2014 QCCA 947, 2014 QCCA 947

Hydro-Québec c. Construction Kiewit cie 2014 QCCA 947 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021377-114 (500-17-022335-049) DATE : LE 16 MAI 2014 CORAM : LES HONORABLES JULIE DUTIL, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. JACQUES R. FOURNIER, J.C.A. HYDRO-QUÉBEC APPELANTE / INTIMÉE INCIDENTE – Défenderesse c.

CONSTRUCTION KIEWIT CIE INTIMÉE / APPELANTE INCIDENTE – Demanderesse ARRÊT [ 1 ] L'appelante, Hydro-Québec, se pourvoit contre un jugement prononcé par la Cour supérieure le 20 décembre 2010 et rectifié le 18 janvier 2011, district de Montréal (l'honorable Richard Mongeau), qui la condamne à payer à l'intimée, Construction Kiewit Cie (Kiewit), 27 281 556 $, moins le montant déjà versé par Hydro-Québec en cours d'instance (12 515 187 $), soit 14 766 369 $ [1] . [ 2 ] Kiewit se porte appelante incidente et demande qu'Hydro-Québec soit condamnée à lui payer 41 055 860 $.

PRÉAMBULE [ 3 ] La construction d'un barrage hydroélectrique est un chantier gigantesque et celui de Grand-Mère ne fait pas exception. Les travaux ont débuté en 2000 et la mise en service a eu lieu en 2004. Des difficultés sont apparues dès le début, mais les parties ont tout de même mené à bien ce grand projet. Kiewit a intenté son recours le 14 septembre 2004.

Après certains amendements, la réclamation contre Hydro-Québec s’élevait à 59 355 847 $ en dommages pour les problèmes rencontrés en cours d’exécution de contrat. [ 4 ] Le litige entre les parties a nécessité 74 jours d'audition en Cour supérieure au cours desquels le juge a entendu de nombreux témoins qui ont travaillé sur le chantier ainsi que des experts.

La preuve administrée révèle toute la complexité factuelle de cette affaire. [ 5 ] Alléguant, entre autres, que le juge de première instance a utilisé une notion inconnue en droit, soit la « faute institutionnelle », Hydro-Québec lui reproche d'avoir jugé l’affaire à travers un « prisme déformant ». Elle invite la Cour à appliquer les dispositions contractuelles et à analyser son comportement à la lumière de celles-ci et du concept de bonne foi. [ 6 ] Tout comme dans Birdair inc. c.

Danny's Construction Company inc. [2] ( Birdair) , ce dossier illustre la difficulté pour la Cour d'appel d'intervenir quant à l'interprétation des faits par le juge de première instance. La Cour devra donc déterminer s'il s'agit ici d'un de ces rares cas où elle devra abandonner sa retenue habituelle à cet égard. LE CONTEXTE [ 7 ] En 1997, Hydro-Québec amorce un projet d'aménagement hydroélectrique à Grand-Mère dans le but de remplacer la centrale existante. Il est officiellement lancé en 1998. Hydro-Québec Équipement, une division d'Hydro-Québec, est responsable de la construction de la centrale.

Tecsult, une firme de génie-conseil, est chargée de préparer les devis techniques et de fournir une estimation des travaux. Le budget total est d'environ 454 000 000 $ et la date de mise en service est prévue pour 2004. [ 8 ] Les travaux débutent dès le mois de mars 2000 par l'excavation de la paroi rocheuse. Ils sont exécutés par l'entrepreneur Fernand Gilbert ltée (FGL). [ 9 ] L'appel d'offres pour le bétonnage des structures est lancé le 1 er août 2000. La soumission de Kiewit est la plus basse à 111 866 991 $. Elle est composée à la fois de prix unitaires et forfaitaires.

Il faut souligner qu’Hydro-Québec évalue pour sa

part le projet à 110 000 000 $ environ. [ 10 ] Dès janvier 2001, Kiewit commence l'exécution de ses travaux. Elle fait parvenir son programme détaillé d'exécution le 26

janvier 2001. Les problèmes commencent presque immédiatement avec la non-disponibilité des aires de travail et le nettoyage des fondations. [ 11 ] Les faits particuliers, nécessaires à une bonne compréhension du litige, seront repris pour chaque question soulevée par l'appel principal et l'appel incident. LE JUGEMENT DE PREMIÈRE INSTANCE [ 12 ] Dans un jugement de 81 pages, la Cour supérieure accueille en

partie la réclamation de Kiewit à la suite de l'exécution des travaux de construction du barrage de Grand-Mère pour le compte de sa cliente, Hydro-Québec. [ 13 ] Le juge souligne que, à plusieurs reprises, Hydro-Québec a demandé à Kiewit d'effectuer des changements et de mettre en place des mesures d'accélération des travaux, sans tenir compte des coûts supplémentaires et des impacts engendrés. De son côté, Kiewit, de bonne foi, a continué son travail, croyant que les questions monétaires se régleraient plus tard comme l'indiquait Hydro-Québec.

Ce faisant, Hydro-Québec n'a pas traité Kiewit comme un véritable partenaire et a profité de l'entrepreneur, manquant ainsi à son obligation de collaboration. De l'avis du juge, c'est la faute la plus importante d'Hydro-Québec et Kiewit doit être dédommagée. Il ajoute, au paragraphe [201], que cette faute n'est pas attribuable à un ou des individus en particulier, mais plutôt à la « façon de faire institutionnelle » dont Hydro-Québec a fait preuve. [ 14 ] D'autre part, il rappelle qu'au cours du procès Hydro-Québec a déposé des offres réelles monétaires sans condition.

Kiewit a donc touché 12 515 187 $ en cours d'instance, somme qui doit être déduite de toute autre compensation. [ 15 ] Le juge rejette l'argument d'Hydro-Québec selon lequel les réclamations de Kiewit visent à récupérer les sommes manquantes résultant de plusieurs erreurs dans sa soumission. Selon lui, la soumission reflétait le juste prix à l'époque. [ 16 ] Par la suite, le juge examine chacun des dix dossiers de réclamation de Kiewit.

En résumé, voici ses conclusions quant aux postes de réclamations les plus importants. [ 17 ] Aux paragraphes [253] à [288] de ses motifs, le juge retient d'abord que Kiewit n'a pas eu accès aux aires de travail aux dates et conditions prévues au contrat. Hydro-Québec ayant planifié les travaux de manière irréaliste, l'entrepreneur a dû travailler à perte et faire appel à des ressources additionnelles pour respecter l'échéancier.

Le juge accorde à Kiewit la totalité de la somme demandée. [ 18 ] Kiewit a aussi dû effectuer des travaux de nettoyage des fondations plus importants que prévu, à la suite du travail déficitaire de l'entrepreneur responsable de l'excavation.

Le juge souligne, aux paragraphes [289] à [297], que Kiewit a ajusté sa réclamation afin de tenir compte des erreurs dans sa soumission à cet égard, et lui octroie la totalité de la somme demandée. [ 19 ] Quant à la question du refroidissement du béton, examinée aux paragraphes [298] à [323], le juge affirme que Kiewit avait une obligation de résultat et doit donc acquitter les coûts supplémentaires reliés à l'utilisation d'une technique différente de celle prévue dans le contrat.

Il rejette la réclamation de Kiewit. [ 20 ] En ce qui a trait au ratio coffrage/béton hors profil, traité aux paragraphes [324] à [369], Kiewit demande une compensation pour la fabrication de coffrages additionnels et pour les retards et coûts supplémentaires engendrés. Le juge retient que des erreurs de Kiewit dans sa soumission ont entraîné les coûts supplémentaires.

Il reconnaît tout de même que Kiewit a droit à une compensation pour le ratio et les coûts plus élevés que prévu et accorde la moitié de la somme demandée. [ 21 ] Concernant le ratio d'acier d'armature, le juge retient que l'augmentation du ratio par rapport à ce qui était prévu à l'appel d'offres a entraîné une perte de productivité [3] . Le juge est d'avis qu'Hydro-Québec a manqué à son obligation de renseignement en cette matière.

Il accepte de quantifier la perte de productivité comme Kiewit le propose et accorde la compensation demandée. [ 22 ] La construction de l'évacuateur de crues secondaires fait aussi l'objet d'une réclamation examinée par le juge aux paragraphes [408] à [442]. Kiewit demande compensation pour le changement des modalités de construction par Hydro-Québec en cours de route.

