2013 QCCA 1398, 2013 QCCA 1398

Droit de la famille — 132210 2013 QCCA 1398 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-023289-135 (500-04-057917-123) DATE : Le 16 août 2013 CORAM : LES HONORABLES PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. T… T… APPELANTE – Défenderesse c.

P… V… INTIMÉ - Demandeur ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure, district de Montréal, rendu le 21 décembre 2012 (l'honorable Michel Yergeau) qui fixe les modalités de partage du temps de vie du jeune fils des parties et ordonne à l’intimé de lui verser une pension alimentaire uniquement à compter du 1 er janvier 2011. [ 2 ] Pour les motifs du juge Dalphond, auxquels souscrivent les juges Hilton et Bélanger, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel, sans frais vu la nature du pourvoi, tout en prenant acte de la modification à la garde consentie par les parties, à savoir que les périodes de garde de l'intimé débuteront désormais le lundi et se termineront le dimanche.

PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. T… T… Personnellement M e Justin Roberge CARON ROBERGE INC. Pour l'intimé Date d’audience : 13 juin 2013 MOTIFS DU JUGE DALPHOND

[ 4 ] L’appelante, non représentée contrairement en Cour supérieure, se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure qui fixe les modalités de partage du temps de vie du jeune fils des parties et ordonne à l’intimé de lui verser une pension alimentaire à compter du 1 er janvier 2011. [ 5 ] Elle soutient que la garde partagée, qui vient de débuter, n’est pas dans l’intérêt de l’enfant puisque l’intimé ne sera pas, en pratique, disponible le tiers du temps qui lui a été alloué. Invoquant le nouvel

article 595 C.c.Q ., elle fait aussi grief au juge de première instance de ne pas lui avoir accordé des aliments rétroactivement à la naissance de l’enfant. LE CONTEXTE [ 6 ] L’appelante est née le […] 1983 et l’intimé, le […] 1976. Les parties, qui se rencontrent en août 2007, n’ont jamais fait vie commune. Elles sont les parents d’un garçon, X, né le […] 2009. [ 7 ] L’appelante travaille aux ventes et services chez la compagnie A, mais est en congé autorisé depuis quatre ans. Elle reçoit des prestations mensuelles de près de 2 900 $ (non imposables) en vertu de la

Loi sur l’indemnisation des victimes d’actes criminels , L.R.Q., c. I-6, en raison d’un choc traumatique à la suite d’une tentative de vol de son sac à main en septembre 2008. Quoiqu’elle possède sa propre résidence dans l’arrondissement A à Ville A, elle habite actuellement chez ses parents avec l’enfant. [ 8 ] L’intimé, qui a complété avec succès une formation d’agent des services frontaliers en 2010, occupe un emploi régulier au poste de Ville B (135 km de Ville A), près de Ville C en Ontario.

Il habite depuis août 2012 à Ville A; il s’est établi près de la propriété de l’appelante afin de se rapprocher de son fils. Son horaire de travail est fixé par cycle de huit semaines et prévoit des périodes de 12 heures de travail, autant de jour que de nuit. [ 9 ] Durant la première année de vie de l’enfant, l’intimé le visite chez l’appelante régulièrement, voire quasi quotidiennement. En 2011, les contacts sont réduits par l’appelante au déplaisir de l’intimé qui entreprend des procédures judiciaires en mars 2012.

Par sa requête, il demande une garde partagée et offre de payer une pension établie selon le Règlement sur la fixation des pensions alimentaires pour enfants , R.R.Q., c. C-25, r. 6. [ 10 ] Pour mars et avril 2012, il verse une pension mensuelle de 350 $, augmentée à 600 $ par une ordonnance provisoire en mai 2012. [ 11 ] L’appelante, qui s’oppose à une garde partagée, par sa requête du 18 mai 2012, demande une pension pour l’enfant rétroactive à la naissance de l’enfant, soit au 22 octobre 2009, la permission de voyager hors du pays avec l’enfant et une provision pour frais de 7 000 $.

LE JUGEMENT DE PREMIÈRE INSTANCE [ 12 ] Jugement au fond, au terme d’un procès de quatre jours, est rendu le 21 décembre 2012. Après avoir constaté que les parties « admettent leurs capacités parentales respectives », résumé la jurisprudence sur la garde partagée et noté une propension de l’appelante à vouloir garder la main haute sur la relation de l’intimé avec l’enfant, le juge confie l’enfant au père 6 jours sur 14, à compter du 1 er juillet 2013.

Entre-temps, il prévoit une période de transition afin de ne « pas brusquer les choses » et de permettre « que le sevrage [d’allaitement] puisse s’opérer ». [ 13 ] Sur la pension alimentaire, le juge la détermine en fonction des revenus des parties en 2011, 2012 et 2103, conformément au règlement.

Quant à la rétroactivité, il l’accorde à compter du 1 er janvier 2011, plutôt qu’à compter de la date de naissance de l’enfant, d’avis que l’appelante aurait pu la demander en temps opportun et qu’elle n’a pas fait la preuve des revenus des parties avant 2011 [1] . [ 14 ] Finalement, le juge refuse une provision pour frais à l’appelante vu son « intransigeance » et ses ressources financières. Il lui refuse aussi le droit de quitter le pays sans l’autorisation de l’intimé vu « l’attitude extrêmement défensive de Madame ».

