2019 QCCA 2132, 2019 QCCA 2132

Option consommateurs c. Infineon Technologies 2019 QCCA 2132 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-027542-182 (500-06-000251-047) DATE : 10 décembre 2019 FORMATION : LES HONORABLES MARK SCHRAGER, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. OPTION CONSOMMATEURS APPELANTE – représentante c. INFINEON TECHNOLOGIES AG INTIMÉE – défenderesse -et- INFINEON TECHNOLOGIES NORTH AMERICA CORPORATION MICRON TECHNOLOGY, INC. HYNIX SEMICONDUCTOR INC. HYNIX SEMICONDUCTOR AMERICA INC. HYNIX SEMICONDUCTOR MANUFACTURING AMERICA INC. SAMSUNG ELECTRONICS CO. LTD SAMSUNG SEMICONDUCTOR INC.

SAMSUNG ELECTRONICS CANADA INC. SAMSUNG ELECTRONICS AMERICA INC. ELPIDA MEMORY INC. NANYA TECHNOLOGY CORPORATION NANYA TECHNOLOGY CORPORATION USA NEC CORPORATION NEC CORPORATION OF AMERICA NEC CANADA INC. RENESAS ELECTRONICS CORPORATION RENESAS ELECTRONICS AMERICA INC. HITACHI LTD HITACHI AMERICA LTD HITACHI ELECTRONICS DEVICES (USA) INC. HITACHI POWER SYSTEMS CANADA LTD RENESAS ELECTRONICS CANADA LTD TOSHIBA CORPORATION TOSHIBA AMERICA ELECTRONICS COMPONENTS INC.

TOSHIBA OF CANADA LIMITED WINBOND ELECTRONICS CORPORATION WINBOND ELECTRONICS CORPORATION AMERICA MITSUBISHI ELECTRIC CORPORATION MITSUBISHI ELECTRIC SALES CANADA INC. MITSUBISHI ELECTRIC & ELECTRONICS USA INC. INTIMÉES – défenderesses et FONDS D’AIDE AUX ACTIONS COLLECTIVES RICEPOINT ADMINISTRATION INC. MIS EN CAUSE – mis en cause ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 13 avril 2018 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Pierre C. Gagnon), lequel déclare notamment que l’appelante n’a droit à aucune portion du reliquat à distribuer dans un recours collectif.

[ 2 ] Pour les motifs conjoints des juges Mainville et Beaupré, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel sans frais. [ 4 ] Pour d’autres motifs, le juge Schrager aurait accueilli l’appel et infirmé le jugement entrepris. MARK SCHRAGER, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. Me Maxime Nasr Me Carole-Anne Emond BELLEAU LAPOINTE Pour l’appelante Me Yves Martineau STIKEMAN ELLIOT Pour l’intimée Infineon Technologies AG Date d’audience : 31 octobre 2019 MOTIFS DU JUGE SCHRAGER I.

INTRODUCTION [ 5 ] Option consommateurs (« l’appelante ») se pourvoit contre un jugement [1] rendu le 13 avril 2018 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Pierre C. Gagnon), lequel déclare notamment que l’appelante n’a droit à aucune portion du reliquat à distribuer ( art. 596 al. 3 C.p.c. ). [ 6 ] L’appelante est un organisme sans but lucratif oeuvrant à la promotion ainsi qu’à la défense des droits des consommateurs. Cette dernière agit à

titre de représentante des membres du groupe d’une action collective intentée en 2004 contre les intimées et d’autres « sociétés qui fabriquent la DRAM, une micropuce qui permet de stocker électroniquement l’information et de la récupérer rapidement. » [2] . Ces sociétés « ont reconnu leur participation à un complot international pour la fixation des prix sur le marché de la DRAM » [3] . [ 7 ] Des transactions des litiges à l’échelle nationale furent conclues.

Le 14 octobre 2014, un Protocole de distribution des montants perçus est approuvé par la Cour supérieure et une administratrice des réclamations (RicePoint Administration Inc.) est nommée [4] . Le jugement entrepris résume ainsi le processus de distribution : [9] Une déclaration assermentée du 24 janvier 2018 par M.

Brett Parker, gérant de projet chez RicePoint, démontre les démarches soutenues et efficaces qui ont permis de distribuer un peu plus de 46 M$ aux différentes catégories de membres : • le 11 décembre 2015, la mise à la poste de 880 788 chèques de 20 $ chacun, soit 17 615 760 $ au total; • le 13 juillet 2016, la mise à la poste de 34 621 chèques de montants variables et totalisant 28 899 804,55 $; • le 16 septembre 2016, une troisième et dernière distribution de 21 070 chèques totalisant 421 400 $. [10] Les chèques transmis avaient une période de validité de six mois.

La troisième distribution a permis notamment que 16 461 membres dont le premier chèque de 20 $ s’était périmé, reçoivent et encaissent un chèque de remplacement. [11] L’Administrateur des réclamations estime qu’entre 93 % et 95 % des membres ayant transmis des réclamations ont finalement encaissé leur chèque. [12] Il reste néanmoins un reliquat de 923 289,56 $, représentant le cumul d’un peu plus de 7 000 chèques non encaissés, en dépit du

processus des trois distributions. [13] Le Tribunal convient qu’il ne serait pas approprié d’envisager une quatrième distribution aux membres. Il faut disposer autrement du reliquat. [ 8 ] Dans un jugement daté du 13 avril 2018, la Cour supérieure déclare notamment que l’appelante, étant représentante des membres, n’a droit à aucune portion du reliquat [5] . II.

JUGEMENT ENTREPRIS [ 9 ] L’appelante propose de disposer du reliquat de la manière suivante : 148 003,32 $ au Fonds d’aide aux actions collectives [6] ; 150 000 $ à Insertech; 150 000 $ à BC Technology for Learning Society; 175 286,24 $ à l’appelante (Option consommateurs); finalement, 300 000 $ à Renewed Computer Technology.

Sauf en ce qui concerne l’appelante, le juge de première instance « appuie entièrement » la démarche voulant qu’une part du reliquat bénéficie aux organismes proposés, cette démarche étant « suffisamment apparentée à la nature de la présente action collective pour approuver les paiements cy-près, du moins en principe. » [7] . [ 10 ] Le juge de première instance justifie son refus d’accorder une part du reliquat à l’appelante, car le Code de procédure civile n’autorise pas un tel paiement. D’une part, l’affaire Association de protection des épargnants et investisseurs du Québec (APEIQ) c.

