2017 QCCA 1325, 2017 QCCA 1325

Droit de la famille — 172050 2017 QCCA 1325 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-026540-161 (500-12-310846-112) DATE : 6 septembre 2017 CORAM : LES HONORABLES NICHOLAS KASIRER, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. F... O... APPELANTE – Requérante c. H... E...

INTIMÉE – Intimé ARRÊT [ 1 ] Par jugement rendu le 16 novembre 2016 ( 2016 QCCS 5563 ), la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Chantal Chatelain - « la juge »), « rejette la demande de Madame (l’appelante) visant la modification des mesures accessoires au divorce quant à la garde des enfants X et Y », mais l’accueille à d’autres égards, prend acte d’un consentement des parties quant à certaines modalités de garde et prononce diverses ordonnances. [ 2 ] L’appelante soutient que la juge a erré en rejetant sa demande d’établir une garde partagée, plaidant les moyens suivants : • premier moyen : la juge n’a pas appliqué la notion de « changement significatif » avec souplesse, alors qu’elle devait le faire. • deuxième moyen : la juge n’a pas retenu les recommandations du témoin-expert entendu, ni expliqué adéquatement pourquoi elle s’en écartait. • troisième moyen : la juge « a mal évalué le meilleur intérêt des enfants en érigeant en obstacle les difficultés de communication des parties et en se basant sur ce point afin de conclure que la garde partagée ne pouvait être envisagée ».

Elle a donné au critère de la faculté de communiquer une importance démesurée. Les problèmes de communication n’auraient pas dû primer sur le meilleur intérêt des enfants. • quatrième moyen : le jugement contient des conclusions contradictoires puisque la juge refuse la demande de l’appelante d’instaurer une garde partagée, mais prend acte d’un consentement des parties relatif à la période estivale au cours de laquelle une forme de garde partagée sera exercée. [ 3 ] La juge n’a pas commis les erreurs que l’appelante lui reproche et ces quatre moyens doivent être rejetés. [ 4 ] Voici pourquoi.

Le contexte et le jugement dont appel [ 5 ] La juge décrit avec soin le contexte entourant la demande dont elle doit décider, des faits non contestés et d’ailleurs incontestables. [ 6 ] Prenant en compte les moyens d’appel proposés, il y a lieu de reprendre largement la description qu’elle en donne (les paragraphes portant sur les ordonnances alimentaires et le choix d’écoles n’étant pas reproduits) : [4] Le présent jugement constitue le plus récent

chapitre d’un important conflit de séparation qui oppose les parties depuis la cessation de leur vie commune. [5] Les enfants ont malheureusement été les victimes directes de l’affrontement de leurs parents et de l’incapacité de ces

derniers à minimalement dialoguer et à composer avec la réalité et les conséquences de leur rupture . [6] À ce jour, ce conflit a donné lieu à de multiples procédures et de très nombreuses présences à la Cour . Le contexte familial et les principales procédures judiciaires se résument ainsi. [7] Les parties se marient le 17 décembre 2005. [8] Deux enfants sont issus de leur union : • X, née le [...] 2008, âgée de 7 ans; et • Y, née le [...] 2011, âgée de 5 ans. [9] Le 1er octobre 2010, les parties cessent de faire vie commune.

Y naît après la cessation de la vie commune. [10] À compter de la rupture, Madame a de facto la garde des enfants et Monsieur exerce des droits d’accès essentiellement une fin de semaine sur deux, sauf indisponibilité. [11] Le 7 octobre 2011, Monsieur produit sa demande en divorce. Les parties avaient préalablement obtenu un jugement en séparation de corps. [12] Le 11 novembre 2011, les parties signent un consentement intérimaire quant aux mesures provisoires au divorce.

La garde des enfants est confiée à Madame et Monsieur a des droits d’accès une fin de semaine sur deux en ce qui concerne X et un samedi sur deux pour Y compte tenu de son jeune âge. [13] Le 24 avril 2012, la Cour entérine un autre consentement intérimaire signé par les parties selon lequel Madame a la garde des enfants avec des droits d’accès à Monsieur selon l’horaire prévu au consentement. [14] Le 1er juin 2012, la juge Fournier entérine le consentement des parties quant aux mesures provisoires au divorce, lequel prévoit une garde partagée à compter du 10 août 2012.

Dans les faits, la garde partagée n’est toutefois pas exercée à compter de ce moment compte tenu d’imprévus. [15] Le 10 septembre 2012, Madame produit une demande en modification des mesures provisoires. [16] Le 28 septembre 2012, la Cour entérine un nouveau consentement quant aux mesures provisoires au divorce, lequel confirme essentiellement le consentement du 1er juin 2012 et prévoit la garde partagée des enfants à raison d’une semaine en alternance à chaque parent à compter du 8 octobre 2012. [17] En juin 2013, à la demande de Monsieur qui estime que le jugement du 1er juin 2012 quant aux mesures provisoires n’est pas respecté, le Tribunal émet à l’encontre de Madame une ordonnance de comparaître pour outrage au tribunal . [18] Le 21 juin 2013, la juge Bénard rejette la demande pour outrage au tribunal estimant que les difficultés soulevées concernent une question de droit de garde et non une question de droits d’accès . [19] Le 5 septembre 2013, la juge Corriveau est saisie d’une demande de Madame en modification des mesures provisoires et d’une demande de sauvegarde de Monsieur.

La juge Corriveau note les « problèmes graves d’injures et d’insultes » qui surviennent lors de l’échange pour la prise en charge des enfants. Elle ordonne notamment aux parties de ne communiquer que par courriel ou par cahier de communication, sauf circonstances particulières. [20] Le 13 septembre 2013, la Direction de la protection de la jeunesse (« DPJ ») reçoit un signalement. Le signalement invoque qu’il y a des risques de sévices de la part de Monsieur et que ses méthodes éducatives sont inadéquates.

