2021 QCCA 1252, 2021 QCCA 1252

Houde c. R. 2021 QCCA 1252 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-007179-193 (765-01-026478-137) DATE : 16 août 2021 FORMATION : LES HONORABLES GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. GUY COURNOYER, J.C.A. STÉPHANE HOUDE APPELANT – accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante ARRÊT RECTIFICATIF [ 1 ] Le 13 août 2021, la Cour a rejeté l’appel et ordonné à l’appelant de se présenter aux autorités carcérales ce jour, au paragraphe [4] dudit arrêt. [ 2 ] Or, il y a lieu de rectifier l’arrêt pour biffer le paragraphe [4] . GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A.

GUY COURNOYER, J.C.A. Me Annie Francoeur ME ANNIE FRANCOEUR Pour l’appelant Me Marieke Sabeh DIRECTEUR DES POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES Pour l’intimée Date d’audience : 19 novembre 2020 Houde c. R. 2021 QCCA 1252

COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-007179-193 (765-01-026478-137) DATE : 13 août 2021 FORMATION : LES HONORABLES GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. GUY COURNOYER, J.C.A. STÉPHANE HOUDE APPELANT – accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante ARRÊT [1] L’appelant se pourvoit contre des déclarations de culpabilité prononcées le 4 septembre 2019 par la Cour du Québec, chambre criminelle et pénale, district de Richelieu (l’honorable Dominique Dudemaine), qui le déclare coupable d’avoir accédé, produit et eu en sa possession de la pornographie juvénile, soit l’ensemble des chefs 1 à 6. [2] Pour les motifs du juge Healy, auxquels souscrivent les juges Marcotte et Cournoyer, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel; [ 4 ] ORDONNE à l’appelant de se présenter aux autorités carcérales au plus tard à midi , le 16 août 2021 .

GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. GUY COURNOYER, J.C.A. Me Annie Francoeur ME ANNIE FRANCOEUR Pour l’appelant Me Marieke Sabeh DIRECTEUR DES POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES

Pour l’intimée Date d’audience : 19 novembre 2020 MOTIFS DU JUGE HEALY [ 5 ] L’appelant se pourvoit contre des déclarations de culpabilité prononcées le 4 septembre 2019 par l’honorable Dominique Dudemaine de la Cour du Québec, district de Richelieu, qui le déclare coupable d’avoir accédé, produit et eu en sa possession de la pornographie juvénile [1] . [ 6 ] L’appelant ne conteste pas que le matériel saisi est de la pornographie juvénile au sens du paragraphe 163.1(1) du Code criminel [2] . Il ne conteste pas non plus que ses gestes correspondent aux définitions de production, possession et accès.

Ses moyens d’appel se rapportent uniquement au rejet de deux moyens de défense : une défense de type Sharpe [3] , portant sur du matériel expressif créé par lui seul et conservé exclusivement pour son usage personnel, ainsi que la défense codifiée à l’

article 163.1(6) du Code criminel . [ 7 ] L’appelant fut jugé sur six chefs d’accusation ainsi libellés [4] : 1. Entre le 1 janvier 2007 et le 8 août 2012, à Saint-Joseph-de-Sorel, district de Richelieu, a produit, imprime ou publie de la pornographie juvénile, commettant ainsi l'acte criminel prévu à l'

article 163.1(2)

a) du Code criminel . 2. Entre le 9 août 2012 et le 13 septembre 2013, à Saint-Joseph-de-Sorel, district de Richelieu, a produit, imprimé ou publié de la pornographie juvénile, commettant ainsi l'acte criminel prévu à l'

article 163.1(2)

a) du Code criminel . 3. Entre le 1 janvier 2007 et le 8 août 2012, à Saint-Joseph-de-Sorel, district de Richelieu, a eu en sa possession de la pornographie juvénile, commettant ainsi l'acte criminel prévu à l'

article 163.1(4)

a) du Code criminel . 4. Entre le 9 août 2012 et le 13 septembre 2013, à Saint-Joseph-de-Sorel, district de Richelieu, a eu en sa possession de la pornographie juvénile, commettant ainsi l'acte criminel prévu à l'

article 163.1(4)

a) du Code criminel . 5. Entre le 1 janvier 2007 et le 8 août 2012, à Saint-Joseph-de-Sorel, district de Richelieu, a accédé à de la pornographie juvénile, commettant ainsi l'acte criminel prévu à l'

article 163.1(4.1)

a) du Code criminel . 6. Entre le 9 août 2012 et le 13 septembre 2102, à Saint-Joseph-de-Sorel, district de Richelieu, a accédé à de la pornographie juvénile, commettant ainsi l’acte criminel prévu à l’

article 163.1(4.1)

a) du Code criminel . [ 8 ] Le 4 septembre 2019, il fut déclaré coupable de l’ensemble des chefs. FAITS [ 9 ] Les parties s’entendent sur le résumé des faits inclus dans le jugement de première instance : 1. Le 13 septembre 2013, la fille de l’accusé a pris du speed ainsi que plusieurs bières. Elle décide d'entrer dans l’appartement de son père, qui est voisin du sien, sans sa permission, afin d'aller y chercher de la bière et des cigarettes; 2. Elle a accès à l’appartement grâce à une clé qu'elle possède, et ce, sans que son père ne soit au courant ou qu'il ne l’ait autorisée; 3.

