2021 QCCA 629, 2021 QCCA 629

2786591 Canada inc. c. Fabrice Mesnagé inc. 2021 QCCA 629 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-027628-189 (505-17-007834-155) DATE : 20 avril 2021 FORMATION : LES HONORABLES FRANCE THIBAULT, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. 2786591 CANADA INC. APPELANTE – défenderesse c. FABRICE MESNAGÉ INC. INTIMÉE – demanderesse ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 23 mai 2018 par la Cour supérieure, district de Longueuil (l’honorable Aline U.K.

Quach), qui l’a condamnée à payer à l’intimée 174 450,67 $ avec les intérêts et l’indemnité additionnelle prévue par la loi à compter du 11 février 2015. [ 2 ] Pour les motifs de la juge Thibault, auxquels souscrit le juge Mainville, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel; [ 4 ] AVEC les frais de justice. [ 5 ] De son côté, pour d’autres motifs, la juge Hogue aurait accueilli l’appel, cassé le jugement entrepris et rejeté l’action introduite par l’intimée, avec les frais de justice en faveur de l’appelante. FRANCE THIBAULT, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A.

Me Ari Yan Sorek DENTONS CANADA Pour l’appelante Me Robert Astell ASTELL CAZA DE SUA Pour l’intimée Date d’audience : 14 septembre 2020

MOTIFS DE LA JUGE HOGUE [ 6 ] Est-il abusif pour un cabinet de courtage hypothécaire qui s’est engagé à verser une prime mensuelle à certains courtiers qui se qualifient, de prévoir que le versement de celle-ci cessera advenant leur départ? C’est là essentiellement la question que soulève le pourvoi. LES FAITS [ 7 ] L’appelante est un cabinet de courtage hypothécaire faisant affaire sous le nom de Multi-Prêts Hypothèques (« MPH »).

L’intimée, Fabrice Mesnagé inc., est une société dont l’unique actionnaire et le seul administrateur est Fabrice Mesnagé, un courtier hypothécaire (la « Société »). [ 8 ] De 2005 à 2012, M. Mesnagé travaille au sein de Multi-Prêts M.R., une franchise de MPH (la « franchise »). Sa conjointe en est actionnaire et fait

partie des dirigeants. [ 9 ] M. Mesnagé y dirige une équipe composée de plusieurs courtiers et agit lui-même à ce titre. Sa rémunération lui est versée par la franchise. [ 10 ] La preuve révèle qu’au cours des années 2000, l’industrie du courtage hypothécaire devient de plus en plus compétitive. MPH y est reconnue comme un chef de file offrant beaucoup de formation, de notoriété et de soutien aux courtiers qui y œuvrent. En contrepartie, elle ne fait pas

partie des cabinets offrant les plus hautes rémunérations. [ 11 ] En 2007, alors qu’elle célèbre ses 25 ans d’existence, MPH décide de mettre sur pied le programme Performance 25 (le « Programme »). [ 12 ] Aux termes de celui-ci, MPH s’engage à rembourser à ses courtiers les plus performants une

partie des dépenses de publicité et des frais d’exploitation qu’ils encourent. [ 13 ] Essentiellement, le Programme fonctionne de la façon suivante : au début de chaque année civile, MPH informe par courriel le courtier qui a atteint le volume d’affaires requis qu’il se qualifie et qu’il bénéficiera du Programme pour l’année à venir. Ce volume d’affaires, qui représente l’agrégat de la valeur de chaque prêt hypothécaire admissible contracté par l’entremise du courtier auprès des institutions financières avec lesquelles MPH fait affaire, est calculé au 31 décembre de l’année précédente.

Il est utilisé pour déterminer le palier auquel le courtier se situe, lequel est ensuite utilisé pour calculer la prime maximale qui lui sera versée et qui est destinée à payer des dépenses de publicité ou à amoindrir ses coûts d’exploitation. [ 14 ] La prime varie de 0,02 % pour un volume d’affaires de 25 à 30 millions de dollars à 0,09 % pour un volume d’affaires de plus de 75 millions de dollars. [ 15 ] Des règles particulières s’appliquent lorsque des courtiers sont regroupés de façon à constituer une équipe, mais il suffit, aux fins des présentes, de savoir que l’ensemble des prêts admissibles contractés par l’entremise de cette équipe, est pris en compte pour déterminer la prime maximale qui pourra être obtenue. [ 16 ] Cette prime est versée aux courtiers mensuellement par MPH et, pendant les premières années du Programme, sur présentation des factures faisant état des dépenses de marketing et des frais d’exploitation qu’ils ont engagés. [ 17 ] Les modalités du Programme se trouvent sur un document de deux pages qui, annuellement, est joint au courriel individualisé que la contrôleuse de MPH transmet à chacun des courtiers concernés.

Le contenu individualisé du courriel a trait au volume d’affaires réalisé l’année précédente par le courtier et, conséquemment, à la prime maximale qui pourra lui être versée au cours de l’année [1] . [ 18 ] Ce courriel se termine systématiquement par un paragraphe informant le courtier que le détail du Programme est en pièce jointe. [ 19 ] Au cours des premières années, on retrouve parmi les modalités du Programme des conditions générales , des conditions concernant les équipes, la Liste des frais déductibles et la Procédure de réclamation. [ 20 ] Les conditions générales sont initialement au nombre de trois : 1) Il n’y a pas de rétroactif; 2) Prime calculée sur le volume déboursé au 31 décembre afin d’établir la somme payable l’année subséquente; 3) Si l’agent quitte MPH en cours d’année, le montant est remboursable en totalité. [ 21 ] En 2011, une quatrième condition générale apparaît : 4) Les frais remboursés doivent avoir été payés par l’agent dans l’année où l’agent a droit au programme. [ 22 ] M.

Mesnagé bénéficie du Programme lorsqu’il travaille au sein de la franchise, c’est-à-dire de 2008 à 2012, la prime lui étant toutefois versée par celle-ci.

[ 23 ] Des difficultés rencontrées sur le plan fiscal – certains courtiers déduisant de leurs revenus des dépenses pourtant remboursées par la prime – jumelées au désir de MPH de satisfaire ses courtiers qui sont irrités par le fait de devoir rembourser la prime reçue en cas de départ [2] , incitent MPH à en modifier certaines modalités. [ 24 ] Ainsi, à compter de 2012, quoique la prime soit toujours destinée à payer une

partie des frais de publicité et d’exploitation du courtier, celui-ci n’a plus à soumettre de factures faisant état de tels frais. [ 25 ] De plus, MPH remplace la mention voulant que le montant soit remboursable en totalité dans l’éventualité du départ d’un courtier en cours d’année, par celle, moins onéreuse, voulant qu’en cas de départ, le dernier versement mensuel de la prime soit celui du mois précédant ce départ (« la clause de départ »). [ 26 ] MPH en profite aussi pour clarifier l’objectif du Programme, qui est d’encourager les courtiers à demeurer en son sein, en mentionnant que la prime en est une de rétention qui ne doit pas être considérée comme un revenu gagné et acquis l’année précédente.

La preuve révèle que cet aspect du programme, jusqu’alors, n’était pas clair ou du moins n’était pas compris par certains courtiers. [ 27 ] Un astérisque renvoyant à une note en bas de page apparaît également à côté de la rubrique Conditions générales . Cette note en bas de page prévoit que MPH peut mettre fin au Programme en tout temps et sans préavis. [ 28 ] En conséquence, la Liste des frais déductibles et la Procédure de réclamation disparaissent des modalités de l’édition 2012 du Programme et les conditions générales sont modifiées.

À compter de 2012, les conditions générales se lisent ainsi : 1) Prime calculée sur le volume déboursé au 31 décembre afin d’établir la somme payable l’année subséquente; 2) En aucun temps, le montant établi doit être considéré comme un revenu gagné et acquis dans l’année se terminant le 31 décembre; 3) Le montant calculé est une prime de rétention qui servira à payer vos frais de publicité et d’opérations pour l’année subséquente.

Un montant annuel raisonnable, compte tenu du volume du courtier, devra être dépensé en publicité, à défaut de quoi, Multi-Prêts pourrait mettre fin aux versements mensuels de la prime; 4) Nul besoin de nous soumettre des factures; 5) La prime établie sera distribuée comme suit : 1/12 du montant total alloué sera payé avec le versement de commissions du dernier jeudi de chaque mois; 6) Si le courtier quitte Multi-Prêts, ou que Multi-Prêts cesse de l’autoriser à agir pour celle-ci, le dernier versement sera celui du mois précédant le départ du courtier; [ 29 ] En janvier 2012, comme chaque année, les courtiers concernés reçoivent le courriel de la contrôleuse les informant, respectivement, du volume de prêts hypothécaires contractés par leur entremise en 2011, de la prime applicable, du montant total admissible et du montant des versements mensuels qui seront effectués [3] . [ 30 ] Le 17 janvier 2012, la contrôleuse transmet un tel courriel à M.

Mesnagé, qui reconnaît l’avoir reçu [4] . Il se lit : Bonjour Fabrice, Félicitations! Tu te qualifies encore pour le Programme Performance 25 en 2012. Voici le détail du calcul : Volume déboursé pour 2011 : 88,124,484.30 Prime : 9 pbs Montant éligible : 79,312.04 Montant mensuel, payable le dernier jeudi de chaque mois : 6,609.34 Tel qu’il a été annoncé lors de la rencontre le 16 décembre dernier, plus besoin de nous soumettre de factures. Le versement mensuel sera inclus dans le versement des commissions. Les détails du nouveau programme sont en pièce jointe. [ 31 ] Dans les mois qui suivent, la conjointe de M.