Les faits avancés dans le signalement ne sont pas retenus par la DPJ. [21] Toutefois, la DPJ constate que les parties entretiennent un conflit de séparation important et statue qu’il y a une situation de mauvais traitement psychologique des enfants en raison du conflit de séparation . Bien qu’elle considère la situation fragile, la DPJ procède néanmoins à la fermeture du dossier compte tenu des engagements réciproques des parties et du fait que le dossier chemine à la Cour supérieure. [22] Le 22 janvier 2014, un nouveau signalement est fait à la DPJ .

Le rapport de la DPJ sera rendu le 1er mai 2014. [23] Le 5 février 2014, le juge Émery statue sur les demandes respectives de Madame et de Monsieur quant à la modification des mesures provisoires. Il rejette les demandes et ne modifie pas les mesures provisoires prévues dans les consentements des 1er juin et 28 septembre 2012. [24] Le 24 mars 2014 , à peine six semaines plus tard, les parties sont à nouveau devant le Tribunal alors que Monsieur présente une ordonnance de sauvegarde invoquant le non-respect par Madame des ordonnances antérieures.

La juge Roy note que les parties allèguent, de part et d’autre, dénigrement, impossibilité de communiquer et difficultés lors de l’échange pour la prise en charge des enfants . Elle rejette la demande de sauvegarde de Monsieur en soulignant que le jugement du 1er juin 2012 entérinant le consentement des parties sur les mesures provisoires vaut toujours et répond à ses demandes.

Elle rend ensuite des ordonnances visant la mise en état du dossier de divorce. [25] Le 1er mai 2014, la DPJ rend son rapport d’évaluation à la suite du signalement reçu le 22 janvier 2014. [26] La DPJ conclut que la sécurité et le développement de X et Y sont compromis au sens de la

Loi sur la protection de la jeunesse , notamment eu égard à une situation de mauvais traitement psychologique de la part de Madame découlant du conflit

de séparation entre les parties . [27] Aux termes de ses recommandations, la DPJ prend acte du fait que Monsieur envisage s’adresser sous peu à la Cour en vue de demander la garde des enfants. Dans ce contexte, la DPJ privilégie une intervention minimale terminale et que la situation familiale soit réévaluée en juillet 2014. [28] Le 4 juin 2014 , la juge Arcand confie, sur une base intérimaire, la garde des enfants à Monsieur et accorde à Madame des droits d’accès supervisés .

Le jugement de la juge Arcand se fonde notamment sur le rapport de la DPJ du 1er mai 2014. [29] La juge Arcand ordonne également la tenue d’une expertise psychosociale. Cette expertise, effectuée par Mme Lo Vacco, travailleuse sociale, est obtenue le 20 août 2014. L’expertise recommande le maintien de la garde à Monsieur et des droits d’accès supervisés de Madame . [30] […] [31] Le 23 décembre 2014, la juge Capriolo ordonne un complément d’expertise psychosociale portant notamment sur la nécessité de maintenir la supervision des droits d’accès de Madame et, le cas échéant, les modalités de garde.

Cette expertise, à nouveau effectuée par Mme Lo Vacco, est obtenue le 10 mars 2015 . [32] L’expertise recommande le maintien de la garde à Monsieur et que Madame exerce ses droits d’accès sans supervision deux fins de semaine par mois, du vendredi soir au lundi matin. [33] Le 16 mars 2015 , la juge Borenstein prononce le divorce des parties et entérine le consentement sur les mesures accessoires convenu entre elles (précédemment défini comme étant « l’ordonnance initiale »). [34] L’ordonnance initiale prévoit que la garde de X et Y est confiée à Monsieur et que Madame exerce des droits d’accès une fin de semaine sur deux, du vendredi à la garderie au lundi à la garderie. [35] […] [36] À peine six mois plus tard, le 23 septembre 2015, Madame signifie une demande en modification de l’ordonnance initiale .

Elle demande la garde partagée et que X, qui entreprend alors sa première année, soit inscrite à une école francophone plutôt qu’à l’école à laquelle Monsieur l’avait inscrite. [37] Le 5 octobre 2015, le juge Mayer est saisi de cette demande au stade intérimaire. Il ordonne que X fréquente une école francophone. Pour le reste, la demande de modification de l’ordonnance initiale est continuée à une date ultérieure. [38] Le 25 novembre 2015, la juge Alary ordonne la tenue d’une autre expertise psychosociale avant que ne soit décidée la demande en modification de l’ordonnance initiale.

Cette expertise, à nouveau effectuée par Mme Lo Vacco, est obtenue le 1er février 2016. [39] […] [40] […] [41] […] [42] Au final, depuis la cessation de la vie commune des parties, les modalités de garde des enfants se sont établies comme suit :

a) Madame a de facto la garde des enfants de la cessation de la vie commune jusqu’en octobre 2012 ;

b) les parties exercent ensuite une garde partagée d’octobre 2012 à juin 2014;

c) à compter du 1er juin 2014, la garde est confiée à Monsieur;

d) Madame exerce des droits d’accès supervisés de juin 2014 à mars 2015 ; et

e) depuis mars 2015, suivant l’ordonnance initiale, Monsieur a la garde des enfants et Madame exerce des droits d’accès à raison essentiellement d’une fin de semaine sur deux. [43] Quant à la situation des parties, Madame est éducatrice et opère une garderie en milieu familial depuis octobre 2010. Elle est travailleuse autonome. [44] Quant à Monsieur, il travaille pour les Forces armées canadiennes en matière de logistique alimentaire. [Caractères gras et soulignements ajoutés] [ 7 ] La juge énonce, référant spécifiquement à l’

article 33 C.c.Q ., qu’il convient de garder à l’esprit que « toute décision relative à un enfant doit être prise dans son intérêt et dans le respect de ses droits », qu’elle doit donc prendre en compte les besoins de l’enfant (moraux, intellectuels, affectifs et physiques) ainsi que son âge, sa santé, son caractère, son milieu familial et les autres aspects de sa situation et que «[l’]accent est mis sur l’intérêt de l’enfant et non sur l’intérêt, les besoins et les désirs des parents ». [ 8 ] Elle relate qu’une analyse d’une demande de modification de mesures accessoires doit se faire en deux étapes : (1) vérification de l’existence d’un changement important ou significatif et, si la preuve révèle l’existence d’un tel changement, (2) examen de la nouvelle situation.