LE PARTAGE DU TEMPS DE VIE DE L’ENFANT [ 15 ] L’appelante, qui a offert de garder l’enfant lorsque l’intimé n’est pas disponible, trouve inacceptable le partage ordonné par le juge du fond, faisant valoir le nombre élevé de périodes où l’intimé, en raison de son horaire atypique, sera indisponible pour exercer la garde confiée. Elle propose donc de retrancher plusieurs des jours accordés à l’intimé. [ 16 ] La jurisprudence enseigne que la disponibilité du parent est un élément important à considérer dans le partage du temps de garde.

Dans Droit de la famille — 101922 , 2010 QCCA 1440 , [2010] R.D.F. 446, la Cour infirme un jugement de première instance confiant la garde à un parent exploitant une ferme avec toutes les contraintes que cela impliquait (horaire de travail matinal, enfant devant se préparer seule pour aller à l’école, enfant devant accompagner le parent le soir à la ferme, etc.). [ 17 ] De même, dans Droit de la famille — 678 , [1990] R.D.F. 395 (C.A.) , la Cour confirme un jugement qui attribue la garde au père, plus disponible que la mère, en ces termes à la p. 398 : Le jugement [de première instance] précise : […] Madame, comme agent de bord, est assignée sur des vols domestiques ou internationaux.

Ses horaires sont diversifiés. Elle doit s’absenter du domicile de deux à trois jours par semaine. Ses heures de vols oscillent entre 65 et 75 heures par mois. Si on tient compte du temps pour se rendre entre deux vols, sa charge de travail est de 135 à 145 heures par mois. Monsieur travaille en moyenne deux (2) à deux (2) jours et demi par semaine à sa pharmacie (lundi — jeudi et mercredi soir à

l’occasion). […] Durant l’hiver, il fait

partie d’une équipe de hockey et il doit s’absenter de son domicile quelques fois par année pour assistance à des congrès. Il couche à tous les soirs à la maison. Il est libre les fins de semaine. Étant le patron de la pharmacie, il peut varier ses heures de travail. S’il y a urgence ou empêchement, il peut se faire remplacer ou changer ses heures de travail avec un employé pharmacien.

Après avoir souligné que, quel que soit le parent à qui les enfants seront confiés, l’utilisation constante d’une gardienne sera toujours requise, le premier juge émet l’opinion que : Contrairement à madame, considérant sa disponibilité et son accessibilité, monsieur peut le plus minimiser l’intervention d’une gardienne, assurer un meilleur suivi quotidien dans l’éducation des enfants et dans leur développement physique, émotif, intellectuel et mental. Nous sommes d’avis que cette conclusion n’est pas erronée.

Elle découle d’une analyse sérieuse et objective de la situation des parties et de l’application de principes conformes au réalisme et au bon sens. [références omises] [ 18 ] En l’espèce, il faut se demander si le juge du fond a ignoré ces principes en établissant le partage du temps de garde comme il l’a fait. [ 19 ] D’abord, je traiterai de la disponibilité de l’appelante. Actuellement, celle-ci est ef-fectivement très grande, puisqu’elle ne travaille pas. Mais il demeure que cela constitue un état temporaire, causé par un malheureux incident, qui devrait prendre fin sous peu.

En effet, l’appelante, qui a géré elle-même son pourvoi, incluant la plaidoirie, a dé-montré être douée et capable de contribuer significativement au marché du travail. Elle devra donc, elle aussi, composer sous peu avec les contraintes d’un horaire de travail. [ 20 ] Ensuite, puisque l’enfant fréquente une garderie et entreprendra à l’automne 2014 son parcours préscolaire, il va passer de plus en plus de périodes de jour en milieu spécialisé et supervisé par des tiers. [ 21 ] Je passe maintenant à la disponibilité de l’intimé.

Pour bien visualiser les griefs de l’appelante, on peut utiliser le tableau suivant qui combine la garde accordée en première instance avec l’horaire de travail de l’intimé : Semaine Dimanche [2] Lundi Mardi Mercredi Jeudi Vendredi Samedi [3] 1 J J J 2 N N N N 3 N N N 4 J J J J 5 J J J 6 N N N N 7 N N N 8 J J Légende : semaines de garde en gris; horaire de jour (J) [4] ; horaire de nuit (N) [5] . [ 22 ] Comme on peut le constater, un grand nombre de périodes de travail de l’intimé semblent entrer en conflit avec ses périodes de garde.

En prenant les 28 jours par période de 56 où l’intimé a, partiellement ou totalement, l’enfant avec lui, douze semblent effectivement problématiques : — deux mercredis et deux jeudis, où l’intimé doit quitter à 6 h 30 pour ne revenir qu’à 21 h 30; — deux mercredis et deux jeudis, où il doit s’absenter de 18 h 30 jusqu’au lendemain matin à 9 h 30; — lors des quatre dimanches de changement de garde, prévu à 17 h, dans la moitié des cas, il revient de travailler à 21 h 30; dans l’autre moitié, il doit partir travailler à 18 h 30 et revient donc à 9 h 30 le lendemain. [ 23 ] Les griefs de l’appelante à l’égard de l’arrangement ordonné apparaissent ainsi justifiés. [ 24 ] Je note cependant qu’en faisant débuter la période où l’enfant est avec l’intimé les lundis à 17 h (au lieu des dimanches) et en la terminant les dimanches à 18 h (au lieu des samedis), il y aurait un tiers de moins de journées problématiques par période de 56 jours, soit les dimanches.