Mesnagé quitte la franchise et vend sa participation dans celle-ci, ce qui incite M. Mesnagé à se joindre à MPH avec son équipe, alors composée de près d’une quinzaine de personnes. [ 32 ] Il choisit toutefois d’exercer ses activités par le biais de la Société, ce que la Loi permet depuis 2010. C’est ainsi que, le 19 septembre 2012, lui et la Société concluent avec MPH une Convention de courtier exerçant ses activités au sein d’une société par actions (la « Convention ») [5] . [ 33 ] Cette Convention contient les termes de la relation entre la Société, M. Mesnagé et MPH.

Les parties y reconnaissent notamment que Fabrice Mesnagé n’est pas à l’emploi de MPH et qu’il a discrétion quant à la façon de gérer son temps, ses ressources et les affaires de la Société. Elle a une durée de 12 mois et se renouvelle automatiquement à moins que l’une ou l’autre des parties y mette fin, moyennant un préavis de trente jours. Elle prévoit également en ces termes la rémunération à laquelle la Société aura droit : 5. HONORAIRES ET COMMISSIONS

a) Les honoraires de la Société représentent toutes sommes reçues autres que les commissions, tels que les frais d’étude, d’ouverture ou d’analyse de dossiers, etc.

b) La « commission » de la Société est le pourcentage, toujours calculé selon la méthode de calcul définie à l’Annexe A, de la portion de la rémunération remise par les institutions financières, qui est allouée par Multi-Prêts aux services rendus par la Société (« le montant de

base »).

c) La Société a droit à tous les honoraires et toutes les commissions découlant des transactions hypothécaires conclues par elle.

d) Toute commission et tout honoraire est légalement payable à Multi-Prêts, pour et à l’acquis de la Société. À cet égard, les Parties aux présentes reconnaissent que le Consultant a cédé par roulement à la Société toutes les commissions et honoraires payables ou pouvant devenir payables en vertu des contrats de courtage en vigueur en date des présentes. Les Parties conviennent donc que ces commissions seront également régies par les dispositions de la présente convention.

e) Multi-Prêts peut, à sa discrétion, faire des avances de commissions lorsque la Société en fait la demande.

f) Les honoraires et commissions de la Société seront retenus et administrés par Multi-Prêts et la Société autorise Multi-Prêts à en retenir les sommes suivantes : (

i) des frais de 1% sur les avances énoncées au sous-paragraphe 5(e), si applicable, (ii) les honoraires aux intermédiaires de marché, si applicables; (iii) toutes sommes versées à un Consultant, sa Société ou un intermédiaire de marché, dans le cas de commissions payées par anticipation par une institution financière et réclamées par celle-ci à la suite d’annulations de transactions; et (iv) en cas de litige entre Multi-Prêts et la Société, une somme représentant le montant en litige, et ce, jusqu’au complet règlement du dossier.

Ces déductions apparaîtront sur des relevés périodiques. [ 34 ] L’annexe A, pour sa part, détaille la façon dont les commissions payables à la Société seront calculées. Celles-ci représentent un pourcentage de la rémunération versée à MPH par les institutions financières en contrepartie des prêts hypothécaires contractés auprès d’elles par des clients représentés par MPH [6] . Le pourcentage payable à la Société est de 60 % dans le cas de clients référés à la Société par MPH et de 90 % dans le cas de clients autres que ceux référés par MPH.

Ce dernier pourcentage grimpe à 95 % si les transactions générées l’année précédente totalisent entre 10 000 000 $ et 15 000 000 $ et atteint 100 % lorsqu’elles excèdent 15 000 000 $. [ 35 ] La Société touche donc, pour chaque prêt hypothécaire contracté par son entremise, de 60 % à 100 % des honoraires versés par l’institution financière concernée, ainsi que toute autre somme pouvant être reçue (frais d’étude, d’ouverture ou d’analyse de dossiers). [ 36 ] Ni la convention ni son

annexe A ne fait référence au Programme. Ainsi, ni la Convention ni l’annexe A ne prévoit le droit de la Société de bénéficier de la prime. [ 37 ] Invité à signer cette Convention, M. Mesnagé remarque cette absence et demande à MPH d’intégrer le Programme à la Convention. Il se heurte toutefois à un refus; MPH ne souhaitant pas que le Programme fasse

partie des ententes contractuelles le liant aux courtiers. MPH considère qu’il s’agit d’un programme incitatif volontaire qu’elle a mis sur pied en se réservant le droit d’y mettre fin ou de le modifier unilatéralement. [ 38 ] M. Mesnagé, en son nom et au nom de la Société, choisit néanmoins de conclure la Convention, ce sur quoi je reviendrai. [ 39 ] Vu la valeur totale des prêts hypothécaires contractés par l’entremise de la Société en 2012, celle-ci est admissible au Programme pour l’année 2013 et elle reçoit la prime à laquelle elle a droit par le biais de versements mensuels.

Elle se qualifie de nouveau pour l’année 2014 et, comme d’habitude, en est informée par courriel en début d’année. [ 40 ] M. Mesnagé commence toutefois à poser des questions au sujet du Programme au cours de cette même année. Il se dit inquiet de ce qu’il entend, soutient entendre pour la première fois la notion de rétention, qualifie le Programme de confiscatoire et souligne n’y avoir jamais consenti. Il est particulièrement inconfortable avec la clause de départ, puisqu’il dit alors comprendre que la Société peut perdre une

partie de la prime gagnée si elle quitte MPH. [ 41 ] Souhaitant en négocier les termes, il demande de nouveau à MPH de l’inclure à la Convention, mais se heurte au même refus. [ 42 ] Le 12 août 2014, agissant au nom de la Société, il avise MPH que celle-ci résilie la Convention. Soucieux de respecter les termes de son engagement, il prévoit quitter MPH 30 jours plus tard, soit le 12 septembre 2014. MPH renonce toutefois au préavis de 30 jours et, ainsi, M. Mesnagé quitte sur-le-champ.

Il se joint à un autre cabinet de courtage hypothécaire. [ 43 ] S’appuyant sur les termes du Programme, lesquels stipulent qu’en cas de départ du courtier le dernier versement de la prime sera celui du mois précédant, MPH l’informe que puisque c’est elle qui a renoncé au préavis de 30 jours, elle procédera à un dernier versement de la prime au cours du mois d’août plutôt qu’au mois de juillet. [ 44 ] M. Mesnagé s’oppose avec force à cette intention exprimée par MPH.

Selon lui, la Société a droit à l’entièreté de la prime calculée sur le volume d’affaires admissible réalisé en 2013 et sur celui réalisé entre les mois de janvier et août 2014. Pour lui, la prime fait

partie de la rémunération à laquelle la Société a droit en contrepartie des services qu’elle a rendus en 2013 et pendant les sept premiers mois de 2014. [ 45 ] Devant le refus de MPH de lui verser cette prime, la Société introduit des procédures judiciaires par lesquelles elle lui réclame 174 450,67 $, soit 40 632,44 $ pour 2013 et 133 818,23 $ pour 2014. [ 46 ] L’audition est tenue en novembre 2017 et un jugement, accueillant le recours de la Société, est rendu le 23 mai 2018 (le « jugement entrepris [7] »).

LE JUGEMENT ENTREPRIS La Convention et le Programme [ 47 ] La juge de première instance s’attarde d’abord à la Convention et, à la lumière des circonstances entourant sa conclusion, conclut qu’elle constitue un contrat d’adhésion au sens de l’

article 1379 C.c.Q . [ 48 ] Elle s’intéresse ensuite au Programme. [ 49 ] S’appuyant sur les témoignages entendus, elle conclut que celui-ci est une politique préexistante à la signature de la Convention [qui] n’a jamais fait l’objet de discussions ou de négociations auprès des courtiers hypothécaires travaillant sous la bannière de [MPH]. [ 50 ] Puis, poursuivant son analyse, elle indique qu’ a priori le Programme semble être un document externe à la Convention bien que celle-ci n’y fasse pas de renvoi formellement , puis conclut qu’ il fait

partie du contrat, car c’est une politique qui est appliquée systématiquement par [MPH] lorsque le courtier remplit les conditions requises pour être admissible aux bonis. [ 51 ] Après avoir assimilé la prime à un boni, elle ajoute que comme celui-ci n’est payable que si un courtier génère un certain volume d’affaires, il existe un lien intrinsèque entre l’obligation du courtier et l’octroi des primes ou bonis de volume . [ 52 ] Quoiqu’une modification ait été apportée au Programme en 2012 pour spécifier que le montant calculé est une prime de rétention , elle souligne que le but recherché est encore de rembourser au courtier ses frais de publicité et d’opérations. [ 53 ] Finalement, elle réfère à un échange intervenu entre M.

Mesnagé et une représentante de MPH pour conclure que MPH a voulu, au fil des ans, modifier sa politique à son avantage tout en se gardant d’informer correctement ses employés. [ 54 ] Bref, elle conclut que le Programme fait

partie implicitement et intrinsèquement de la Convention laquelle est un contrat d’adhésion et de par ce fait même et à la lumière de la preuve présentée, le Programme est également un contrat d’adhésion. La clause de départ [ 55 ] Après avoir ainsi qualifié le Programme de contrat d’adhésion, elle entreprend de déterminer si la clause qui y apparaît voulant qu’en cas de départ du courtier le dernier versement mensuel de la prime payable soit celui du mois précédent est abusive. [ 56 ] Elle s’intéresse d’abord à l’objet et à l’esprit de l’

article 1437 C.c.Q. qui permet de déclarer nulle la clause abusive d’un contrat d’adhésion, ou de réduire l’obligation qui en découle. Puis, elle revoit certaines décisions dans lesquelles les tribunaux ont conclu qu’un boni fait

partie de la rémunération d’un employé. [ 57 ] Elle estime alors qu’en décidant que le paiement de la prime est conditionnel au maintien du lien d’emploi, MPH se trouve à anéantir tous les efforts déployés par le courtier pour se mériter le versement de la prime dite « de rétention », alors qu’elle est gagnée et acquise . [ 58 ] Elle rejette ensuite, comme inutile, l’argument de MPH voulant que M.