Le juge conclut à l'absence de faute de part et d'autre et rejette la réclamation de Kiewit. [ 23 ] La construction du barrage s'est déroulée dans le contexte de la négociation de nouvelles conditions de travail dans l'industrie de la construction. Le juge se penche plus longuement sur ce poste de dommages, aux paragraphes [443] à [519]. Selon le juge, le projet de Grand-Mère a été ciblé pour exercer des moyens de pression sur l'ensemble de l'industrie.

Hydro-Québec tenait à poursuivre les travaux malgré tout et cela a entraîné une perte de productivité pour Kiewit, qui s'est étirée au-delà de la période de négociation. Le juge retient qu'Hydro-Québec s'est engagée à compenser Kiewit pour la perte de productivité. Or, il affirme que cette dernière est responsable de certains préjudices découlant des moyens de pression et accorde une

partie de la somme réclamée. [ 24 ] Aux paragraphes [520] à [594] de ses motifs, le juge retient que le manque de préparation d'Hydro-Québec, notamment quant aux plans et devis avant le début des travaux, fut la cause de dommages pour Kiewit, notamment en ce qui a trait au temps requis pour gérer les changements et aux coûts de main-d'œuvre additionnels. Ce faisant, Hydro-Québec a manqué à son obligation de renseignement.

Le juge retient la preuve soumise par Kiewit à cet égard et accorde la totalité de la compensation demandée. [ 25 ] En ce qui concerne le contrôle de la qualité, le juge rappelle aux paragraphes [595] à [667] que, selon le contrat, la responsabilité du programme incombait à Kiewit, ce qui constituait une première pour Hydro-Québec.

Malgré cela, Hydro-Québec s'est immiscée dans le contrôle de la qualité, ce qui a entraîné une double inspection des travaux. La mauvaise compréhension de son rôle et l'attitude de contrôle d'Hydro-Québec ont, selon le juge, contribué à sa faute institutionnelle. La double inspection a engendré des coûts supplémentaires et des retards pour Kiewit. En conséquence, le juge accepte la réclamation en totalité. [ 26 ] Au paragraphe [668] de ses motifs, le juge note que « l'exécution des travaux sur le chantier Grand-Mère a été perturbée du début à la fin ».

Les exigences changeantes d'Hydro-Québec et ses demandes déraisonnables en matière de qualité des travaux ont entrainé des retards, des « conséquences générales », qui constituent le poste de réclamation le plus important [4] . De l'avis du juge, ces

contretemps sont en majeure

partie causés par le comportement d'Hydro-Québec au cours des travaux et Kiewit a droit à des dommages pour la perte de productivité et le coût des mesures d'accélération requises par Hydro-Québec pour respecter l'échéancier. [ 27 ] Le juge attribue toutefois une part de responsabilité à Kiewit quant aux mesures d'accélération et accorde environ la moitié de la compensation demandée. D'autre part, il n'est pas convaincu que la réalisation d'une

partie des travaux en hiver à un coût plus élevé est une conséquence des retards. Il décide de couper en deux la réclamation de Kiewit sur ce point. [ 28 ] Quant à la perte générale de productivité, le juge retient que quatre facteurs principaux en sont la source : l'importance et le nombre considérable de changements; les déplacements fréquents des équipes de construction; l'accroissement du nombre de travailleurs et le ratio armature/béton. Il accepte la proposition de Kiewit pour chiffrer la perte et accorde la totalité de la somme demandée.

Par ailleurs, le juge rejette la réclamation de Kiewit en ce qui concerne le coût additionnel du personnel syndiqué, faute de preuve. [ 29 ] Le juge accueille donc en

partie la réclamation de 59 355 847 $ de Kiewit. Il condamne Hydro-Québec à payer la somme de 27 281 556 $ en dommages-intérêts, de laquelle est déduite la somme de 12 515 187 $ offerte à

titre d'offre réelle au cours du litige, pour un solde à payer en capital de 14 766 369 $, plus les intérêts et l'indemnité additionnelle. Le juge condamne aussi Hydro-Québec aux dépens, desquels il faut déduire la somme de 137 702 $ versée à ce

titre avec l'offre réelle du 26 octobre 2010. [ 30 ] Un jugement rectificatif a été rendu le 18 janvier 2011 afin de corriger des erreurs matérielles. Le juge y reconnait avoir omis de statuer sur deux éléments de la réclamation de Kiewit : les guides de la prise d'eau et les frais de financement additionnels. Il refuse toutefois de statuer sur ces deux éléments, y voyant matière à appel et non de rétractation de jugement. LES MOYENS D’APPEL [ 31 ] Les appels principal et incident soulèvent les questions suivantes : Appel principal 1. Faute institutionnelle et mauvaise foi institutionnelle; 2.

L’inexécution du contrat comme fondement de la « faute institutionnelle »; 3. La mauvaise foi institutionnelle d’Hydro-Québec dans l’exécution du contrat; 4. Le juge de première instance a-t-il agi comme amiable compositeur? 5. Le juge de première instance a-t-il commis des erreurs déterminantes dans l'évaluation des dommages (appels principal et incident)? Appel incident 1. Kiewit était-elle tenue à une obligation de résultat quant à la température du béton? 2.

Le juge de première instance a-t-il commis une erreur manifeste et dominante en réduisant de 50 % le montant accordé pour deux postes des mesures d'accélération et en refusant un troisième? 3. Le juge de première instance a-t-il erré en n'accordant pas la réclamation de Kiewit pour administration et profits? 4. Le juge de première instance ayant omis de se prononcer sur les frais de financement et la demande relative aux « Guides de la prise d'eau », la Cour devrait-elle les accorder? 5. À compter de quelle date doivent courir les intérêts et l'indemnité additionnelle?

L’ANALYSE La norme d'intervention [ 32 ] Hydro-Québec plaide que le juge a erré en lui attribuant une « faute institutionnelle », notion inexistante en droit québécois. Il s'agit là d'une des seules questions de droit de ce litige qui est essentiellement factuel. [ 33 ] Selon Hydro-Québec, le juge a apprécié toute la preuve à travers un prisme déformant [5] . Dès lors, la Cour devait reprendre l'analyse sans faire preuve de la retenue habituelle en ce qui concerne les erreurs de fait. [ 34 ] Dans un premier temps, la Cour s'attardera donc à déterminer si le juge a commis les erreurs de droit qu'on lui reproche.

En l'absence de telles erreurs qui l'auraient amené à analyser la preuve à travers un prisme déformant, la Cour n'interviendra que s'il est démontré que le juge a commis des erreurs manifestes et dominantes. [ 35 ] Dans l'arrêt Birdair [6] , précité, la Cour rappelle la norme d'intervention exigeante dans un dossier qui a nécessité l’administration d’une preuve complexe et abondante : [49] Le rôle d'une cour d'appel est de réviser le jugement de première instance et non de refaire le procès.

La présente affaire, par sa complexité factuelle, illustre d'ailleurs pourquoi, particulièrement dans un dossier de ce type, il est pratiquement impossible pour la Cour de se livrer à l'exercice auquel Birdair la convie. [50] La Cour a rappelé, à de nombreuses reprises, qu'elle ne peut intervenir sur des questions de fait que lorsqu'il est démontré que le

juge a commis des erreurs manifestes et déterminantes. Il faut en effet que de telles erreurs sautent non seulement aux yeux, mais que, si elles n'avaient pas été commises, la conclusion du juge aurait été différente. [51] Lorsque, comme en l'espèce, la preuve est complexe et abondante, le juge de première instance tient compte dans son analyse de divers éléments, dont la crédibilité des témoins pour évaluer la preuve factuelle et la preuve d'expert. Le juge Morissette, dans l'arrêt P.L. c.

Benchetrit, explique très bien les rôles respectifs d'un juge de première instance et d'un juge d'appel : [24] Cette réponse, qui n’est pas fausse, est cependant ambiguë et incomplète. « Étudier le dossier » ne signifie pas refaire le procès. Dans le domaine des faits, les rôles respectifs d’une juridiction de première instance et d’une juridiction d’appel sont dictés en grande

partie par des considérations institutionnelles. Un juge de première instance, tout le monde le sait, a l’avantage de scruter la preuve documentaire ou matérielle, de voir et d’entendre les témoins, et d’assister au déroulement linéaire de la preuve, au rythme auquel les parties l’administrent. Un juge d’appel a l’avantage d’être saisi longtemps avant l’audience d’un dossier qui, en principe, contient déjà toute la preuve, ou du moins tout ce qui est pertinent au pourvoi.