Ontario Public Service Employees' Union Pension Plan Trust Fund [8] est invoquée. La Cour d’appel y affirme, note la Cour supérieure, que le législateur n’a pas prévu « qu’il serait possible de payer une rémunération ou une indemnité au représentant des membres. » [9] . À la suite de la controverse découlant de cet arrêt, l’article 593 n.C.p.c. fut édicté. [ 11 ] Le juge réfère aux articles 596 et 597 C.p.c. , desquels « [i]l ressort que le reliquat ne peut être attribué qu’à un tiers », ce qui exclut « toute

partie à l’action collective, tel le représentant des membres ou le défendeur. » [10] . [ 12 ] Le juge suspend son jugement sur la disposition du reliquat pour une période de 90 jours et invite les parties à « réévaluer la situation et faire une nouvelle demande de distribution du reliquat. » [11] . III. QUESTIONS EN LITIGE [ 13 ] Les deux moyens soulevés par l’appelante s’énoncent ainsi : A. « Le juge de première instance a erré en confondant I'indemnité prélevée à même Ie recouvrement collectif ( art. 593 C.p.c.) avec un paiement fait dans Ie cadre de la distribution du reliquat (art 596 C.p.c.). » B. « Le juge de première instance a erré en concluant que I'

article 596 C.p.c. interdit la distribution du reliquat au représentant. » [ 14 ] La question centrale que pose le présent pourvoi est plus exactement la suivante :

a) L’

article 596 al. 3 du C.p.c. interdit-il la distribution du reliquat au représentant des membres du groupe? [ 15 ] Avec égards et contrairement à l’interprétation du juge, je ne trouve pas dans le Code de procédure civile une prohibition à ce qu’un représentant, qui n’est pas membre du groupe, partage le reliquat. IV. PRÉTENTION DES INTIMÉES [ 16 ] Selon les intimées, les articles 596 et 597 C.p.c. prévoient sans équivoque que le reliquat doit être distribué à un tiers. L’

article 593 C.p.c. [12] énonce les montants que peut obtenir le représentant : l’indemnité pour le paiement de ses débours, des frais de justice et des honoraires de son avocat. Cette disposition fut introduite en 2016 au Code de procédure civile , suivant l’arrêt APEIQ , « pour encadrer et limiter les sommes auxquelles un représentant peut avoir droit. » Ces trois articles du C.p.c. ont pour objectif commun d’assurer « le caractère désintéressé de la fonction de représentant et de prévenir les conflits d’intérêts. » [ 17 ] Les intimées ajoutent que l’appelante, contrairement à sa prétention, n’est pas un tiers puisqu’elle est

partie à l’action en justice. Cette dernière réplique en affirmant être un tiers parce qu’elle n’est pas membre du groupe. V.

DISCUSSION [ 18 ] Le Code de procédure civile permet à un organisme comme celui de l’appelante, à condition de respecter les conditions qui y sont énoncées (notamment que le membre désigné par cet organisme soit membre du groupe pour lequel l’action collective est exercée [13] ), d’agir en demande pour le compte de tous les membres d’un groupe et de les représenter dans le cadre d’une action collective ( art. 571 al. 3 C.p.c. ). [ 19 ] Dans le cadre du présent pourvoi, personne ne doute des qualités ou de la bonne foi de l’appelante. [ 20 ] Sous l’empire de l’ ancien Code de procédure civile [14] , la Cour supérieure avait de toute évidence la discrétion d’accorder le ou une part du reliquat au représentant des membres du groupe, notamment lorsqu’elle jugeait qu’une telle distribution était dans leur

intérêt. [ 21 ] Mais, selon le juge, une telle participation n’est plus possible vu la rédaction actuelle des dispositions pertinentes du C.p.c. , soit les articles 596 et 597 C.p.c. : 596. Le jugement qui ordonne le recouvrement collectif prévoit la liquidation individuelle des réclamations des membres ou la distribution d’un montant à chacun d’eux. 596 . A judgment that orders collective recovery makes provision for individual liquidation of the class members’ claims or for distribution of an amount to each class member.

Le tribunal désigne la personne qui y procédera et lui donne les instructions nécessaires pour la guider dans l’exécution de sa charge, notamment quant à la procédure et à la preuve, et il fixe sa rémunération. The court designates a person to carry out the operation, gives them the necessary instructions, including instructions as to proof and procedure, and determines their remuneration. S’il y a un reliquat, le tribunal en dispose comme il le fait lorsqu’il attribue un montant à un tiers , en tenant compte notamment de l’intérêt des membres.

Si le jugement a été prononcé contre l’État, le reliquat est versé au Fonds Accès Justice. The court disposes of any remaining balance in the same manner as when remitting an amount to a third person , having regard, among other things, to the members’ interests. If the judgment is against the State, the remaining balance is paid into the Access to Justice Fund. 597.

Si la liquidation individuelle des réclamations des membres ou la distribution d’un montant à chacun d’eux est impraticable, inappropriée ou trop onéreuse, le tribunal établit le reliquat qui subsiste après la collocation des frais, des honoraires et débours et il ordonne l’attribution du montant au tiers qu’il désigne. 597.

If the individual liquidation of the class members’ claims or the distribution of an amount to each class member is impracticable, inappropriate or too costly, the court determines the balance remaining after the collocation of the costs, fee and disbursements and orders that the amount be remitted to a third person it designates. Cependant, avant d’attribuer le montant à un tiers , le tribunal entend les observations des parties, du Fonds d’aide aux actions collectives et de toute autre personne dont il estime l’avis utile.

However, before remitting the amount to a third person , the court hears the representations of the parties, the Class Action Assistance Fund and any other person whose opinion the court considers useful. [Soulignements ajoutés] [ 22 ] Je suis d’avis que l’

article 596 al. 3 C.p.c. réfère à la procédure à suivre en vertu de l’

article 597 C.p.c. , à savoir que « le tribunal entend les observations des parties, du Fonds d’aide aux actions collectives et de toute autre personne dont il estime l’avis utile.» Il n’y a aucun bon argument textuel à retirer des articles 596 et 597 pour dire que « tiers » veut dire les « non-parties ». Le juge fait erreur à cet égard. Je suis d’avis que le mot « tiers » veut dire toute personne qui n’est pas membre du groupe. Ceci découle notamment du texte de l’

article 597 C.p.c. qui prévoit la distribution « au tiers » quand un paiement à chacun des membres n’est pas possible. Donc, le mot « tiers » à l’

article 597 C.p.c. réfère aux personnes autres que les membres et non pas autres que les parties à l’action. En conséquence, un représentant qui est un organisme (comme l’appelante) sera un tiers par rapport au droit de participer dans la distribution du produit de l’action puisqu’il n’est pas membre du groupe. [ 23 ] Je concède que le mot « tiers » dans d’autres articles du Code de procédure civile signifie « des gens autres qu’une

partie à l’action en justice » [15] . Par contre, le contexte actuel ne permet pas une telle interprétation des articles 596 et 597 C.p.c. Le principe d’interprétation de l’uniformité d’expression n’est pas sacro-saint et il cède le pas lorsqu’une intention du législateur de se servir du même mot ou terme dans un autre sens ou alternativement manque de soin dans la rédaction [16] . Si le mot « tiers » veut dire quelqu’un qui n’est pas

partie à l’action, alors, littéralement, un membre du groupe autre que le représentant serait éligible à participer dans le reliquat [17] . Ce n’est certainement pas l’intention du législateur. [ 24 ] Trouver une prohibition dans l’

article 597 C.p.c. est encore périlleux puisque cet article, même en parlant du reliquat, vise un scénario différent où les membres ne recevront aucune indemnité directe. L’

article 596 C.p.c. vise une situation où des membres ont été directement indemnisés, mais où il reste un solde. Alors, même si une prohibition de payer le représentant se trouve tributaire de l’emploi du mot « tiers » en l’

article 597 C.p.c. , ce dont je doute, ceci n’est pas le cas en vertu de l’

article 596 C.p.c. [ 25 ] Il faut plutôt lire les articles en question dans leur contexte en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi et l’intention du législateur [18] . Dans cette optique, l’organisme social qui fait la promotion des intérêts, qu’une action collective cherche à revendiquer, me semble un récipiendaire potentiel méritoire du reliquat. L’exclusion d’un tel organisme parce qu’il a agi comme représentant me semble une punition non méritée et qui opère à l’encontre des droits collectifs que le C.p.c . cherche à protéger.