Mesnagé ait manqué à son obligation de renseignement en omettant d’ouvrir le document comportant les nouvelles conditions du Programme, jointes au courriel lui ayant été transmis au début de l’année 2012, puisque le fait que l’adhérent connaisse ou non l’existence d’une clause n’a aucun impact sur le pouvoir du tribunal de la déclarer abusive. [ 59 ] Analysant la preuve, elle en retient que ce n’est qu’en 2014 que M.

Mesnagé a appris que le Programme avait été modifié, en janvier 2012, dans le but de préciser que la prime en est une de rétention et que, dès lors, il a sommé MPH de signer une nouvelle convention qui intègrerait le Programme, ce que MPH a refusé de faire. [ 60 ] Elle retient également de la preuve que M.

Mesnagé n’aurait pas signé la Convention s’il avait su que la prime prévue par le Programme était conditionnelle à ce qu’il demeure à l’emploi de MPH. [ 61 ] Dans ces circonstances, elle conclut que la clause voulant que le courtier demeure à l’emploi afin de pouvoir recevoir les bonis calculés sur son volume d’affaires de l’année précédente est injuste, abusive et déraisonnable et elle l’écarte. [ 62 ] Sur la base du volume d’affaires mis en preuve pour chacune des années 2013 et 2014, elle condamne donc MPH à verser à la Société une prime totale de 174 865,05 $.

LA POSITION DES PARTIES [ 63 ] MPH fait valoir que la juge a erré en qualifiant la Convention, et plus particulièrement le Programme, de contrat d’adhésion, en qualifiant la clause de départ qu’il contient d’abusive et en octroyant à la Société plus que ce à quoi elle aurait droit si l’entièreté de la Prime devait être payable. [ 64 ] La Société, pour sa part, soutient essentiellement que la juge a tranché une question de fait, ou tout au plus, une question mixte, à l’égard de laquelle la Cour ne peut intervenir en l’absence d’une erreur manifeste et déterminante.

Or, dit-elle, non seulement aucune telle erreur n’est démontrée par MPH, mais la juge, au contraire, a eu raison de conclure que le Programme constitue un contrat d’adhésion et d’en annuler la clause voulant que la prime cesse d’être payable en cas de départ d’un courtier.

ANALYSE [ 65 ] J’estime que MPH a raison et, pour ma part, j’accueillerais le pourvoi. [ 66 ] La juge, à mon avis, a eu raison de qualifier la Convention de contrat d’adhésion, mais elle a commis une erreur manifeste et déterminante en concluant que le Programme en faisait implicitement et intrinsèquement partie.

Cette erreur, selon moi, a fait en sorte qu’elle a, à tort, assimilé la prime à une rémunération payable en contrepartie des services rendus par la Société, ce qui l’a conduite à qualifier d’abusive la clause faisant en sorte qu’elle cesse d’être payable lors du départ d’un courtier. [ 67 ] Je m’explique. La naissance de la relation contractuelle [ 68 ] Entre 2005 et 2012, M. Mesnagé exerce ses fonctions de courtier hypothécaire au sein de la franchise alors dirigée par sa conjointe.

Il n’a aucun lien contractuel avec MPH et sa rémunération est payée par la franchise. [ 69 ] Pendant ces mêmes années, il bénéficie du Programme, mais par l’entremise de la franchise. La preuve révèle en effet que c’est la franchise qui lui verse la prime, laquelle en récupère toutefois la moitié de MPH.

Il soutient avoir alors bénéficié du Programme, mais sans par ailleurs en connaître toutes les modalités, et que, œuvrant au sein d’une franchise, certaines de celles-ci, de surcroît, ne s’appliquaient pas à lui. [ 70 ] Ce n’est qu’à l’automne 2012 qu’il s’engage dans une relation contractuelle avec MPH, soit lorsqu’il décide d’y transférer son équipe et ses activités. Il choisit alors d’exercer ces activités par l’entremise de la Société. [ 71 ] Cette relation contractuelle est la première qui existe entre M. Mesnagé (par le biais de sa Société) et MPH.

Ils signent alors la Convention, laquelle vise à circonscrire leurs droits et leurs obligations (sous réserve évidemment des modifications qu’ils pourront convenir d’y apporter le cas échéant). Entre autres, les parties conviennent que les commissions et les honoraires payables par MPH seront versés à la Société et elles identifient avec précision les sommes auxquelles celle-ci aura droit pour les services qui seront rendus. [ 72 ] Interrogé au préalable, M. Mesnagé explique les circonstances entourant la conclusion de cette Convention.

Il admet alors, sans équivoque, avoir pris connaissance de son contenu, avoir constaté que le Programme n’en faisait pas partie, avoir demandé qu’il y soit intégré, avoir essuyé un refus de la part de MPH et l’avoir néanmoins signée [8] : Q. Pouvez-vous nous entretenir sur les circonstances entourant la signature de ce document-là, comment ça a été…comment ça a été fait? R. Bien, en fait, ça s’est fait à nos bureaux à Brossard. Monsieur Daniel Landry, directeur régional, était venu donc présenter les contrats à tout le monde. Et puis, il nous a demandé de les retourner signés.

Donc, il est… je pense qu’il est revenu une deuxième fois, il a récupéré les contrats de tout le monde. Le mien était différent puisqu’on parle d’une incorporation. Donc, il était un petit peu différent des contrats des autres conseillers, courtiers. Et puis, moi, j’étais très inconfortable à signer. Q. Ah, oui? R. Oui, très inconfortable. Q. Pourquoi? R. Parce qu’il ne reflétait pas… il y avait beaucoup d’aspects qui ne reflétaient pas ce qui me semblait être la réalité. Q. Comme quoi, par exemple? R. Bien, je vais vous en donner un qui n’est pas dans le cadre du sujet qui nous concerne.

Mais, par exemple, la notion de territoire, j’aurais aimé ça qu’elle soit un petit peu mise en avant et puis qu’on ait une petite protection. Et puis, mais ça, ce n’est pas grave, c’est hors sujet. Mais plus concrètement, bien, c’était clairement que les bonis volumes ne soient pas inclus, ne soient pas marqués quelque part et qui ne soient pas rédigés quelque part, parce que c’est quand même important. Q. O.K. Donc, vous étiez très inconfortable, est-ce que vous avez exprimé cet inconfort… R. Oui. Q. …à monsieur Landry? R. Je l’ai dit à Daniel, j’ai dit : « Daniel, je suis inconfortable de signer. »

Et puis, il m’a répondu : « Écoute – gentiment, parce que c’est un homme charmant, il m’a dit – désolé, Fabrice, mais tu n’as pas le choix, tout le monde a signé. » […] Q. Cette convention, la pièce P-4, n’a rien changé au statu quo que vous connaissiez, avec lequel vous viviez depuis deux mille cinq

(2005), au niveau par exemple la question des bonis volume? Elle ne vous a pas enlevé des droits ou de l’argent, ni ajouté des droits ou de l’argent par rapport à ce que vous aviez connu avant? R. En tant que tel c’est une continuité sur les montants, ça, j’en étais conscient. Par contre, ce que j’aurais aimé c’est que ce soit spécifié contractuellement, bien entendu. Q. Que quoi soit spécifié? R. Bien, encore en fonct… Q. Vous n’aviez pas droit aux bonis volume? R. Bien, que les bonis volume, comment ça fonct…pourquoi pas? Non, au contraire, que j’aie droit. Q. Vous aviez droit? R.

J’aurais voulu que ce soit marqué, en tant que chef d’équipe, avec bureau pignon sur rue, une équipe, des investissements massifs importants… Q. Oui. R. …j’aurais aimé que je sois un minimum protégé pour dire quelque chose qui explique qu’est-ce qui se passe en cas de départ, qu’est- ce qui se passe en cas de décès, qu’est-ce qui se passe, mais là il n’y avait rien, c’était… c’est le vide. […] Q. Vous êtes d’accord avec moi qu’en signant le contrat P-4 vous étiez conscient que ce contrat-là ne contenait aucune stipulation par rapport au territoire? R. Territoire, oui. Q.

Et qu’il ne contenait aucune stipulation par rapport aux bonis volume? R. À mon grand désarroi, oui. [ 73 ] À ce moment, il connaît le Programme pour en avoir bénéficié lorsqu’il travaillait au sein de la franchise et sait que c’est en vertu de celui-ci que certains courtiers reçoivent une prime destinée, selon les termes mêmes du Programme, à couvrir une

partie de leurs frais d’exploitation et de leurs dépenses de publicité. Les modalités de l’édition 2012 lui ont d’ailleurs été communiquées par la contrôleuse, Mme Lyne Rousseau, en pièce jointe au courriel qu’elle lui a transmis le 17 janvier 2012 (pièce D-3). [ 74 ] Il est vrai qu’il soutient ne pas avoir pris connaissance de ces modalités de façon contemporaine à la réception de ce courriel, mais j’estime que cela est sans pertinence lorsqu’il s’agit de déterminer si le Programme fait implicitement

partie de la Convention. [ 75 ] Ce qui m’apparaît important est plutôt le fait que M. Mesnagé admet lors de cet interrogatoire qu’au moment où il est appelé à conclure la Convention, il connaît l’existence du Programme, exprime le souhait qu’il en fasse partie, se heurte à un refus de MPH et choisit néanmoins de s’engager et d’engager la Société en la signant. [ 76 ] Ces faits, à mon avis, démontrent qu’au moment où M. Mesnagé choisit de conclure la Convention, il sait que rien dans la Convention ni dans son

annexe A ne réfère au Programme et que MPH, de surcroît, refuse expressément qu’il y soit intégré. [ 77 ] Cette

partie de son témoignage au préalable concorde d’ailleurs avec celui de M. Pierre Martel, représentant de MPH, qui, interrogé au procès, explique que ce programme « incitatif » n’est offert par MPH qu’à ses courtiers les plus productifs et ne fait pas

partie des conventions qu’elle conclut avec eux en vue de définir les modalités de la rémunération à laquelle ils auront droit tout au long de leur relation : R. Bien, c’est parce que pour… bien, un (1), c’est… c’est monsieur Landry qui avait négocié les choses, mais c’est deux (2) choses différentes. Un programme incitatif, puis une convention… la convention qui est signée par tous les courtiers de Multi-Prêts, qui est modifiée de temps à autre si les lois fiscales changent ou si les lois réglementaires changent au niveau de l’OACIQ et tout ça, ça peut être modifié.