[ 9 ] Voici comment elle s’exprime au sujet de chacune de ces étapes et de l’analyse à y faire, le cas échéant : [53] À la première étape, la personne qui demande la modification des modalités de garde a le fardeau de convaincre le Tribunal qu’un changement important (ou significatif) est survenu dans la situation de l’enfant depuis le prononcé de la dernière ordonnance de garde. [54] Un changement ne sera important que s’il affecte de manière fondamentale les ressources, les besoins ou, d'une façon générale, la situation de l'enfant ou la capacité des parents d’y pourvoir. [55] La nouvelle situation invoquée doit être nettement différente de ce qui pouvait raisonnablement être prévu lors du prononcé du jugement que l’on veut modifier. [56] La demande de modification ne peut simplement être un moyen détourné de réviser ou d’en appeler de l’ordonnance initiale: [11] L'exigence d'un changement important dans la situation de l'enfant signifie que la requête en modification de la garde ne peut être un moyen détourné d'en appeler de l'ordonnance de garde initiale.

Le tribunal ne peut entendre l'affaire de nouveau et substituer son propre pouvoir discrétionnaire à celui du premier juge; il doit présumer de la justesse de la décision et ne tenir compte que du changement intervenu dans la situation depuis le prononcé de l'ordonnance. [12] Quand aura-t-on établi un changement important dans la situation de l'enfant? Le changement seul ne suffit pas; il doit avoir modifié fondamentalement les besoins de l'enfant ou la capacité des parents d'y pourvoir. La question est de savoir si l'ordonnance antérieure aurait pu être différente si la situation actuelle avait alors existé.

En outre, le changement doit refléter une situation nettement différente de ce que le tribunal pouvait raisonnablement prévoir lorsqu'il a rendu la première ordonnance. [TRADUCTION] «Le tribunal cherche à dégager les facteurs qui n'étaient pas susceptibles de se produire au moment de la procédure». [13] Il s'ensuit qu'avant de se pencher sur le bien-fondé d'une requête en modification d'une ordonnance de garde, le juge doit être convaincu de trois choses: (1) un changement est survenu dans les ressources, les besoins ou, d'une façon générale, dans la situation de l'enfant ou la capacité des parents de pourvoir à ses besoins; (2) ce changement doit toucher l'enfant de façon importante; et (3) il doit ne pas avoir été prévu ou ne pouvoir raisonnablement l'avoir été par le juge qui a prononcé l'ordonnance initiale. (Citations omises.

Soulignement dans l’original) [57] Si la personne qui demande la modification ne réussit pas à prouver la survenance d’un changement important, l’analyse prend fin à cette étape. [58] À la deuxième étape, si (et uniquement si) la preuve d’un changement important est faite, le Tribunal examine quelles modalités de garde sont maintenant compatibles avec l’intérêt de l’enfant, et ce, sans préjugé favorable quant à l'arrangement existant. [59] En effet, à cette étape, tous les facteurs pertinents quant à la détermination de la garde d’un enfant doivent être examinés à la lumière de la nouvelle situation. [60] Dans un tel cas, l’analyse prend en considération divers facteurs, dont les suivants : - les besoins de l’enfant; - la capacité parentale de répondre aux besoins de l’enfant; - la relation affective entre l’enfant et les parents; - la relation affective entre l’enfant et les membres de la famille; - la stabilité de l’enfant; - l’environnement psychosocial de l’enfant; - la santé physique et mentale de l’enfant et de celui qui en revendique la garde; - la disponibilité réelle des parents; - les habitudes de vie des parents, si celles-ci ont une incidence directe sur l’enfant; - la non-séparation de la fratrie; - le désir de l’enfant; et - la disposition à favoriser la relation avec l’autre parent. [61] Aucun des critères n’est déterminant, le Tribunal devant les soupeser globalement, et ce, selon les circonstances propres à chaque cas. [ 10 ] La juge entreprend l’analyse de la première étape.

Elle retient que l’appelante ne s’est pas déchargée du fardeau d’établir un changement important ou significatif, de sorte qu’il n’est pas requis de procéder à une analyse à la seconde étape. Elle explique notamment de la façon suivante : [86] Toutefois, rappelons à nouveau que le rôle du Tribunal ici ne consiste pas à établir dans l’abstrait quelles modalités de garde

devraient prévaloir, mais plutôt à déterminer si Madame a fait la preuve d’un changement important dans la situation des enfants depuis l’ordonnance initiale du 16 mars 2015. [87] Les circonstances invoquées par Madame ne franchissent pas ce seuil. [88] D’abord, le Tribunal est d’avis que le fait que les accès se déroulent bien ne constitue pas un changement important qui justifie de les élargir. Il s’agit ici d’un argument circulaire.

D’ailleurs, le fait que les accès se déroulent bien peut tout aussi bien être considéré comme une démonstration que les modalités actuelles de garde sont adéquates. [89] Par ailleurs, bien que le Tribunal constate que Madame a fait des progrès remarquables quant à son contrôle émotionnel, ces progrès ne constituent pas non plus dans les circonstances de l’espèce un changement significatif qui justifie de revoir les modalités de garde prévues au jugement du 16 mars 2015. [90] Au contraire, la persistance d’importantes difficultés de communication entre les parties rapportée par Mme Lo Vacco convainc le Tribunal qu’il y a absence de changement important justifiant de revoir les modalités de garde. [91] Quant au fait que les enfants souhaiteraient passer plus de temps avec Madame, le Tribunal est sensible aux arguments de Madame.