De plus, cette modification permettrait à chaque parent d’avoir l’enfant avec lui pour une fin de semaine complète, tous les quinze jours. Devant nous, les parties ont indiqué être d’accord pour une telle correction, qui s’impose dans l’intérêt de l’enfant. Cela règle une

partie de la préoccupation de l’appelante. [ 25 ] Il reste les mercredis et jeudis. Le juge était bien conscient des difficultés causées par l’horaire atypique de l’intimé, mais il conclut que cela ne faisait pas objection sérieuse à une garde confiée à l’intimé ces jours : [155] Pour décider comme il le fait, le Tribunal prend en considération

a) que Monsieur bénéficie d’une importante banque de journées de vacances qu’il a conservées en vue d’exercer son droit de garde,

b) que l’enfant entrera de toute façon d’ici peu à la pré-maternelle et

c) que pour les jours où le père devra travailler durant la semaine intermédiaire, la grand-mère paternelle est venue témoigner pour assurer X de sa disponibilité à le garder si la mère n’est pas en mesure de le faire. [ 26 ] En d’autres mots, quand l’intimé travaille ces mercredis et jeudis, il semble être en position de modifier son horaire pour l’ajuster aux heures d’opération du milieu d’accueil de l’enfant, d’utiliser des journées de vacances accumulées et de compter sur sa mère.

[ 27 ] Dans ces circonstances et compte tenu des réserves manifestées par le juge quant à la mise à l'écart du père par la mère, je ne crois pas approprié d’intervenir considérant l’aspect discrétionnaire des jugements en matière de garde ( Van de Perre c. Edwards , 2001 CSC 60 , [2001] 2 R.C.S. 1014) et les facteurs soulignés par le juge du procès qui permettront, vraisemblablement, à l’intimé de s’ajuster pour répondre adéquatement aux besoins de l’enfant. [ 28 ] Si tel s’avérait ne pas être le cas à l'usage, des modifications pourraient être convenues entre les parties ou ordonnées par la Cour supérieure.

Chose certaine, le jugement ne saurait faire de l'appelante la gardienne de facto lors des semaines de garde de l'intimé, d'autant plus que la disponibilité de cette dernière diminuera avec la reprise de son travail. LA RÉTROACTIVITÉ DE LA PENSION [ 29 ] L’appelante demandait une pension alimentaire rétroactive au 22 octobre 2009 (date de naissance de l’enfant), même si sa requête est datée du 18 mai 2012. Au soutien de sa position, elle invoque le nouvel

article 595 C.c.Q. et un jugement récent de la Cour supérieure l’interprétant dans le sens qu’elle propose : Droit de la famille — 122905 , 2012 QCCS 5031 . [ 30 ] Avec égards, je ne partage pas cette position quant à la portée du nouvel

article 595 C.c.Q. , entré en vigueur le 15 juin 2012. [ 31 ] Au moment de l’introduction de la requête de l’appelante, le droit à une pension alimentaire rétroactive était régi par les deux alinéas de l’

article 595 C.c.Q. suivant : 595. On peut réclamer des aliments pour des besoins existants avant la demande, sans pouvoir néanmoins les exiger au-delà de l’année écoulée . 595. Support may be claimed for needs existing up to one year before the application .

Le créancier doit prouver qu’il s’est trouvé en fait dans l’impossibilité d’agir plus tôt , à moins qu’il n’ait mis le débiteur en demeure dans l’année écoulée, auquel cas les aliments sont accordés à compter de la demeure. [je souligne] The creditor shall prove that he was in fact unable to act sooner , unless he made a demand to the debtor within one year before the application, in which case support is awarded from the date of the demand. [ 32 ] L’appelante ne pouvait donc réclamer plus d’un an de pension alimentaire, et ce, après avoir démontré soit l’impossibilité d’agir plus tôt durant cette année, soit qu’elle avait mis en demeure l’intimé dans cette année.

L’impossibilité d’agir n’a pas été démontrée en l’espèce, ni l’existence d’une telle mise en demeure. [ 33 ] Toutefois, l’

article 43 de la Loi favorisant l’accès à la justice en matière familiale , L.Q. 2012, c. 20, a modifié l’

article 595 C.c.Q. comme suit en matière d’aliments pour un enfant , et ce, à compter du 15 juin 2012, jour de la sanction royale : 595. On peut réclamer, pour un enfant, des aliments pour des besoins existant avant la demande; on ne peut cependant les exiger au- delà de trois ans , sauf si le parent débiteur a eu un comportement répréhensible envers l’autre parent ou l’enfant. 595.

Child support may be claimed for needs that existed before the ap-plication; however, child support can-not be claimed for needs that existed more than three years before the application , unless the debtor parent behaved in a reprehensible manner toward the other parent or the child.