L’annexe A au niveau du commissionnement peut être discutée avec le directeur, en l’occurrence, quand on engage quelqu’un qui vient d’une institution financière, par exemple, où il fait du prêt hypothécaire pour le compte de l’institution financière. C’est quelqu’un qui a de l’expérience. Alors, on va enlever…on peut enlever certains frais. On peut enlever les premiers dossiers à un partage de soixante – quarante (60-40).

On peut le … si on connaît son volume, le mettre tout de suite à cent pour cent (100%), puis pas suivre exactement les étapes comme si c’était un nouveau qui sortait de l’école, mais ça c’est la convention de base. Ensuite de ça, sur quatre cents (400) courtiers, il y en a vingt-huit (28), je crois, qui se qualifient au Programme Performance. Bien, ça, c’est un programme qui est à côté de la convention, qui fait pas

partie intégrante des conditions d’emploi, qui est tout simplement un programme incitatif pour les courtiers à plus gros volume, les inciter à faire performer d’autres courtiers sous eux pour être capable d’avoir leurs bonis, là, de leur Programme Performance. Je pense pas d’avoir une mauvaise foi dans ça… [ 78 ] Or, la juge de première instance ne fait aucune mention de l’interrogatoire au préalable de M. Mesnagé et du fait qu’il y reconnaît que MPH a refusé sa demande d’inclure le Programme à la Convention. Elle n’en atténue pas la portée, elle en fait abstraction.

[ 79 ] Elle mentionne, certes, que M. Mesnagé a témoigné avoir demandé à MPH d’ajouter à la Convention une clause concernant le Programme, et que cela lui a été refusé, mais elle réfère alors à un échange survenu en 2014 et non à celui qui a eu lieu tout juste avant la signature de la Convention [9] . [ 80 ] À mon avis, et je le dis avec respect, la seule façon d’expliquer cette omission de la juge est de conclure que ce témoignage lui a malencontreusement échappé. Je rappelle d’ailleurs qu’il n’a pas été rendu à l’audience, mais bien au préalable, ce qui peut aisément expliquer pourquoi elle ne l’a pas remarqué. [ 81 ] Cela étant, il fait bel et bien

partie de la preuve puisque sa transcription a été dûment produite au dossier (art. 227 C.p.c .). Le procureur de MPH, lors de sa plaidoirie, a d’ailleurs pris soin d’inviter la juge à le lire attentivement : Et monsieur Mesnagé, j’ouvre une parenthèse, Madame la Juge, pour vous implorer à lire en détail la transcription des interrogatoires des deux (2) journées parce que, en fait, n’eut été de cet interrogatoire-là et des réponses données, mon contre-interrogatoire aurait été plus long.

Je pense qu’avec les réponses qui ont été données, je n’ai même pas à contre-interroger sur plusieurs éléments, dont notamment l’admission qui est venue beaucoup plus tard en juillet deux mille quinze (2015) à l’effet qu’ils ont reçu le document. [10] L’omission en amont vicie le raisonnement en aval [ 82 ] Or ce témoignage, à mon avis, empêche de conclure que le Programme fait implicitement

partie de la Convention et j’estime que la conclusion de la juge aurait vraisemblablement été différente si elle en avait eu connaissance. [ 83 ] Elle justifie en effet sa conclusion voulant que le Programme fasse parte de la Convention par le fait que MPH l’applique systématiquement lorsqu’un courtier satisfait aux conditions requises pour y être admissible. [ 84 ] Or, quoique je reconnaisse que la répétition d’une pratique puisse, en certaines circonstances, faire en sorte que celle-ci devienne implicitement

partie intégrante d’un contrat qui n’en fait pas mention [11] , j’estime que ce ne peut être le cas lorsque, comme en l’espèce, une

partie a expressément refusé qu’il en soit ainsi. [ 85 ] Les propos des professeurs Lluelles et Moore (dont c’était alors la fonction) m’apparaissent ici appropriés : 1493. La détermination du contenu implicite est une entreprise délicate, surtout lorsqu’il s’agit de recourir aux usages ou à l’équité. La divination qu’elle suppose ne saurait, en effet, aller contre le principe de l’autonomie de la volonté et la stabilité des relations contractuelles, ni tout simplement contre la vraisemblance.

Qu’il suffise, pour le moment, de méditer sur cette mise en garde de la Cour supérieure dans l’affaire Provigo : « la stabilité des relations contractuelles est une valeur importante dans les relations commerciales et les parties doivent pouvoir s’y engager avec confiance les unes envers les autres. C’est pourquoi il est important de s’assurer que les obligations implicites que l’on demande aux tribunaux de sanctionner découlent bien du contenu obligationnel d’un contrat et ne sont pas un droit ou un avantage que l’on a oublié de demander ou qui ont été refusés.

À plus forte raison, conviendra-t-il de faire preuve de retenue lorsque la stipulation implicite que l’on invoque a pour objet de retirer au cocontractant un droit par ailleurs prévu par la loi. [12] [Soulignement ajouté] [ 86 ] La preuve émanant de M. Mesnagé est claire : MPH a refusé que le Programme fasse

partie de la Convention, ce dont il a d’ailleurs été déçu. [ 87 ] Ceci étant, je ne vois pas en vertu de quelle règle ou de quel principe juridique l’on pourrait maintenant décider qu’il en fait néanmoins partie, et ainsi en changer radicalement la nature. Je souligne d’ailleurs que conclure que le Programme fait intrinsèquement

partie de la Convention et constitue une

partie de la rémunération exigible par les courtiers pour les services qu’ils rendent équivaut à en écarter à peu près toutes les modalités. [ 88 ] Évidemment, le fait que le Programme ne fasse pas

partie de la Convention établissant la rémunération à laquelle la Société a droit ne signifie pas que MPH peut choisir de ne pas respecter l’engagement qu’elle y prend de verser la prime lorsque le volume de prêts hypothécaires contractés par l’entremise d’un courtier atteint le minimum requis. En informant les courtiers en début d’année de la reconduction du Programme et de ses modalités, MPH se lie envers eux et doit respecter son engagement pour l’année en cours. [ 89 ] Le fait qu’il ne fasse pas

partie de la Convention change toutefois la façon dont il faut le regarder et, surtout, d’en apprécier les modalités. Il constitue, à mon avis, un programme volontaire et incitatif, mis sur pied unilatéralement par MPH pour permettre à ses courtiers les plus performants de bénéficier d’une prime destinée à payer une

partie de leurs frais d’exploitation et de leurs dépenses de publicité et non comme une

partie de la rémunération convenue et exigible pour les services qu’ils rendent. [ 90 ] S’agit-il néanmoins d’un contrat d’adhésion? Quoique j’entretienne des doutes à cet égard vu sa nature, il ne m’apparaît pas nécessaire de trancher cette question puisque je suis d’avis que la clause de départ qu’il contient n’est pas abusive, et cela, indépendamment de la façon dont on le qualifie. [ 91 ] Voici pourquoi. La notion de clause abusive [ 92 ] L’alinéa 2 de l’ article1437 C.c.Q . définit ainsi la clause abusive :

1437. [… ] Est abusive toute clause qui désavantage le consommateur ou l’adhérent d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre de ce qu’exige la bonne foi; est abusive, notamment, la clause si éloignée des obligations essentielles qui découlent des règles gouvernant habituellement le contrat qu’elle dénature celui-ci. 1437. [ … ] An abusive clause is a clause which is excessively and unreasonably detrimental to the consumer or the adhering party and is therefore contrary to the requirements of good faith; in particular, a clause which so departs from the fundamental obligations arising from the rules normally governing the contract that it changes the nature of the contract is an abusive clause. [ 93 ] En adoptant l’

article 1437 C.c.Q . le législateur a cherché à bannir les pratiques véritablement choquantes, soit les stipulations qui s’écartent manifestement des pratiques contractuelles généralement acceptées par la société, et non pas celles qui sont seulement regrettables [13] . [ 94 ] Pour être abusive, une clause doit donc désavantager l’adhérent d’une façon excessive et le faire d’une façon déraisonnable : […] on trouve […] au cœur de l’article 1437 C.c.Q. l’idée fondamentale que, parce qu’il s’agit d’un contrat d’adhésion, celui-ci ne doit pas devenir un instrument d’exploitation du plus fort par le plus faible [14] . [ 95 ] Il est également établi que le caractère abusif ou excessif d’une clause s’évalue en tenant compte des prestations respectives des parties et selon les circonstances de l’espèce [15] .

Une clause pourra être jugée abusive en fonction d’un critère objectif (par exemple exiger du contractant l’exécution d’une obligation pratiquement impossible ou totalement disproportionnée par rapport à l’obligation corrélative) ou en fonction d’un critère subjectif (c’est-à-dire en tenant compte de la situation particulière du contractant) [16] . [ 96 ] Ceci dit, une clause n’est pas abusive du simple fait qu’elle est désavantageuse pour l’une des parties [17] . [ 97 ] La clause de départ étant contenue au Programme, il m’apparaît opportun de m’attarder d’abord à la nature du Programme, à son objectif et à ses modalités pour ensuite regarder l’effet de la clause elle-même. [ 98 ] Les extraits suivants, tirés du témoignage rendu à l’audience par M.