Toutefois, dans les circonstances de l’espèce, Madame n’a pas réussi à convaincre le Tribunal que la condition des enfants à cet égard est telle qu’elle constitue un changement significatif dans leur situation qui justifie de revoir les modalités de garde. D’ailleurs, l’expertise psychosociale du 10 mars 2015 antérieure à l’ordonnance initiale rapportait déjà que les enfants souhaitaient voir Madame pour de plus longues périodes.

Il ne s’agit donc pas d’une situation nouvelle qui ne pouvait être envisagée lors de l’ordonnance initiale. [92] Malheureusement, le fait que les enfants puissent s’ennuyer du parent non gardien est une réalité qui est le propre de plusieurs enfants dont les parents sont séparés. [93] Dans de telles circonstances, il appartient aux deux parents de prendre les mesures nécessaires afin de rassurer leurs enfants et de favoriser la meilleure relation possible avec chacun des parents dans le cadre des modalités de garde qui sont en place. [94] Le Tribunal écarte ainsi la recommandation de Mme Lo Vacco quant à la garde des enfants.

Soulignons que le Tribunal n’est pas lié par cette recommandation et qu’il peut s’en écarter. En effet, il n'appartient pas aux experts de décider de la garde. L’expertise n’existe que pour aider le Tribunal à prendre sa décision. Or, la question préalable de savoir si les circonstances invoquées par Madame constituent un changement important est une question qui relève du Tribunal et sur laquelle Mme Lo Vacco ne se prononce pas.

De toute manière, la persistance de problèmes importants de communication entre les parties est incompatible avec la recommandation de Mme Lo Vacco d’instaurer une garde partagée, et ce, d’autant plus selon une formule 2-2-3 qui impliquerait de nombreux échanges chaque semaine pour la prise en charge des enfants. [95] Quant au témoignage de M. L’Heureux, il convient de souligner qu’il témoigne à

titre de témoin de fait et non pas à

titre d’expert. Ainsi, plusieurs aspects de son témoignage doivent être considérés avec grande réserve puisqu’il émet de nombreuses opinions quant aux capacités parentales de Madame et quant au fait que l’intérêt des enfants serait davantage servi s’ils bénéficiaient de plus de contacts avec Madame. Or, ces questions ne relèvent pas d’un témoin de fait. [96] De toute manière, les constats de M. L’Heureux sont centrés sur les besoins de Madame.

Comme indiqué précédemment, toute décision relative à un enfant doit être prise dans son intérêt; les besoins et les désirs des parents devant céder le pas à ceux des enfants. [97] Également, les constats que M. L’Heureux dresse dans sa lettre du 6 septembre 2016 produite à l’audience sont au même effet que ceux qu’il rapportait dans sa lettre du 7 octobre 2014. Dans les circonstances, on peut difficilement soutenir qu’il s’agit d’un changement important survenu depuis l’ordonnance initiale du 16 mars 2015. [98] Depuis juin 2014, Monsieur s’occupe bien des enfants et répond à leurs besoins.

Il est vrai qu’il serait dans l’intérêt des enfants que Monsieur fasse preuve de plus de flexibilité à l’égard de Madame. Notamment, il doit accepter que deux parents puissent avoir des points de vue différents sur l’exercice quotidien de l’autorité parentale.

Toutefois, dans les circonstances de l’espèce, cela ne constitue pas un changement important justifiant de revoir la garde. [99] En fait, hormis le fait que Madame indique que les enfants souhaitent passer plus de temps avec elle, rien ne démontre que les besoins des enfants ne sont pas satisfaits dans le cadre des modalités de garde actuelles. [100] Au final, à la lumière des principes applicables, le Tribunal considère que Madame n’a pas fait la preuve de la survenance d’un changement important dans la situation des enfants depuis l’ordonnance initiale du 16 mars 2015.

Il n’y a donc pas lieu de passer à la deuxième étape et de revoir les modalités de garde. [Soulignement dans l’original] [ 11 ]

Malgré sa conclusion voulant qu’il n’y ait pas lieu de passer à la seconde étape, la juge précise que, si elle avait eu à le faire, elle aurait retenu que les modalités prévues à l’ordonnance initiale étaient toujours celles qui étaient dans le meilleur intérêt des enfants. [ 12 ] En terminant son analyse au sujet de la question de garde des enfants, la juge écrit : [102] Ceci étant, lors de l’audition, dans l’optique de tenter de concilier les parties, le Tribunal s’est adressé aux parties en leur demandant s’ils pouvaient considérer une garde partagée durant l’été puisqu’il s’agit d’une période moins chargée pour les parents et les enfants, ce qui pourrait potentiellement minimiser les conséquences négatives des difficultés de communication.

Malgré ses hésitations et tout en maintenant sa position voulant que les difficultés de communication des parties ne permettent pas une garde partagée durant la période scolaire, après réflexion, Monsieur a consenti à ce que les parties exercent une garde partagée durant l’été. [103] Monsieur a également consenti à ce que les accès de Madame quant à chacun des enfants soient prolongés lorsque le jour qui

précède ou le jour qui suit un accès est un jour férié ou une journée pédagogique pour cet enfant. [104] Les conclusions du présent jugement en tiennent compte. L’analyse des moyens d’appel Remarques préliminaires et générales [13] Rappelons, à

titre de remarques préliminaires et générales, les normes d’intervention applicable à tout appel portant surjugement de garde d’enfant, leurs caractéristiques et leurs raisons d’être. [14] Dans Van de Perre c. Edwards, la Cour suprême écrit : 9. La principale question à apprécier en matière de garde est l’intérêt de l’enfant. Pour définir cet intérêt, le juge qui préside l’instancedoit, comme l’a souligné le juge Warren, prendre en considération plusieurs facteurs, […] 11.