Elle fouille un peu partout et trouve des photos de jeunes enfants nus ainsi que des dessins suggérant l’exploitation sexuelle d'enfants; 4. Ne sachant que faire, elle appelle son conjoint de l’époque pour lui demander conseil. Elle décidera finalement d'appeler la police; 5. En réponse à cet appel, l’agent Lemoyne prend la direction de l’appartement de la plaignante; 6. Arrivé sur place, la dame lui exhibe le matériel qu'elle a découvert chez son père dont notamment plusieurs images et dessins qui constituent, selon l’agent, de la pornographie juvénile; 7.

II saisit notamment les 78 dessins au crayon de plomb effectués sur du papier grand format ainsi que 98 photos et/ou photomontages et/ou dessins, imprimés sur du papier standard;

8. Une perquisition avec mandat permettra la découverte de plusieurs objets dont une clé USB ainsi qu'une carte micro SD dissimulées dans un bas de laine à l’intérieur d'un support à souliers dans la penderie de la chambre à coucher de l’accusé. La fouille de la voiture de ce dernier révélera la présence d'une tablette de marque Asus; 9. Lors de son interrogatoire, ainsi que lors de son témoignage à la Cour, l’accusé reconnaîtra avoir fait des dessins ainsi que les photomontages; 10. Au procès, il témoignera avoir fait les dessins vers 2008.

II ajoutera qu'ils étaient cachés dans la commode de sa chambre à coucher. II verbalisera avoir caché les items découverts dans le bas de laine dissimulé dans la penderie. II ne voulait pas que ces items soient à la vue de qui que ce soit, c'était ses choses intimes à lui, dira-t-il; 11. II témoignera que les photos imprimées qu'il a obtenues sur internet étaient pour lui des modèles qui lui permettraient de se représenter dans les dessins; 12. Relativement aux images que l’on retrouve dans la clé USB et la carte micro SD, il reconnaîtra les avoir consultées au moment où il produisait ses dessins; 13.

II reconnaît également avoir photographié ses dessins afin de pouvoir les conserver sur la clé USB qu’il a dissimulée dans le bas de laine; 14. En contre-interrogatoire, il admet avoir été sur des sites de pornographie juvénile avec la tablette Asus qui a été saisie dans son véhicule; 15. En résumé, la preuve matérielle sous étude est constituée des dessins au crayon de plomb faits par l’accusé, qui s'est inspiré pour leur création d'images provenant de l’internet qui ont été saisies en sa possession; 16.

Vu le témoignage de l’accusé et les admissions consenties au dossier, il est acquis que dans chacune des 5 catégories visées, soit : 1) dans les dessins; 2) dans les photos; 3) dans les images se trouvant sur la clé USB; 4) dans les images se trouvant sur la carte micro SD; 5) dans les images consultées avec la tablette Asus; se trouvent des images ou des illustrations qui correspondent à la définition de pornographie juvénile. [ 10 ] Dans son mémoire, l’intimée insiste sur certains détails qu’elle juge pertinents aux fins du présent pourvoi : [2] Les dessins saisis par les policiers ont été créés par l’appelant, cependant, le contenu des dessins ne provient pas exclusivement de l’imaginaire de l’appelant, mais de photos saisies servant de modèles pour calquer le plus fidèlement possible de jeunes enfants exploités. [3] Les dessins faits représentent des scènes de violence physique et sexuelle faite à des enfants.

Le juge de première instance les qualifiant de scènes dégoutantes et abjectes accompagnées de propos violents encore plus troublants. [4] L’appelant indique se servir des photographies et des dessins dans un contexte d’excitation sexuelle. Il s’en sert ou y repense lorsqu’il se masturbe en portant des sous-vêtements serrés dans un but d’excitation sexuelle.

[5] Les photographies trouvées sur la clé USB et la carte SD étaient cachées dans la garde-robe de la chambre de l’appelant, dissimulées dans un bas et accompagnées d’autres objets sexuels et de sous-vêtements servant à l’excitation sexuelle. [6] L’appelant témoigne qu’il est l’auteur des dessins. Il admet également avoir recherché des photographies s’avérant être de la pornographie juvénile sur Internet. [7] Aussi, il admet la possession du matériel déposé en preuve et que les enfants dans ses dessins sont âgés de moins de 18 ans. LES QUESTIONS EN LITIGE [ 11 ] Au procès, l’appelant a soulevé une défense de type Sharpe et une défense fondée sur l’

article 163.1(6) du Code criminel . Le juge de première instance a rejeté les deux moyens de défense. En appel, l’appelant soutient que le juge a erré en droit en les rejetant. LES MOYENS DE DÉFENSE La preuve en défense [ 12 ] Au cours de son procès, l’appelant témoigne pour sa défense et fait entendre deux témoins experts : un sexologue thérapeute qu’il a consulté à la suite de son arrestation et un médecin psychiatre. Il tente ainsi de démontrer qu’il a agi dans le cadre d’autotraitement visant l’acceptation de son homosexualité.

L’intimée s’oppose au témoignage des deux experts; c’est donc dans le cadre d’un voir-dire que sont entendus leurs témoignages. [ 13 ] L’appelant explique qu’il a réalisé ses dessins dans l’unique but d’accepter son homosexualité : il se projette dans ses dessins « pour essayer de comprendre, pour essayer de trouver la force peut-être de sortir du garde-robe ». Il explique que ses dessins sont des autoportraits de lui en tant que jeune adolescent subissant une forme de domination ou d’exploitation sexuelle.