Pierre Martel, représentant de MPH, sont éclairants quant à l’objectif poursuivi lors de la mise en place du Programme. Ils permettent également de comprendre les avantages que MPH et les courtiers en retirent et les raisons pour lesquelles MPH a jugé opportun d’y prévoir les conséquences du départ d’un courtier : R. Alors, on a été créatifs. On a dit : « Bon, pour les vingt-cinq (25) ans de Multi-Prêts, on va mettre en place un programme qui va s’appeler Performance 25 pour ceux qui font vingt-cinq millions et plus. » : Q. Vingt-cinq (25)… vingt-cinq (25) ans, l’anniversaire, vingt-cinq millions (25 000 000) R.

Oui. Q. D’où le nom, O.K.R. Ça faisait Performance 25. C’était un peu marketing, mais c’est… c’était le but de l’exercice. Alors, on a dit… on est toujours à l’automne deux mille six (2006). On dit : « Comment on fait ça? » On a dit« O.K. On va prendre une photo au trente et un (31) décembre du volume qui a été fait par l’équipe en question. Et on va établir une grille. » Que vous avez vue, que j’ai… je ne pense pas avoir besoin de vous réexpliquer, Madame la Juge. LA COUR : Q. Um-hum. R.

On va établir une grille et, en fonction de cette grille-là, on va établir les montants qui vont être alloués pour le courtier dans l’année qui s’en vient.

Évidemment, l’idée était… Multi-Prêts a toujours fait aussi, avec ses revenus, non seulement avoir une équipe de direction, puis une équipe de support, mais a fait aussi beaucoup de publicité pendant…bien, il en fait encore beaucoup, là, mais on a dépensé des années des… plus de un million de dollars (1 000 000$) par année pendant des années, même que tous les gens de l’industrie, dans des évènements de l’industrie, disaient merci à Multi-Prêts parce que ça faisait connaître la profession. Alors, ça, ça faisait

partie de ce qu’on faisait avec les sous qu’on gardait. C’était de faire sonner le téléphone pour nos courtiers. Alors, au début du programme, j’avais pas les…autant les moyens que par la suite quand l’entreprise a grandi. Donc, on a dit : « O.K. On va amputer un peu le programme de marketing ou de publicité, puis on va le redistribuer à nos courtiers, puis on va leur demander de le mettre en publicité pour eux-mêmes, pour faire sonner leur propre téléphone. » Parce qu’ils disaient : « Oui, mais quand Multi-Prêts fait de la publicité, ça sonne au bureau chef.

Là, vous donnez ces transactions-là à certains courtiers qui sont sur place » et bla-bla. Alors on a dit : « On va vous donner de sous. Vous allez faire sonner votre téléphone. Vous allez pouvoir faire plus de prêts pour vous autres. » Alors, c’est de là qu’est né le concept du Programme Performance 25 avec le marketing [18] […] Et plus loin dans son témoignage : La Cour Q. Alors, la question précise que je veux savoir…

R. Oui. Q. …quand vous dites que quand le courtier quitte, il doit rembourser l’argent reçu.. R. Um-hum. Q. …l’argent reçu en quoi? Des commissions? Du boni? R. Non. Q. Ou de l’argent? R. Seulement le Programme Performance 25. Q. Performance 25, oui. R. Le courtier qui quitte Multi-Prêts a droit à toutes les transactions qu’il a initiées, qui sont pas déboursées chez le notaire, donc, la commission n’est pas reçue par Multi-Prêts. Aura droit à recevoir toutes ces commissions-là après son départ. Q. O.K. Me Ari Sorek Q. Donc, les commissions… R. De base. Q. …en vertu de l’annexe A… R.

Oui, les commissions de l’annexe A. Q….elles survivent au départ du courtier? R. Absolument. Mais le Programme Performance 25 spécifiquement quand on a mis la phrase « Si l’agent quitte en cours », c’était justement pour ça, c’était de dire : « Bien, au moins, on s’assure que, si on a des… ». Parce que la plus grande période où le courtier dépense des sous, c’est entre le quinze (15) janvier et le quinze (15) juin parce que c’est la grosse période des achats de propriétés; on s’entend là-dessus.

Alors la philosophie étant qu’on veut pas que, après avoir tout dépensé ces sous-là en publicité, avoir fait sonner son téléphone, bien, en juillet, il quitte et on n’a pas les retombées de ces investissements-là. Ça fait que, on a dit : « Il faut au moins qu’il reste jusqu’au trente et un (31) décembre. On aura les retombées des argents investis en publicité par le courtier, puis si au trente et un (31) décembre, il quitte, bien, il a rien à rembourser. »

C’est clair comme ça. [19] [ 99 ] Ainsi, je comprends de ce témoignage que le Programme a comme objectif d’encourager les courtiers à augmenter leur volume d’affaires, à bâtir des équipes et à les faire progresser, tout en les incitant à demeurer au sein de MPH. [ 100 ] Je comprends également que MPH a prévu que la Prime cesserait d’être versée en cas de départ du courtier parce qu’elle ne veut pas financer les opérations ou les dépenses de publicité d’un courtier qui exerce alors ses activités chez un de ses compétiteurs. [ 101 ] Ce témoignage est d’ailleurs cohérent avec les modalités du Programme, communiquées aux courtiers annuellement. [ 102 ] Je rappelle ici que la juge de première instance a reconnu que la prime était destinée à rembourser certaines dépenses des courtiers : [52] D’autre part, le Tribunal constate des conditions générales applicables en 2012 que bien qu’il y soit indiqué que « le montant calculé est une prime de rétention » , le but recherché est encore de rembourser au courtier ses frais de publicité et d’opérations, comme entre 2008 et 2001. [ 103 ] À mon avis, ces modalités du Programme sont incompatibles avec l’idée que la prime constitue une

partie de la rémunération payable au courtier en considération des services qu’il rend et qui lui serait ainsi acquise dès lors que ces services ont été fournis. [ 104 ] Il est vrai que la prime est liée au volume d’affaires réalisé par le courtier l’année précédente, mais celui-ci n’est utilisé que pour établir le seuil à compter duquel il est se qualifie pour le Programme et, ensuite, le palier auquel il se situe pour le calcul de la prime. Ce lien, à mon avis, ne transforme pas la prime en quelque chose qu’elle n’est pas. [ 105 ] Ce Programme, de surcroît, n’impose aucune obligation additionnelle à M.

Mesnagé ou à la Société. L’ensemble de leurs obligations sont prévues à la Convention, tout comme la rémunération à laquelle la Société a droit pour les services qu’ils rendent. Le Programme ne fait que leur accorder un bénéfice additionnel lorsque leur volume d’affaires atteint un certain seuil, et il ne comporte aucun autre prérequis (si ce n’est que de soumettre des factures pendant les premières années du Programme). [ 106 ] Cela dit, je ne doute pas que M.

Mesnagé ait travaillé fort pour agrandir son équipe et augmenter son volume d’affaires, mais la formule de rémunération que les parties ont établie à l’annexe A de la Convention fait en sorte qu’il a été récompensé.

Je rappelle en effet que la commission payable par MPH représente un pourcentage des honoraires versés par l’institution financière pour chaque prêt contracté par son entremise et que ce pourcentage augmente au fur et à mesure que le volume d’affaires augmente, jusqu’à atteindre 100 % des honoraires versés par les institutions financières lorsque la valeur des prêts contractés par des clients qu’il a lui-même recrutés excède 15 millions de dollars.

[ 107 ] M. Mesnagé soutient avoir investi dans une infrastructure et dans une équipe en tenant pour acquis que la prime prévue au Programme constituait une rémunération lui étant acquise au fur et à mesure que le travail était effectué. Il affirme que cette « rémunération » représente environ 40 % du revenu annuel de la Société, et que cela équivaut à son propre salaire. Ainsi, ajoute-t-il, il aurait travaillé pour très peu au cours de l’année 2013, et pour strictement rien de janvier à août 2014, si la prime devait cesser d’être payable lors de son départ.

Cela, dit-il, est injuste et abusif. [ 108 ] Quoique je ne veuille pas minimiser l’impact que la perte du solde de la prime puisse avoir sur M.

Mesnagé, j’estime que cette façon de présenter les choses fait abstraction des termes du Programme et des avantages cumulatifs importants qu’il en a retirés. [ 109 ] Je rappelle qu’en 2012, moment où il se joint à MPH, le Programme énonce clairement que 1) le montant calculé est une prime de rétention qui servira à payer [des] frais de publicité et d’exploitation, 2) qu’en aucun temps [il] doit être considérée comme un revenu gagné et acquis dans l’année se terminant le 31 décembre et, que 3) si le courtier quitte Multi-Prêts, ou que Multi-Prêts cesse de l’autoriser à agir pour celle-ci, le dernier versement sera celui du mois précédant le départ du courtier .

Ces modalités lui sont communiquées en pièce jointe au courriel l’informant que le volume d’affaires réalisé en 2011 fait en sorte qu’il se qualifie pour le Programme pour l’année 2012, et ce courriel l’avise que les détails du nouveau programme sont en pièce jointe . [ 110 ] M. Mesnagé, un professionnel, avait l’obligation de prendre connaissance de ces modalités et son défaut de le faire ne peut, en l’absence d’une faute de la part de MPH, lui permettre de dénaturer le programme et de rendre plus onéreux l’engagement pris par MPH.

Il ne peut en effet lui faire porter le poids de sa mauvaise compréhension d’un Programme qu’il n’a pas pris la peine de lire. [ 111 ] M. Mesnagé, de plus, reconnaît avoir bénéficié de ce Programme jusqu’à son départ, soit pendant sept ans.

Les courriels l’informant de la prime annuelle à laquelle il a droit permettent de constater qu’il a touché des primes totalisant 331 668,03 $ pour la période allant de 2008 à 2013 et de 81 752 $ pour celle allant de janvier à août 2014, soit une somme totale de 413 420,03 $ [20] . [ 112 ] Le dossier ne permet pas de déterminer l’augmentation du volume d’affaires attribuable à l’obtention de ces primes, mais il démontre que celui-ci est passé de 36 225 304,48 $ en 2007 à 122 971 379,90 $ en 2013. Une grande

partie de cette augmentation est certainement attribuable au travail de M. Mesnagés et à celui des membres de son équipe, mais la prime a dû aussi y contribuer compte tenu de ce pour quoi elle devait être utilisée. [ 113 ] La Cour a récemment été appelée à se prononcer sur le caractère abusif ou non de deux clauses visant la rétention des cadres d’une entreprise.

