercer toutes et chacune des tâches de son travail régulier sans égard à la disponibilité de ce travail. Le participant ne

doit cependant toucher aucune rémunération provenant directement ou indirectement d’un emploi. ASSURANCE SALAIRE DE LONGUE DURÉE OBJET DE LA GARANTIE L’assureur s’engage à verser au participant qui devient invalide, par suite d’une maladie ou d’une blessure accidentelle, la prestation mensuelle prévue par la présente garantie pour chaque mois ou

partie de mois (un trentième [1/30] de la prestation mensuelle pour chaque jour) durant lequel persiste l’invalidité, sous réserve des conditions ci-après énoncées. DÉFINITION PARTICULIÈRE Invalidité L’incapacité totale et continue du participant, par suite d’une maladie ou d’une blessure accidentelle, qui l’empêche complètement d’exercer :

a) Toutes et chacune des tâches de son travail régulier durant le délai de carence et durant les vingt-quatre (24) mois qui suivent immédiatement ce délai, sans égard à la disponibilité de ce travail;

b) Et par la suite, toute fonction ou tout emploi rémunéré pour lequel il est raisonnablement qualifié en raison de sa formation, de son instruction et de son expérience, sans égard à la disponibilité de ce travail.

L’invalidité n’est reconnue qu’à la condition que le participant ne reçoive aucune rémunération directe ou indirecte d’un travail, sauf dans le cadre d’un programme de réadaptation approuvé par l’assureur. [ 19 ] Les clauses contractuelles qui distinguent de la sorte l’invalidité de courte durée (par référence à l’emploi qu’occupait l’assuré au moment où il est devenu incapable de l’exercer) de l’invalidité de longue durée (par référence à tout emploi pour lequel l’assuré serait raisonnablement qualifié) méritent l’appellation de clauses standards.

Il va de soi qu’elles ne sont pas toutes identiques, mais malgré cela, la distinction qu’elles véhiculent l’est souvent. Or, cette distinction a depuis déjà longtemps inspiré une jurisprudence qui ne s’est pas démentie depuis. Dans Métropolitaine (La), Cie d’assurance-vie c. Rivard [4] , le juge Turgeon, auteur des motifs unanimes de la Cour, écrivait ce qui suit : La preuve devait établir que l’assuré était en mesure d’exercer toutes et chacune des occupations rémunératrices, que, raisonnablement, il est apte à exercer. Or, cette preuve n’a pas été faite.

Il faut tenir compte de l’intention des parties aux contrats d’assurance en litige. L’appelante propose divers emploi à l’intimé, dont celui de gardien de nuit, sans tenir compte de l’intention des parties quand les polices furent contractées. Ces polices d’assurance prévoient l’éventualité d’un homme incapable de travailler suffisamment pour gagner sa vie. Tenant compte de toutes les circonstances de l’espèce, l’intimé est incapable au point qu’il ne peut plus poursuivre une occupation qui lui assurerait un revenu raisonnable en comparaison du revenu qu’il gagnait dans l’emploi qu’il a été obligé de quitter.

On doit interpréter ces polices d’assurance d’une façon libérale . La preuve démontre qu’il ne s’agit pas d’occuper un emploi rémunérateur quelconque, mais un emploi, que, raisonnablement, il est apte à exercer suivant son instruction, sa fonction et son expérience. Suivant ces critères et son état médical, l’intimé est actuellement incapable au sens des deux polices d’assurance. [Soulignement ajouté] [ 20 ] Il faut supposer qu’avant de contracter avec un employeur conformément aux termes de l’assurance salaire de longue durée, l’intimée procède à une évaluation actuarielle du risque visé par la police.