Lorsqu’une cour d’appel examine une décision de première instance, dans tous les domaines, y compris dans les affaires familialesrelatives à la garde, il importe qu’elle ne perde pas de vue la portée restreinte du mécanisme de révision. Le juge L’Heureux-Dubé ditceci dans Hickey c. Hickey, (CSC), [1999] 2 R.C.S. 518, par. 10 et 12 : [Les juges de première instance] doivent, dans l'appréciation des faits, soupeser les objectifs et les facteurs énoncés dans la

Loi sur ledivorce ou dans les lois provinciales relatives aux ordonnances alimentaires. Il s'agit d'une décision difficile mais importante, qui peuts'avérer cruciale dans la vie des ex-époux et de leurs enfants. Vu sa nature factuelle et discrétionnaire, la décision du juge de premièreinstance doit faire l'objet d’une grande déférence par la cour d'appel appelée à réviser une telle décision. … Il existe des raisons sérieuses de faire preuve d'une grande retenue envers les décisions rendues par les juges de première instance enmatière d'aliments.

Cette norme d'examen en appel reconnaît que le juge qui a entendu les parties est le mieux placé pour exercer lepouvoir discrétionnaire qu'implique le prononcé d'une ordonnance alimentaire. On dissuade ainsi les parties d'interjeter appel dujugement et d'engager des frais supplémentaires dans l'espoir que la cour d'appel appréciera différemment les facteurs pertinents et lapreuve. Cette approche est de nature à promouvoir la finalité des affaires en matière familiale et reconnaît l'importance de l'appréciationdes faits par le juge de première instance.

Bien qu'une cour d'appel doive intervenir lorsqu'elle relève une erreur importante, une erreursignificative dans l'interprétation de la preuve ou une erreur de droit, il ne lui est pas permis d'infirmer une ordonnance alimentaire pourle seul motif qu'elle aurait rendu une décision différente ou soupesé les facteurs différemment. [Je souligne.] 12. Il s’agissait, dans Hickey, d’ordonnances alimentaires, mais les principes de l’examen en appel qui y sont examinés s’appliquentégalement aux ordonnances de garde d’enfants. […] 13.

Je le répète, c’est à tort que la Cour d’appel laisse entendre que Hickey, précité, et l’examen restreint en appel qu’il préconise nes’appliquent pas aux décisions en matière de garde mettant en jeu l’intérêt de l’enfant. Son raisonnement ne peut être accepté.Premièrement, la résolution définitive des litiges n’est pas uniquement un intérêt social; elle est aussi extrêmement importante pour lesparties et les enfants en cause dans un litige sur les droits de garde. Un enfant ne devrait pas, comme en l’espèce, rester dans l’incertitudequant à son foyer pendant quatre ans.

La résolution définitive des litiges est, en matière de garde d’enfants, une considération peut-êtreencore plus importante qu’en matière d’obligation alimentaire, et renforce l’obligation de retenue envers la décision de premièreinstance. Deuxièmement, une cour d’appel ne peut intervenir dans la décision du juge de première instance que s’il a fait une erreur dedroit ou une erreur importante dans l’appréciation des faits. Les décisions en matière de garde et d’accès sont intrinsèquementdiscrétionnaires. Elles se caractérisent par l’examen cas par cas de la situation propre à chaque enfant.

Grâce à ce pouvoir discrétionnaire,le juge de première instance peut procéder à une appréciation pondérée de l’intérêt de l’enfant et prendre en considération l’éventail desfacteurs positifs et négatifs pouvant le toucher.[1] [Soulignements dans l’original] [15] En juillet 2017, dans Droit de la famille-171821 et sous la plume du juge Jacques Dufresne, la Cour énonçait ce qui suit, despropos particulièrement pertinents en l’espèce : [36] D’emblée, l’analyse est conditionnée par la preuve administrée par les parties. L’exercice n’a rien de scientifique.

Il participe d’unexamen soigneux de la preuve par le juge, qui jouit d’un pouvoir discrétionnaire étendu, ce qui explique, en

partie du moins, pourquoi lanorme d’intervention d’un jugement de garde ou de pension pour enfants est exigeante et pourquoi la retenue judiciaire s’impose : [13] […], une cour d’appel ne peut intervenir dans la décision du juge de première instance que s’il a fait une erreur de droit ou uneerreur importante dans l’appréciation des faits. Les décisions en matière de garde et d’accès sont intrinsèquement discrétionnaires. Ellesse caractérisent par l’examen cas par cas de la situation propre à chaque enfant.

Grâce à ce pouvoir discrétionnaire, le juge de premièreinstance peut procéder à une appréciation pondérée de l’intérêt de l’enfant et prendre en considération l’éventail des facteurs positifs etnégatifs pouvant le toucher. [37] En somme, à moins d’une erreur de droit ou d’une erreur manifeste et déterminante dans l’appréciation des faits mis en preuve, unecour d’appel ne doit pas intervenir. Elle ne peut substituer son évaluation de la preuve à celle du juge qui a prononcé l’ordonnancemodificative.