C’est la seule manière qu’il a trouvée pour s’accepter : « c’est qu’en étant forcé, en étant dominé, j’avais pas le choix à ce moment-là, je pouvais me laisser aller, parce que je me voyais pas … je me voyais pas adulte vivre des relations sexuelles avec un homme. Je me voyais comme étant forcé ». Les photos d’adolescents nus ou presque nus tirées du Web lui ont servi de modèles pour ces autoreprésentations; c’était calqué.

Après son arrestation en 2013, il décide de consulter un sexologue, François Blanchette, dans le but de mieux se comprendre et d’accepter, enfin, son homosexualité. [ 14 ] François Blanchette, un sexologue clinicien et psychothérapeute ayant suivi l’appelant à la suite de son arrestation en 2013, témoigne à

titre d’expert. Il donne son avis sur les dessins produits par l’appelant. Il s’agit, selon lui, d’un mécanisme visant l’acceptation de son homosexualité – une forme d’autotraitement : Les dessins qui ont été faits dans le cadre d'une recherche qu'on comprend maladroite, inadéquate et peut-être illégale, […] le client a essayé de réduire sa souffrance par différents moyens durant sa vie.

II a essayé en s'impliquant dans des mouvements religieux, en essayant en se mariant, il a essayé en ayant un enfant, il a essayé une autre relation amoureuse avec une femme, à une époque, il consommait du cannabis, donc ce sont toutes sortes de tentatives pour essayer de diminuer la souffrance. Et je vois les dessins un peu en ce sens-là comme si à l'intérieur des dessins, parce qu'il subissait la violence de d'autres adultes, c'est comme si ça lui permettait d'avoir de façon fantasmatique accès à cette sexualité-là tout en se punissant en même temps.

Donc c'est comme ça que je vois les dessins qui ont été faits. [ 15 ] L’expert François Blanchette tire cette conclusion des divers échanges qu’il a eus avec l’appelant au fil de ses rencontres; il s’agit donc d’une conclusion coconstruite servant à expliquer son comportement a posteriori . Cette hypothèse s’applique également aux montages de photos réalisés par l’appelant. [ 16 ] Questionné sur les photos de pornographie juvénile récupérées sur Internet et retrouvées sur la clé USB, l’expert François Blanchette conclut : Ça fait

partie de cette même recherche-là, de soulager une souffrance et l'explication que Ie client donnait, qui était, bien je cherchais du matériel pour m'inspirer pour mes dessins, pour moi, au sens de la thérapie, c'était satisfaisant. [ 17 ] Le docteur Édouard Beltrami, médecin psychiatre, témoigne également à

titre de témoin expert. Il estime que l’hypothèse du sexologue François Blanchette est extrêmement plausible, notamment en regard de photos tirées sur Internet, des dessins produits par l’appelant et des tests qu’il a effectués sur lui.

Lorsqu’on lui demande pourquoi cette hypothèse tient, il répond : Parce que, comme je vous dis, il y a cette espèce de bataille entre deux tensions qui font ce qu'on appelle une psychodynamique entre la religion et la sexualité qui existait beaucoup évidemment quand j'ai commencé en plus de ça dans les années ... dans les années 1970 et plus où on avait comme patients souvent des prêtres qui, pour avoir une jouissance, pouvaient s'entrer un crayon dans le pénis. En fait, on avait toutes sortes de sexualité qui était empreinte de quelque chose de souffrant et de douloureux.

Donc ça rentre dans une longue série des gens qu'on a rencontrés en psychiatrie ou autre où il y avait une sexualité, mais très souvent avec une souffrance. Et là on retrouve ce même phénomène. [ 18 ] Le docteur Beltrami mentionne également que les actes posés par l’appelant l'étaient dans un but plus ou moins conscient : « quand il faisait ces activités-là, il n’avait pas en tête qu’il… bon, ça le soulageait, ça, c’est clair, mais il n’avait pas en tête qu’il se faisait une autothérapie ».

La défense de type Sharpe [ 19 ] L’appelant reproche au juge d’avoir conclu erronément que la source d’inspiration des dessins provenait des images récupérées sur Internet, la preuve révélant plutôt que sa source d’inspiration principale était son vécu personnel d’adolescent. Le juge aurait également commis plusieurs erreurs de droit dans l’interprétation, de même que dans l’application du moyen de défense développé dans

l’arrêt Sharpe . Qu’en est-il? [ 20 ] En regard du témoignage de l’appelant et des admissions des parties, le juge note d’emblée que le matériel retrouvé chez l’appelant (qu’il s’agisse des dessins, des photos ou des images tirées sur Internet) est de la pornographie juvénile au sens de l’

article 163.1 du Code criminel . Les articles 163 (1) et 163.1 C.cr sont rédigés comme suit : 163

(1) Commet une infraction quiconque, produit, imprime, publie, distribue, met en circulation, ou a en sa possession aux fins de publier, de distribuer ou de mettre en circulation quelque écrit, image, modèle, disque de phonographe ou autre chose obscène. (…) 163.1