En l’occurrence, cette dernière stipule que la période maximale de prestations se termine lorsque l’employé participant atteint son 65 ème anniversaire de naissance; une invalidité totale et permanente, ou de très longue durée, est donc envisagée. L’intimée aux termes de la police peut invoquer diverses exclusions et restrictions. Les prestations peuvent aussi être réduites, ou cesser d’être versées, par exemple, dans le premier cas, si le participant reçoit « toute prestation d’invalidité payable … en vertu … d’une

loi sur les accidents du travail » ou, dans le second cas, si le participant « omet de se faire examiner par le médecin désigné par l’assureur ». Il est concevable dans ce contexte que certains participants puissent présenter à l’échelle individuelle un risque plus élevé que d’autres. Peut-être même était-ce le cas de l’appelante.

Mais, dès lors que les conditions d’application des clauses précitées au paragraphe [18] sont satisfaites, ce facteur est sans importance : il y a d’ailleurs une analogie à faire, ici, avec la théorie des prédispositions, pendant approximatif en droit civil de la thin skull rule en common law [5] . Et la solution est la même si, ayant mis fin au versement des prestations, un assureur ne parvient pas à démontrer par une preuve prépondérante qu’au moment de l’interruption, l’invalidité ne « persistait » plus. III.

Jugement entrepris [ 21 ] Le jugement donne raison à l’intimée sur la légalité de la surveillance, le rapport des neuropsychologues ayant fourni des motifs raisonnables pour entreprendre une filature; la preuve ainsi recueillie était donc recevable selon la juge. [ 22 ] La juge se livre d’abord à une étude méticuleuse de la preuve, qu’elle relate en détail.

Elle relève notamment le contraste frappant entre l’apparence projetée par l’appelante dans la vidéo de surveillance captée à son insu, et l’apparence projetée par elle au procès, où elle a témoigné de manière inexpliquée « en fauteuil roulant, «enveloppée» dans ce qui semble être un sac de couchage et [portant] des lunettes de soleil. » [ 23 ] L’une des évaluations d'employabilité de l’appelante, celle produite par l’intimée, concluait que rien dans son histoire personnelle, sa scolarité, ses compétences techniques, ses habiletés et ses capacités cognitives ou physiques ne l'empêcherait de

réintégrer le marché du travail. En revanche, estime la juge, son attitude générale, révélée à travers la preuve, démontre qu'elle a tenté d'induire en erreur sur son état de santé plusieurs des personnes en cause au cours du long processus d’évaluation commencé en 2007.

En conséquence, la juge considère que l'assureur a prouvé un changement dans la situation de son assurée, ce qui lui permettait de prendre la décision de cesser de lui verser des prestations de longue durée. [ 24 ] En somme, selon la juge, il existait au dossier des éléments suffisamment probants pour conclure à une simulation ou une manipulation de la part de l’appelante et que si celle-ci avait véritablement collaboré avec les équipes traitantes, elle aurait été en mesure en avril 2011 de réintégrer le marché du travail. IV. Fond du pourvoi A.

Griefs de l’appelante [ 25 ] Dans son mémoire, l’appelante soulève cinq moyens d’appel. Cette manière de structurer le débat s’avère cependant problématique. D’abord, il est plus simple, par souci de concision, de traiter ensemble les deux premiers moyens d’appel, portant l’un et l’autre sur la filature de l’appelante et la preuve qui en est ressortie.

Par ailleurs, il est clair que les trois derniers moyens invoqués par l’appelante concernent presque exclusivement l’appréciation des faits par la juge de première instance, et non quelque «erreur de droit» relative au fardeau de preuve (un point sur lequel la juge cite avec raison l’arrêt Maniwaki c.