Surtout, on n’a pas d’indication dans les commentaires de la ministre d’une intention de changer la loi (art. 1036 a. C.p.c. ) qui ne défendait pas une distribution du reliquat au représentant [19] . [ 26 ] L’

article 593 C.p.c. prévoit le paiement des débours et frais de justice du représentant. Cet

article a été modifié pour corriger la situation reconnue par notre Cour dans l’affaire APEIQ , à savoir que le représentant ne pouvait être remboursé ou payé pour son travail ou ses débours à

titre de représentant. Cette disposition n’est pas exhaustive des droits d’un représentant et ne cible pas du tout la possibilité de partager le reliquat. Les sommes payables en vertu de l’article 593 sont payables avant même la distribution aux membres

du groupe. Il n’y a aucun lien avec les considérations pertinentes quant à la distribution du reliquat qui n’est pas payé comme récompense des services rendus à

titre de représentant, mais plutôt comme une contribution aux œuvres sociales de l’organisme. Le fait que le C.p.c . permette le remboursement des débours et frais n’exclut pas la possibilité de participer au reliquat. Le raisonnement a contrario n’est pas une règle générale et son application est parfois susceptible de frustrer l’intention du législateur [20] . [ 27 ] Concernant la crainte des conflits d’intérêts, je n’ai pas de souci que les organismes bénévoles soient encouragés à intenter des actions collectives pour pouvoir bénéficier du reliquat.

Personne ne suggère que le Fonds Accès Justice encourage des actions collectives contre l’État afin qu’il puisse bénéficier du reliquat, tel qu’explicitement prévu par l’

article 596 al. 3 C.p.c. Il n’y a pas non plus ici une situation comparable à celle de certains avocats qui ont intérêt dans les actions collectives uniquement pour toucher des honoraires à pourcentage. [ 28 ] Il faut souligner que, jusqu’au moment du jugement ou du règlement de l’action collective (à savoir, avant la distribution aux membres), le représentant et les membres du groupe partagent un objectif commun, soit l’obtention d’un jugement ou règlement qui validera les prétentions de l’action; il n’y a pas de conflit, mais plutôt une communauté des intérêts.

Au stade de la distribution individuelle, c’est une personne autre que le représentant désigné par la cour qui est en charge du processus ( art. 596 al. 2 C.p.c. ). Encore ici, il n’y a pas un conflit d’intérêts pour l’organisme social qui agit comme représentant des membres. [ 29 ] Avant que le jugement qui met fin à l'instance soit rendu et la distribution aux membres finalisée, il n’y a pas moyen de prévoir avec certitude l’existence et le quantum d’un reliquat (même si l’expérience nous enseigne qu’il y a souvent un reliquat).

En l’absence d’une démonstration de dépôt des actions collectives par des organismes bénévoles jugés frivoles, nous ne devons pas présumer que la possibilité de partager un reliquat soit une invitation à une pratique autre que celle prévue aux statuts de tels organismes. Il ne faut pas chercher des problèmes qui n’existent pas réellement. [ 30 ] Similairement, je ne suis pas craintif d’un règlement d’un recours collectif qui prévoit un paiement à l’organisme qui agit comme représentant dans la mesure où les autres modalités du règlement répondent de façon satisfaisante aux revendications des membres du groupe.

Il vaut mieux un règlement qui bénéficie au représentant et aux membres qu’aucun règlement, ce qui ne profite à personne. [ 31 ] L’avocat de l’appelante indique que malgré la pratique en Cour supérieure (avant le n. C.p.c. ) de permettre la participation d’un organisme – représentant dans le reliquat, aucune cause rapportée ne fait était d’une situation désastreuse ni d’une telle distribution.

En effet, en application du principe de l’aussi-près (en anglais, « cy-près distribution ») [21] , c’est souvent le représentant, qui selon ses objets et activités, est l’organisme le mieux placé pour se servir du reliquat à une fin liée à l’objet recherché du recours collectif et ainsi œuvrer dans l’intérêt des membres [22] . [ 32 ] Quant à la distribution du produit de l’action aux membres et vu que celle-ci est confiée à une entité professionnelle et indépendante (comme en l’espèce et tel que prévu par l’

article 596 al. 2 C.p.c. ), il y a peu de risque que le processus de distribution soit contaminé par l’intérêt d’un représentant de créer un reliquat afin de participer comme bénéficiaire dans sa distribution. Le juge vérifie que les efforts suffisants ont été déployés pour distribuer les sommes recueillies aux membres.

Surtout et encore, je ne vois aucune raison pour pénaliser les associations bénévoles qui agissent comme représentantes dans des actions collectives en les prohibant de participer, le cas échéant, dans un reliquat afin d’accroître leur financement pour leur permettre de continuer leur travail social.

Je réitère qu’une fois la distribution aux membres complétée, le mandat du représentant est terminé et donc, on ne peut pas prétendre qu’au moment de la distribution du reliquat il y a conflit entre ses devoirs comme représentant et un intérêt de participer au reliquat. [ 33 ] J’accepte que l’interprétation du mot « tiers » comme « autre que les parties à l’action » fasse en sorte que les parties défenderesses deviennent récipiendaires potentiels du reliquat en tout ou en partie. Un tel résultat n’est pas moralement condamnable.

Surtout, il est reconnu dans d’autres provinces du Canada que le reliquat est ou peut être remboursé à la

partie défenderesse [23] . Contrairement à plusieurs auteurs [24] , je n’ai aucune objection de principe à une telle possibilité. Un tel remboursement peut être justifié (dans l’exercice de la discrétion du juge) quand une condamnation pour des dommages-intérêts compensatoires excède les réclamations des membres ou quand des sommes ne sont pas réclamées vu l’inertie des membres. Surtout, la possibilité d’un remboursement à la défenderesse agit comme un contrepoids à l’égard de la possibilité d’un conflit d’intérêts du représentant qui peut recevoir le reliquat ou une part de celui-ci.

Devrions-nous refuser l’homologation d’un règlement d’une action collective qui contient une clause prévoyant le remboursement du reliquat (s’il y en a un) à la

partie défenderesse? Mieux vaut une telle possibilité qu’aucun règlement de l’action. [ 34 ] En ce sens, je reconnais que la possibilité de partager le reliquat peut ouvrir un soupçon d’une possibilité de conflits d’intérêts de la part des organismes qui agissent comme représentant d’un groupe. Par contre, l’intérêt compétitif de la défenderesse de récupérer un solde, l’intérêt d’autres organismes sociaux à participer et l’exercice de la discrétion judiciaire me semblent suffisants pour éliminer ou contrôler ce danger.