(1) Au présent article, pornographie juvénile s’entend, selon le cas :

a) de toute représentation photographique, filmée, vidéo ou autre, réalisée ou non par des moyens mécaniques ou électroniques : (

i) soit où figure une personne âgée de moins de dix-huit ans ou présentée comme telle et se livrant ou présentée comme se livrant à une activité sexuelle explicite, (ii) soit dont la caractéristique dominante est la représentation, dans un but sexuel, d’organes sexuels ou de la région anale d’une personne âgée de moins de dix-huit ans;

b) de tout écrit, de toute représentation ou de tout enregistrement sonore qui préconise ou conseille une activité sexuelle avec une personne âgée de moins de dix-huit ans qui constituerait une infraction à la présente loi;

c) de tout écrit dont la caractéristique dominante est la description, dans un but sexuel, d’une activité sexuelle avec une personne âgée de moins de dix-huit ans qui constituerait une infraction à la présente loi;

d) de tout enregistrement sonore dont la caractéristique dominante est la description, la présentation ou la simulation, dans un but sexuel, d’une activité sexuelle avec une personne âgée de moins de dix-huit ans qui constituerait une infraction à la présente loi. 163

(1) Every person commits an offence who makes, prints, publishes, distributes, circulates or has in their possession for the purpose of publication, distribution or circulation any obscene written matter, picture, model, phonograph record or any other obscene thing. (…) 163.1

(1) In this section, child pornography means (

a) a photographic, film, video or other visual representation, whether or not it was made by electronic or mechanical means, (

i) that shows a person who is or is depicted as being under the age of eighteen years and is engaged in or is depicted as engaged in explicit sexual activity, or (ii) the dominant characteristic of which is the depiction, for a sexual purpose, of a sexual organ or the anal region of a person under the age of eighteen years; (

b) any written material, visual representation or audio recording that advocates or counsels sexual activity with a person under the age of eighteen years that would be an offence under this Act; (

c) any written material whose dominant characteristic is the description, for a sexual purpose, of sexual activity with a person under the age of eighteen years that would be an offence under this Act; or

(2) Quiconque produit, imprime ou publie, ou a en sa possession en vue de la publication, de la pornographie juvénile est coupable d’un acte criminel passible d’un emprisonnement maximal de quatorze ans, la peine minimale étant de un an.

(3) Quiconque transmet, rend accessible, distribue, vend, importe ou exporte de la pornographie juvénile ou en fait la publicité, ou en a en sa possession en vue de la transmettre, de la rendre accessible, de la distribuer, de la vendre, de l’exporter ou d’en faire la publicité, est coupable d’un acte criminel passible d’un emprisonnement maximal de quatorze ans, la peine minimale étant de un an.

(4) Quiconque a en sa possession de la pornographie juvénile est coupable :

a) soit d’un acte criminel passible d’un emprisonnement maximal de dix ans, la peine minimale étant de un an;

b) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure

sommaire et passible d’un emprisonnement maximal de deux ans moins un jour, la peine minimale étant de six mois.

(4.1) Quiconque accède à de la pornographie juvénile est coupable :

a) soit d’un acte criminel passible d’un emprisonnement maximal de dix ans, la peine minimale étant de un an;

b) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure

sommaire et passible d’un emprisonnement maximal de deux ans moins un jour, la peine minimale étant de six mois.

(4.2) Pour l’application du paragraphe (4.1), accède à de la pornographie juvénile quiconque, sciemment, agit de manière à en regarder ou fait en sorte que lui en soit transmise. (

d) any audio recording that has as its dominant characteristic the description, presentation or representation, for a sexual purpose, of sexual activity with a person under the age of eighteen years that would be an offence under this Act.

(2) Every person who makes, prints, publishes or possesses for the purpose of publication any child pornography is guilty of an indictable offence and liable to imprisonment for a term of not more than 14 years and to a minimum punishment of imprisonment for a term of one year.

(3) Every person who transmits, makes available, distributes, sells, advertises, imports, exports or possesses for the purpose of transmission, making available, distribution, sale, advertising or exportation any child pornography is guilty of an indictable offence and liable to imprisonment for a term of not more than 14 years and to a minimum punishment of imprisonment for a term of one year.

(4) Every person who possesses any child pornography is guilty of (

a) an indictable offence and is liable to imprisonment for a term of not more than 10 years and to a minimum punishment of imprisonment for a term of one year; or (

b) an offence punishable on

summary conviction and is liable to imprisonment for a term of not more than two years less a day and to a minimum punishment of imprisonment for a term of six months.

(4.1) Every person who accesses any child pornography is guilty of (

a) an indictable offence and is liable to imprisonment for a term of not more than 10 years and to a minimum punishment of imprisonment for a term of one year; or (

b) an offence punishable on

summary conviction and is liable to imprisonment for a term of not more than two years less a day and to a minimum punishment of imprisonment for a term of six months.

(4.3) Le tribunal qui détermine la peine à infliger à une personne déclarée coupable d’infraction au présent

article est tenu de considérer comme circonstance aggravante le fait que cette personne a commis l’infraction dans le dessein de réaliser un profit.

(5) Le fait pour l’accusé de croire qu’une personne figurant dans une représentation qui constituerait de la pornographie juvénile était âgée d’au moins dix-huit ans ou était présentée comme telle ne constitue un moyen de défense contre une accusation portée sous le régime du paragraphe (2) que s’il a pris toutes les mesures raisonnables, d’une part, pour s’assurer qu’elle avait bien cet âge et, d’autre part, pour veiller à ce qu’elle ne soit pas présentée comme une personne de moins de dix-huit ans.