Giroux [6] ) ou aux « inférences » que la juge aurait tirées de cette preuve. [ 26 ] Au cours de sa plaidoirie orale, l’avocat de l’appelante a délaissé le premier volet de son argumentation écrite (sur la filature) et a uniquement insisté sur le second volet (soit le traitement de la preuve relative à la condition de l’appelante). Il était sage de procéder ainsi car le jugement de première instance ne présente aucune faiblesse dans sa

partie qui concerne la légalité de la filature et la recevabilité de la preuve ainsi recueillie. Même au procès, la condition de l’appelante a fait l’objet d’une preuve fort contrastée de la part de spécialistes de la santé ou de l’employabilité des personnes. Cette condition a ceci de particulier qu’elle génère peu de signes objectifs, mesurables ou d’ordre strictement empirique. Il faut cependant se garder de fétichiser les indices objectifs aux dépens de tous les autres [7] , et inversement. [ 27 ] Lorsque cet état de fait perdure, cela peut éveiller à juste

titre les soupçons d’un assureur, d’autant qu’ici le programme de réadaptation pourtant fort soutenu auquel l’appelante s’est prêtée de bon gré ne semblait donner en fin de compte que des résultats décevants. Qui plus est, au moment où l’intimée décide de placer l’appelante sous surveillance, elle vient d’obtenir de deux neuropsychologues très qualifiés un rapport substantiel qui étaye ses soupçons et qui soulève l’hypothèse d’une simulation, à tout le moins partielle, de la part de l’appelante.

Ces éléments constituaient des motifs sérieux et raisonnables de s’interroger sur l’honnêteté du comportement de l’appelante et, à l’aune de l’arrêt Compagnie d’assurances Standard Life c. Tremblay [8] , ils étaient amplement suffisants pour que l’intimée confie à des enquêteurs professionnels la responsabilité de monter une opération de surveillance. Celle-ci en l’espèce ne fut nullement intrusive, ce que la juge a constaté à bon droit. B.

Fardeau, degré et nature de la preuve [ 28 ] Comme le souligne la juge de première instance au paragraphe [7] de ses motifs, l’intimée reconnaît que l’appelante souffre du syndrome de fatigue chronique. Le litige portait sur la situation réelle de l’appelante au regard de la définition d’invalidité dans la police d’assurance salaire de longue durée.

En d’autres termes, et pour paraphraser cette définition déjà reproduite au paragraphe [18], la question centrale en litige consistait en ceci : l ’incapacité totale et continue de l’appelante par suite de sa maladie, incapacité qui l’empêche complètement d’exercer toute fonction ou tout emploi rémunéré pour lequel elle est raisonnablement qualifiée en raison de sa formation, de son instruction et de son expérience, persiste-t-elle le 31 mars 2011? [ 29 ] Par sa lettre du 28 avril 2011 dont j’ai cité un extrait au paragraphe 0, l’intimée répondait par la négative à cette question. [ 30 ] Comme je l’ai déjà mentionné, l’arrêt Maniwaki c.

Giroux fait ici autorité. Aussi incombait-il à l’intimée de prouver par une preuve prépondérante que cette réponse négative avait une assise en fait, assise dont l’existence était plus probable que son inexistence – c’est là le sens des articles 2803 et 2804 C.c.Q. [ 31 ] S’agissant d’une question d’appréciation de la preuve, l’appelante ne peut avoir gain de cause en appel que si elle démontre l’existence d’une erreur manifeste et déterminante dans le jugement de première instance.

Cette proposition ne souffre plus aucun doute aujourd’hui; elle implique qu’une telle erreur soit facile à cibler et qu’elle compromette le dispositif même du jugement attaqué [9] . [ 32 ] Au procès et en demande, l’appelante, son conjoint M. Allan Clark et son médecin traitant le Dr Bédard [10] ont témoigné en qualité de témoins profanes; l’appelante a aussi fait entendre deux témoins experts, le Dr Marc Favreau, spécialiste en médecine interne et en rhumatologie, et M. René Breault, que la juge qualifie dans ses motifs de « consultant en orientation et psychothérapeute » [11] .