D’ailleurs, si les organismes sont encouragés à agir comme représentants par la possibilité de partager le reliquat, le cas échéant, la société est ultimement bénéficiaire. [ 35 ] Pour tous ces motifs, je propose d’accueillir l’appel et d’infirmer le jugement entrepris en déclarant que le reliquat (en tout ou en partie) peut être versé à une société morale représentante d’un groupe nommé en vertu de l’

article 571 C.p.c. (l’appelante dans le présent cas) et de retourner le dossier à la Cour supérieure pour qu’elle décide de l’opportunité d’octroyer une portion du reliquat à l’appelante, sans frais de justice vu l’intérêt public de la question et le fait que les intimées agissent comme amicus curiae . MARK SCHRAGER, J.C.A. MOTIFS DES JUGES MAINVILLE ET BEAUPRÉ

[ 36 ] Nous ne pouvons souscrire à la proposition voulant que l’attribution d’un reliquat en vertu de l’

article 596 ou de l’

article 597 du Code de procédure civile (« C.p.c. ») puisse se faire à l’une ou l’autre des parties à l’action collective, que ce soit le représentant du groupe demandeur (en l’occurrence Option Consommateurs) ou le défendeur à une telle action (en l’occurrence Infineon Technologies AG, Infineon Technologies North America Corporation ou l’une quelconque des autres parties intimées). [ 37 ] Outre le fait qu’une telle attribution est interdite par le texte clair des dispositions législatives en cause, une telle mesure cautionnerait une apparence de conflit d’intérêts et serait même susceptible de mener à de réels conflits de cette nature, ce contre quoi la doctrine et la jurisprudence nous mettent en garde.

ANALYSE [ 38 ] Avant l’entrée en vigueur du nouveau Code de procédure civile le 1 er janvier 2016, la Cour s’était déjà prononcée sur l’importance d’assurer le caractère désintéressé du représentant d’un groupe dans le cadre d’un recours collectif, en précisant que ce dernier ne pouvait requérir ni obtenir une rémunération ni profiter d’une indemnisation plus généreuse s’il est lui-même membre du groupe. [ 39 ] Ainsi, dans l’affaire APEIQ de 2008 [25] , la Cour, pour les motifs rédigés par le juge Rochette, confirmait un jugement de la Cour supérieure refusant d’entériner la demande d’un représentant d’un groupe à une action collective de prélever une somme de 150 000 $ US à même le recouvrement collectif.

Cette somme devait servir non seulement à indemniser le représentant pour les frais encourus et le temps consacré au dossier, mais aussi « [pour] continuer et (…) étendre ses activités auprès de l’ensemble des petits actionnaires dont bon nombre se retrouvent parmi les membres du groupe » [26] . [ 40 ] Tout en soulignant que la Cour ne s’était pas prononcée sur la question dans d’autres dossiers portant sur l’attribution du reliquat [27] , le juge Rochette explique qu’en vertu des dispositions du Code de procédure civile , le représentant du groupe « agit […] au bénéfice des membres du groupe et non à son bénéfice personnel » [28] .

Il précise notamment que la rémunération du représentant pour les fins du second volet de sa demande (« continuer et d’étendre ses activités auprès de l’ensemble des petits actionnaires ») heurterait plus particulièrement le principe voulant que celui-ci doive éviter les conflits apparents ou réels dans l’exercice de sa tâche [29] : [21] Le second volet de la demande de l’appelante, qui recherche une aide financière d’environ 100 000 $ lui permettant de « continuer et d’étendre ses activités auprès de l’ensemble des petits actionnaires », heurte au surplus le caractère neutre et désintéressé que le législateur entendait conférer à la tâche de représentant et ouvre la porte à des situations de conflit d’intérêts à tout le moins apparents . [Soulignement ajouté; note de bas de page omise] [ 41 ] L’Assemblée nationale du Québec a repris ce principe dans le nouveau Code de procédure civile de 2016 au moyen des articles 593 , 596 et 597 C.p.c. , qui modifient substantiellement les dispositions antérieures du code, tout en précisant que le représentant peut requérir et obtenir du tribunal une indemnité pour ses débours, de même que pour le paiement des frais de justice et les honoraires de son avocat. [ 42 ] Ainsi, l’

article 593 C.p.c. , de droit nouveau, prévoit maintenant ce qui suit : 593. Le tribunal peut accorder une indemnité au représentant pour le paiement de ses débours de même qu’un montant pour le paiement des frais de justice et des honoraires de son avocat , le tout payable à même le montant du recouvrement collectif ou avant le paiement des réclamations individuelles. 593. The court may award the representative plaintiff an indemnity for disbursements and an amount to cover legal costs and the lawyer’s professional fee .

Both are payable out of the amount recovered collectively or before payment of individual claims. Il s’assure, en tenant compte de l’intérêt des membres du groupe, que les honoraires de l’avocat du représentant sont raisonnables; autrement, il peut les fixer au montant qu’il indique. In the interests of the class members, the court assesses whether the fee charged by the representative plaintiff’s lawyer is reasonable; if the fee is not reasonable, the court may determine it.

Il entend, avant de se prononcer sur les frais de justice et les honoraires, le Fonds d’aide aux actions collectives que celui-ci ait ou non attribué une aide au représentant. Le tribunal prend en compte le fait que le Fonds ait garanti le paiement de tout ou

partie des frais de justice ou des honoraires. Regardless of whether the Class Action Assistance Fund provided assistance to the representative plaintiff, the court hears the Fund before ruling on the legal costs and the fee. The court considers whether or not the Fund guaranteed payment of all or any portion of the legal costs or the fee. [Soulignement ajouté] (Emphasis added) [ 43 ] Cet

article précise donc sans ambiguïté que la fonction de représentant d’un groupe dans le cadre d’une action collective doit être exercée à

titre gratuit et ne doit pas être rattachée à une rémunération quelconque à cette fin, ce que la jurisprudence en vertu du nouveau Code de procédure civile confirme fermement depuis [30] . Les commentaires du ministre de la Justice du Québec portant sur l’

article 593 C.p.c. sont d’ailleurs limpides à cet égard [31] : Cet

article est de droit nouveau. Il vise à indemniser le représentant des débours qu’il fait pour mener à bien l’action collective, sans lui

allouer une rémunération pour le temps consacré à l’affaire. […] [Soulignement ajouté] [ 44 ] Cette règle sert principalement à s’assurer que le représentant agisse uniquement dans l’intérêt des membres et éviter ainsi tout conflit d’intérêts réel, ou même apparent, entre son propre intérêt et celui des membres du groupe.

D’ailleurs, les conflits d’intérêts sont des motifs permettant de disqualifier un représentant, notamment lorsqu’il recherche un gain personnel distinct de celui des membres du groupe [32] . [ 45 ] Le principe voulant que le représentant doive éviter tout conflit d’intérêts apparent ou réel dans l’exercice de ses fonctions s’applique tout autant à l’attribution du reliquat, ce à quoi il y a lieu de maintenant s’attarder. [ 46 ] Au terme d’une action collective qui conduit à un recouvrement collectif à la suite d’un règlement ou d’un jugement, il peut en effet survenir des situations qui conduisent à une attribution de ce recouvrement à un tiers, en tout ou en partie. [ 47 ] C’est le cas lorsque la liquidation individuelle aux membres du groupe ou la distribution d’un montant à chacun d’eux est impraticable, inappropriée ou trop onéreuse, par exemple lorsque l’identité des membres est impossible ou difficile à obtenir, lorsqu’il serait très complexe ou difficile pour les membres de faire la preuve de leurs dommages individuels ou encore, lorsque le montant des compensations individuelles est si modique qu’il en coûterait plus de les distribuer.