En outre, lorsque les aliments ne sont pas réclamés pour un enfant, ceux-ci peuvent l’être pour des besoins existant avant la demande sans néanmoins pouvoir les exiger au-delà de l’année écoulée; le créancier doit alors prouver qu’il s’est trouvé en fait dans l’impossibilité d’agir plus tôt, à moins qu’il n’ait mis le débiteur en demeure dans l’année écoulée, auquel cas les aliments sont accordés à compter de la demeure. [je souligne] If the support is not claimed for a child, it may nevertheless be claimed for needs that existed before the application, but not for needs that existed more than one year before the application; the creditor must prove that it was in fact impossible to act sooner, unless a formal demand was made to the debtor within one year before the application, in which case support is awarded from the date of the demand. [ 34 ] En matière d’aliments réclamés pour un enfant, le parent créancier peut désormais réclamer jusqu’à trois ans de rétroactivité, et ce, sans avoir à démontrer une impossibilité d’agir plus tôt ou une mise en demeure antérieure du parent débiteur.

De plus, le parent créancier peut réclamer pour une période encore plus longue, s’il démontre que le parent débiteur a eu un comportement répréhensible envers lui ou l’enfant. Les tribunaux se voient ainsi investis de pouvoirs dans les affaires régies par le Code civil qui rappellent ceux en vertu de la

Loi sur le divorce , L.R.C. 1985 (2 e supp.), c. 3, telle qu’interprétée par la Cour suprême du Canada dans les arrêts D.B.S. c. S.R.G.; L.J.W. c. T.A.R.; Henry c. Henry; Hiemstra c.

Hiemstra , 2006 CSC 37 , [2006] 2 R.C.S. 231 (Michel Tétrault, « De choses et d’autres en droit de la famille – La jurisprudence marquante de 2011-2012 » dans Service de formation permanente, Barreau du Québec, Développements récents en droit familial (2012) , vol. 355, Cowansville (Qc), Éditions Yvon Blais, 2012, p. 145, aux p. 392-393). [ 35 ] Par contre, pour le créancier qui réclame des aliments pour lui-même en vertu du Code civil (ex-conjoint, ascendant ou enfant majeur), l’ art. 595 C.c.Q. demeure inchangé.

[36] La Loi favorisant l’accès à la justice en matière familiale ne contient pas de dispositions de droit transitoire. Cela a donné lieu àune controverse en Cour supérieure. Certains juges appliquent le droit en vigueur au moment de la requête[6], tandis que d’autresappliquent le droit nouveau pour les réclamations d’aliments pour un enfant entendues depuis le 15 juin 2012[7], même si la requêteavait été signifiée avant cette date[8]. [37] Une avocate voit même une portée rétroactive implicite dans le nouvel

article 595 C.c.Q., permettant à des créanciers dedemander la modification de jugements antérieurs au 15 juin 2012, alléguant un changement significatif, soit l’amendement en question :Lorraine Talbot, « Commentaire sur la décision D. (M.) c. D. (Ju.), sub nom.

Droit de la famille – 122905 – Qu’en est-il de l’applicationrétroactive de l’article 595 C.c.Q. modifié en juin 2012 ? », (avril 2013) Repères, EYB2013REP1335. [38] Tout cela confirme l’à propos du commentaire suivant de Ruth Sullivan, Sullivan on the Construction of Statues, 5e éd.,Markham (Ont), LexisNexis, 2008, p. 666 : « The law governing the temporal application of legislation is notoriously difficult ». [39] Au Québec, comme ailleurs au pays, les principes d’interprétation quant à l’effet temporel des lois relèvent de la common law,lorsque l’Assemblée nationale ne précise pas sa volonté en matière de rétroactivité ou autre méthode d’application de la loi nouvelle.

Eneffet, la

Loi sur l’application de la réforme du Code civil, L.Q. 1992, c. 57 ne peut être utilisée pour interpréter les amendements auCode civil du Québec subséquents à son entrée en vigueur : Bouchebel c. Société d’hypothèques CIBC, 2006 QCCA 342, [2006] R.J.Q.688, paragr. 36, autorisation de pourvoi à la C.S.C. rejetée, 9 septembre 2006, [2006] 1 R.C.S vi. Par ailleurs, « [l]e systèmed’application immédiate des lois élaboré par Roubier ne fait […] pas […] office de droit commun transitoire au Québec. » : Petro-Canada inc. c.

Montréal-Est (Ville de), (QC CA), [2003] R.J.Q. 2064, paragr. 42 (C.A.), autorisation de pourvoi à laC.S.C. rejetée, 22 janvier 2004, [2004] 1 R.C.S. xii. [40] La common law reconnaît deux présomptions en matière de droit transitoire : une loi ne doit pas être interprétée de manière àavoir un effet rétroactif ni à porter atteinte aux droits acquis. Même si elles ont déjà été confondues, ces deux présomptions sontdistinctes (R. c. Dineley, 2012 CSC 58, [2012] 3 R.C.S. 272, paragr. 45-46, j. Cromwell dissident sur un autre point).

Évidemment, leprincipe cardinal demeure l’intention du législateur, mais en cas de silence, comme en l’espèce, ces deux règles trouvent application. [41] Critiquant l’absence de définition claire de la rétroactivité en droit canadien, le professeur Pierre-André Côté, Interprétation des lois, 4e éd. avec la collaboration de Stéphane Beaulac et Mathieu Devinat, Montréal, Les Éditions Thémis, 2009, no 488, p. 147-148,propose la suivante : il y a effet rétroactif lorsqu’une loi nouvelle s’applique de façon à prescrire la règle juridique de faits entièrement accomplis avant sonentrée en vigueur. [je souligne] [42] Dans Gustavson Drilling

(1964) Ltd. c.