Il ne lui est surtout pas loisible d'infirmer l'ordonnance portée en appel pour le seul motif qu'elle aurait rendu une décisiondifférente. Bref, la Cour d’appel doit généralement une grande déférence envers la décision du juge de première instance concernant lagarde d’un enfant. [38] Il va sans dire que les facteurs pris en compte pour arrêter une décision doivent trouver appui dans la preuve administrée. Le

jugement sur la garde, reflet de l’analyse des facteurs les plus pertinents, doit donner une juste mesure de la preuve. En matièrefamiliale, le tableau est rarement blanc ou noir. [39] Le jugement en matière de garde a ceci de particulier qu’il n’a pas, en pratique, un caractère aussi définitif qu’un jugement rendudans d’autres domaines du droit. Cette dimension singulière exige un certain doigté, particulièrement lorsqu’il s’agit de départager leséléments les plus révélateurs de la conduite des parents.

Sauf les quelques cas incontournables, il faut éviter de stigmatiser la conduite del’un ou l’autre des parents ou de brosser un portrait-charge de l’un d’entre eux.

Les jugements en matière familiale ont des lendemains.On ne peut ignorer non plus que les parents doivent continuer de composer ensemble après le prononcé du jugement, et ce, pour le plusgrand bien de l’enfant. [40] Bien que le jugement portant sur la garde soit le fruit d’un exercice discrétionnaire, la justification du choix du parent gardienrequiert de mettre l’accent sur les éléments les plus déterminants qui ressortent de la preuve, plutôt que sur les incidents isolés de la viequotidienne.

Évidemment, la somme d’incidents peut à l’occasion être indicatrice ou significative, mais de façon générale, les blâmes etreproches que s’adressent réciproquement les parties sont de peu d’utilité pour nourrir la réflexion du juge. [41] Départager le vrai du faux ou du caractère exagéré des allégations de l’un ou l’autre des parents n’est pas toujours simple pour lesjuges. En matière familiale, l’appréciation de la preuve se fait au cas par cas et la tâche du juge est, faut-il le souligner, particulièrementexigeante.

L’attitude parfois belliqueuse des parties n’aide en rien. [42] La compétence parentale des parents est souvent tenue pour acquise ou, du moins, aisément satisfaite devant les tribunaux. Dès lorsque les parents s’occupent généralement bien de leurs enfants, la barre semble franchie. On n’associe pas toujours à la capacité parentaleles comportements douteux d’un parent envers l’autre, un peu comme si la capacité parentale était monolithique, c’est-à-dire en ne laconsidérant qu’en fonction de la relation parent-enfant.

Or, en présence d’un conflit entre les parents pour la garde de l’enfant, lacapacité parentale doit être envisagée plus globalement, en allant au-delà de la seule aptitude des parents à répondre adéquatement auxbesoins primaires de l’enfant et à voir à son bien-être. [43] Le parent qui sait bien s’occuper au quotidien de son enfant, mais adopte par ailleurs un comportement aliénateur envers l’autreparent, pose des gestes empreints d’indifférence ou de mépris envers ce dernier en présence de l’enfant ou ne facilite pas les contactsentre l’enfant et le parent non gardien fait montre de capacités parentales déficientes.

On ne peut ignorer, me semble-t-il, la corrélationqui existe entre la conduite d’un parent envers l’autre parent et sa réelle capacité à agir dans l’intérêt de l’enfant, c’est-à-dire pour sonplus grand bénéfice. [44] Bref, les capacités parentales ne se résument pas à l’aptitude du père ou de la mère à répondre aux besoins primaires de l’enfant,mais se mesurent tout autant en fonction de leur manière et de leur volonté d’interagir dans l’intérêt de celui-ci.

S’il faut, au point dedépart de l’analyse, s’en tenir à une interprétation plus linéaire de la capacité parentale, au sens de l’aptitude à répondre aux besoinsprimaires de l’enfant, il convient aussi d’apprécier tout autant les capacités parentales.

Le pluriel possède cette faculté d’élargir ladiscussion.[2] [Soulignements ajoutés et renvois omis] [16] Il est bien connu que le rôle d’une cour d’appel n’est pas de refaire les procès[3]. [17] En matière de jugement de garde, comme en toute autre matière d’ailleurs, la déférence s’impose notamment à l’égard de toute question de fait ou question mixte de fait et de droit[4], de sorte qu’il n’y a pas lieu d’intervenir à moins d’une erreur manifeste et dominante (ou déterminante)[5] pointée du doigt[6]. [18] Pour être qualifiée de « manifeste et dominante (ou déterminante) », cette erreur doit être « évidente », toucher « directement àl’issue de l’affaire », tenir « non pas de l’aiguille dans une botte de foin, mais de la poutre dans l’œil », constituer une erreur qui ne secontente pas « de tirer sur les feuilles et les branches » en laissant « l’arbre debout», mais d’une erreur qui fait « tomber l’arbre tout entier »[7].

Le premier moyen d’appel [19] La juge n’a pas erré en retenant que l’appelante ne s’était pas déchargée du fardeau de prouver un changement important(significatif) en l’espèce. [20] Adopter une « approche souple »[8], comme le plaide l’appelante, ne signifie pas écarter le critère du changement important(significatif) qui découle du texte même de la

Loi sur le divorce et des enseignements de la Cour suprême[9] et de cette Cour[10]. [21] L’énoncé des principes de droit applicables par la juge (voir les paragraphes 53 à 61 de son jugement reproduits au paragr. 9 duprésent arrê

t) ne comporte aucune erreur, bien au contraire. La juge y relate les enseignements de la Cour suprême dans Gordon c.Goertz (elle reproduit d’ailleurs les paragr. 11 à 13 de cet arrêt au paragr. 56 de son jugement). Or, dans Gordon c. Goertz, voici ce quela Cour suprême enseigne, entre autres choses, sous le sous-titre «

A) L'exigence préliminaire: un changement important » : [10] Avant d'examiner le bien-fondé de la requête en modification, le tribunal doit s'assurer qu'il est survenu un changement importantdans la situation de l'enfant depuis le prononcé de la dernière ordonnance de garde. Aux termes du par. 17(5), le tribunal ne modifiel'ordonnance de garde ou d'accès que s'il est survenu un changement dans les «ressources, les besoins ou, d'une façon générale, dans lasituation de l'enfant». Aussi l'analyse prendra-t-elle fin à cette étape si le requérant ne réussit pas à établir l'existence d'un changementimportant: Wilson c.