C’est le cas de figure visé par l’

article 597 C.p.c. , lequel permet dans un tel cas l’attribution du reliquat qui subsiste à un tiers désigné par le tribunal : 597. Si la liquidation individuelle des réclamations des membres ou la distribution d’un montant à chacun d’eux est impraticable, inappropriée ou trop onéreuse, le tribunal établit le reliquat qui subsiste après la collocation des frais, des honoraires et débours et il ordonne l’attribution du montant au tiers qu’il désigne. 597.

If the individual liquidation of the class members’ claims or the distribution of an amount to each class member is impracticable, inappropriate or too costly, the court determines the balance remaining after the collocation of the costs, fee and disbursements and orders that the amount be remitted to a third person it designates. Cependant, avant d’attribuer le montant à un tiers, le tribunal entend les observations des parties, du Fonds d’aide aux actions collectives et de toute autre personne dont il estime l’avis utile.

However, before remitting the amount to a third person, the court hears the representations of the parties, the Class Action Assistance Fund and any other person whose opinion the court considers useful. [Soulignement ajouté] (Emphasis added) [ 48 ] Un reliquat peut aussi survenir lorsqu’une mécanique de liquidation ou de distribution du recouvrement collectif aux membres est prévue par le règlement de l’action ou dans un jugement qui y fait suite, mais qu’elle s’avère dans les faits inefficace, faisant en sorte que des membres éligibles ne s’en prévalent pas pleinement.

Ce résultat peut découler de la complexité du processus de recouvrement (demandes complexes de preuves, longs questionnaires, etc.), du manque d’information des membres quant à la méthode pour formuler une réclamation ou de divers autres facteurs. C’est le cas de figure prévu par le 3 e alinéa de l’

article 596 C.p.c. : 596. Le jugement qui ordonne le recouvrement collectif prévoit la liquidation individuelle des réclamations des membres ou la distribution d’un montant à chacun d’eux. 596. A judgment that orders collective recovery makes provision for individual liquidation of the class members’ claims or for distribution of an amount to each class member. Le tribunal désigne la personne qui y procédera et lui donne les instructions nécessaires pour la guider dans l’exécution de sa charge, notamment quant à la procédure et à la preuve, et il fixe sa rémunération.

The court designates a person to carry out the operation, gives them the necessary instructions, including instructions as to proof and procedure, and determines their remuneration. S’il y a un reliquat, le tribunal en dispose comme il le fait lorsqu’il attribue un montant à un tiers , en tenant compte notamment de l’intérêt des membres. Si le jugement a été prononcé contre l’État, le reliquat est versé au Fonds Accès Justice. The court disposes of any remaining balance in the same manner as when remitting an amount to a third person , having regard, among other things, to the members’ interests.

If the judgment is against the State, the remaining balance is paid into the Access to Justice Fund. [Soulignement ajouté] (Emphasis added) [ 49 ] Ces deux dispositions doivent être lues avec l’

article 593 C.p.c. reproduit ci-haut, qui énumère de façon exhaustive les montants qu’un représentant peut prélever à même le recouvrement collectif, une énumération qui est, par ailleurs, reprise à l’

article 598 C.p.c. [33] . [ 50 ] L’

article 597 C.p.c. vise donc les cas où le reliquat est prévu d’avance en amont d’une liquidation ou d’une distribution, tandis que le 3 e alinéa de l’

article 596 C.p.c. vise les cas où le reliquat est imprévu et qu’il survient en aval d’une liquidation ou distribution. Il n’existe aucune autre différence entre les deux types de reliquats. Dans les deux cas, le reliquat résulte d’une situation de fait qui permet de conclure que la liquidation individuelle ou la distribution aux membres est impraticable, inappropriée ou trop onéreuse.

Les deux dispositions doivent par conséquent être lues ensemble puisqu’elles sont nécessairement complémentaires l’une de l’autre vu qu’elles visent essentiellement la même situation de fait, soit l’existence d’un reliquat, selon qu’il survient en amont ou en aval d’une liquidation ou d’une distribution d’un recouvrement collectif.

[ 51 ] Ainsi, que le reliquat survienne en amont ou en aval d’une liquidation ou d’une distribution, dans les deux cas, le principe énoncé au 3e alinéa de l’

article 596 C.p.c . voulant que le tribunal tienne compte de l’intérêt des membres s’applique, même si celui-ci n’est pas expressément énoncé à l’

article 597 C.p.c . [34] . Comme le notent les auteurs Yves Lauzon et Anne-Julie Asselin : À ce même alinéa [de l’art. 597], la notion « d’intérêt des membres » comme critère devant guider le tribunal pour attribuer le reliquat à un tiers a été retirée. Elle est toutefois mentionnée à l’

article 596 qui réfère à la présente disposition pour la procédure de distribution du reliquat. En interprétant ces deux dispositions l’une avec l’autre et étant donné que les principes généraux sur le reliquat sont les mêmes pour ces dernières , cette omission ne change pas le droit. [Soulignement ajouté] [ 52 ] De même, la règle énoncée au 1 er alinéa de l’

article 597 C.p.c. voulant que le tribunal doive être convaincu que la liquidation individuelle ou la distribution aux membres est « impraticable, inappropriée ou trop onéreuse » avant d’envisager une attribution à des tiers s’applique tout autant au reliquat qui survient en aval d’une liquidation ou d’une distribution, et ce, malgré que cette règle ne soit pas expressément énoncée au 3 e alinéa de l’

article 596 . Ainsi, il incombe au tribunal qui constate qu’un reliquat subsiste à la suite (en aval) d’une liquidation ou d’une distribution, de considérer des mesures correctrices permettant de liquider individuellement ou de distribuer le recouvrement collectif aux membres (campagnes d’information additionnelles, augmentation des distributions aux membres qui se sont manifestés, nouvelles règles de liquidation ou de distribution, etc.) avant d’envisager une attribution à un tiers [35] . Cette règle s’applique donc à une attribution du reliquat qui survient en aval d’une liquidation ou d’une distribution, même si elle n’est pas expressément énoncée au 3 e alinéa de l’

article 596 C.p.c. , puisqu’elle découle du 1 er alinéa de l’

article 597 C.p.c. et que, comme nous l’avons déjà noté, les deux dispositions doivent être lues et interprétées comme un tout cohérent. [ 53 ] De la même façon, la procédure prévue au 2 e alinéa de l’

article 597 C.p.c. voulant qu’avant d’attribuer à un tiers le reliquat qui survient en amont d’une liquidation ou d’une distribution, le tribunal doive entendre les parties et le Fonds d’aide aux actions collectives et toute autre personne dont il estime l’avis utile, s’applique tout autant lorsque le tribunal doit décider de l’attribution du reliquat qui survient en aval d’une liquidation ou d’une distribution, puisque les deux dispositions législatives sont nécessairement complémentaires. [ 54 ] Lorsque, tel qu’il se doit, les deux dispositions sont lues ensemble, il est manifeste que l’attribution d’un reliquat, qu’il survienne en amont ou en aval d’une liquidation ou d’une distribution, ne peut se faire qu’à un tiers.