M.N.R., (CSC), [1977] 1 R.C.S. 271, 279, le juge Dickson, alors jugepuîné, considérait la loi rétroactive comme une loi qui : cherche […] à s’immiscer dans le passé et […]prétend […] signifier qu’à une date antérieure, ilfaille considérer que le droit ou les droits desparties étaient ce qu’ils n’étaient pas alors. reach into the past and declare that the law or therights of parties as of an earlier date shall betaken to be something other than they were as ofthat earlier date. [je souligne] [43] Ce qui est donc déterminant, c’est la nature de la modification. [44] Ainsi, les lois qui modifient les droits substantifs ne doivent pas s’appliquer rétroactivement[9].

Par contre, les lois purementprocédurales s’appliquent immédiatement aux instances en cours puisqu’elles n’affectent pas des droits substantifs et encore moinsacquis[10]. Quant aux lois qui abrègent ou prolongent un délai, elles s’appliquent aux situations juridiques en cours[11], sauf dans lamesure où elles font revivre une réclamation éteinte[12].

Finalement, les lois sur l’administration de la preuve sont d’applicationimmédiate aux instances en cours[13], alors que celles sur la preuve préconstituée et les présomptions légales s’appliquent au moment oùla loi attribue une conséquence à des faits[14]. [45] Quelle est donc la nature de la règle consacrée à l’article 595 C.c.Q.? [46] Pour le savoir, il faut reculer dans le temps pour établir le contexte entourant l’adoption de ses prédécesseurs et leur finalité. [47] Il est bien établi que la solidarité et l’interdépendance sont à la base des rapports d’obligations, de droits et de devoirs entremembres d’une famille (Jean Pineau, La famille, Droit applicable au lendemain de la « Loi 89 », Montréal, Les presses de l’Université de Montréal, 1982, no 312, p. 261; Fortier c.

Miller, (SCC), [1943] R.C.S. 470, 482). [48] Dans la mesure prévue par la loi, les rapports de famille emportent une obligation de support alimentaire en cas de besoin de lapart de ceux qui en ont les ressources. L’obligation alimentaire est considérée par le droit civil comme intéressant l’ordre public.

En effet,l’intérêt général veut que l’obligation alimentaire soit exécutée afin d’éviter qu’une personne ne tombe à la charge de la collectivité (Jean Carbonnier, Droit civil – vol. 1 (Introduction, Les personnes, La famille, l’enfant, le couple), Paris, Quadrige/PUF, 2004, no 400, p. 806; Alex Weill et François Terré, Précis Dalloz Droit civil : Les personnes. La famille. Les incapacités, 5e éd., Paris, Dalloz, 1983, no 585, p. 578). En droit civil, la solidarité familiale précède la solidarité sociale[15]. [49] En conséquence, l’obligation alimentaire est indisponible (hors commerce).

Cela la rend généralement incessible, insaisissableet non assujettie à compensation, afin de s’assurer qu’elle accomplit sa finalité, répondre aux besoins alimentaires du créancier. Demême, elle ne peut faire l’objet d’une renonciation à l’avance ou au préjudice d’un tiers (par exemple, un enfant).

[ 50 ] Cependant, au gré de l’évolution de la société et des rapports de famille, l’étendue de l’obligation de solidarité familiale variera. Ainsi en 1996, le législateur québécois limitera l’obligation alimentaire aux parents en ligne directe et aux époux ( Loi modifiant le Code civil en matière d’obligation alimentaire , L.Q . 1996, c. 28, art. 1) et, en 2002, l’étendra aux conjoints unis civilement ( Loi instituant l’union civile et établissant de nouvelles règles de filiation , L.Q . 2002, c. 6, art. 36).

Peut-être, dans un avenir rapproché, sera-t-elle étendue par le législateur québécois, à l’instar de ses collègues des autres provinces du pays, aux conjoints de fait dont les rapports choisis ou les arrangements mis en place résultent en une situation de dépendance de l’un par rapport à l’autre [16] . Une chose demeure certaine, le point où la solidarité sociale remplace la solidarité familiale est un choix de société qu’il revient aux élus de prendre en fonction de leur compréhension de l’intérêt public ( Québec (Procureur général) c.

A , 2013 CSC 5 ). [ 51 ] De même, la jurisprudence n’est pas insensible aux nouvelles réalités, modulant au besoin ses interprétations des règles, notamment quant aux besoins et aux ressources.

C’est ainsi qu’après la Première Guerre mondiale, saisie d’une demande d’arrérages contre un débiteur à qui le créancier n’avait rien réclamé pendant qu’il était sous les drapeaux, la Cour de cassation française, par souci de ne pas accabler le débiteur d’une dette de capital découlant de l’accumulation d’une dette de revenu, rejette la demande en appliquant la maxime « aliments ne s’arréragent pas » [17] , d’avis que l’inaction du créancier impliquait sa renonciation (D. 1921.I.79; Gaz. Pal.1921.I.48; voir aussi : Cass. req. 30 janvier 1933. S. 1933.1.104).