Il peut donc d’emblée demander aux avocats des éclaircissements sur le contenu du dossier et, comme il travaille avec les transcriptions des témoignages (ce qui est rarement le cas en première instance), il peut faire des recoupements pour confronter les informations contradictoires ou divergentes que contiennent presque tous les dossiers litigieux.

Mais il ne voit ni n’entend les témoins et, surtout, les contraintes de temps que lui impose sa fonction ne lui permettent pas de refaire ce que l’on attend d’un juge de première instance, c’est-à-dire un examen minutieux de la preuve au rythme auquel elle fut présentée par les parties au procès. Hors les cas qui ne laissent pas de place au doute, il est donc mal placé pour réévaluer la crédibilité des témoins. Il lui faut par ailleurs compter sur l’assistance des avocats pour repérer et évaluer les prétendues erreurs de fait sur lesquelles se fonde une partie.

D’où il suit qu’affirmer sans plus de précision qu’une conclusion de fait « est contraire à l’ensemble de la preuve » n’est d’aucune utilité en appel. Et prétendre qu’une chose est « manifeste » ne suffit pas à la rendre telle. À mon avis, c’est dans ce sens que doivent se comprendre les propos du juge Fish quand il écrivait ce qui suit dans l’arrêt H.L. c. Canada (Procureur général) : …en plus de sa résonance, l'expression « erreur manifeste et dominante » contribue à faire ressortir la nécessité de pouvoir « montrer du doigt » la faille ou l'erreur fondamentale.

Pour reprendre les termes employés par le juge Vancise, [TRADUCTION] « [l]a cour d'appel doit être certaine que le juge de première instance a commis une erreur et elle doit être en mesure de déterminer avec certitude l'erreur fatale » (Tanel, p. 223, motifs dissidents, mais pas sur ce point). « Montrer du doigt » signifie autre chose qu’inviter la Cour à porter un regard panoramique sur l’ensemble de la preuve : il s’agit de diriger son attention vers un point déterminé où un élément de preuve univoque fait tout simplement obstacle à la conclusion de fait attaquée.

Si cette conclusion de fait, dont on a ainsi démontré qu’elle était manifestement fausse, compromet suffisamment le dispositif du jugement, l’erreur sera qualifiée de déterminante et justifiera la réformation du jugement. [Référence omise] [ 36 ] La présente affaire est d'une complexité factuelle au moins aussi grande que celle que l'on retrouvait dans l'arrêt Birdair . Le juge de première instance a entendu les parties pendant 74 jours et pris connaissance d'une importante preuve technique qu'il a pu apprécier avec l'aide d'experts. Il a été amené, pas à pas, à suivre l'évolution de cet immense chantier.

Une cour d'appel ne peut refaire le procès. Ce n'est pas son rôle. APPEL PRINCIPAL 1. Faute institutionnelle et mauvaise foi institutionnelle [ 37 ] Hydro-Québec soutient qu’elle n’a commis aucune faute susceptible d’engendrer sa responsabilité civile. [ 38 ] Avant même d'aborder l'analyse que le juge fait de la preuve en l'espèce, Hydro-Québec reproche à celui-ci d'avoir commis une erreur de droit la blâmant pour sa « faute institutionnelle » et sa « mauvaise foi institutionnelle ».

Cette erreur d’ordre conceptuel aurait déformé l'ensemble de l’analyse de la preuve faite par le juge, en le conduisant à lui imposer injustement une responsabilité.

Citant les arrêts Ford [7] et Francoeur [8] , Hydro-Québec demande à la Cour de corriger l'effet de ce « prisme déformant » et d'infirmer le jugement de première instance. [ 39 ] Elle plaide d'abord que le juge a erré puisqu’aucun de ses représentants n'a commis de faute ou a fait preuve de mauvaise foi qui lui serait imputable en tant que personne morale. [ 40 ] Deuxièmement, Hydro-Québec plaide que le juge a erré en mettant de côté des clauses applicables aux changements et avenants contenus dans le contrat à forfait.

Le juge blâme erronément Hydro-Québec d'avoir commis des fautes, alors qu’il aurait dû simplement noter les changements au projet initial et appliquer le mécanisme prévu au contrat pour l’ajustement du prix. [ 41 ] De la même manière, Hydro-Québec soutient que le juge a erré en déterminant qu'elle a abusé de ses droits et fait preuve de mauvaise foi : elle n’a pas abusé de ses droits en refusant d’indemniser Kiewit ou lors de l’exécution des travaux eux-mêmes, mais a plutôt respecté les modalités d'un contrat librement négocié. [ 42 ] Il convient d’analyser chacun de ces trois moyens à tour de rôle.

La responsabilité dite « institutionnelle » d'Hydro-Québec [ 43 ] Le juge emploie le qualificatif « faute institutionnelle » pour désigner la base juridique de la responsabilité d'Hydro-Québec [9] . Il ajoute qu'elle est responsable du préjudice qui résulte de sa « mauvaise foi institutionnelle » [10] . [ 44 ] Il prend soin de ne pas adresser ses reproches à des individus employés par Hydro-Québec, du moins pour l'essentiel, mais « plutôt à l'institution connue de tous les Québécois » [11] .

Il est pourtant sévère en blâmant Hydro-Québec de ce qu'il désigne comme « une "façon de faire institutionnelle" qui se voulait envahissante sinon écrasante pour les entreprises qui devaient être, selon ce qu'elle proclame sans cesse, des partenaires » [12] . Pour le juge, c'est la « faute la plus importante commise par Hydro-Québec » [13] . Afin de

souligner le caractère fort du message qu'il cherche à transmettre aux parties, le juge conclut ses motifs par cet épilogue : [798] En début de procès, l'avocat de la défenderesse Hydro-Québec a souligné au Tribunal en réponse aux représentations de l'avocat de la demanderesse que l'audition des témoins de Hydro-Québec démontrera clairement que ces personnes qui ont agi sur le projet Grand-Mère étaient de bonne foi et ont agi de façon raisonnable. [799] À l'exception d'un témoignage traité dans ce jugement, le soussigné confirme qu'en grande

partie les témoins de Hydro-Québec ont agi raisonnablement sur le chantier. [800] Par contre, le Tribunal constate la déraisonnabilité et la mauvaise foi institutionnelle de cette importante institution québécoise qui fait l'orgueil de tous et chacun. [801] Hydro-Québec doit réfléchir à sa façon de faire tant à l'interne qu'avec les entreprises qu'elle qualifie de "partenaires". [802] Dans ce litige, c'est Hydro-Québec, l'institution qui est fautive.

Elle n'a pas ajusté sa façon de faire à ses obligations contractuelles. [ 45 ] Hydro-Québec soutient que les concepts de « faute institutionnelle » et de « mauvaise foi institutionnelle » n'existent pas en droit québécois et ne peuvent constituer le fondement de sa responsabilité civile.

L'existence même des écarts de conduite institutionnels serait incompatible avec le constat, maintes fois répété par le juge, que les employés d'Hydro-Québec n'ont commis aucune faute et n'ont pas fait preuve de mauvaise foi [14] . [ 46 ] Hydro-Québec, en tant que personne morale de droit public, ne peut agir que par l'entremise de personnes physiques. Une personne morale ne peut être considérée comme fautive, plaide-t-elle, à moins qu'il ne soit démontré qu'une personne physique qui la représente, ou dont elle est responsable, a elle-même commis une faute.

De plus, citant l'arrêt Sibeca [15] de la Cour suprême, Hydro- Québec rappelle que « la mauvaise foi administrative » n'existe pas, puisqu'une personne morale n'a pas d'intention distincte de ses agents. Dans la mesure où le comportement de ses employés ou mandataires est exempt de faute et de mauvaise foi, il ne pourrait y avoir de « mauvaise foi institutionnelle » ou de « faute institutionnelle ». [ 47 ] Hydro-Québec se méprend sur ce point.