(6) Nul ne peut être déclaré coupable d’une infraction au présent

article si les actes qui constitueraient l’infraction :

a) ont un but légitime lié à l’administration de la justice, à la science, à la médecine, à l’éducation ou aux arts;

b) ne posent pas de risque indu pour les personnes âgées de moins de dix-huit ans.

(7) Il est entendu, pour l’application du présent article, que la question de savoir si un écrit, une représentation ou un enregistrement sonore préconise ou conseille une activité sexuelle avec une personne âgée de moins de dix-huit ans qui constituerait une infraction à la présente loi constitue une question de droit.

(4.2) For the purposes of subsection (4.1), a person accesses child pornography who knowingly causes child pornography to be viewed by, or transmitted to, himself or herself.

(4.3) If a person is convicted of an offence under this section, the court that imposes the sentence shall consider as an aggravating factor the fact that the person committed the offence with intent to make a profit.

(5) It is not a defence to a charge under subsection (2) in respect of a visual representation that the accused believed that a person shown in the representation that is alleged to constitute child pornography was or was depicted as being eighteen years of age or more unless the accused took all reasonable steps to ascertain the age of that person and took all reasonable steps to ensure that, where the person was eighteen years of age or more, the representation did not depict that person as being under the age of eighteen years.

(6) No person shall be convicted of an offence under this

section if the act that is alleged to constitute the offence (

a) has a legitimate purpose related to the administration of justice or to science, medicine, education or art; and (

b) does not pose an undue risk of harm to persons under the age of eighteen years.

(7) For greater certainty, for the purposes of this section, it is a question of law whether any written material, visual representation or audio recording advocates or counsels sexual activity with a person under the age of eighteen years that would be an offence under this Act. [ 21 ] Concernant le moyen de défense de type Sharpe (visant des œuvres qu’une personne seule a créées et conservées exclusivement pour son propre usage personnel), le juge note « que le contenu des dessins ne provient pas exclusivement de l’imaginaire de l’accusé »; l’appelant s’est servi d’images de pornographie juvénile pour calquer ses dessins.

Ce faisant, le juge conclut que la défense ne peut s’appliquer : [71] Ici, l’accusé s'est approvisionné pour son inspiration auprès de fournisseurs d'images qui rendent disponibles des images d'enfants exploites. [72] II n'a pas seulement stimulé son imaginaire par de telles images, mais s'en est servi pour calquer et reproduire ainsi le plus fidèlement possible de jeunes victimes. [73] Ainsi, bien que tenu, le lien entre l’exploitation d'enfants et les dessins de l’accusé est bien réel. On ne peut prétendre que les

dessins de l’accusé ont été créés dans des circonstances qui ne comportent aucune exploitation d'enfants. [74] La situation aurait été totalement différente si l’accusé avait puisé son inspiration exclusivement dans son imaginaire, sans lien direct avec des enfants exploités. [75] Pour tous ces motifs, la défense de type Sharpe ne peut être retenue concernant les dessins saisis chez l’accusé. [ 22 ] Il n’y a là aucune erreur de droit ni erreur manifeste et déterminante dans l’appréciation de la preuve. [ 23 ] Dans l’arrêt Sharpe [5] , la Cour suprême examine la constitutionnalité du paragr. 163.1(4) C.cr . ,

article criminalisant la possession de pornographie juvénile . À cette occasion, la juge en chef McLachlin conclut au nom des juges majoritaires que bien que l’ art. 163.1 viole le droit constitutionnel à la liberté d’expression que garantit l’al. 2

b) de la Charte, cette violation est en grande

partie justifiée au regard de l’article premier par l’objectif gouvernemental important de protéger les enfants contre un préjudice. [ 24 ] Dans cet arrêt, la Cour suprême reconnaît d’abord que « l’intention du législateur était d’interdire la possession de pornographie juvénile suscitant une crainte raisonnée qu’un préjudice ne soit causé à des enfants ».

À l’étape du critère de l’atteinte minimale, elle constate que le paragr. 163.1(4) du Code criminel criminalise sans justification un éventail trop large de matériel, et plus particulièrement, le matériel compris dans les deux catégories : « (1) les écrits ou représentations que l’accusé seul a créés et conserve exclusivement pour son usage personnel; (2) les enregistrements visuels créés par l’accusé ou dans lesquels il est représenté, qui ne dépeignent aucune activité sexuelle illégale et que l’accusé conserve exclusivement pour son usage personnel » [6] . [ 25 ] Au stade de l’analyse finale de la proportionnalité, la Cour suprême conclut que, « dans son effet principal, le paragr. 163.1(4) est proportionné et constitutionnel ».

Quant aux deux catégories problématiques, elle conclut que « [ l ] ’inclusion de ce matériel limitrophe dans le champ d’application de l’interdiction empiète lourdement sur la liberté d’expression et ajoute peu à la protection que la disposition assure aux enfants » [7] . [ 26 ] Partant du constat que la disposition législative est « substantiellement constitutionnelle et marginalement problématique », la majorité de la Cour détermine la réparation qui s’impose.