En défense, l’intimée a cité cinq témoins profanes, dont deux déposèrent sur la filature, de sorte qu’il est inutile de les mentionner ici. Les autres témoins profanes de l’intimée étaient M. Alexandre Desjardins, massothérapeute de formation et conseiller en réadaptation au service de l’intimée, Mme Kim Boyd, une cadre de l’établissement Énergie Cardio de Charlesbourg et Mme Ginette Larivière, gestionnaire des dossiers de prestations d’invalidité au service de l’Intimée. Ont aussi témoigné en défense, et en qualité d’experts, MM.

Pierre Carpentier et Rémi Labbé, les neuropsychologues auteurs du rapport dont j’ai résumé la teneur au paragraphe [14], et Mme Jyl Womack, de Consultation J. Womack et Associés, au sujet de laquelle la juge écrit que « cette firme offre des services consultatifs et des ressources spécialisées définis comme étant la carriérologie ».

C) Examen des conclusions de fait tirées par la juge [ 33 ] La juge de première instance passe en revue l’ensemble de la preuve aux paragraphes [27] à [139] de son jugement et elle y revient plusieurs fois par la suite dans ses motifs. Il en ressort avec netteté qu’elle ne croit pas l’appelante, à qui elle impute un comportement délibérément manipulateur envers les divers intervenants sollicités par l’intimée, circonstance qui emporte ici le sort du recours intenté contre cette dernière.

[ 34 ] Il convient de citer quelques passages du jugement qui permettent de situer une composante importante, voire centrale, du raisonnement de la juge [12] : [194] Au contraire, le Tribunal constate dans la vidéo et par les photos déposées que la demanderesse démontre une certaine vitalité. Elle se déplace allègrement, sans aucune hésitation, d’une boutique à l’autre, faisant ses courses les unes après les autres, sans répit. Ces images contrastent avec les propos tenus par la demanderesse auprès des médecins et des experts et ceux tenus lors de son témoignage.

Elle mentionne notamment qu’elle n’a aucune endurance alors que le seul fait de se sécher les cheveux est une activité pénible et contraignante. [195] Un témoin indépendant, M me Kim Boyd, a déposé l’ensemble des plages horaires, témoignant de la fréquence des entraînements de la demanderesse chez Énergie Cardio, de 2009 à 2012 [13] . M me Boyd viendra de plus préciser au Tribunal que rien ne laissait voir que la demanderesse, qui se présentait toujours bien mise, pouvait souffrir du SFC. [196] Au contraire, cette vidéo nous fait voir plutôt une femme au sommet de sa forme.

Non seulement elle s’adonne à la pratique du jogging, mais elle fréquente un centre de mise en forme (Énergie Cardio). En effet, depuis que l’équipe multidisciplinaire Entrac lui a recommandé l’exercice physique pour contrer sa fatigue chronique, au même

titre que certains spécialistes, elle s’y rend régulièrement, souhaitant même y faire un stage pour éventuellement en faire une activité rémunératrice . [197] Comment expliquer alors sa présence au Tribunal en fauteuil roulant et en verres fumés ? Il n’y a personne, pas même ses médecins et son conjoint, qui ont témoigné pour contrer ce qui apparaît sur la vidéo et expliquer la raison de ses déplacements en fauteuil roulant. […] [228] Tous ces faits entachent une fois de plus la crédibilité de la demanderesse.

Son attitude générale, révélée à travers la preuve, démontre qu’elle a tenté d’induire en erreur plusieurs des personnes concernées par son état tout au long de ce processus depuis 2007, début de son invalidité. [229] Vu l’ensemble de la preuve, le Tribunal est d’avis que la demanderesse n’est pas crédible. [Soulignement tiré de l’original] [ 35 ] À mon avis, les paragraphes [196] et [197] recèlent une erreur de fait évidente en appel et dont l’impact sur l’issue du litige a été déterminante.

L’impact de cette erreur est d’ailleurs aggravé par quelques facteurs passés sous silence par la juge. [ 36 ] Un premier de ces facteurs tient au fait que, dès l’apparition des premiers symptômes de sa condition, l’appelante, alors âgée de 29 ans, se voit conseiller de faire de l’exercice physique pour combattre son état anormal de fatigue, et qu’elle sera durablement encouragée à persévérer dans cette voie.