La première était contenue dans un régime spécial de bonification du régime de retraite stipulant que l’employé aurait le droit de toucher les contributions enregistrées à son nom lorsqu’il atteindrait l’âge de 55 ans, mais seulement dans la mesure où il serait toujours à l’emploi de l’entreprise.

La seconde était contenue à un régime de fidélisation qui stipulait que les options d’achat d’actions qui lui seraient consenties de temps à autre ne pourraient être exercées que s’il était toujours à l’emploi de l’entreprise au moment où elles deviendraient exerçables [21] . [ 114 ] Quoique cette affaire s’inscrive dans un contexte employeur-employé et alors que l’employé avait été victime d’un congédiement déguisé, il me paraît approprié de reprendre les propos de la Cour qui, sous la plume de mon collègue le juge Pelletier, écrit : [102] Je suis prêt à convenir que nous sommes ici en présence d’un contrat d’adhésion.

C’est toutefois au sujet du caractère prétendument abusif des clauses restreignant les droits de M.C… d’acquérir ou de monnayer les avantages prévus dans ces conventions que je diffère d’opinion. [103] BM et M.C. … ont conclu un contrat de travail à durée indéterminée comportant de multiples facettes.

Plusieurs prestations au bénéfice de M.C… ont été convenues fermement et leur exigibilité n’était tributaire que de l’exécution par ce dernier des obligations qui en étaient la contrepartie. [104] Il n’en va pas de même des régimes portant sur les mesures incitatives, lesquelles relèvent de décisions unilatérales d’IBM et à l’égard desquelles elle s’est réservé un pouvoir de nature discrétionnaire. Le but poursuivi est clair : IBM veut pouvoir avantager de façon spéciale certains employés clés afin de les encourager à demeurer au sein de l’entreprise.

Je l’ai déjà mentionné, ce but me paraît légitime dans le contexte. [105] Prenant en compte l’ensemble des conditions de travail de M.C…, je ne puis voir en quoi serait abusive la réserve par IBM de la faculté discrétionnaire de lui accorder de temps à autre, des avantages additionnels à ceux déjà fermement consentis. J’estime donc mal fondé l’argument que M.C… tire du texte de l’

article 1437 C.c.Q. [ 115 ] À mon avis, ces propos s’appliquent mutatis mutandis à la présente affaire et rien ne justifie de conclure autrement. MPH, M. Mesnagé et la Société ont conclu une Convention prévoyant fermement la rémunération à laquelle la Société aurait droit et dont l’exigibilité ne serait tributaire que de l’exécution des obligations qui en sont la contrepartie. [ 116 ] Le Programme, pour sa part, a été mis en place unilatéralement par MPH. Il constitue une mesure incitative qu’elle peut modifier à sa guise et à laquelle elle s’est réservé le droit de mettre fin.

Le but qu’elle poursuit m’apparaît tout aussi légitime et la clause de départ pas davantage abusive. [ 117 ] Ce Programme, à mon avis, constitue un tout et ses modalités sont indissociables.

MPH les a établies et les a communiquées aux courtiers chaque année, et ce sont elles qui définissent l’étendue de l’engagement qu’il a pris envers eux. [ 118 ] Comme je l’ai déjà mentionné, ces modalités, depuis janvier 2012, stipulent 1) qu’en aucun temps le montant établi doit être considéré comme un revenu gagné et acquis dans l’année se terminant le 31 décembre 2) que le montant calculé est une prime de rétention et 3) que si le courtier quitte [MPH] , ou que [MPH] cesse de l’autoriser à agir pour celle-ci, le dernier versement sera celui du mois précédant le départ du courtier. [ 119 ] Ces termes sont clairs et ne prêtent pas à interprétation.

Dans la mesure où j’estime que la clause n’est pas abusive, j’estime qu’il doit leur être donné effet.

L’usage n’est d’aucun secours [ 120 ] Finalement, M. Mesnagé suggère, quoique timidement, que l’usage dans l’industrie veut qu’une telle prime fasse

partie de la rémunération des courtiers et qu’elle leur soit acquise dès lors qu’ils ont effectué le travail pour lequel elle est payable. Il semble ainsi demander à la Cour de reconnaître cet usage et de conclure que la prime découlant du Programme constitue une

partie de la rémunération à laquelle la Société a droit en contrepartie des affaires qu’elle a traitées l’année précédente. [ 121 ] Le fondement de son argument n’est pas exprimé clairement, mais que celui-ci soit le principe voulant qu’il faille considérer l’usage dans l’interprétation de la Convention (art. 1426 C.c.Q . ) ou celui voulant que le contrat valablement formé oblige les parties non seulement pour ce qu’elles y ont exprimé, mais aussi pour ce qui découle, notamment des usages ( art.1434 C.c.Q . ), j’estime qu’il est erroné et ne peut être retenu. [ 122 ] MPH ayant expressément rejeté l’idée que la prime fasse

partie de la rémunération gagnée par le courtier l’année précédente et lui soit ainsi acquise; on ne peut réintroduire cette même idée par le biais de l’usage, qui implique une intention présumée [22] . [ 123 ] Celui-ci, il est bien établi, ne peut prévaloir sur la volonté des parties : 1540. Le principe . Même si un usage peut, à l'occasion, l'emporter sur un texte de loi, il ne peut jamais l'emporter sur la volonté clairement exprimée des parties . Un usage ne peut être d'ordre public, car « l'ordre public vient toujours du sommet, jamais de la base ».

Purement supplétif de volonté, l'usage peut faire l'objet d'une exclusion contractuelle. Mais, il importe que l'exclusion résulte d'une « volonté clairement exprimée », surtout si l'usage est bien établi et connu des deux parties. Autrement, il y aurait matière à interprétation et l'exclusion de l'usage ne s'imposerait pas nécessairement. [23] [ 124 ] Quoique cela ne soit pas nécessaire, j’ajoute également qu’aucune preuve d’un tel usage n’a été administrée. Un usage, je le rappelle, ne sera source d’obligation que s’il est ancien, fréquent, général, public et uniforme [24] .

Or, les témoignages administrés en première instance, qu’ils soient considérés individuellement ou collectivement, ne permettent pas de conclure ainsi. [ 125 ] Certains témoins ont, sans conteste, fait allusion aux pratiques suivies par certains autres cabinets de courtage hypothécaire, mais j’estime que ces témoignages sont beaucoup trop généraux et limités pour pouvoir conclure à l’existence d’un usage ancien, fréquent, général, public et uniforme [25] . [ 126 ] Ces témoignages ne réfèrent qu’à quelques cabinets de courtage alors que la preuve révèle que l’industrie en compte plus d’une trentaine.

De surcroît, ils ne permettent de connaître ni la rémunération que ces cabinets versent aux courtiers ni les services qu’ils leur rendent. [ 127 ] Pour toutes ces raisons, j’accueillerais l’appel, je casserais le jugement entrepris et je rejetterais l’action de la Société, avec les frais de justice. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. MOTIFS DE LA JUGE THIBAULT [ 128 ] Avec les plus grands égards pour ma collègue, je suis d’avis que la juge de première instance n’a pas commis d’erreur révisable en accueillant l’action de l’intimée et en condamnant l’appelante à lui rembourser 174 450,67 $ à

titre de prime de rendement au terme du Programme Performance 25 ( « Programme » ) instauré par l’appelante en 2008 pour contrer le risque de départs massifs des courtiers qui constatent que de telles primes sont offertes par des entreprises concurrentes, Programme renouvelé par la suite avec des modifications en 2012. [ 129 ] D’une part, sa détermination selon laquelle cette prime constitue une véritable rémunération dans le contexte du présent dossier repose sur son appréciation de la preuve à l’égard de laquelle aucune erreur manifeste et déterminante n’a été démontrée.

D’autre part, sa conclusion selon laquelle il est abusif de priver un employé de sa rémunération est bien fondée en droit. [ 130 ] La prime prévue dans le Programme varie de 0,02 % à 0,09 % en fonction de la productivité des courtiers hypothécaires.

Elle est basée sur le volume de prêts hypothécaires souscrits par leur intermédiaire au cours d’une année sous la bannière de l’appelante, comme le démontre l’extrait suivant du Programme [26] : 25 M$ - 30 M$ 30 M$ - 40 M$ 40 M$ - 50 M$ 50 M$ - 75 M$ + de 75 M$ Prime 0,02 0,03 0,05 0,07 0,09 Conditions 100 % marketing 100 % marketing 75 % marketing 25 % opérations 50 % marketing 50 % opérations 50 % marketing 50 % opérations

***** [ 131 ] La juge de première instance résume les faits de la façon suivante : [3] La demanderesse (ci-après « FM inc. ») est une personne morale légalement constituée sous la

Loi sur les sociétés par actions . Fabrice Mesnagé est un courtier hypothécaire détenant un permis en vertu de la

Loi sur le courtage immobilier depuis 2005 et est actionnaire ainsi que seul et unique administrateur de FM inc. [4] La défenderesse est une personne morale légalement constituée sous la

Loi canadienne sur les sociétés par actions faisant affaire sous le nom de Multi-Prêts Hypothèques (ci-après « Multi-Prêts »). [5] Durant l’année 2005, Fabrice Mesnagé travaille comme courtier hypothécaire au sein de Multi-Prêts M.R., une franchise de Multi-Prêts dirigée par Véronique Fortin (sa conjointe de l’époque) et Mathieu Lebrun. [6] Au cours de l’année 2007, alors que Véronique Fortin est en congé de maternité, Fabrice Mesnagé lui rachète sa clientèle et continue d’exercer sous la bannière de Multi-Prêts M.R. [7] Durant cette même année, Multi-Prêts fait face à un risque de départs massifs de courtiers qui constatent que les autres entreprises opérant dans le même secteur octroient des bonis aux chefs d’équipe en fonction du volume annuel de prêts afin de tenir compte de leur performance sur le marché, ce que n’offre pas Multi-Prêts . [8] Pour souligner ses 25 ans, Multi-Prêts met donc en place un programme de prime désigné sous : Programme Performance 25 (ci- après « le Programme »). [9] S’appuyant sur le volume d’affaires des courtiers durant l’année précédente, soit au 31 décembre, le Programme vise avant tout le remboursement des dépenses d’opération des courtiers.