Grassick (1994), (SK CA), 2 R.F.L. (4th) 291 (C.A. Sask.).[11] [22] La juge a procédé exactement de cette façon.

[ 23 ] En fait, l’appelante se plaint de la conclusion retenue par la juge qu’elle ne partage pas. [ 24 ] Or, déterminer s’il existe un changement important (significatif) dans un cas donné est une question de fait ou une question mixte essentiellement tributaire des faits mis en preuve et, comme on l’a vu, une très grande déférence s’impose. [ 25 ] L’appelante a tort de soutenir que la juge n’a pas pris en compte l’ensemble des éléments de preuve soumis.

La juge explique éloquemment les raisons pour lesquelles elle retient qu’elle n’est pas en présence d’un changement important. [ 26 ] Au moment où l’appelante a déposé sa demande de modification de la garde, à peine six mois s’étaient écoulés depuis l’ordonnance initiale (le consentement des parties du 16 mars 2015 entériné par un juge lors du prononcé du jugement de divorce). Le seul changement allégué était celui d’un désir exprimé par des enfants de 4 et 7 ans de passer plus de temps avec l’appelante.

La juge a retenu à bon droit que cela ne constituait pas un « changement important » au sens qui doit être donné à cette expression. [ 27 ] De toute manière, force est de conclure que le jugement n’aurait pas été différent si la juge avait retenu être en présence d’un changement significatif.

Elle le dit clairement au paragr. 101 de son jugement ainsi rédigé : [101] S’il avait fallu revoir ces modalités, pour les mêmes motifs que ceux qui précèdent, le Tribunal aurait de toute manière conclu que les modalités actuelles sont celles qui sont dans le meilleur intérêt des enfants. [ 28 ] La juge ne pouvait ignorer le contexte du conflit de séparation et ses répercussions directes sur le bien-être des enfants. En mai 2014, la DPJ était intervenue et avait retenu une situation de compromission. La situation avait été préoccupante pendant plusieurs mois.

À la suite d’efforts, mais sans que le conflit ne se soit estompé, les parties avaient réussi à convenir d’un arrangement de garde et d’accès en mars 2015 (l’ordonnance initiale) que la juge estimait ne pas devoir être perturbé, dans le meilleur intérêt des enfants, comme le révèle le contenu du paragr. 88 de son jugement : [88] D’abord, le Tribunal est d’avis que le fait que les accès se déroulent bien ne constitue pas un changement important qui justifie de les élargir. Il s’agit ici d’un argument circulaire.

D’ailleurs, le fait que les accès se déroulent bien peut tout aussi bien être considéré comme une démonstration que les modalités actuelles de garde sont adéquates. [ 29 ] Bref, ce premier moyen d’appel doit être rejeté. Les deuxième et troisième moyens d’appel [ 30 ] Dans son exposé, l’appelante écrit «suivant son changement de comportement important, l’appelante est désormais disposée à favoriser une coparentalité avec le père des enfants, en sus des soins nécessaires à leur développement qu’elle leur a toujours prodigués ».

Cela étant, elle reproche à la juge de ne pas avoir acquiescé à la recommandation du témoin-expert entendu de mettre en place une garde partagée. [ 31 ] Il est certes heureux que l’appelante exprime ainsi ses intentions (sa volonté d’agir autrement). Il est d’ailleurs souhaitable, dans le meilleur intérêt des enfants, qu’une telle attitude soit le propre de l’un et l’autre des parents.

La juge n’a d’ailleurs pas manqué l’occasion de le rappeler à l’intimé (au paragr. 98 de son jugement reproduit au paragr. [33] du présent arrêt). [ 32 ] Mais dire une chose et la faire, voilà deux réalités. [ 33 ] Au sujet de la recommandation de garde partagée du témoin-expert et des difficultés de communication entre les parties, la juge s’exprime de la façon suivante : [89] Par ailleurs, bien que le Tribunal constate que Madame a fait des progrès remarquables quant à son contrôle émotionnel, ces progrès ne constituent pas non plus dans les circonstances de l’espèce un changement significatif qui justifie de revoir les modalités de garde prévues au jugement du 16 mars 2015. [90] Au contraire, la persistance d’importantes difficultés de communication entre les parties rapportée par Mme Lo Vacco [le témoin expert] convainc le Tribunal qu’il y a absence de changement important justifiant de revoir les modalités de garde. [94] Le Tribunal écarte ainsi la recommandation de Mme Lo Vacco quant à la garde des enfants.

Soulignons que le Tribunal n’est pas lié par cette recommandation et qu’il peut s’en écarter. En effet, il n'appartient pas aux experts de décider de la garde. L’expertise n’existe que pour aider le Tribunal à prendre sa décision. Or, la question préalable de savoir si les circonstances invoquées par Madame constituent un changement important est une question qui relève du Tribunal et sur laquelle Mme Lo Vacco ne se prononce pas.

De toute manière, la persistance de problèmes importants de communication entre les parties est incompatible avec la recommandation de Mme Lo Vacco d’instaurer une garde partagée, et ce, d’autant plus selon une formule 2-2-3 qui impliquerait de nombreux échanges chaque semaine pour la prise en charge des enfants . […] [96] De toute manière, les constats de M. L’Heureux sont centrés sur les besoins de Madame.