C’est ce qui ressort de la lettre du 6 avril 2005 transmise par le Dr Claude Garceau, interniste de l’Institut universitaire de cardiologie et de pneumologie, au Dr François Lachance, un premier médecin traitant de l’appelante. Cela ressort également de la lettre du 4 octobre 2006 transmise par la Dre Kathleen Raby, elle aussi interniste de l’Institut universitaire de cardiologie et de pneumologie, au même Dr Lachance. L’expertise du Dr Fabien Gagnon, psychiatre mandatée par l’intimée, et datée du 18 février 2008, corrobore la chose.

À compter de la reprise du cas par le Dr Bédard (qui devient médecin traitant en avril 2007), celui-ci sera tenu au courant des activités de l’appelante. Un rapport d’étape du Service de réadaptation de l’intimée, signé par le conseiller Alexandre Desjardins, et daté du 11 décembre 2008, fait état d’un récent entretien que ce dernier a eu avec Dany Fortin, l’entraîneur personnel de l’appelante chez Énergie Cardio, que l’intimée reconnaît dans sa défense avoir rémunéré à la demande de l’appelante [14] .

Une nouvelle expertise psychiatrique réalisée à la demande de l’intimée par le psychiatre Claude Girard et datée du 10 mars 2009 relate que l’appelante déclare avoir retrouvé de l’énergie grâce aux exercices physiques. Le rapport final d’Entrac adressé à l’intimée en septembre 2010 démontre que l’appelante s’est investie dans le programme d’exercice qu’on lui conseillait de suivre [15] .

Enfin, lors d’un interrogatoire préalable du 20 juin 2012, l’appelante a témoigné qu’elle s’entraînait toujours, parfois à raison de deux fois par semaine mais de façon irrégulière, toujours au même centre de conditionnement physique. [ 37 ] Dans ces conditions, on peut se demander ce qui est de nature à provoquer l’étonnement, ou à contribuer à la réaction de l’intimée le 28 avril 2011, dans le fait que l’appelante continue à cette date l’exercice physique qu’on lui conseillait régulièrement de faire, circonstance que l’intimée ne pouvait ignorer alors même qu’antérieurement elle reconnaissait l’incapacité de l’appelante. [ 38 ] Un deuxième facteur donne également à réfléchir.

Le rapport des neuropsychologues Carpentier et Labbé que j’ai cité au paragraphe [14] était de nature à justifier, comme je l’ai expliqué plus haut, la filature de mars/avril 2011. Néanmoins, comme il le précise lui-même en conclusion, ce rapport n’était aucunement concluant sur la capacité de l’appelante de retourner travailler dans un emploi qu’elle serait raisonnablement apte à occuper. Or, les seuls professionnels de la santé indépendants que l’intimée a cités au procès sont ces deux témoins, MM. Carpentier et Labbé.

Cela incite à être prudent. [ 39 ] Troisièmement, le dossier démontre que les trois témoins dont il est question ci-dessous aux paragraphes [41] et suivants n’ont pas été contre-interrogés sur la question circonscrite par la juge au paragraphe [197] de ses motifs. [ 40 ] J’en viens à l’erreur manifeste et déterminante. Je la situe aux paragraphes [196] et [197] des motifs que je reproduis de nouveau par souci de commodité : [196] Au contraire, cette vidéo nous fait voir plutôt une femme au sommet de sa forme.