Le raisonnement du juge quant à la faute et la mauvaise foi dite « institutionnelle » qu'il lui attribue n'est entaché d'aucune erreur de droit. [ 48 ] Le vocable « faute institutionnelle » est employé par le juge simplement pour désigner la faute contractuelle qu'il reproche à Hydro-Québec, personne morale et

partie contractante de Kiewit et, en ce sens, a pleine application en droit québécois. En l'espèce, la responsabilité contractuelle d'Hydro-Québec n'est pas associée à une quelconque responsabilité du fait fautif d'un de ses représentants sous les articles 1457 ou 1463 C .c.Q. En précisant que le comportement fautif se situe au niveau institutionnel, le juge place son analyse, à bon droit, sous l'angle du régime de la responsabilité contractuelle de l'

article 1458 C .c.Q . par rapport au contenu obligationnel du contrat d'entreprise. [ 49 ] Qu'aucun employé n'ait commis de faute extracontractuelle au sens de l'

article 1457 C .c.Q. ne relève en rien Hydro-Québec de ses obligations énoncées au contrat d'entreprise avec Kiewit. En appui de son argument que la faute d'Hydro-Québec dépend nécessairement de l'existence d'une faute commise par un de ses employés, Hydro-Québec cite, à tort, des autorités tirées du droit de la responsabilité extracontractuelle traitant de l'imputabilité de la faute délictuelle aux personnes morales et de la responsabilité extracontractuelle des personnes morales pour le fait de leurs employés, questions qui ne se posent pas dans la présente affaire.

Certes, il existe des situations où la responsabilité extracontractuelle d'une personne morale est fondée sur son devoir de répondre des faits fautifs de ses représentants, mais ce n'est pas le régime de responsabilité que le juge met en œuvre ici [16] . [ 50 ] En qualifiant systématiquement la faute d'Hydro-Québec d'institutionnelle, le juge cherche à mettre en lumière le non-respect des obligations dues à Kiewit par sa cocontractante, plutôt que le comportement déraisonnable d'un ou de plusieurs individus.

Les employés sur le chantier ne sont pas à blâmer ayant, encore pour l'essentiel, suivi loyalement la « façon de faire » que leur impose l'employeur, Hydro-Québec, dans l'exécution de son contrat avec Kiewit [17] . C'est Hydro-Québec, et non ses employés sur le chantier, qui est liée contractuellement à Kiewit. En ce sens, c'est l'« institution » qui doit répondre de ses fautes contractuelles. [ 51 ] Hydro-Québec n’a pas tort de rappeler que, selon les principes généraux du droit des personnes, elle a, à

titre de personne morale, agi par ses organes et est représentée par ses dirigeants. Cela dit, il n'est pas contesté que le contrat d’entreprise a été conclu par les représentants d'Hydro-Québec aptes à lier la société d’État. [ 52 ] Qu’en est-il de la « mauvaise foi institutionnelle » reprochée à Hydro-Québec par le juge? [ 53 ] Quant à la mauvaise foi décrite dans l'arrêt Sibeca [18] , les commentaires de la Cour suprême sur l'intention des agents d'une municipalité comme mesure de la « mauvaise foi administrative » ne sont d'aucun secours pour Hydro-Québec.

Sibeca traite de l'intention malicieuse de conseillers imputables à une municipalité dans le cadre d'une action en responsabilité extracontractuelle. Or, le régime de responsabilité pertinent à l’analyse du juge est celui de la responsabilité contractuelle, contrairement à la situation dans Sibeca . De plus, le juge ne retient pas, de la part d'Hydro-Québec, une intention de nuire à sa cocontractante, mais plutôt son défaut, en tant que

partie contractante, de respecter les exigences raisonnables de la bonne foi dans l'exécution du contrat, comme le requiert l'

article 1375 C .c.Q . [ 54 ] Certes, la bonne foi comporte un sens subjectif relié à l’état d’esprit du débiteur. Afin de respecter les exigences de la bonne foi, une

partie contractante doit agir sans intention de nuire à son vis-à-vis dans l'exécution du contrat et ne doit pas agir sachant que son comportement est illégal. Hydro-Québec a raison de dire que, règle générale, cette mauvaise foi subjective se vérifie, pour une personne morale, dans l'état d'esprit des personnes physiques pour lesquelles elle doit répondre. Dans le cas présent, le juge semble éliminer toute question de mauvaise foi subjective chez les employés sur le chantier, exception faite d'un haut dirigeant de la société d'État. [ 55 ] Toutefois, la bonne foi consacrée par le législateur aux articles 6 , 7 et 1375 C .c.Q. ne se limite pas à l'intention malicieuse et à

la connaissance subjective de l'illégalité. Les professeurs Jobin et Vézina exposent le fondement d'un troisième sens à donner à la bonne foi – dite « objective » – la rattachant notamment aux enseignements des arrêts Soucisse , Houle et Bail [19] de la Cour suprême du Canada : 132 – Bonne foi. Notion. Caractère impératif […] [...] Cette bonne foi, dite objective, a un sens beaucoup plus large, soit celui de norme de comportement acceptable. Selon le contexte, de telles normes ont une dimension morale, sociale, ou encore elles renvoient simplement au « bon sens » ou au « raisonnable ».

La bonne foi est donc devenue l'éthique de comportement exigée en matière contractuelle (comme d'ailleurs dans bien d'autres matières). Elle suppose un comportement loyal et honnête. On parle alors d'agir selon les exigences de la bonne foi.

Ainsi, une personne peut être de bonne foi (au sens subjectif), c'est-à-dire ne pas agir de façon malicieuse ou agir dans l'ignorance de certains faits, et aller tout de même à l'encontre des exigences de la bonne foi, soit en violant des normes de comportement objectives et généralement admises dans la société. [Références omises] [ 56 ] C'est bien ce sens de la bonne foi, qui se rapporte aux normes de comportement objectives, qui constitue le fondement du raisonnement du juge.

Dans ses motifs, le juge est formel : il taxe Hydro-Québec de « déraisonnabilité » et, ainsi, de « mauvaise foi institutionnelle » [20] parce que, à son avis, en tant que

partie contractante elle n'a pas agi selon les exigences de la bonne foi mesurée objectivement. La conclusion du juge sur ce point s'appuie directement sur la règle énoncée par l'

article 7 C .c.Q. : « Aucun droit ne peut être exercé […] d'une manière excessive ou déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi / No right may be exercised […] in an excessive and unreasonable manner which is contrary to the requirements of good faith ».

On ne peut donc pas dire que le juge a commis une erreur de droit en invoquant la mauvaise foi institutionnelle dans l’exécution du contrat. [ 57 ] Bien qu'inusités, les termes « faute institutionnelle » et « mauvaise foi institutionnelle » recouvrent deux cas de figure distincts dans les motifs du juge, chacun susceptible d'engendrer la responsabilité contractuelle d'Hydro-Québec aux termes du contrat de construction à forfait : (

i) l'inexécution du contrat par Hydro-Québec, et (ii) l'exécution du contrat par Hydro-Québec qui est non conforme aux exigences de bonne foi. Vu sous ce double angle, la « façon de faire institutionnelle » peut être la base de la responsabilité contractuelle dans la mesure où elle est étayée par la preuve. [ 58 ] Il convient de préciser le fondement de chacun de ces deux aspects du comportement fautif d'Hydro-Québec. 2.

L’inexécution du contrat comme fondement de la « faute institutionnelle » [ 59 ] Hydro-Québec va plus loin en critiquant l'emploi par le juge des concepts « faute institutionnelle » et « mauvaise foi institutionnelle ». Le juge aurait erré en lui attribuant une faute contractuelle dans le cadre de ce contrat d'entreprise à forfait. Kiewit a accepté des risques associés aux changements de circonstances dont le juge tient Hydro-Québec responsable.

Par ailleurs, le contrat prévoyait des mécanismes permettant, dans certains cas précis, un ajustement du prix de sorte qu'on ne peut blâmer Hydro-Québec pour une faute donnant lieu à une responsabilité civile plus importante, et encore moins pour une responsabilité fondée sur l'abus de droit ou la mauvaise foi dans l'exécution du contrat. [ 60 ] Hydro-Québec a certes raison de dire que, dans un contrat d'entreprise à forfait, l'entrepreneur prend en charge les risques liés à l'exécution de celui-ci.

En l'espèce, Hydro-Québec et Kiewit ont convenu d'un contrat à forfait relatif, c'est-à-dire un marché permettant au donneur d'ouvrage de modifier la construction prévue, sans que l'entrepreneur puisse s'y refuser, moyennant une modification du prix du contrat [21] . En effet, les clauses générales 7F, 16, 17 et 19 du contrat permettent à Hydro-Québec d'apporter des modifications aux travaux à exécuter. [ 61 ] Le contrat prévoit les modalités selon lesquelles Hydro-Québec a le droit d'apporter des changements [22] .