Elle résout les applications problématiques en incluant une exception par interprétation large (« reading in »), laquelle est ainsi définie [8] : En l’espèce, l’ art. 163.1 pourrait être considéré comme incorporant une exception applicable à la possession : 1. de matériel expressif créé par l’intéressé : c’est-à-dire les écrits ou représentations créés par l’accusé seul et conservés par ce dernier exclusivement pour son usage personnel; 2. d’enregistrements privés d’une activité sexuelle légale : c’est-à-dire tout enregistrement visuel créé par l’accusé ou dans lequel ce dernier figure, qui ne représente aucune activité sexuelle illégale et qui est conservé par l’accusé exclusivement pour son usage personnel. [ 27 ] Cette exception s’applique également à l’infraction de « production de pornographie juvénile » prévue au paragraphe 163.1(2) C.cr . [9] .

La Cour suprême mentionne que la première catégorie vise à protéger « les expressions écrites ou visuelles de la pensée créées par une seule personne et conservées par celle-ci pour son seul usage personnel » [10] .

Elle donne pour exemple le journal intime de l’adolescent, de même que « toute autre œuvre écrite ou représentation créée par une seule personne, qui est en la possession exclusive de cette personne et qui est destinée à être vue uniquement par elle » [11] . [ 28 ] En dernière analyse, la Cour suprême insiste sur le fait que « l’exception proposée ne s’applique qu’au matériel qui ne présente qu’un risque négligeable de préjudice pour les enfants, mais qui touche profondément aux valeurs consacrées par l’al. 2b) et au droit à la liberté garanti par l’art. 7, en raison de sa nature extrêmement privée et de son lien potentiel avec l’épanouissement personnel et la réalisation de soi ».

Elle reconnaît que « l’application des catégories d’exceptions peut soulever certaines questions », mais juge que, en définitive, « il appartiendra aux tribunaux de se pencher sur des questions d’interprétation précises lorsqu’elles seront soulevées, en tenant compte de l’objectif fondamental du législateur, qui est d’interdire la possession de pornographie juvénile suscitant une crainte raisonnée qu’un préjudice ne soit causé à des enfants ». [ 29 ] En l’espèce, le juge n’a commis aucune erreur dans l’appréciation de la preuve qui lui a été présentée au procès ni dans l’interprétation et l’application de la défense prétorienne établie dans l’arrêt Sharpe .

Sa conclusion voulant que « le contenu des dessins ne provient pas exclusivement de l’imaginaire de l’accusé » trouve amplement assise dans la preuve. Le témoignage de l’accusé établit clairement qu’il se servait des images imprimées, récupérées sur Internet, pour s’inspirer dans la création de ses dessins, allant même jusqu’à calquer les personnes et les scènes sexuelles qui y apparaissaient. [ 30 ] Ensuite, le fait que l’accusé calque ses dessins à partir d’images tirées sur Internet fait échec au premier moyen de défense.

Les dessins de l’appelant ne s’apparentent pas aux « rêveries personnelles » auxquelles réfère la Cour suprême [12] . Cette exception ne peut permettre à des citoyens de posséder ou de produire de la pornographie juvénile créée à partir de photographies qui présentent des enfants exploités, et ce, même s’il s’agit d’œuvres créées dans un but d’épanouissement personnel. Le mode de production des dessins de l’appelant ne peut être couvert par l’exception visant les « expressions écrites ou visuelles de la pensée créées par une seule personne » .

Pour que celle-ci s’applique, les dessins doivent être produits à partir de l’imaginaire de son créateur, sans quoi les considérations liées à la liberté d’expression, protégée par l’article 2

b) de la Charte , deviennent nettement moins pressantes [13] . [ 31 ] Par ailleurs, on ne peut prétendre que le matériel en question « ne suscite aucune crainte raisonnée qu’un préjudice ne soit causé à des enfants ». Le risque de préjudice ici présent n’est pas négligeable.

Le juge en est conscient lorsqu’il écrit : « le fait que l’accusé a utilisé des modèles contenant de la pornographie juvénile pour calquer, et non seulement pour stimuler son imaginaire, afin de mieux se représenter dans les dessins implique qu’un préjudice a été causé à des enfants qui ont servi de modèle, et ce au sens direct, dans le processus de création de dessins de l’accusé ». [ 32 ] Dans l’arrêt Sharpe , à l’étape de l’analyse du lien rationnel, la majorité reconnaît l’existence de différents types de préjudices causés aux enfants liés à la possession de pornographie juvénile.

À ce titre, elle mentionne le développement de distorsion

cognitive, l’alimentation de fantasmes pouvant inciter certains individus à commettre des infractions, l’utilisation du matériel pour initier et séduire les victimes et enfin l’exploitation d’enfants pour produire le matériel [14] . En l’espèce, le juge s’explique la nature du préjudice comme suit : Les liens entre la possession de pornographie juvénile et le préjudice causé aux enfants sont plus ténus que ceux qui existent entre la production et la distribution de pornographie juvénile et le préjudice causé aux enfants.

Toutefois, la possession de pornographie juvénile contribue au marché de cette forme de pornographie, lequel marché stimule à son tour la production qui implique l’exploitation d’enfants. […] Bien que ténu, le lien entre l’exploitation d’enfants et les dessins de l’accusé est bien réel.

On ne peut prétendre que les dessins de l’accusé ont été créés dans des circonstances qui ne comportent aucune exploitation d’enfant. [ 33 ] Cette conclusion est conforme à l’arrêt Sharpe [15] . [ 34 ] Ayant produit les dessins à partir de matériel pornographique récupéré sur Internet, il est clair que les risques de comportement négatif, notamment les distorsions cognitives, sont plus qu’importants en l’espèce [16] . [ 35 ] Pour les mêmes raisons, il faut rappeler que l’appelant a produit, en plus des dessins calqués, certains montages de photos.