Non seulement elle s’adonne à la pratique du jogging, mais elle fréquente un centre de mise en forme (Énergie Cardio). En effet, depuis que l’équipe multidisciplinaire Entrac lui a recommandé l’exercice physique pour contrer sa fatigue chronique, au même

titre que certains spécialistes, elle s’y rend régulièrement, souhaitant même y faire un stage pour éventuellement en faire une activité rémunératrice . [197] Comment expliquer alors sa présence au Tribunal en fauteuil roulant et en verres fumés ? Il n’y a personne, pas même ses médecins et son conjoint, qui ont témoigné pour contrer ce qui apparaît sur la vidéo et expliquer la raison de ses déplacements en fauteuil

roulant. Je note en premier lieu qu’il s’était écoulé 44 mois entre le moment où l’appelante a été filmée pratiquant des exercices physiques et celui où elle a témoigné devant la juge de première instance. La condition d’une personne peut certainement s’améliorer mais aussi se dégrader pendant un laps de temps de cet ordre. Si la juge estimait qu’il y avait là quelque chose nécessitant des éclaircissements, rien ne l’empêchait de se prévaloir de l’article 292 a. C.p.c. pour faire tirer les choses au clair.

Je note également que les observations contenues dans ces deux paragraphes se rapprochent par leur nature de celles qui avaient justifié une intervention de la Cour d’appel dans l’affaire Chalifoux c. Assurance-vie Desjardins inc. [16] . Le juge Gendreau, auteur des motifs de la Cour, remarquait à leur sujet [17] : « À mon avis, et avec le plus grand respect, je doute qu’un juge puisse, sur la base de ses propres constatations, tirer une conclusion médicale de cette nature. » [ 41 ] Mais il y a plus.

La juge de première instance semble avoir traité la présence et l’apparence de l’appelante lors du procès comme si elles valaient preuve « autoptique » [18] , chose à éviter lorsque la question à débattre est celle de la persistance ou de la cessation d’un état d’invalidité de longs mois avant le procès. Et surtout, elle affirme au paragraphe [197] que personne n’a témoigné pour contrer ce qui apparaît sur la vidéo. Or, c’est tout à fait inexact. Trois des témoins cités en demande se sont explicitement prononcés sur le sujet.

L’avocat de l’appelante contestait en première instance la recevabilité de la vidéo issue de la filature. Aussi a-t-il choisi de ne l’évoquer qu’à la toute fin de ses interrogatoires en chef, ce qui a pu faire écran à cette

partie des témoignages, mais il a bel et bien questionné sur ce point, et dans l’ordre, le Dr Bédard, le Dr Favreau et M. Allan Clark. [ 42 ] Voici la version du Dr Bédard, médecin traitant de l’appelante : Q. Maintenant, j'ai des questions additionnelles que je vais poser au docteur Bédard, dans l'optique où la preuve de filature vidéo serait accueillie par le Tribunal. Docteur Bédard, avez-vous pris connaissance du rapport de filature vidéo? R. Oui. […] Q. Maintenant, il y avait également une vidéo des - de la filature de madame Forest; avez-vous pris connaissance du vidéo également? R. Oui. Q.

Est-ce que la lecture du rapport et le visionnement de la bande vidéo modifient vos conclusions? R. … non, ni sur le plan diagnostique, ni sur le plan traitement, ni sur le plan invalidité. Q. Pour quelle raison? R. … il y a plusieurs raisons possibles, là, mais la – quand – si on observe le document, on a des éléments de fonctionnalité de madame, oui… euh… il semble qu’elle fonctionne parfois pour certaines activités, comme des sorties, restos, exercices.

On constate, sur les bandes vidéo, un fonctionnement sous la moyenne en… en termes de rendement, quand on voit le jogging, là, c’est pas du jogging de – c’est… c’est très de base puis, ça, c’est pas cette année, je pense, hein? Q. C’est en… R. Comme vous le savez. Q. … deux mille onze (2011).

R. Donc, on parle de deux mille onze (2011), oui. Ça illustrait des séquences de la vie de madame, je pense que c’était hors domicile, hein, ça… donc, ça… ça décrivait pas qu’est-ce qu’elle faisait ou qu’est-ce qu’elle faisait pas à l’intérieur. Moi… moi, je suis pas allé non plus, là, mais je… elle m’a parlé de ses symptômes et de ses pertes de capacités lors de nos rencontres.