Un changement doit faire l'objet d'un avenant – le contrat stipule que « [l]'entrepreneur n'exécute aucun changement avant d'avoir souscrit à un avenant » – et n'entraîne pas de prolongation du délai d'exécution à moins que ce soit stipulé. À défaut d'entente sur un nouveau prix selon la clause contractuelle applicable, Hydro-Québec peut ordonner que les travaux soient exécutés en « dépenses contrôlées » [23] .

La clause générale 19A énonce que « [l]'entrepreneur doit poursuivre les travaux diligemment, malgré tout différend avec Hydro-Québec » et précise que « [c]ette poursuite ne constitue pas une renonciation de sa part à faire valoir ses droits ». La clause générale 19B impose à l'entrepreneur le devoir de donner un avis écrit à Hydro-Québec en cas de problème relatif à l'exécution du contrat accompagné, le cas échéant, d'un exposé écrit détaillé de sa réclamation fait « le plus tôt possible ».

La clause générale 19C complète ainsi les règles portant sur les différends : Décision du représentant d'Hydro-Québec Sur réception de l'exposé détaillé de l'entrepreneur et de toutes les pièces justificatives, le représentant d'Hydro-Québec étudie la demande de l'entrepreneur et informe par écrit ce dernier de sa décision.

En cas de désaccord avec cette décision, l'entrepreneur peut demander au supérieur hiérarchique du représentant d'Hydro-Québec de réviser cette décision, en exposant les motifs à l'appui de cette demande de révision. [ 62 ] Toujours selon Hydro-Québec, le contrat permettait, selon la formule prévue pour les changements, l'ajustement du prix en fonction des modifications demandées ou devenues nécessaires en cours de construction. Citant l'arrêt Corpex (1977) inc. c. R. [24] de la Cour suprême et Développement Tanaka inc. c.

Corporation d’hébergement du Québec [25] de notre Cour, elle soutient que le juge se méprend en qualifiant ces changements de fautes contractuelles et qu'il aurait dû plutôt se contenter de mettre en œuvre le mécanisme librement négocié par les parties.

C'est le contrat qui devait dicter la façon de faire en cas de changement, y compris l'obligation, prévue à la clause générale 19, selon laquelle l'« entrepreneur doit poursuivre les travaux diligemment, malgré tout différend avec Hydro- Québec ». [ 63 ] C’est vrai, mais encore faut-il que l’on se trouve dans une situation qui est un changement au sens du contrat : le donneur d'ouvrage avait incontestablement le droit de demander les changements, mais seulement dans les limites prévues au contrat à forfait.

[ 64 ] Or, les clauses du contrat citées par Hydro-Québec ne lui donnaient pas carte blanche pour ne pas respecter ses engagements contractuels. L'inexécution du contrat par le donneur d'ouvrage demeure bien entendu possible, même dans un contrat à forfait, et mérite le qualificatif de faute contractuelle ou, selon la terminologie choisie par le juge d'instance, de « faute institutionnelle ». [ 65 ] Il convient de distinguer les changements prévus au contrat des évènements qui constituent plutôt un « bris de contrat par le propriétaire » [26] .

L'auteur Guy Sarault [27] explique que les changements à un projet de construction résultent généralement de l'une de trois causes : les modifications aux travaux choisies volontairement par le propriétaire en cours de construction; les travaux imprévus que ni l'une ni l'autre des parties n’ont envisagés au moment de la signature du contrat; et les changements qui résultent d'un véritable défaut du propriétaire.

Quant à cette dernière catégorie, l'auteur Sarault écrit : En troisième lieu , les changements peuvent résulter de l'ingérence pure et simple du propriétaire ou de ses représentants dans la bonne marche des travaux. En effet, le propriétaire a une obligation générale de collaborer avec l'entrepreneur et de le mettre en mesure d'exécuter ses travaux de la manière et dans les délais prévus au contrat.

Il existe une foule d'exemples de cas où le défaut du propriétaire de respecter cette obligation entraîne non seulement des retards dans la construction, mais force l'entrepreneur à exécuter des travaux supplémentaires nullement envisagés au contrat. Tel est par exemple le cas lorsque l'excavation mise à la disposition de l'entrepreneur est mal faite ou de dimension incorrecte, obligeant ce dernier à faire des travaux préparatoires additionnels (excavation, remplissage, bétonnage, etc.) avant de commencer l'érection de la structure.

Tel est aussi le cas lorsque le propriétaire fait défaut de livrer des équipements ou matériaux qu'il s'était engagé à livrer ou encore livre des équipements ou matériaux défectueux ou de mauvaise qualité.

Toutes ces situations peuvent contraindre l'entrepreneur à remédier au défaut du propriétaire et lui occasionner des coûts supplémentaires. [ 66 ] Les auteurs Gosselin et Cimon qualifient ce dernier changement comme le résultat d'une « intervention du propriétaire au-delà des termes du contrat »; ils le qualifient de « faute » et donnent, parmi les exemples cités, « les retards dans la livraison du chantier et dans l'exécution des travaux nécessaires à sa préparation » [28] . [ 67 ] C'est bien deux des sources de la « faute institutionnelle » dénoncée par le juge de première instance. [ 68 ] En effet, le juge est d'avis que la remise tardive des aires de travail résulte du non-respect par Hydro-Québec de ses obligations contractuelles – bref des « fautes » contractuelles imputables à l'institution ayant signé le contrat d'entreprise en tant que propriétaire.

Au paragraphe [268] de ses motifs, il conclut que le délai dans la remise des aires de travail par Hydro-Québec est contraire à son engagement contractuel envers Kiewit et, aux paragraphes [270] à [272], que cette faute a causé un préjudice à l'entrepreneur – bref, les éléments pour une cause d'action en responsabilité civile contractuelle sont réunis. [ 69 ] La démarche du juge est analogue pour le défaut par Hydro-Québec d'assurer le nettoyage des fondations après l'excavation du roc. Le juge précise que l'entrepreneur FGL n'a pas complété le travail correctement et que Kiewit a dû l'effectuer en

partie à sa place. Puisque le maître d'œuvre Hydro-Québec devait fournir des fondations nettoyées à Kiewit aux termes du contrat, Hydro-Québec en est responsable. Le juge est d’avis, à bon droit, qu’un tel comportement ne s’analyse pas comme un changement demandé, mais comme exemple de l'inexécution du contrat par le maître d’œuvre qui a causé un préjudice à Kiewit [29] .

À l'instar du juge, la jurisprudence n'hésite pas à considérer ce genre de comportement comme une faute susceptible d'engendrer la responsabilité contractuelle du propriétaire [30] . [ 70 ] Sur le plan conceptuel, donc, le juge n'a pas fait d'erreur en qualifiant ces défauts d'Hydro-Québec comme des fautes contractuelles et son constat n'est pas assombri par le choix de qualifier cette faute d' « institutionnelle ». [ 71 ] Si Kiewit est responsable des risques liés à l'exécution des travaux, elle n'est pas responsable des conséquences de l'inexécution du contrat par Hydro-Québec.

Si Hydro-Québec a bien le droit de demander un changement dans les travaux, elle n'a pas le droit de traiter son propre défaut de respecter le contrat comme un changement soumis aux clauses générales 7F, 16, 17 et 19 de l'entente. Ces clauses du contrat visent les travaux additionnels ou imprévus, mais non ceux rendus nécessaires en raison de la faute d'Hydro-Québec.

Dans ce dernier cas, l'analyse de la réclamation procède selon les principes généraux de la responsabilité contractuelle énoncés notamment aux articles 1458 et 1590 C .c.Q . [31] . [ 72 ] Contrairement à ce que plaide Hydro-Québec, le droit à l’indemnisation pour ces écarts de conduite du maître d’œuvre n’a pas été fixé par le contrat. Il est vrai que le contrat prévoit, aux clauses générales 16, alinéa 2 et 17A à 17G, qu’Hydro-Québec pouvait ordonner que certains travaux soient exécutés « en dépenses contrôlées » selon un régime de coûts fixés à l’avance.