Ces créations ne peuvent, elles non plus, être couvertes par l’une des exceptions établies dans l’arrêt Sharpe . [ 36 ] Ce premier moyen doit être rejeté. La défense codifiée à l’article 163.1(6) C.cr. [ 37 ] L’appelant prétend que le juge a commis plusieurs erreurs d’interprétation et d’application en rejetant le moyen de défense codifié au paragraphe 163.1(6) du Code criminel voulant que le matériel en question puisse objectivement servir dans un but médical.

L’appelant souligne que le juge n’a pas rejeté ses explications : jamais il n’a mentionné ne pas croire l’accusé et jamais il n’a remis en question le but des consultations avec M. Blanchette. Il soutient que la confection des dessins peut être qualifiée d’autotraitement s’apparentant à de l’art-thérapie. Ce faisant, les dessins et les images ont servi objectivement dans un but médical. Il soutient, en outre, que le juge a erré en considérant qu’il existait un « risque indu » faisant échec au moyen de défense.

Le juge aurait interprété la situation « d’une façon tellement restrictive, qu’aucun moyen de défense présenté en vertu de l’

article 163.1(6) C.cr . ne pourrait être présenté ». Voyons ce qu’il en est. [ 38 ] Concernant le moyen de défense prévu au paragraphe 163.1(6) du Code criminel , le juge rappelle que le fait que l’accusé a « subjectivement accédé au matériel dans un but médical » n’est pas suffisant; il faut plutôt que « le matériel puisse objectivement servir dans un but médical, éducatif ou scientifique ».

Il reformule le critère applicable en ces termes : « le matériel en question constitue-t-il une forme d’expression qui touche sérieusement à l’épanouissement personnel et qui ne présente aucun risque de préjudice aux enfants en ce qu’il est lié à l’administration de la justice, à la science, à la médecine, à l’éducation ou aux arts? ». En regard de ce critère, il rejette le deuxième moyen de défense : [86] Le matériel en question ne peut objectivement servir dans un but médical, éducatif ou scientifique.

La manière dont le matériel a été produit et conservé milite en faveur de cette conclusion. [87] II ne s'agit pas ici de volumes de sexologie, de pédiatrie ou d'autres ouvrages de nature didactique, il s'agit d'images trouvées sur internet. La simple consultation des pièces déposées est suffisante pour comprendre que ces images sont intrinsèquement préjudiciables aux enfants. La violence physique faite aux enfants dans de nombreux dessins est dégoûtante et abjecte.

Les propos violents ajoutés aux dessins sous forme de dialogue sont encore plus troublants. [88] Outre le préjudice aux enfants, ce matériel ne correspond pas à du matériel créé à des fins légitimes. […] [89] Compte tenu que le matériel visé:

a) n'a pas été créé dans un « but éducatif, scientifique ou médical », et ce même dans son sens le plus large;

b) ne peut objectivement servir dans un but médical, éducatif ou scientifique;

c) a été créé dans des conditions qui causent préjudice à des enfants; le Tribunal est d'avis que la défense prévue à I’

article 163.1 (6) du Code criminel est inapplicable. [ 39 ] Là encore, l’appelant ne démontre aucune erreur. [ 40 ] Dans l’arrêt Sharpe , la majorité de la Cour suprême traite de l’interprétation large qu’il faut accorder aux moyens de défense codifiés à l’

article 163.1 du Code criminel [17] . La Cour se penche plus particulièrement sur le moyen de défense fondé sur l’existence d’un « but éducatif, scientifique ou médical » prévu au paragraphe 163.1(6) du Code criminel . À ce sujet, elle mentionne [18] : 68

Le paragraphe 163.1(6) établit un moyen de défense à l’égard du matériel qui a un but médical, éducatif ou scientifique. Il s’agit du but auquel le matériel peut objectivement servir et non du but dans lequel la personne l’a effectivement en sa possession . La manière

dont le matériel a été produit ou est conservé est évidemment pertinente à cet égard. Bien qu’on puisse soutenir que peu d’ouvrages médicaux, éducatifs ou scientifiques seraient visés par le par. 163.1(1) , le législateur dit clairement que, même s’ils le sont, leur possession est légale.

La procédure applicable à ce moyen de défense est la même que pour le moyen de défense fondé sur la valeur artistique. 69 À l’instar des autres moyens de défense, le moyen de défense fondé sur la possession dans un but médical, éducatif ou scientifique doit être interprété libéralement et en conformité avec l’intention du législateur. Dans cette optique, la possession de matériel à des fins thérapeutiques pourrait satisfaire aux exigences de ce moyen de défense.