Mais pour répondre à la question, je peux… je peux pas conclure que… que… qu’elle est capable de travailler avec le… le rapport que je vois… euh… vu le rendement physique sous-optimal puis, aussi, le rendement de capacités, comme marcher, est-ce que ça veut dire qu’on peut travailler parce qu’on peut marcher un peu? Est-ce que ça veut dire qu’on peut marcher toute une journée, aussi? Si on va au restaurant, est-ce que c’est une activité comparable ou inférieure aux capacités qu’on a besoin pour le travail? Je me permets d’en douter.

Donc, le… le document, évidemment, elle ne travaillait pas, donc, ç’allait de soi qu’ils ne pouvaient pas la filmer en situation de travail, elle était en arrêt, donc… la conclusion c’est que ça décrit pas complètement ses incapacités ou ses capacités. Donc, ça change pas mon diagnostic ni ma perception de son degré d’invalidité. [ 43 ] Le Dr Favreau, interniste et rhumatologue cité comme expert en demande, est interrogé sur la filature. Il mentionne une expertise médicale du Dr Couture, lui aussi interniste.

Le Dr Couture avait examiné l’appelante pour déterminer si elle était admissible pour recevoir une rente d’invalidité de la Régie des rentes du Québec, et il avait conclu par la négative [19] . Le Dr Favreau déclare ce qui suit : Q. Et j’aurais maintenant un bloc de questions additionnelles au docteur Favreau, sur le sujet précis de la filature vidéo. […] D-6, c’est ça, merci! Avez-vous pris connaissance de ce document-là? R. Oui, je l’ai lu une (1) fois.

Q. Alors, à la page 7 de D-6, Madame la juge, on voit les journées qui sont objet de… des – qui font l’objet de la filature du vingt-neuf (20) mars deux mille onze (2011) au deux (2) avril deux mille onze (2011) et, à la page 8, on a un

sommaire des activités. Alors, vous avez pris connaissance de cela. Est-ce que… – ma question c’est : est-ce que ça modifie vos conclusions? R. Non. Ça modifie – non. Elle a des activités, c’est variable d’une journée à l’autre, tous les médecins qu’elle a rencontrés à présent ont toujours suggéré, puis en physio puis en ergo aussi, d’essayer de maintenir ses activités, dans la mesure du possible, de demeurer active, avec diverses… diverses activités physiques. Donc, c’est… c’est conforme avec les recommandations.

Pour la fatigue chronique, c’est ce qu’on recommande à nos patients, de rester actifs, dans la mesure où ils peuvent, des promenades, activités sociales, piscine, s’ils le peuvent, sachant que d’une journée à l’autre, c’est pas toujours identique, c’est pas prévisible, on veut pas que nos patients deviennent… qu’ils perdent leur… leur capacité physique et, pour ça, il faut faire des activités, mais c’est pas curatif. Q. Et qu’est-ce que vous retenez du niveau d’activités de madame Forest, lors de ces journées-là? R.

Ben, elle fait différentes choses, elle est allée voir son docteur, elle est allée au gymnase, s’entraîner, comme elle le fait depuis qu’elle a eu ses programmes de réadaptation. Elle est allée faire du shopping, elle accompagnait d’autres dames puis “ that’s it ”, je vois rien d’autre de particulier ou en dehors de l’ordinaire. Q. Avez-vous autre chose à ajouter sur ce document-là? R. Non. Est-ce que le docteur Couture avait mentionné quelque chose concernant la filature? Q. Je vais vous référer au rapport du docteur Couture… vous avez raison, D-28.