Il en découle que la thèse de l’appelante voulant que l’allocation puisse bénéficier à une

partie à l’action collective lorsque le reliquat survient en aval d’une liquidation ou distribution, mais non pas lorsque le reliquat survient en amont d’une telle liquidation ou distribution, ne prend appui ni sur une lecture des dispositions législatives en cause ni sur une logique quelconque. En effet, il n’existe aucune différence conceptuelle ni un impératif quelconque qui justifierait de rendre inapplicable en aval la règle énoncée à l’

article 597 C.p.c. voulant que l’allocation du reliquat en amont doive se faire à un tiers que le tribunal désigne. Pourquoi écarter cette règle dans le cas où le reliquat survient en aval plutôt qu’en amont? Quel motif d’ordre pratique ou de principe justifierait d’écarter une telle règle à l’égard d’un reliquat qui survient en aval d’une liquidation ou d’une distribution alors qu’elle s’applique lorsque le reliquat survient en amont de celle-ci?

L’appelante n’offre aucune réponse à ces questions, pourtant fondamentales. [ 55 ] Qu’en est-il de l’argument subsidiaire de l’appelante voulant que le « tiers » visé aux articles 596 et 597 C.p.c. comprenne les parties à l’action collective, permettant ainsi au représentant du groupe (dans la mesure qu’il n’est pas lui-même un membre de ce groupe) et aux défendeurs à l’action collective de se voir attribuer le reliquat? Cet argument ne résiste pas à l’analyse. [ 56 ] Premièrement, l’

article 597 C.p.c. distingue clairement entre le « tiers » auquel le reliquat peut être attribué et les « parties » à l’action collective, le second alinéa de l’article précisant « [qu’]avant d’attribuer le montant à un tiers, le tribunal entend les observations des parties ». Il y a là une dichotomie claire au sein même de l’article qui permet de mettre en opposition la notion de « tiers » à celle de « parties ». [ 57 ] Deuxièmement, le terme « tiers » n’est pas ambigu et ne nécessite aucune interprétation alambiquée. Il apparaît d’ailleurs à de très nombreuses reprises dans le Code de procédure civile : il s’agit du contraire des « parties ». Ainsi, à

titre d’exemple, les articles 184 à 189 C.p.c. permettent à un « tiers » de devenir une «

partie » à une instance, les articles 251 et s. C.p.c. portent sur les documents et éléments de preuve détenus par un « tiers » par opposition à ceux détenus par les « parties » et l’

article 349 C.p.c. permet à un « tiers » de demander la rétractation d’un jugement portant préjudice à ses droits en signifiant une procédure à cette fin aux « parties ». La dichotomie entre « tiers » et « parties » est donc limpide au sein de l’ensemble des dispositions du Code de procédure civile . Il n’y a pas lieu de penser que le législateur aurait altéré cette cohérence au sein de la même loi en permettant de considérer un « tiers » comme une «

partie » dans une seule de ses dispositions. [ 58 ] Troisièmement, l’inclusion du représentant comme « tiers » à la seule fin de lui attribuer tout ou

partie du reliquat irait à l’encontre de la relation juridique qui le lie à l’ensemble des membres du groupe. Cette relation juridique a fait l’objet de peu de commentaires. Il ne s’agit pas d’un mandat au sens classique du terme [36] , il s’agit plutôt d’une relation sui generis qui obéit à des règles qui lui sont propres [37] . Elle s’apparente néanmoins à celle du mandat et il n’est pas inapproprié d’importer à ces égards les règles du mandat interdisant les conflits d’intérêts. L’

article 2138 C.c.Q. précise en effet que le mandataire (ici, par analogie, le représentant du groupe) a un devoir d’honnêteté et de loyauté envers son mandant (ici, par analogie, le groupe de l’action collective) et qu’il doit éviter de se placer dans une situation de conflit entre son intérêt personnel et celui du mandant (c’est-à-dire, par analogie, le groupe pour lequel le représentant agit) [38] . L’

article 2146 C.c.Q. ajoute que le mandataire ne peut utiliser à son profit l’information qu’il obtient ou le bien qu’il est chargé de recevoir ou d’administrer dans l’exécution de son mandat. À l’étape de l’attribution du reliquat, le représentant doit fournir des observations au tribunal quant au tiers qui serait susceptible de l’utiliser d’une façon à mieux servir l’intérêt des membres [39] .

Le représentant, agissant pour les membres à cette fin, doit donc éviter de se placer dans une situation de conflit d’intérêts à cette étape. [ 59 ] Quatrièmement, l’énumération exhaustive des types de montants que le représentant du groupe peut prélever à même le recouvrement collectif et énoncée aux articles 593 et 598 C.p.c. est incompatible avec la prétention voulant que le représentant puisse, en plus, prélever un montant additionnel sur le reliquat, qu’il survienne en amont ou en aval d’une liquidation ou d’une distribution. Si le

législateur avait eu l’intention que le représentant puisse bénéficier de tout ou d’une

partie du reliquat, comme l’appelante le propose, pourquoi ne l’a-t-il pas énoncé aussi clairement à l’

article 596 C.p.c . ou à l’

article 597 C.p.c. qu’il l’a fait à l’

article 593 C.p.c. , ou encore comme il l’a prévu en faveur du Fonds Accès Justice au 3 e alinéa de l’

article 596 C.p.c .? [ 60 ] Finalement, l’inclusion du défendeur à l’action collective comme « tiers » aux fins de l’attribution du reliquat n’est pas compatible avec l’institution de l’action collective telle qu’elle existe au Québec. Bien que certaines juridictions de common law permettent effectivement la distribution au défendeur du reliquat résultant d’une action collective [40] , il s’agit là d’une solution qui est fortement dénoncée par la jurisprudence et la doctrine [41] .

Tel que le souligne la P re Jasminka Kalajdzic [42] , « [ i ] t is now well accepted in Canadian class action jurisprudence and among class action practitioners that reversion of unclaimed settlement funds to defendants is contrary to the policy objectives of class actions and therefore to be avoided ».

L’approche permettant d’allouer le reliquat au défendeur à l’action collective apparaît d’ailleurs avoir été écartée par le législateur québécois dans la rédaction actuelle des articles 596 et 597 C.p.c. , lesquels prévoient, depuis le 1 er janvier 2016, que le reliquat doit être attribué à un « tiers ». [ 61 ] Ainsi, outre le sens commun du terme « tiers », il existe des impératifs juridiques et pratiques qui militent fortement pour l’exclusion du représentant et des défendeurs comme bénéficiaires du reliquat d’un recouvrement collectif, notamment afin d’éviter les conflits d’intérêts apparents ou réels tant dans le processus de liquidation ou de distribution du recouvrement collectif que dans le processus menant à l’attribution du reliquat. [ 62 ] Les effets pervers de l’attribution du reliquat d’un recouvrement collectif au représentant sont bien connus et font l’objet d’abondants commentaires dans la doctrine.

Des conflits d’intérêts, apparents ou réels, peuvent survenir soit à l’étape où il s’agit de définir les modalités d’une liquidation ou d’une distribution aux membres ou soit lorsqu’il s’agit de procéder à l’attribution d’un reliquat. Alors que les membres ont intérêt à ce que la plus grande

partie possible du recouvrement collectif leur soit liquidée ou distribuée, si le représentant peut prétendre obtenir une part du reliquat, il y a là, à tout le moins, apparence de conflit, puisque l’intérêt personnel objectif du représentant est alors de favoriser des mécanismes de liquidation ou de distribution d’où un reliquat pourrait subsister. De même, lorsqu’il s’agit de décider à qui le reliquat sera attribué, comment le représentant peut-il objectivement faire des recommandations au tribunal s’il le réclame pour lui-même, en tout ou en partie?