Dans des circonstances appropriées, ce moyen de défense s’appliquera à des scénarios ou récits composés dans le cadre d’une introspection ou aux activités sexuelles consignées par un couple à des fins d’épanouissement de sa relation : J. Ross, « R. v. Sharpe and Private Possession of Child Pornography » (2000), 11 Forum Constitutionnel 50, p. 57. [ Soulignements ajoutés ] [ 41 ] En 2005, à la suite de l’arrêt Sharpe , le paragraphe 163.1(6) du Code criminel est modifié [19] . Dans sa version actuelle, l’article prévoit deux conditions cumulatives [20] :

(6) Nul ne peut être déclaré coupable d’une infraction au présent

article si les actes qui constitueraient l’infraction :

(6) No person shall be convicted of an offence under this

section if the act that is alleged to constitute the offence

a) ont un but légitime lié à l’administration de la justice, à la science, à la médecine, à l’éducation ou aux arts; (

a) has a legitimate purpose related to the administration of justice or to science, medicine, education or art; and

b) ne posent pas de risque indu pour les personnes âgées de moins de dix-huit ans. (

b) does not pose an undue risk of harm to persons under the age of eighteen years. [ 42 ] Dans l’arrêt Katigbak , la Cour suprême s’attarde à la nature et la portée du moyen de défense résultant des modifications de 2005 [21] . Ce faisant, elle établit le cadre d’analyse applicable au moyen de défense codifié à l’

article 163.1 C.cr . [ 43 ] Quant au volet du but légitime lié à l’administration de la justice, à la science, à la médecine, à l’éducation ou aux arts, le tribunal doit d’abord se demander « s ’il subsiste un doute raisonnable quant à savoir si, d’un point de vue subjectif, l’accusé avait un motif valable et de bonne foi d’avoir de la pornographie juvénile en sa possession dans l’un des buts énumérés » [22] . L’analyse ne s’arrête pas là.

Le tribunal doit, en outre, se demander si le but déclaré de l’accusé est « légitime » en ce qu’une personne raisonnable conclurait, eu égard à l’ensemble des circonstances, « (1) qu’il y a un lien objectif entre les actes de l’accusé et le but qu’il dit poursuivre; et (2) qu’il y a un lien objectif entre ce but et l’une des activités protégées (administration de la justice, science, médecine, éducation ou art). » [23] .

Le tribunal n’a pas à apprécier la valeur de l’activité scientifique ou artistique en cause, uniquement son caractère objectivement raisonnable. [ 44 ] L’analyse du volet du risque indu pour les personnes âgées de moins de 18 ans n’intervient qu’après que le tribunal eut conclu que l’accusé avait un « but légitime lié à l’administration de la justice, à la science, à la médecine à l’éducation ou aux arts ». À ce stade de l’analyse, les tribunaux doivent se demander « si le préjudice est objectivement vérifiable et si le degré de préjudice pose un risque important pour les enfants.

Il va sans dire que le préjudice peut être physique, psychologique, ou les deux ». [ 45 ] Les questions visant à savoir quels actes l’accusé a posés et quelles en sont les conséquences sont des questions de fait qui doivent être tranchées sur la preuve présentée au procès. Le juge du procès est donc amené à tirer des conclusions de fait « à propos des risques que les activités de l’accusé ont posés en appréciant objectivement la preuve relative au degré du risque en cause ».

Il peut, pour ce faire, considérer la preuve d’expert, quoiqu’elle ne soit pas toujours nécessaire . [ 46 ] Ces conclusions de fait ayant été tirées, « l a question de savoir si le risque est à ce point important qu’il est « indu », constitue une question de droit » et il en va de même de l’application de cette norme juridique aux faits [24] .

Somme toute, « [ l ] a question de savoir si l’acte en cause pose ou non un risque « indu » pour les enfants ne peut être tranchée qu’au cas par cas eu égard à l’ensemble des circonstances ». [ 47 ] En l’espèce, le juge de première instance semble procéder à l’évaluation du deuxième moyen de défense en vertu du cadre d’analyse développé par la majorité dans l’arrêt Sharpe et dont les lignes directrices ont été confirmées à la suite des modifications législatives de 2005. Son jugement est exempt d’erreur quant au premier critère d’appréciation énoncé au paragraphe 163.1

(6) a) C.cr . [ 48 ] Statuant sur l’existence d’un « but légitime », le juge évalue la preuve selon un critère objectif, lequel est également prescrit par la Cour suprême [25] . Il conclut, d’une part, que le matériel n’a pas été créé dans un « but éducatif, scientifique ou médical » et, d’autre part, qu’il ne peut objectivement servir dans un tel but.

Il fonde ces conclusions sur « la manière dont le matériel a été produit et conservé ». [ 49 ] Par ce moyen d’appel, l’appelant nous invite essentiellement à réinterpréter la preuve présentée au procès, mais ne fait voir aucune erreur qui justifierait de renverser les conclusions du juge de première instance. Dans les circonstances du dossier, une personne raisonnable ne pourrait vraisemblablement conclure à l’existence d’un lien objectif entre les gestes de l’accusé et une soi-disant autothérapie, ni, par ailleurs, que cette autothérapie s’inscrivait objectivement dans un but médical.

L’intimée souligne, à bon droit, que le but poursuivi par l’appelant a été défini a posteriori , dans le cadre de rencontres avec son thérapeute – il s’agit d’une hypothèse développée après le fait, avec l’aide du thérapeute, plusieurs années après que les gestes reprochés eurent été posés. C’est donc dire

qu’au moment où il consultait et produisait le matériel pornographique, l’appelant n’entretenait aucun but légitime lié à l’une des activités énumérées au paragraphe 163.1(6)

b) C.cr . Une personne raisonnable n’aurait pu conclure autrement. Il s’ensuit que le juge n’avait pas à traiter du deuxième critère, soit celui du risque indu. [ 50 ] Pour l’ensemble de ces motifs, j’estime que les moyens soulevés sont mal fondés et je propose en conséquence de rejeter l’appel . PATRICK HEALY, J.C.A.