En somme, sans que le recours ne soit prescrit au sens de l’art. 2277 du Code civil français , le droit de réclamer s’était éteint par renonciation tacite. [ 52 ] Devant les très graves objections de la doctrine, la Cour de cassation verra par la suite dans l’inaction du créancier, un indice d’une absence de besoin (Jacques Ghestin, précité). Puisque la nécessité, cause du rapport alimentaire, est manquante ou disparue, c’est l’existence du droit de créance qui est remis en question. [ 53 ] L’état du droit en France est ainsi résumé par les professeurs Alex Weill et François Terré, précités : 588.

D. — La pension alimentaire ne s’arrérage pas. — La jurisprudence applique à la pension alimentaire la règle « aliments ne s’arréragent point », c’est-à-dire que le créancier d’aliments, qui a négligé de les toucher, ne peut pas réclamer les annuités échues. On a parfois justifié cette règle en considérant que le créancier d’aliments étant censé avoir renoncé aux aliments qu’il n’a pas réclamés dans le passé — explication difficilement conciliable avec le principe de l’indisponibilité de l’obligation alimentaire […].

Il est préférable de justifier la règle par la constatation que l’inaction du créancier d’aliments démontre que les besoins qu’il avait allégués n’existaient pas — sa créance a donc disparu pour la période où il a pu vivre grâce à d’autres ressources. [notes omises] [ 54 ] La maxime « aliments ne s’arréragent pas » a été appliquée dans d’autres juridictions de droit civil, notamment la Belgique, l’Allemagne, la Suisse et l’Italie (Jacques Ghestin, précité, 309). [ 55 ] Il n’est donc pas surprenant de voir la maxime citée aussi au Québec depuis belle lurette [18] , vu les origines de notre droit civil (Gérard Trudel, Traité de droit civil du Québec , t. 1 « Le droit international privé, l’état civil, l’absence, le domicile, le mariage, la séparation de corps », Montréal, Wilson & Lafleur, 1942, p. 483-485; Renée Joyal-Poupart, « La règle “Aliments ne s’arréragent pas” », (1970) 5 Thémis 459; Droit de la famille — 10234 , 2010 QCCA 236 , [2010] R.J.Q. 464, paragr. 26 et 27 , autorisation de pourvoi à la C.S.C. rejetée, 25 juin 2010, [2010] 1 R.C.S. xv). [ 56 ] De l’inaction du créancier, le droit civil tire une conclusion juridique : une présomption d’absence de besoin (ou, parfois, une présomption de renonciation). [ 57 ] Par ailleurs, la doctrine française affirme clairement le caractère simple de cette présomption (Jean Carbonnier, précité, n o 402, p. 811; Henri Mazeaud, Léon Mazeaud et Jean Mazeaud, Leçons de droit civil , t. 1, 6 e éd. par Michel de Juglart, vol. 3 « Les personnes », Paris, Éditions Montchrestien, 1976, n o 1218, p. 648). [ 58 ] Cet enseignement est conforme à la pratique judiciaire.

Ainsi, la Cour de cassation affirme en 1963 (Cass. civ. 1 re , 28 janvier 1963, Gaz. Pal. 1963. 1. 420) : Attendu que la règle « dettes alimentaires ne s’arrérageant pas », en l’absence de tout texte légal la consacrant, n’a que la valeur d’une présomption de fait qui doit céder devant la preuve contraire résultant notamment des réclamations du crédirentier, mais qu’il appartient aux juges du fond de relever dans leur décision les faits de nature à tenir la présomption en échec. [ 59 ] La maxime a ainsi valeur non pas de règle de fond, mais simplement de règle de preuve qui admet la preuve contraire.

Ainsi, le créancier qui démontre qu’il s’est endetté pour vivre la repousse; il en va de même de celui qui était dans l’impossibilité d’agir plus tôt (Jacques Ghestin, précité). Bref, une charge de preuve alourdie pour le créancier. [ 60 ] De plus, la présomption sera écartée en matière d’aliments réclamés pour enfants. En effet, selon la Cour de cassation (Cass. civ. 2 e , 29 octobre 1980, J.C.P. 1981.

II. 19665) : […] alors que la règle « aliments n’arréragent pas », fondée sur l’absence de besoin ou sur la présomption selon laquelle le créancier a renoncé à la pension alimentaire, est sans application lorsque cette pension a été accordée au

titre de la contribution de l’autre époux à l’entretien et à l’éducation des enfants mineurs issus du mariage. En d’autres mots, l’inaction du réclamant ne doit pas nuire au créancier véritable. Ce principe a été réitéré plus récemment : Cass. Civ. 1 re , 12 mai 2004, A.J. fam. 2004. 280. [ 61 ] La maxime ne trouve pas application non plus à l’égard de la contribution des époux aux charges du ménage (Civ. 1 re , 8 nov. 1989 : Bull. civ. I, n o 341) et aux arrérages d’une pension fixée par jugement (Civ. 1 re , 8 nov. 1988 : Bull. civ. I, n o 213).

[ 62 ] La doctrine québécoise, à l’instar de celle en France, a privilégié l’approche de la simple présomption. Jean Pineau, La famille , Montréal, Les presses de l’Université de Montréal, 1972, écrit au n o 183, p. 167 : Il suffira de dire que lorsque le créancier n’exige pas le paiement des aliments qui lui sont dus, on peut présumer qu’il n’en a pas besoin; or, s’il n’en a pas besoin, la créance disparaît, ou tout au moins les arrérages ne seront pas dus : cela ne signifie pas que cette présomption « de meilleur sort » ne supporte pas la preuve contraire .