Toutefois, il est clair que les parties n’ont pas suivi le régime prévu à la clause 17 qui exige, notamment, des comptes rendus « à la fin de chaque jour ouvrable » (clause générale 17G, alinéa 3). En qualifiant le comportement d’Hydro-Québec de fautif, le juge signale qu’il y a lieu d’appliquer plutôt le régime de droit commun pour fixer les dommages [32] . [ 73 ]

Sous réserve de l'analyse de la preuve qui suivra, le juge avait raison de présenter le non-respect du contrat par Hydro-Québec comme fondement juridique de certaines des réclamations de Kiewit. 3. La mauvaise foi institutionnelle d’Hydro-Québec dans l’exécution du contrat [ 74 ] Le juge est d’avis que l’exécution des travaux par Kiewit a été entravée par de nombreux changements demandés par Hydro- Québec et par des difficultés rencontrées par l’entrepreneur qui étaient hors de son contrôle, le tout ayant provoqué des retards dans l’échéancier au contrat et des coûts additionnels.

Des grèves et des moyens de pression entrepris par les employés sur le chantier ont également causé des délais et des augmentations de coûts. Pour rattraper les retards, Kiewit a dû prendre des mesures à la demande d’Hydro-Québec qui, de l'avis du juge, ont imposé des coûts supplémentaires [33] . [ 75 ] Toujours selon le juge, Hydro-Québec donne à son entrepreneur des assurances, à différents moments pendant l’exécution des travaux, que ses demandes de compensations seront traitées équitablement et que les coûts supplémentaires – outre les avenants réglés au cours des travaux – seront évalués ultérieurement.

Pour le juge, les diverses communications envoyées par Hydro-Québec à Kiewit ont permis à cette dernière de croire qu’elle obtiendrait compensation, même si le mécanisme prévu au contrat n'a pas été suivi au bas mot. Kiewit poursuit donc l’exécution des travaux et termine le projet malgré les problèmes encourus [34] .

[ 76 ] Le juge retient que Kiewit a accepté de bonne foi cet engagement d’Hydro-Québec [35] . [ 77 ] Le 29 août 2003, Kiewit remet à Hydro-Québec une première demande détaillée de compensation. Après quelques rencontres entre les parties au début de 2004, Hydro-Québec rejette la demande de son entrepreneur le 1 er mars 2004. [ 78 ] Le juge en conclut qu'Hydro-Québec a fait preuve de « mauvaise foi institutionnelle ». En faisant croire à Kiewit qu’elle obtiendrait une compensation équitable sur présentation d’une demande détaillée, et en la refusant par la suite, Hydro-Québec n’a pas agi avec « transparence ».

Hydro-Québec a ainsi dérogé à la norme de conduite raisonnable, conforme aux exigences de la bonne foi, qui doit guider les parties dans l’exécution du contrat [36] . [ 79 ] Hydro-Québec soutient que cette conclusion repose sur une compréhension erronée des principes juridiques en cause, laquelle a entrainé une appréciation tronquée des faits mis en preuve. Le défaut d'appliquer les clauses contractuelles relatives aux changements du prix a amené le juge à conclure, à tort, qu'Hydro-Québec a abusé de ses droits et a agi de mauvaise foi à l'égard de son cocontractant.

Hydro-Québec plaide que ces dispositions contractuelles sont valides et, suivant les enseignements des tribunaux, l'entrepreneur qui ne les respecte pas « se verra débouté de sa réclamation ». [ 80 ] Hydro-Québec ajoute que le juge se serait livré à une espèce d'exercice d'angélisme – confondant, selon elle, la bonne foi avec le « fraternalisme contractuel » incompatible avec la fonction corrective du droit des obligations – en imposant à Hydro-Québec le devoir de mettre les intérêts de Kiewit devant les siens. [ 81 ] La Cour est d'avis que le juge n'a commis aucune erreur de droit justifiant son intervention à cet égard. [ 82 ] Certes, dans le cadre du contrat d'entreprise à forfait, Kiewit a pris en charge les risques liés à l'exécution du contrat et, en principe, elle devait assumer les difficultés d'exécution sans augmentation de prix.

Son obligation contractuelle de résultat quant à la date de livraison des travaux lui impose les risques liés aux retards, sauf si ceux-ci résultent d'un cas de force majeure ou de la faute d'Hydro- Québec. [ 83 ] Or, cela ne dispense en rien les parties – le maitre d'œuvre tout comme l'entrepreneur – de respecter la règle selon laquelle la bonne foi doit gouverner leur conduite au moment de l'exécution du contrat ( art. 1375 C .c.Q. ).

Sur ce point, le juge voit juste : [141] D'une façon générale, les parties reconnaissent qu'elles sont soumises à l'obligation d'agir raisonnablement selon les règles d'équité et de loyauté; d'agir de bonne foi selon l'

article 1375 C.c.Q. ; elles reconnaissent l'obligation positive de renseignements et l'obligation de collaborer entre elles. [ 84 ] Regardons de plus près le fondement juridique du reproche du juge quant à la « mauvaise foi institutionnelle » dont Hydro- Québec est responsable. [ 85 ] Le juge est d'avis qu’Hydro-Québec a encouragé Kiewit à reporter ses demandes de compensation et a créé chez son entrepreneur de fausses attentes quant à un dédommagement à venir par la suite. [ 86 ] Kiewit ne s'est donc pas conformée à la lettre du contrat – par exemple, elle a accepté d'exécuter des changements « avant d'avoir souscrit à un avenant », contrairement à la clause générale 7F; elle n'a pas envoyé un exposé écrit et détaillé de sa réclamation à Hydro-Québec « le plus tôt possible », contrairement à la clause 19B du contrat.

Kiewit a plutôt suivi la suggestion d'Hydro-Québec de présenter ses demandes de compensation après la fin des travaux, en raison de la promesse d'un traitement équitable si elle procédait ainsi. [ 87 ] Bien que sa conclusion sur la mauvaise foi institutionnelle ne se limite pas à ce seul cas de figure, le juge expose en détail l'engagement d'Hydro-Québec de compenser Kiewit pour les coûts engendrés par les moyens de pression des travailleurs sur le chantier.

Faisant référence, aux paragraphes [160] et suivants, à une lettre d'un représentant d'Hydro-Québec du 28 juin 2001 dans laquelle cet engagement a été fait, le juge le qualifie d'un exemple parmi d'autres de « "belles paroles" du maître d'œuvre pour faire diversion des problèmes vécus par l'entrepreneur sur le chantier » [37] .

Le juge poursuit son analyse ainsi : [171] Hydro-Québec écrit : "Dans un esprit de partenariat et d'ouverture". [172] La preuve retenue par le Tribunal ne démontre pas que Hydro-Québec a tenu ses engagements de compenser Kiewit ni à ce sujet, ni sur d'autres aspects du dossier. [173] Ce sont de "beaux mots" qui servaient à apaiser l'entrepreneur qui a dû engager des sommes importantes pour faire face à des situations dont il n'avait pas le contrôle et, surtout, qu'il n'avait pas en grande

partie créées. [174] D'autre part, ces mots témoignaient d'un engagement au moins moral qui, malheureusement, selon la preuve retenue, ne s'est pas concrétisé jusqu'avant la fin du mois d'avril 2010 par des offres réelles. [175] Hydro-Québec a manqué de flexibilité devant des événements que Kiewit ne pouvait pas contrôler qui lui causaient des pertes financières importantes. [176] Le Tribunal ne partage pas la prétention de la défenderesse que Kiewit devait savoir qu'à la fin d'un contrat de travail des moyens de pression sont habituellement utilisés par les syndicats de travailleurs pour obtenir gain de cause. [177] Cette lettre est un exemple typique du comportement de Hydro-Québec.

On a tenté de neutraliser l'entrepreneur par de belles promesses tout en sachant qu'au moment venu, la réclamation de Kiewit serait rejetée. [178] Ce n'est pas transparent.

[179] Kiewit a investi temps et énergie pour répondre aux exigences de démonstration et de preuve demandées par le maître d'œuvre. [180] Kiewit avait évidemment d'autres préoccupations sur le chantier et ne pouvait tout consacrer à satisfaire Hydro-Québec surtoutqu'elle pouvait douter des intentions réelles du maître d'œuvre devant le refus de répondre clairement et directement à plusieurs de sesdemandes de compensation. [181] La preuve prépondérante révèle qu'il s'agit là du modèle utilisé par Hydro-Québec pour écarter toute demande de compensationde son entrepreneur durant les travaux sur le chantier. [182] De cette façon, les travaux continuaient et Hydro-Québec reportait à plus tard la réclamation-problème. [183] Dans plusieurs cas, "plus tard" s'est avéré être "jamais".