Ces derniers doivent transmettre leurs factures de marketing et de publicité, engagées durant les douze mois précédents, et la défenderesse en fait le remboursement mensuellement, durant l’année suivante. [10] Pour être admissibles au Programme, les courtiers doivent engager ces dépenses. Les premières primes ont été versées à compter du 1er janvier 2008. Il n’est pas contesté que monsieur Mesnagé bénéficie de ces bonis depuis l’année 2009. [11] Ainsi, vers le début du mois de janvier de chaque année, un courriel est envoyé par madame Lyne Rousseau, le contrôleur de la défenderesse.

Celui-ci informe le courtier : • Qu’il est éligible au Programme Performance 25; • Le chiffre du volume déboursé pour l’année précédente; et • Le montant auquel il a droit. [12] Ce message fait également mention d’une pièce jointe, détaillant le Programme. Une des clauses y indique que si le courtier quitte la compagnie en cours d’année, « le montant est remboursable en totalité » . [13] L’interprétation de cette clause a fait l’objet de versions contradictoires durant l’audition .

Les témoins de la demande affirment avoir compris que s’ils quittaient l’entreprise en cours d’année, la défenderesse devait leur rembourser la totalité des frais encourus alors que les témoins de la défense ont témoigné qu’ils devaient rembourser à la défenderesse les montants perçus jusque-là dans l’année . [14] Au fil des ans, le Programme Performance 25 fait l’objet de plusieurs changements mais ces derniers ne sont pas diffusés à grande échelle auprès de tous les courtiers à l’emploi de Multi-Prêts. [15] À compter du 1er janvier 2012, les conditions générales du Programme sont modifiées de façon significative .

Dorénavant, il y est indiqué qu’il s’agit d’une prime de rétention calculée sur le volume d’affaires établi au 31 décembre de l’année précédente et que celle-ci ne doit pas être considérée comme un revenu gagné . De plus, si un courtier quittait l’entreprise en cours d’année, le dernier paiement de sa prime serait versé le mois précédent son départ . [16] Le 19 septembre 2012, Fabrice Mesnagé est transféré chez Multi-Prêts et signe avec celle-ci une Convention de courtier exerçant ses activités au sein d’une société par actions (ci-après « la Convention »).

L’Annexe A de la Convention prévoit un partage de commissions octroyées pour les prêts par les institutions financières entre la défenderesse et la demanderesse selon certaines modalités prédéfinies. Aucune mention du Programme Performance 25 n’y est faite. [17] Au début de l’année 2014, Fabrice Mesnagé apprend que la défenderesse qualifie les paiements reçus en vertu du Programme de primes de rétention alors qu’il les avait toujours considérés de bonis de volume.

Il est surpris et ébranlé par ce qu’il découvre, réalisant que la défenderesse ne lui garantit plus ces primes alors qu’elles constituent 30 % de son revenu annuel. [18] Il apprend également que les commissions qu’il accumulerait sur un autre projet, soit le Projet Trigone, ne seraient pas comptabilisées dans le calcul du volume admissible au Programme. [19] Il discute avec Pierre Martel, l’un des dirigeants de Multi-Prêts, afin d’inclure le Programme Performance 25 dans son contrat de travail.

Il lui manifeste son désaccord sur l’application du Programme. [20] Le 12 août 2014, Fabrice Mesnagé résilie la Convention et quitte Multi-Prêts car il n’est plus en accord avec les politiques de la défenderesse. Il réclame les primes dues pour le reste de l’année 2014, soit les mois de septembre à décembre ainsi que celles qui lui seraient dues en 2015 sur son volume obtenu entre les mois de janvier 2014 et le 12 août 2014. [Je souligne]

[ 132 ] Au terme de son analyse, la juge de première instance conclut que : (

i) le Programme fait

partie de la Convention parce que, même si celle-ci n’y renvoie pas formellement, il constitue l’une des conditions de travail des courtiers, s’agissant d’une politique générale appliquée de façon systématique; (ii) la Convention (et le Programme) constituent un contrat d’adhésion, les stipulations ayant été imposées par l’appelante et ne pouvant pas être discutées librement; et (iii) la clause de rétention prévue dans le Programme est abusive au sens de l’

article 1437 C.c.Q. ***** [ 133 ] Ma collègue estime que la juge de première instance a commis une erreur manifeste et déterminante en omettant une

partie du témoignage de M. Mesnagé qui est l’ alter ego de l’intimée. Ce dernier savait que le Programme n’était pas inclus dans la Convention qu’il s’apprêtait à signer et, malgré le refus de l’appelante de l’y incorporer comme il le lui demandait, il a choisi de s’engager auprès de celle-ci et de signer la Convention le 19 septembre 2012. [ 134 ] De plus, vu le refus exprès de l’appelante d’intégrer le Programme dans la Convention, la juge aurait commis une erreur en considérant qu’il en faisait partie. Comme le Programme ne fait pas

partie de la Convention, elle aurait aussi erré en déclarant abusive l’une de ses clauses. ***** [ 135 ] En toute justice, j’estime qu’il y a lieu d’adopter une vision moins formaliste de la relation contractuelle existant entre les parties et d’éviter de la limiter à ce qui est prévu dans la Convention. Au contraire, il importe de se concentrer sur la nature réelle des obligations réciproques assumées par les parties.

Celles-ci comprennent autant celles décrites dans la Convention que celles contenues dans le Programme qui, je le rappelle, a été instauré pour augmenter la rémunération des courtiers et être compétitif avec les conditions du marché. Les avantages promis dans le Programme auxquels est admissible l’intimée, et qui génère une

partie importante de ses revenus, font incontestablement

partie de ses conditions de travail. [ 136 ] En refusant d’incorporer formellement le Programme dans la Convention, l’appelante conservait certes le privilège de le modifier et même d’y mettre fin, après avoir rempli ses obligations. Mais, tant que le Programme existe, l’appelante est tenue d’assumer les obligations qu’elle y a contractées [27] en contrepartie de celles exécutées par le courtier.

Or, elle a pris l’engagement de payer à l’intimée un montant d’argent en fonction de sa performance au cours d’une année, soit un pourcentage qui varie en fonction d’un volume de vente atteint, et ce, dans le cadre d’une relation de longue durée. Autrement dit, le refus de l’appelante d’inclure le Programme dans la Convention (ce que personne ne conteste) n’empêche pas ce Programme de contenir des obligations de nature contractuelle et de lier l’appelante. [ 137 ] Conséquemment, la juge de première instance n’a pas commis d’erreur en concluant que le Programme fait

partie de la relation contractuelle au sens large existant entre les parties. [ 138 ] Une fois cela acquis, tant la Convention que le Programme (partie de la relation contractuelle au sens large qui lie les parties) constituent un contrat d’adhésion, car les stipulations ont été imposées par l’appelante et elles ne pouvaient pas être librement discutées. Cet aspect du dossier ne fait pas l’objet de contestation. [ 139 ] La juge de première instance n’a pas commis d’erreur non plus en concluant au caractère abusif de la clause du Programme appelée clause de rétention.

L’examen des effets de cette clause sur les courtiers, plus particulièrement sur l’intimée et son alter ego M.

Mesnagé, permet de conclure à son caractère excessif et déraisonnable. [ 140 ] La juge de première instance a conclu de son appréciation de la preuve que la prime constitue la contrepartie d’une prestation de travail fournie par le courtier durant l’année précédente en fonction du volume de prêts souscrits par son intermédiaire et qu’il y a droit s’il atteint les objectifs énoncés dans la Politique : [65] En l’espèce, le Tribunal conclut qu’il est incontestable que la prime versée par la défenderesse est une contrepartie d’une prestation de travail fournie par le courtier et ce dernier y a droit s’il atteint les objectifs énoncés dans les politiques de l’entreprise, soit le Programme Performance 25. [66] Un employé qui travaille a droit à son salaire et il est indéniable que ce dernier est déterminant pour lui.

Lorsque la défenderesse décide que le paiement de la prime est conditionnel au maintien de son lien d’emploi, elle se trouve à anéantir tous les efforts déployés par le courtier pour obtenir le versement de la prime dite « de rétention », alors qu’elle est gagnée et acquise. [ 141 ] Notons que cette prime ne correspond pas à certains bonis payés dans le milieu des affaires, soit un montant d’argent discrétionnaire remis aux employés par l’employeur selon son bon plaisir. Dans ce cas, si l’employé est à l’emploi le jour où le boni est versé, il le reçoit.

Dans le cas contraire, il ne reçoit rien. [ 142 ] Dans l’affaire Québec (Commission des normes du travail) c.

Desjardins Sécurité Financière, Cie d’assurance vie [28] , sur laquelle la juge de première instance prend appui, le juge Jean-Paul Aubin conclut que le boni de rendement basé sur le fruit du travail d’un employé constitue une rémunération et qu’il doit être distingué du boni de gratification versé à la discrétion de l’employeur : [61] Avant tout, il importe de préciser que le boni, en l'espèce, constitue une rémunération qui provient du fruit du travail de l'employé. [62] Cette rémunération, comme son nom l'indique, « incitative », fait

partie des conditions monétaires d'embauche. [63] L'employé y a droit s'il rencontre les critères objectifs énoncés dans la politique de l'entreprise. [64] Ce boni n'est pas versé au gré de la défenderesse. Elle y est tenue si l'employé atteint les objectifs préalablement fixés dans le cadre d'une politique établie.