Cette explication permet d’accepter la démonstration, par le créancier qui n’a pas réclamé à l’échéance, de l’impossibilité dans laquelle il se trouvait de réclamer ces aliments à l’échéance : son inaction peut, en effet, résulter d’une force majeure, ou de la mauvaise volonté du débiteur ou de l’absence de ce dernier, ou de toute autre cause qui n’a rien de commun avec l’absence de besoins. [je souligne] (Voir aussi : Gérard Trudel, précité, p. 483-484; A.

Derek Guthrie « Alimentary Obligations », (1965) 25 R. du B. 525, 535; Droit de la famille — 10234 , précité, paragr. 48 ). [ 63 ] Devant une absence de « fil conducteur » « dans les décisions des tribunaux de première instance » en matière d’arrérages de pension alimentaire (J. Pineau, précité, n o 183, p. 167), le législateur québécois décide d’intervenir. [ 64 ] D’abord, il ajoute en 1980 au Code civil du Bas-Canada ( C.c.B.-C. ) deux articles traitant d’arrérages de pension lors de l’adoption de la Loi pour favoriser la perception des pensions alimentaires , L.Q. 1980, c. 21, art. 15 et 16 : 170.1.

Le débiteur de qui on réclame des arrérages peut opposer un changement dans sa condition ou celle de son créancier survenu depuis le jugement et être libéré, de tout ou partie, de leur paiement. 170.1. The debtor from whom arrears are claimed may oppose any change which has occurred in his condition or in that of his creditor since the judgment and be released, wholly or in part, from payment.

Cependant, lorsque les arrérages réclamés sont dus depuis plus de six mois, le débiteur ne peut être libéré de leur paiement que s’il démontre qu’il lui a été impossible d’exercer ses recours pour obtenir une révision du jugement fixant la pension alimentaire. However, where the arrears claimed are due for over six months, in no case may the debtor be released from payment unless he shows that he was unable to exercise his recourses to obtain a review of the judgment fixing the alimentary pension . 2260 b .

Les arrérages d’une pension alimentaire accordée par jugement se prescrivent par trois ans. [je souligne] 2260 b . Arrears of support awarded by judgment are prescribed by three years. [ 65 ] Clairement, en matière d’arrérages résultant d’un jugement, la maxime est écartée. D’abord, le législateur clarifie la prescription applicable, en spécifiant qu’elle est de trois ans à l’égard des pensions fixées par jugement (art. 2260 b C.c.B.-C. ).

Ensuite, il renverse le fardeau de preuve découlant de la maxime en ces cas, puisqu’il revient désormais au débiteur de démontrer des circonstances qui justifieraient qu’il ne paie pas les arrérages découlant du jugement et non au créancier d’établir qu’il n’a pas renoncé ou qu’il était toujours dans le besoin (art. 170.1 C.c.B.-C. ). [ 66 ] Ensuite, toujours en 1980, lors de l’adoption d’une grande refonte du droit de la famille appelée « Livre deuxième du Code civil du Québec » [19] , le législateur encadre les arrérages avant et après jugement. L’article 170.1 C.c.B.-C. devient l’art. 644 C.c.Q. (1980).

Quant aux arrérages avant la demande en justice, ils deviennent régis par l’art. 643 C.c.Q. (1980) : 643. On peut réclamer des aliments pour des besoins existants avant la demande. 643. Support may be claimed for needs existing before the application. Cependant, ces aliments ne peuvent être alors accordés, pour une période d’au plus douze mois, que si le créancier s’est trouvé, en fait, dans l’impossibilité d’agir plus tôt ou qu’à compter du jour où le débiteur avait été mis en demeure.

However, support for pre-existing needs may then be granted, for not over twelve months, only if it was in fact impossible for the creditor to act sooner or only from the day the debtor was given formal notice. [ 67 ] Par son intervention en 1980, le législateur clarifie la situation en matière d’arrérages avant jugement en prévoyant non seulement les circonstances permettant d’en réclamer (impossibilité d’agir ou mise en demeure), mais aussi en limitant les arrérages à douze mois.

Les présomptions d’absence de besoin et de renonciation n’ont plus d’utilité. [ 68 ] Le 1 er janvier 1994, jour d’entrée en vigueur du Code civil du Québec , l’

article 643 C.c.Q. (1980) devient l’ art. 595 C.c.Q . :

595. On peut réclamer des aliments pour desbesoins existants avant la demande, sans pouvoirnéanmoins les exiger au-delà de l’année écoulée. 595. Support may be claimed for needs existingup to one year before the application.

Le créancier doit prouver qu’il s’est trouvé enfait dans l’impossibilité d’agir plus tôt, à moinsqu’il n’ait mis le débiteur en demeure dansl’année écoulée, auquel cas les aliments sontaccordés à compter de la demeure. [je souligne] The creditor shall prove that he was in factunable to act sooner, unless he made a demand tothe debtor within one year before the application,in which case support is awarded from the dateof the demand.

Comme on peut le constater, le texte demeure au même effet[20]. [69] L’art. 595 C.c.Q. restera substantiellement le même jusqu’en 2012. [70] Cette façon de traiter les arrérages alimentaires avant jugement n’est ainsi pas étrangère au régime de la prescription. Lecréancier doit démontrer l’impossibilité d’agir comme c’est le cas pour faire repousser le point de départ ou pour suspendre une prescription (art. 2904 C.c.Q.).