Dans certains cas, c'est venu sous forme de discussions futiles et inutiles.Dans d'autres cas, plus heureux, il y a eu entente entre les parties sur les réclamations découlant des avenants. [88] La Cour est d'avis que le juge ne commet aucune erreur de droit en soulignant qu'Hydro-Québec ne pouvait se fier uniquementà la lettre du contrat, mais devait aussi respecter les exigences de la bonne foi dans l'exécution de ses obligations envers sonentrepreneur. [89] Les articles 6, 7 et 1375 C.c.Q. rappellent que les exigences de la bonne foi sont à la base de tout contrat, y compris dans laphase de l'exécution.

La rudesse apparente de l'obligation de résultat imposée à l'entrepreneur est atténuée par l’application des règles dela bonne foi au contrat d’entreprise. Comme l’explique l’auteur Sarault, la rigueur dans l'interprétation des engagements contractuels quidominait l'ancienne jurisprudence n’a plus cours : 3 – […] D'une manière générale, l'emphase sur la bonne foi et la conduite raisonnable qui caractérise la philosophie introduite par lenouveau Code civil a beaucoup contribué à cette modification des courants jurisprudentiels.

Ainsi, alors que la jurisprudence antérieureétait davantage axée sur le respect de la lettre et de l'esprit des dispositions du contrat, lesquelles étaient parfois fort draconiennes, lanouvelle tendance qui a suivi l'entrée en vigueur du nouveau Code civil du Québec a accordé davantage d'importance aux concepts debonne foi et de conduite raisonnable dans le comportement des parties, et ce, en conformité avec les principes codifiés à ce

chapitre aux articles 6, 7 et 1375 C.c.Q.2. [38] 2 Il est reconnu que l'arrêt le plus marquant qui a amorcé cette réforme est celui rendu par la Cour suprême du Canada dans l'affaireBanque de Montréal c. Bail ltée, (CSC), [1992] 2 R.C.S. 554, EYB 1992-67806. [90] Le juge Forget le souligne dans l’arrêt Développement Tanaka inc. c.

Corporation d’hébergement du Québec, cela impose aumaître d'œuvre la norme de la conduite raisonnable dans l'exercice de ses droits : [126] Depuis 1994, cette théorie est codifiée au Code civil du Québec par le biais des articles 7 et 1375, qui prescrivent l’exigenced’agir de bonne foi dans le cadre de toute relation contractuelle : 7. Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontredes exigences de la bonne foi. 1375.

La bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de l’obligation qu’à celui de sonexécution ou de son extinction. [127] Les professeurs Baudouin et Jobin énoncent ainsi la théorie de l’abus de droit : Être titulaire d’un droit ne permet donc pas d’en user de façon abusive : c’est là le principe à la base de la théorie de l’abus dedroit.

Notons immédiatement que la théorie de l’abus de droit n’entraîne nullement la négation du droit en soi, mais s’attaque plutôt àl’usage qu’en fait son titulaire. […] La bonne foi que l’on exige des parties ne peut donc plus être entendue seulement dans son sens purement subjectif, c’est-à-dire le faitd’agir sans malice et en ayant une perception erronée de la réalité (ne pas savoir qu’on agit de façon illégitime ou illégale).

C’est surtoutla bonne foi dans son acception objective qui doit présider à la conduite des parties : chacune doit exercer ses droits en personne prudenteet diligente. […] Aucun droit, aucune liberté ne peut échapper au contrôle de l’abus de droit : il n’y a plus de droit absolu désormais. [128] En l’espèce, la CSDM a exercé ses droits de manière répréhensible et contraire aux exigences de la bonne foi.

Elle a agi de façondéraisonnable – voire intransigeante et obstinée – avec Tanaka, s’écartant clairement de la norme de conduite d’une personne prudente etdiligente.[39] [Références omises] [91] Le juge voit dans les « belles paroles » d'Hydro-Québec, qui s'avéraient vaines, un signe de son manque de collaboration avecKiewit dans l'exécution du contrat.

Sur le plan juridique, ce genre de comportement déraisonnable peut, comme le note le juge, justifierune conclusion que le maître d’œuvre agit de manière non conforme aux exigences de la bonne foi. [92] En effet, Hydro-Québec ne pouvait causer un préjudice à son entrepreneur en agissant en contradiction avec une attente suscitéedans leurs rapports contractuels, et à laquelle Kiewit s’est fiée.

Consacré sous l'égide de la bonne foi dans l'exécution du contrat, cecomportement déraisonnable est reconnu par la doctrine civiliste sous des vocables différents[40] – « confiance légitime trompée »,« devoir de cohérence » ou « l'interdiction de se contredire ». Il est également reconnu dans des documents internationaux qui peuventinspirer à cet égard le droit québécois[41]. Lorsqu’une

partie crée de « fausses attentes »[42] chez son cocontractant, et qui agit enconséquence à son désavantage, elle ne peut revenir sur la lettre du contrat sans porter atteinte au devoir de loyauté implicite aux articles

6 , 7 et 1375 C .c.Q . Les professeurs Lluelles et Moore [43] inscrivent ce devoir de ne pas créer de fausses attentes dans les règles portant sur l'exécution du contrat conforme aux exigences de la bonne foi : […] – Ne pas créer de fausses attentes 1991. Qu'elle soit mue par un opportunisme calculateur, ou par une bienveillante sympathie à l'égard du cocontractant, la

partie qui, par son comportement, déroge favorablement à la lettre du contrat doit, d'une certaine façon, maintenir sa générosité, même si elle n'y est pas techniquement obligée. En effet, son attitude, si elle est réitérée, peut créer, dans l'esprit du cocontractant, l'assurance que la modification est définitive. Un climat de sécurité peut donc s'être installé. On peut comprendre que les juges condamnent un retour soudain et imprévu au statu quo, désastreux pour le cocontractant ainsi surpris.

Le devoir de loyauté impose, en effet, au contractant une certaine cohérence avec ses propres agissements, voire avec les espoirs créés par ses propos ou ceux de ses représentants, cohérence indispensable à la sécurité de toute relation contractuelle. [ 93 ] Le juge met ce volet de la bonne foi en application en l’espèce.

En tenant Hydro-Québec responsable, il note à diverses reprises comment le maître d’œuvre a créé de fausses attentes chez son entrepreneur qu’une compensation suivrait, et l’a encouragé à poursuivre les travaux : [214] Le Tribunal rappelle que sur le chantier Hydro-Québec disait à Kiewit de continuer son travail et que les questions monétaires se règleraient plus tard.

La preuve démontre qu'en bon entrepreneur, Kiewit a laissé aller les choses mais s'est retrouvée avec une énorme perte. [215] Il est en preuve que Kiewit s'est fait dire par le responsable de Hydro-Québec sur le chantier de ne pas réclamer les coûts d'impact des changements demandés parce que le bureau à Montréal ne voulait pas les rembourser et que cela nuirait au remboursement rapide des coûts directs découlant des modifications demandées. [216] Cette preuve retenue par le Tribunal est éloquente. [217] Kiewit s'est soumise de bonne foi à cette indication du maître d'œuvre.

Elle le regrette probablement maintenant. [ 94 ] Pour le juge, ce comportement déraisonnable interdit à Hydro-Québec de se contredire. Il met en œuvre ainsi l'un des principes qui se rattachent aux exigences de la bonne foi dans l’exécution du contrat et, ce faisant, n’a commis aucune erreur de droit. [ 95 ] Vu sous cet angle, la prétention d'Hydro-Québec que le juge confond l’obligation exécutée conforme à la bonne foi avec le « fraternalisme contractuel » ne convainc pas.

Hydro-Québec n’a certes pas tort de dire que la bonne foi n’impose pas un devoir de charité aux parties contractantes les unes envers les autres, mais on ne peut pas dire que le juge lui ordonne de conférer un avantage – une libéralité – à Kiewit. Il prend soin de désigner le comportement qu’il cherche à redresser comme déraisonnable et souligne que ceci est, pour lui, le fait générateur de responsabilités contractuelles.

En ce sens, son analyse des exigences de la bonne foi s’inscrit dans la recherche d’une justice corrective – le juge redresse un tort en tenant Hydro-Québec responsable – et non de la justice distributive selon laquelle le but serait d’avantager une

partie sur la simple base de sa vulnérabilité [44] . 4.