[65] Cette rémunération incitative est donc un boni de rendement basé sur des critères spécifiques, ce qui est bien différent d'un boni de gratification versé à la discrétion de l'employeur. Ce type de boni est un élément du salaire et constitue une rémunération. [ 143 ] Ici, la rémunération découlant du Programme a été acquise par le courtier en raison du travail accompli durant une année; elle correspond à une prime promise par l’appelante en fonction de sa productivité durant cette année et elle doit lui être payée durant les 12 mois suivants.

Il s’agit ici d’une prime de performance (comme le nom du Programme l’indique) basée sur le volume d’affaires réalisé par le courtier au cours d’une année. [ 144 ] Dans le Programme, l’appelante indique que la prime ne doit pas être considérée comme un revenu, mais comme une prime de rétention destinée à payer des frais de publicité et d’opération pour l’année subséquente. Cette qualification juridique de la prime dénature la réalité : le Programme a été instauré pour augmenter la rémunération des courtiers performants et non pour rembourser des dépenses.

Cette rémunération n’a aucun lien direct ou indirect, proportionnel ou non avec les dépenses de publicité et d’opération assumées par les courtiers, mais elle est directement liée à leur performance et au volume d’affaires atteint. [ 145 ] À la fin de l’année, un pourcentage particulier de prime ou de boni est arrêté et celui-ci varie de 0,02 % à 0,09 % en fonction du volume d’affaires atteint par le courtier. Comme le déclare M.

Pierre Martel, représentant de l’appelante, le Programme est « […] tout simplement un programme incitatif pour les courtiers à plus gros volume, les inciter à faire performer d’autres courtiers sous eux pour être capables d’avoir leurs bonis, là, de leur Programme Performance. » [29] . [ 146 ] La clause de rétention, qui stipule que la prime n’est pas versée au courtier s’il quitte son emploi, prive le courtier d’une

partie importante de sa rémunération (qui lui aurait été distribuée durant les 12 mois subséquents) pour laquelle il a déjà rempli sa prestation et engagé des dépenses multiples et substantielles. La clause de rétention s’apparente, en réalité, à une clause pénale pour le courtier qui quitte l’appelante. Comme en a témoigné M. Mesnagé à plusieurs reprises, il s’est senti « piégé » et « captif », en raison de cette clause [30] . [ 147 ] La preuve établit qu’une telle clause de rétention n’est pas commune dans l’industrie [31] et qu’elle s’écarte des usages courants.

Cet élément ne la rend pas nécessairement abusive, mais il s’agit d’un facteur à considérer [32] . [ 148 ] Quant au caractère excessif des effets de la clause sur M. Mesnagé, celui-ci a expliqué que les paiements résultant du Programme composaient une large part de sa rémunération pour le travail de gestion qu’il exécutait et que son travail a grandement bénéficié à l’appelante. En effet, en raison du Programme et comme l’appelante l’y incitait, selon les propos précités de M. Pierre Martel, M. Mesnagé a adopté un modèle d’affaires qui l’a placé dans une position vulnérable.

En tant que gestionnaire d’une équipe de courtiers, sa rémunération dépendait désormais largement de la prime promise, qu’il a touchée depuis au moins 2009, plutôt que des commissions reçues par les autres courtiers. Son témoignage, qui n’a pas été contredit, est éloquent [33] : R- Bien, avec l'arrivée du P-25 , là s'ouvre une opportunité d'arrêter d'être juste un courtier hypothécaire, mais plutôt de bâtir une belle équipe et d'avoir des bureaux pignon sur rue et de s'installer et de faire du développement. Donc là, mon métier change un petit peu, même pas mal .

Au lieu de quatre-vingt-dix pour cent (90 %) courtier, je deviens peut-être vingt, trente pour cent (20 – 30 %) courtier et le restant gestionnaire . Et pourquoi ça change à ce moment-là précis? Bien là, tout ce qui change c'est que la rémunération ne vient plus de mon métier de courtier; le gros de la rémunération vient de mon métier de directeur de bureau, chef d'équipe et donc, l'enjeu est sur les volumes d'autour de mon bureau puisqu'il y a ce fameux Programme Performance 25 qui permet d'aller chercher une moyenne de dix (10) points de base sur le volume .

Donc, ce que j'ai perdu d'un côté je viens le récupérer avec le Programme P-25 au niveau des bonis volume . […] R- Bien, c'est certain, sûr sûr sûr, que j'aurais jamais jamais jamais signé avec Multi-Prêts si j'avais su que ça c'était un piège comme ça, c'était une souricière . Il y avait pas moyen de s'en sortir puis j'aurais jamais ... Il y a pas un entrepreneur qui a l'idée de monter une entreprise pour un jour se la faire prendre à son décès ou à sa succession.

Donc, le modèle, il est vain, le modèle est un échec et pour moi, ça a été un échec et c'est sûr que si j'avais su, j'aurais jamais jamais jamais signé avec Multi-Prêts. [Je souligne] [ 149 ] La somme de 174 450,67 $ réclamée à l’appelante pour les ventes effectuées durant les années 2013 et 2014 représente environ 40 % du chiffre d’affaires de l’intimée, soit la

partie dédiée au paiement de la rémunération de M. Mesnagé [34] . [ 150 ] La clause de rétention confère aussi un avantage indu à l’appelante à certains égards. Plus le courtier visé est productif, plus le montant visé par cette clause pénale est élevé. L’appelante a profité de la prestation de l’intimée et, sans raison valable, elle se dégage de son obligation corrélative de lui payer la prime promise. Pour M.

Mesnagé, qui a conclu 122 M$ en prêts hypothécaires pour l’appelante en 2013 et 116 M$ en 2014, cette rémunération promise et gagnée, transformée en clause pénale en cas de départ, a un effet excessif et même abusif. Il a dû notamment hypothéquer de nouveau sa résidence personnelle pour se procurer les fonds nécessaires pour quitter l’appelante et s’engager dans une autre agence de courtage [35] . [ 151 ] Dans l’affaire Québec (Commission des normes du travail) c.

Desjardins Sécurité Financière, Cie d’assurance vie [36] , le juge Aubin a conclu au caractère abusif de la clause de rétention de la façon suivante : [70] S'agit-il maintenant d'une condition abusive qui a pour effet d'empêcher le paiement d'une rémunération incitative, lorsque l'employé n'est plus à l'emploi lors du versement? [71] Les auteurs Baudouin et Jobin qualifie ainsi l'

article 1436 du Code civil du Québec qui dispose des clauses abusives :

« En fait, l'article 1437 C.c. appartient à un ensemble de règles d'équité judiciaire par lesquelles le législateur vise à bannir les pratiques véritablement choquantes, les stipulations qui s'écartent manifestement des pratiques contractuelles généralement acceptées par la société, et non pas seulement celles qui sont regrettables. » [72] Selon ces auteurs, la bonne foi n'est qu'un facteur à considérer.

Ce qui importe, c'est que « le Tribunal doit donc centrer son analyse sur le caractère répréhensible de la clause attaquée ». [73] Une clause de même nature que celle en litige a été jugée abusive, injuste et déraisonnable par monsieur le juge Cliche dans l'affaire Denis Blais c. I.T.T. Canada Finance Inc. [74] Dans l'affaire Lévesque c. Groupe Investors , monsieur le juge Vermette a apporté les distinctions qui s'imposent par rapport à l'affaire Blais précitée. Dans ce cas précisément, il s'agissait de primes de la nature d'une gratification additionnelle qui ne faisait pas

partie des conditions d'emploi discutées à l'embauche. [75] Dans le présent cas, c'est une rémunération incitative

partie intégrante des conditions d'embauche qui est la contrepartie d'une prestation de travail. [76] Il est reconnu et admis que le versement de salaire ou d'une rémunération dûment gagné découlant d'une prestation de travail est déterminant pour l'employé . [77] Assujettir le paiement de la prime de rémunération à une modalité qui n'a aucun rapport avec la prestation de travail vient, en quelque sorte, annihiler tous les efforts déployés par l'employé pour se mériter une rémunération dite incitative, gagnée et acquise . [78] Une telle condition est en soi non pertinente, abusive et déraisonnable. [Je souligne] [ 152 ] Ces propos sont entièrement transposables à notre affaire.

En raison d’une clause contenue dans un contrat d’adhésion imposé à l’intimée et au sujet de laquelle aucune discussion n’était possible, l’appelante prive cette dernière (et M. Mesnagé) de sa rémunération, rémunération qui découle de son travail, et ce, pour un motif qui n’a aucun rapport avec sa prestation de travail.

Ces constatations reposent sur l’appréciation de la preuve par la juge de première instance. [ 153 ] Contrairement à ce que propose l’appelante, le Programme ne constitue pas un programme valable de fidélisation par lequel elle offre à l’intimée un avantage en sus de sa rémunération, comme il en était question dans l’affaire IBM Canada ltée c.

D.C . [37] . [ 154 ] Ici, selon l’appréciation de la juge de première instance, la prime payable en vertu du Programme constituait la rémunération de l’intimée, soit la contrepartie d’une prestation de travail déjà fournie, d’une part, et la clause de rétention se trouvait à anéantir tous les efforts faits par le courtier pour obtenir cette prime et à le priver de sa rémunération, d’autre part.

Cette appréciation de la juge trouve largement appui dans la preuve. [ 155 ] Dans les circonstances de la présente affaire, je suis d’avis que la juge n’a pas erré en décidant que la clause de rétention est abusive et qu’elle doit être annulée. [ 156 ] Pour ces motifs, je propose de rejeter l’appel avec les frais de justice. FRANCE THIBAULT, J.C.A.