Cela amène Jean-Louis Baudouin et Pierre-Gabriel Jobin, Les obligations, 7e éd. par Pierre-Gabriel Jobin et Nathalie Vézina, Cowansville (Qc), Éditions Yvon Blais, 2013, no 1123, p. 1350, à considérer l’art. 595 C.c.Q. comme une des« périodes de prescription particulières […] énoncées au Code civil ».

Cependant, la jurisprudence viendra à dire que cette limite est nonopposable au créancier par le débiteur qui, par ses manœuvres, a empêché de fait le créancier d’agir dans le délai d’un an : Droit de lafamille — 10234, précité. [71] En somme, l’art. 595 C.c.Q. est une règle substantive qui traite de l’existence et de l’extinction des arrérages. [72] C’est pourquoi les tribunaux québécois n’appliquent pas la restriction de l’art. 595 C.c.Q. lorsqu’ils appliquent le droitsubstantif étranger en matière d’aliments (Droit de la famille — 08168, 2008 QCCA 199).

Comme l’explique Gérald Goldstein dansDroit international privé, vol. 1 « Conflits de lois : dispositions générales et spécifiques », coll. « Commentaires sur le Code civil duQuébec (DCQ) », Cowansville (Qc), Éditions Yvon Blais, 2011, p. 272, la prescription relative aux aliments est régie par la loi del’obligation aux fins d’application de l’art. 3131 C.c.Q.

Il ajoute qu’au Québec, on ne peut réclamer des aliments pour des besoinsexistant avant la demande au-delà de l’année écoulée. [73] Ainsi qualifiée, la nature de l’art. 595 C.c.Q. me permet de conclure en l’application de la version en vigueur en mai 2012 ànotre situation puisque la modification en juin 2012 n’en change pas la nature. [74] Lorsque l’art. 595, ancienne formulation, a produit ses effets extinctifs avant l’entrée en vigueur de l’amendement du15 juin 2012, cette situation juridique doit continuer à avoir effet en vertu de la présomption de non-rétroactivité.

Les lois qui étendent lapériode durant laquelle un droit peut être exercé ne font pas revivre un droit d’action qui était éteint avant l’entrée en vigueur de la loi(Martin c. Perrie, (CSC), [1986] 1 R.C.S. 41). [75] En l’espèce, les aliments antérieurs au 18 mai 2011 (12 mois avant le dépôt de la requête de l’appelante)[21] ne pouvaient plusêtre réclamés lors de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle; ils étaient alors éteints. Par ailleurs, puisque que l'intimé ne conteste aucunepartie du jugement de première instance, la condamnation à verser des arrérages pour la période de janvier à mai 2011 demeure. [76] À

titre comparatif, je souligne que la jurisprudence des provinces de common law confirme la conclusion que je retiens enl’absence d’effet rétroactif de ce genre d’amendement en matière alimentaire. [77] En 2005, dans Ciecierski v. Fenning, 2005 MBCA 52, 195 Man.R. (2d) 272, la Cour d’appel du Manitoba devait décider del’application temporelle d’une loi qui obligeait les conjoints de fait à réclamer les aliments dans l’année suivant leur séparation. Lesparties avaient vécu en union de fait jusqu’en 1999.

À ce moment, pour avoir droit à une pension alimentaire l’ex-conjoint devaitprésenter une demande dans l’année suivant la séparation. En 2001, la législature manitobaine a retiré cette condition et l’ex-conjointe ademandé une pension en 2003.

Même si elle préfère reposer son jugement sur les droits acquis, la Cour d’appel du Manitoba a jugé quela présomption de non-rétroactivité empêchait de faire revivre une obligation alimentaire : 16 However, unlike that couple or unlike a child and a parent where the status is ongoing, Ms Fenning never acquired the status tobring a support application under the old legislation. She did not live with Mr. Ciecierski for five years in a relationship of substantialdependency. She then separated more than one year before the legislation was amended.

The legal effect of that past situation was toexclude Ms Fenning from the FMA. To now reach backward and allow the claim for support to proceed would be to change the pastlegal effect of a past situation and give the amended legislation retroactive application. [78] De même, en Alberta, lorsque le législateur a aboli la limitation temporelle à l’intérieur de laquelle un parent non marié pouvaitréclamer des aliments pour son enfant, la Cour d’appel a refusé d’appliquer la loi lorsque l’écoulement du délai était accompli (Alberta(Parentage and Maintenance Act, Director) v. R.H., 1993 ABCA 146 , [1993] A.J.

No. 364, 10 Alta. L.R. (3d) 225). La Courrepose toutefois son raisonnement principalement sur la présomption de non-atteinte aux droits acquis. [79] En conclusion, je suis d’avis que l’appelante ne pouvait réclamer des aliments pour les années 2009 et 2010, sa créance pour cesannées étant éteinte au moment de sa requête et, a fortiori, au moment de l’entrée en vigueur du nouvel

article 595 C.c.Q. LE DISPOSITIF

[ 80 ] Pour ces motifs, je propose de rejeter l’appel, sans frais vu la nature du pourvoi, tout en prenant acte de la modification à la garde consentie par les parties, à savoir que les périodes de garde de l’intimé débuteront désormais le lundi et se termineront le dimanche. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A.