R. Donc, à la page 8, là : « Je tiens de plus à préciser que le visionnement du rapport de filature ne m’a été aucunement d’aide dans l’évaluation clinique de cette patiente. » Donc, lui s’est fié à son interrogatoire puis à son examen. Moi, je me suis fié à mon interrogatoire puis mon examen, également. [ 44 ] Le dernier témoin en demande qui s’est exprimé sur la vidéo et la filature est le conjoint de l’appelante, M. Allan Clark. Comme il accompagnait l’appelante pour une

partie des activités filmées pendant la période de surveillance, il est à même de fournir certaines précisions sur les circonstances qui les entouraient. Il appert, par exemple, que la visite au restaurant du 29 mars était motivée par l’anniversaire de l’appelante, native du 2 avril 1976. Q. Monsieur Clark, je vais vous poser des questions sur un document, D-6… excusez-moi, Les Consultants Lupien Rouleau, je crois – oui. R. Oui. Q. Avez-vous pris connaissance de ce rapport-là? R. Tout à fait. Q. Le rapport réfère à une bande vidéo. R. Oui. Q. Avez-vous visionné la vidéo? R. Oui.

Le témoin situe ensuite dans leur contexte les faits et comportements observables sur la bande vidéo. Puis, il ajoute : Q. Avez-vous appris des choses, vous, en visionnant le vidéo? R. Ben, non, ça… ça correspond à une semaine… une bonne semaine dans la vie de Pascale, le matin, elle était en mesure de faire quelques activités puis, l’après-midi, c’est… euh… c’est au lit ou la sieste puis elle se couche tôt en soirée.

Donc…– puis, quand qu’elle a fait des activités comme ça… euh… deus (2), trois (3) matins de suite, ben, les autres matins sont plus difficiles, donc à ce moment-là, elle se couche aussi en matinée puis elle se couche en après-midi. À la lumière de ce qui précède, je considère que le rapport de filature et la vidéo mis en preuve par l’intimée sous la cote D-6, bien que recevables, ont faussé l’évaluation de la preuve par la juge de première instance et ont engendré l’erreur manifeste et déterminante qui s’est traduite par les observations faites aux paragraphes [196] et [197].

En raison de cette erreur, la conclusion de la juge selon laquelle l’intimée s’était déchargée de son fardeau de preuve est compromise et la formation saisie du pourvoi peut donc se prononcer sur ce point [20] . [ 45 ] Le témoignage de l’appelante entendu au procès est laborieux, répétitif et souvent évasif. Il n’est pas exclu qu’elle ait une propension à l’exagération. De manière générale, ce témoignage est très peu satisfaisant. Les conditions singulières dans lesquelles l’appelante a témoigné, et que j’ai mentionnées au paragraphe [22], n’étaient pas de nature à étayer ses dires [21] .

D’autres éléments au dossier soulèvent des questions qui demeurent sans réponse et la juge pouvait écrire avec raison au paragraphe [194] de ses motifs que «[c] es images contrastent avec les propos tenus par la demanderesse auprès des médecins et des experts et ceux tenus lors de son

témoignage ». Bref, la preuve demeure contrastée. Mais la preuve fournie en demande, et en particulier les éléments énumérés aux paragraphes qui précèdent, sont plus objectifs qu’une simple évaluation de la crédibilité de l’appelante à l’audience et ils permettaient de conclure en sa faveur. * * * * * [ 46 ] En revanche, il est hors de question de faire droit à sa requête introductive d’instance « selon ses conclusions », comme elle nous le demande. Les dommages réclamés pour l’atteinte à ses droits fondamentaux en raison de la surveillance n’ont pas lieux d’être puisqu’il n’y a pas eu de telle atteinte.

L’intimée a prétendu exercer ses droits contractuels et elle s’est méprise sur la portée de ces droits mais elle n’a pas agi de manière abusive. Restent les dommages moraux réclamés pour l’angoisse et le stress occasionnés par le litige. Ici encore, cependant, le versement rétroactif des prestations d’invalidité, avec intérêts, et le versement futur des prestations à venir, compensent adéquatement l’appelante. [ 47 ] Je formulerais le dispositif de l’arrêt en conséquence. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A.