Le conflit d’intérêts dans ce dernier cas est alors patent. [ 63 ] C’est pourquoi la doctrine québécoise partage quasi unanimement l’idée que l’attribution du reliquat au représentant des membres d’un groupe pose un sérieux problème de conflit d’intérêts, comme le laisse entendre la Cour dans l’arrêt APEIQ [43] . [ 64 ] Déjà, avant l’entrée en vigueur du nouveau Code de procédure civile , le P r Lafond estimait que l e représentant ne pouvait bénéficier d’une part du reliquat [44] : Nous n’approuvons pas davantage la remise d’une

partie du reliquat à l’association représentante, comme c’est parfois le cas. Comme nous l’avons déjà écrit, nous favorisons plutôt l’attribution d’une compensation pour le temps et l’énergie consacrés à la gestion du recours, à la condition que cette indemnité soit prélevée à même la somme globale du recouvrement collectif, à

titre de prélèvement d’une somme due et non comme distribution du reliquat. Certaines conventions de règlement offrent des modèles intéressants à propos. Fort heureusement, et judicieusement, la vaste majorité des juges ont compris le message du législateur et optent pour une distribution du reliquat aux membres ou à des tiers. […] [Renvois omis] [ 65 ] L’auteur Chris Trivisonno, s’appuyant à cet égard sur le jugement Sorenson v.

Easyhome Ltd. [45] de la Cour supérieure de justice de l’Ontario, précise que l’attribution d’une part du reliquat au représentant du groupe soulève une question de conflit d’intérêts apparent ou réel et qu’el le ne devrait jamais avoir lieu [46] : […] [W]hen the organization is involved in the litigation and no reasons are given for the distribution, absent class members could easily believe that the organization was serving its own interests rather than those of the class.

By contrast, Perell J, an experienced class actions judge of the Ontario Superior Court, has rejected a cy près distribution to a pro bono client of class counsel stating that “it is inappropriate for Class Counsel to have any direct connection with a recipient of a cy près distribution.” Justice Perell seems to have had in mind even the perception of impropriety, because he ruled out any connection with class counsel so that a judge need not evaluate whether the relationship rises to a particular level. […] In line with Perell J’s decision in Ontario, Quebec lawyers and judges should ensure that there is no relationship between balance recipients and either class counsel, the class representative , the defendant, defendant’s counsel, or the judge herself. […] [Soulignement ajouté, notes de bas de page omises] [ 66 ] La P re Piché reprend avec force ce raisonnement et écrit [47] : […] Fait intéressant (et quelque peu troublant), dans six dossiers de notre étude, le reliquat qui suit une distribution est versé à l’organisme sans but lucratif qui fait office de

partie demanderesse! […] Le versement du reliquat à l’association faisant office de

partie demanderesse est une pratique plus controversée, selon nous. L’association peut être perçue comme ayant privilégié ses propres intérêts au détriment de ceux des membres et n’a pas intérêt à informer les membres du recours puisqu’elle reçoit moins de fonds si plus de membres soumettent une réclamation. [Renvoi omis]

[ 67 ] Ces préoccupations sont d’ailleurs aussi largement abordées dans la doctrine anglo-américaine traitant des distributions cy pres , une expression de common law désignant l’attribution du reliquat d’un recouvrement collectif.

Ainsi, les auteurs Boies et Keith résument bien le problème [48] : Counsel, courts and scholars have appropriately recognized that a potential conflict of interest exists between class counsel and their clients because cy pres distributions may increase a settlement fund, and subsequently the attorney’s fees, without increasing the direct benefit to the class. (…) (…) There is also a legitimate concern that the lure of cy pres distributions can improperly motivate lawsuit parties and defense or plaintiffs’ counsel to steer unclaimed awards to recipients that advance their own agendas.

To deal with this concern, courts should take a hard look at cy pres beneficiaries and evaluate whether they meet the criteria discussed above and whether any of the parties involved in the litigation has significant affiliations with or would personally benefit from the distribution of the proposed cy pres recipients. (…) [Notes de bas de page omises] [ 68 ] Ces préoccupations bien légitimes ont mené l’American Law Institute à énoncer la règle suivante [49] : « A cy pres remedy should not be ordered if the court or any party has any significant prior affiliation with the intended recipient that would raise substantial questions about whether the selection of the recipient was made on the merits ». [ 69 ] On peut certes inférer que ce sont ces genres de préoccupations qui ont mené le législateur québécois, lors de la refonte du Code de procédure civile entrée en vigueur le 1 er janvier 2016, à baliser les types de prélèvements que le représentant peut réclamer à même le recouvrement collectif et à introduire la règle de l’attribution du reliquat à un « tiers », le tout au moyen des articles 593 , 596 et 597 C.p.c. , tels que nouvellement rédigés. [ 70 ] À cet égard, le rôle de protecteur des membres du groupe que doit assumer le juge lors de l’attribution du reliquat ne peut être le seul rempart contre une procédure d’attribution qui irait à l’encontre de leur intérêt; le caractère désintéressé du représentant du groupe par rapport à cette procédure doit s’y ajouter.

C’est précisément ce que le législateur québécois a prévu dans le nouveau Code de procédure civile . [ 71 ] Premièrement, dans une procédure qui est rarement contradictoire, il peut être difficile pour le tribunal d’évaluer le pour et le contre de l’attribution du reliquat à un tiers proposé par le représentant ou suggéré par une autre partie. Deuxièmement, puisque le représentant assume généralement la tâche de proposer un tiers au tribunal, ce dernier n’est pas nécessairement au courant des alternatives à la proposition.

Sans être toujours en mesure de comparer cette proposition avec d’autres options, il peut être difficile pour le tribunal d’en identifier les faiblesses. Il importe donc, dans un tel contexte, de s’assurer que le représentant agisse en toute indépendance et sans apparence de conflit d’intérêts dans le choix du tiers proposé ou suggéré au tribunal. [ 72 ] Cela étant, il n’y a pas lieu de porter un jugement négatif quant à la bonne foi de l’appelante ou quant au travail qu’elle accomplit au bénéfice des membres du groupe en cause ou des consommateurs.

Il ne s’agit pas de faire un procès d’intention à celle-ci ni de soutenir qu’elle a agi de façon détournée ou pour des motifs impropres comme représentante du groupe en cause dans la présente affaire. Dans le cadre du présent pourvoi, faut-il le souligner sans ambages, les qualités et la bonne foi de l’appelante ne sont pas mises en doute.

Il s’agit plutôt ici de définir la portée des articles pertinents du nouveau Code de procédure civile et d’assurer l’absence de conflits d’intérêts apparents ou réels dans le processus menant à la création et à l’attribution d’un reliquat. [ 73 ] Comme le juge de première instance l’a souligné dans son jugement, tant le processus de distribution du recouvrement collectif que la démarche de l’appelante afin de procéder à l’attribution du reliquat ne sont pas remis en cause.

On doit toutefois constater que l’appelante propose d’utiliser 150 000 $ du reliquat pour payer le salaire, les frais d’hébergement, les repas et les frais de déplacement à ses employés qui participeraient, entre autres, à des forums de discussion, des comités consultatifs et des tables rondes dans le cadre de démarches visant à « représenter les droits et les intérêts des consommateurs canadiens auprès des institutions publiques et parapubliques dans les domaines en évolution des télécommunications, des services bancaires et du financement dans le libre-échange transfrontalier » [50] .