Comme indiqué précédemment, toute décision relative à un enfant doit être prise dans son intérêt; les besoins et les désirs des parents devant céder le pas à ceux des enfants. [97] Également, les constats que M. L’Heureux dresse dans sa lettre du 6 septembre 2016 produite à l’audience sont au même effet que ceux qu’il rapportait dans sa lettre du 7 octobre 2014. Dans les circonstances, on peut difficilement soutenir qu’il s’agit d’un changement important survenu depuis l’ordonnance initiale du 16 mars 2015. [98] Depuis juin 2014, Monsieur s’occupe bien des enfants et répond à leurs besoins.

Il est vrai qu’il serait dans l’intérêt des enfants que Monsieur fasse preuve de plus de flexibilité à l’égard de Madame. Notamment, il doit accepter que deux parents puissent avoir des points de vue différents sur l’exercice quotidien de l’autorité parentale . Toutefois, dans les circonstances de l’espèce, cela ne constitue

pas un changement important justifiant de revoir la garde. [99] En fait, hormis le fait que Madame indique que les enfants souhaitent passer plus de temps avec elle, rien ne démontre que les besoins des enfants ne sont pas satisfaits dans le cadre des modalités de garde actuelles . [Soulignements ajoutés] [ 34 ] La juge n’était pas liée par la recommandation du témoin-expert [12] qui, en 2016, lui recommandait une garde partagée 2-2-3 impliquant de plus en plus de contacts entre les parents tout en reconnaissant que les problèmes de communication persistaient, mais qui avait mis de l’avant, à peine 11 mois plus tôt, la nécessité d’une garde exclusive par l’intimé. [ 35 ] La juge a manifestement analysé très sérieusement le contenu de ce rapport d’expertise et du témoignage du témoin-expert.

Comme on le constate à la lecture de son jugement (notamment des divers paragr. reproduits au présent arrêt), la juge explique les raisons pour lesquelles elle écarte la recommandation de la garde partagée 2-2-3 jours et privilégie le maintien de l’ordonnance initiale. [ 36 ] La juge n’a pas érigé les difficultés de communication en obstacle absolu à la mise en place d’une garde partagée, mais simplement retenu que les difficultés prouvées en l’espèce ne militaient pas en faveur d’une conclusion de « changement significatif » ou, le cas échéant, d’une modification de l’ordonnance initiale selon la recommandation du témoin-expert. [ 37 ] C’est donc à tort que l’appelante soutient que la juge aurait exprimé une opinion personnelle, alors que la juge a rendu un jugement soigné, motivé et fondé sur le droit et la preuve administrée. [ 38 ] La déférence s’impose. [ 39 ] Les deuxième et troisième moyens d’appel sont rejetés.

Le quatrième moyen d’appel [ 40 ] L’appelante a tort de plaider que la juge a rendu des conclusions contradictoires ou incompatibles à la suite de l’ouverture à la conciliation qu’elle a initiée quant à la période estivale et à laquelle l’intimé a répondu favorablement. [ 41 ] Il entre dans la mission du juge « de favoriser la conciliation des parties si la loi leur en fait devoir, si les parties le demandent ou y consentent, si les circonstances s’y prêtent ou s’il est tenu une conférence de règlement à l’amiable » (art. 9 C.p.c .) [13] . [ 42 ] Ce moyen d’appel est sans fondement.

La conclusion [ 43 ] La juge n’a commis aucune erreur susceptible de donner lieu à une intervention de la Cour. L’appel doit être rejeté. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 44 ] REJETTE l’appel, sans frais de justice vu la nature du dossier. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. Me Anne-France Goldwater Me Ana Maria Zuluaga GOLDWATER, DUBÉ Pour l’appelante Me Hamdi Guerdelly CABINET ME HAMDI GUERDELLY Pour l’intimé Date d’audience : 31 août 2017 [3] Homsani c. Kurdi , 2013 QCCA 1752 ; Bruno c. Filippi , 2013 QCCA 1751 ; Szondy c. 794204 Ontario inc. , 2013 QCCA 1024 ; Andrade c.

Soliman , 2013 QCCA 88 , requête en rétractation de jugement rejetée, 2013 QCCA 447 ; Albernhe c. Rondeau , 2012 QCCA 463 , requête pour suspendre l'exécution d'un jugement rejetée, 2012 QCCA 588 , requête en rétractation de jugement rejetée, 2012 QCCA

977, requête en prolongation de délai accueillie et requête pour autorisation de pourvoi à la Cour suprême rejetée (C.S. Can., 2012-11-22), 34955; Bouchard c. St-Raphaël (Municipalité de), 2011 QCCA 1826; E.G. c. Carrier, 2010 QCCA 2153, paragr. 13, requête pourautorisation de pourvoi à la Cour suprême rejetée (C.S. Can., 2011-05-26) 34071; P.L. c. Benchetrit, 2010 QCCA 1505, paragr. 24; Buic. Pelletier, 2010 QCCA 855; Usinage Promac inc. c. Chaînes de traction Québec ltée, 2008 QCCA 1310; Regroupement des CHSLDChrist-Roy (Centre hospitalier, soins longue duré

e) c. Comité provincial des malades, 2007 QCCA 1068, paragr. 54 et 55; Bérubé c.Hôtel-Dieu de Lévis, (QC CA), J.E. 2003-769 (C.A.) paragr. 18. [4] Nelson (City) c. Mowatt, 2017 CSC 8; Benhaim c. St-Germain, 2016 CSC 48; Ediger c. Johnston, 2013 CSC 18, paragr. 29;Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33 , [2002] 2 R.C.S. 235; P.L. c. Benchetrit, 2010 QCCA 1505; Droit de la famille – 103501,2010 QCCA 2373, paragr. 9; Droit de la famille -102622, 2010 QCCA 1817, paragr. 5; Layne Christensen Company c. Forages LBMinc., 2009 QCCA 1514, paragr. 38; Regroupement des CHSLD Christ-Roi (Centre hospitalier, soins longue duré

e) c. Comité provincialdes malades, 2007 QCCA 1068, paragr. 55.