Cette proposition se rapproche sensiblement de celle discutée par la Cour dans l’affaire APEIQ et soulève les mêmes inquiétudes quant à une apparence de conflit d’intérêts. D’autant plus, qu’en l’espèce, la preuve au dossier démontre que, durant trois des dernières années financières précédant la date de l’audition en première instance, l’appelante avait encouru des déficits. [ 74 ] En se proposant elle-même comme récipiendaire d’une

partie du reliquat, l’appelante est objectivement mal placée pour évaluer ou même recommander quels organismes tiers seraient mieux en mesure de se voir attribuer le reliquat.

Il s’agit là précisément du type de conflit d’intérêts apparent, sinon réel, que la Cour souhaitait voir éviter dans APEIQ et que le législateur interdit précisément par le biais des articles 593 , 596 et 597 C.p.c. [ 75 ] En somme, comme on peut le constater, la proposition que soutient l’appelante emporte la nécessité de donner à certaines dispositions en matière de recouvrement collectif une interprétation différente à plus d’un égard de ce que traduit leur texte, voire de ne pas tenir compte de l’éclairage utile de dispositions connexes, en l’occurrence l’

article 593 C.p.c. , lequel limite ce que peut obtenir un représentant à une action collective, à même le recouvrement collectif, aux seuls paiements (

i) de ses débours; (ii) des frais de justice; et (iii) des honoraires de son avocat. Or, on doit présumer que le législateur connaît le contexte législatif dans lequel il intervient, ainsi que l’interaction et la cohérence nécessaires entre les différentes dispositions qu’il adopte ou modifie. [ 76 ] La proposition de l’appelante implique aussi une revue de l’économie générale et des principes qui sous-tendent les modalités de distribution du reliquat. En effet, elle implique : - de permettre au représentant de participer à la distribution du reliquat en vertu des articles 593 et 596 C.p.c. alors que, contrairement à l’

article 593 C.p.c. , le législateur ne l’y a pas mentionné expressément; - de conclure que le représentant, qui est une «

partie » à l’action collective jusque-là suivant le Code de procédure civile ,

devient soudainement un « tiers » à la seule étape de la distribution du reliquat; - de reconnaître en toute logique la possibilité pour le défendeur à l’instance collective de pouvoir, lui aussi, être un « tiers » à la seule fin de bénéficier du reliquat, en tout ou en partie; - d’admettre, à tout le moins, une apparence de conflit d’intérêts entre le représentant et les membres du groupe, et ce, en contradiction avec les principes énoncés par notre Cour dans l’arrêt APEIQ , lesquels sont largement repris dans la doctrine. [ 77 ] De telles conséquences sur le plan législatif doivent découler moins d’un exercice d’interprétation que de l’intervention du législateur, d’autant plus que les articles 593 , 596 et 597 C.p.c. nous apparaissent nettement à l’effet contraire.

CONCLUSIONS [ 78 ] Pour toutes ces raisons, le juge de première instance n’a pas erré en concluant que l’appelante n’avait droit à aucune portion du reliquat et, en conséquence, nous proposons de rejeter l’appel, mais sans frais de justice puisque les intimées ne les réclament pas. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. 593.

Le tribunal peut accorder une indemnité au représentant pour le paiement de ses débours de même qu’un montant pour le paiement des frais de justice et des honoraires de son avocat, le tout payable à même le montant du recouvrement collectif ou avant le paiement des réclamations individuelles. 593. The court may award the representative plaintiff an indemnity for disbursements and an amount to cover legal costs and the lawyer’s professional fee. Both are payable out of the amount recovered collectively or before payment of individual claims.

Il s’assure, en tenant compte de l’intérêt des membres du groupe, que les honoraires de l’avocat du représentant sont raisonnables; autrement, il peut les fixer au montant qu’il indique. In the interests of the class members, the court assesses whether the fee charged by the representative plaintiff’s lawyer is reasonable; if the fee is not reasonable, the court may determine it. Il entend, avant de se prononcer sur les frais de justice et les honoraires, le Fonds d’aide aux actions collectives que celui-ci ait ou non attribué une aide au représentant.

Le tribunal prend en compte le fait que le Fonds ait garanti le paiement de tout ou

partie des frais de justice ou des honoraires. Regardless of whether the Class Action Assistance Fund provided assistance to the representative plaintiff, the court hears the Fund before ruling on the legal costs and the fee. The court considers whether or not the Fund guaranteed payment of all or any portion of the legal costs or the fee. 1036. Le tribunal dispose du reliquat de la façon qu’il détermine et en tenant compte notamment de l’intérêt des membres, après avoir donné aux parties et à toute autre personne qu’il désigne l’occasion de se faire entendre. 1036.

The court disposes of the balance in the manner it determines, taking particular account of the interest of the members, after giving the parties and any other person it designates an opportunity to be heard. Dans la province de l’Alberta, le tribunal dispose, à son entière discrétion, du reliquat ( Class Proceedings Act , SA 2003, c.

C-16.5, par. 34(1) ) : « The Court may order that all or any part of an award made under this Division that has not been distributed within the time provided for by the Court be applied in any manner that, in the opinion of the Court, may reasonably be expected to benefit class members or subclass members, even if the order does not provide for monetary relief to individual class members or subclass members. » Pour les tenants du modèle individuel traditionnel, le premier réflexe serait de remettre les sommes du défendeur dans la mesure où elles ne sont pas réclamées par les victimes.

Pareille philosophie procède d’une conception procédurale, formaliste du droit et fondée sur la propriété de la créance, dans laquelle la créance n’existe pas si son titulaire ne la fait pas valoir. Certains juges s’en réclament et ont ordonné dans le passé que le reliquat soit remis à la

partie défenderesse, une fois acquittés les frais de justice et les honoraires du procureur du représentant. Cette façon de faire est regrettable car elle ne participe pas à l’objectif d’une justice distributive que véhicule le recours collectif, ne sert pas l’intérêt des membres et contrecarre la fonction dissuasive du recours. Elle ne profite qu’à l’intérêt du défendeur, qui, au lieu d’être privé de ses gains illégaux, demeure en grande

partie impuni malgré le préjudice causé et le jugement rendu contre lui, de quoi déconsidérer sérieusement l’administration de la justice. La Cour suprême des États-Unis a déjà reconnu que le reliquat constitué des sommes non réclamées dans un contexte de recours collectif n’appartient pas au défendeur, mais constitue la propriété du groupe.

598. La liquidation, la distribution ou l’attribution du montant recouvré collectivement se fait après le paiement, dans l’ordre, des créances suivantes: 1° les frais de justice, y compris les frais d’avis et la rémunération de la personne chargée de la liquidation ou de la distribution; 598.

The liquidation, distribution or remittance of the amount recovered collectively is effected after payment, in the following order, of (1) the legal costs, including the cost of notices and the remuneration of the person designated to carry out the liquidation or distribution; 2 ° les honoraires de l’avocat du représentant dans la mesure fixée par le tribunal; (2) the fee of the representative plaintiff’s lawyer , to the extent determined by the court; and 3° les débours du représentant dans la mesure fixée par le tribunal. (3) the representative plaintiff’s disbursements , to the extent determined by the court. [Soulignement ajouté] (Emphasis added)