Le juge de première instance a-t-il agi comme amiable compositeur? [ 96 ] Hydro-Québec est d’avis qu’à divers endroits dans ses motifs, le juge a tranché le débat sur la quantification des dommages, à tort, comme s’il avait le pouvoir d’un « amiable compositeur » plutôt que sur la base des dispositions du contrat, du droit applicable et des faits établis. [ 97 ] Elle cible notamment quatre réclamations que le juge aurait « coupées en deux » de manière arbitraire et non conforme à l’exercice opportun du pouvoir judiciaire de quantifier l’étendue des dommages : 1) après avoir constaté que « la preuve n’est pas prépondérante quant à la compensation demandée » [45] , le juge octroie la moitié de la somme demandée par Kiewit concernant le ratio coffrage-béton hors profil, et ce, en s’appuyant uniquement sur sa « discrétion » [46] ; 2) après avoir constaté que Kiewit n’a pas établi de manière suffisante sa perte concernant les heures supplémentaires payées, le juge décide néanmoins de faire partager ce coût à moitié par Hydro-Québec [47] ; 3) après avoir conclu que la preuve du préjudice relatif à l’accélération des travaux n’a pas été faite de manière satisfaisante, le juge invoque l’équité et une fonction d’arbitrage pour accorder 6 500 000 $ à Kiewit sur les 13 500 000 $ réclamés [48] ; 4) quant à la réclamation pour la réalisation des travaux en période hivernale, le juge écrit : « d’une façon arbitraire, le Tribunal coupe la réclamation en deux » [49] . [ 98 ] Hydro-Québec voit, dans le choix du juge de couper certaines réclamations en deux, le fruit d'une démarche arbitraire entamée au mépris de la fonction judiciaire.

Ayant choisi de voir sa conduite à travers le prisme déformant de la « faute institutionnelle », le juge lui aurait incorrectement fait porter le fardeau de compenser une

partie du préjudice non prouvée. [ 99 ] La Cour ne partage pas l’avis d'Hydro-Québec sur ce point. Le juge n’a pas agi en amiable compositeur, mais a exercé son pouvoir discrétionnaire d’évaluer les dommages à l’intérieur des balises établies par le droit positif. [ 100 ] L’emploi des mots « équité », « arbitraire » ou « arbitrage » dans l’exercice de l’évaluation des dommages ne suffit pas à faire du juge l’équivalent d’un « amiable compositeur » [50] .

Le juge n’a pas tranché en équité au sens technique du terme : il n’écarte pas les règles de droit applicables en « coupant les dommages en deux ». [ 101 ] La maxime « l’évaluation des dommages n’est pas une science exacte » prend ici tout son sens vu la complexité des réclamations et contre-réclamations des parties. Par conséquent, il est nécessaire de reconnaître au juge d’instance « un assez large

pouvoir d’appréciation » [51] dans l’évaluation qu’il est appelé à faire. Comme le rappelle la Cour dans l’arrêt Provigo Distribution [52] , la présence de facteurs difficilement prévisibles ou appréciables peut obliger un juge d’instance à établir la compensation due « en faisant appel à une certaine approximation, à un certain degré d’appréciation et à sa discrétion ». [ 102 ] La Cour est d’avis que le juge a été obligé de mener cet exercice d’approximation, compte tenu de la complexité de la preuve administrée, notamment en ce qui concerne les quatre postes de réclamations critiqués par Hydro-Québec.

Cet exercice n’est pas fait, dans le contexte du présent dossier, en marge du droit positif; dès lors, le juge n'a commis aucune erreur de droit dans la démarche qu’il a entreprise. On ne peut certes pas dire que, comme dans l’arrêt Ford , un « prisme déformant » – prisme que, rappelons-nous, Hydro- Québec n’a pas fait voir – a amené le juge à accorder des « réclamations fausses et frauduleuses » [53] .

Bref, Hydro-Québec échoue dans sa tâche de démontrer une erreur de droit commise par le juge dans sa quantification des dommages et seule l’identification par elle d’une erreur manifeste et déterminante dans le quantum justifierait l’intervention de la Cour dans les montants fixés par le juge. 5. Le juge de première instance a-t-il commis des erreurs déterminantes dans l'évaluation des dommages (appels principal et incident)?

La disponibilité des aires de travail [ 103 ] Le contrat intervenu entre Hydro-Québec et Kiewit, pour le bétonnage des structures, prévoit, à la clause particulière 8.6, à quelles dates les sites des travaux devaient être disponibles : 8.6 Disponibilité des sites des travaux L'Entrepreneur doit tenir compte dans sa planification que les sites de la prise d'eau et de l'évacuateur de crues principal sont prévus pour être mis à sa disposition par l'amont le 5 mars 2001 alors que celui de la centrale est prévu pour être mis à sa disposition par l'aval le 2 avril 2001. […] [54] [ 104 ] Kiewit a donc tenu compte de ces dates dans la préparation de son échéancier, tel qu'il appert de ce document : 2- PRISE D'EAU 2.1 Bétonnage Les travaux à la prise d'eau débuteront le 5 mars 2001 et se termineront en novembre 2002.

Le bétonnage du mur amont côté gauche et des groupes A3 et A1 débutera simultanément au début d'avril 2001 ou plus tôt si la température le permet, soit après la préparation des fondations qui sera exécutée en mars 2001. […] […] 3- CENTRALE PHASE I 3.1 Bétonnage Les travaux de construction de la centrale phase I, débuteront aussitôt que l'accès au site nous sera autorisé. […] […] 5- ÉVACUATEUR DE CRUES PRINCIPAL 5.1 Bétonnage Les travaux à l'évacuateur de crues principal débuteront le 5 mars 2001 et se termineront à la mi-octobre 2002 par l'installation des pièces encastrées des vannes.

Le coursier du pertuis nº 2 sera bétonné en novembre 2003. […] [55] [ 105 ] Selon Kiewit, les retards dans la disponibilité des aires de travaux ont entraîné pour elle des coûts supplémentaires évalués à 526 375 $. [ 106 ] Le juge est d'avis que Kiewit avait le droit de s'attendre à avoir accès aux aires de travail aux dates indiquées à l'appel d'offres, à la soumission et au contrat.

Il conclut que ce ne fut pas le cas et retient qu'Hydro-Québec est responsable des retards, lesquels ont causé des dommages à Kiewit que cette dernière a mitigés. [ 107 ] Sauf en ce qui concerne l'aire de service et l'évacuateur de crues principal (ECP), Hydro-Québec soutient que Kiewit a eu accès aux aires de travail aux dates prévues à son échéancier pour le début des travaux de bétonnage et même plus tôt.

En outre, elle plaide que Kiewit n'a pas fait la preuve de ses dommages et que c'est sa performance qui est la cause de la diminution du volume de béton coulé pendant cette période. [ 108 ] La Cour est d'avis qu’Hydro-Québec n'a pas établi que le juge a commis une erreur manifeste et dominante sur cette question. Il s'agissait ici de déterminer si Hydro-Québec a omis de respecter ses engagements contractuels et, le cas échéant, d'établir le montant des dommages. [ 109 ] Essentiellement, le juge a apprécié une preuve factuelle et technique complexe. Il a retenu celle administrée par Kiewit, la

trouvant convaincante. Il s'est fié aux témoignages de Jean-Benoît Gingras et Paul Cormier, respectivement directeur de projet et chef de chantier pour Kiewit. Par ailleurs, il a rejeté le témoignage de l'expert Réjean Gilbert, d'Hydro-Québec, qui n'a pas su, selon lui, démontrer l'objectivité nécessaire. [ 110 ] Hydro-Québec n'a pas établi que le juge a commis une erreur en concluant à l’inexécution de ses obligations contractuelles et en établissant les dommages. Il a eu le privilège d'entendre toute la preuve et il a tranché, à la lumière du contrat, quelles étaient les obligations de chaque partie.

Il n'y a donc pas lieu d'intervenir. Le nettoyage des fondations [ 111 ] Kiewit a réclamé 458 724 $ pour des travaux de nettoyage des fondations rocheuses en raison du fait que l'entrepreneur FGL n'avait pas terminé son travail, ce qui a eu pour effet d'entraîner pour elle du travail additionnel. [ 112 ] Le juge reconnaît que Kiewit devait effectuer du nettoyage de roc, mais conclut que l'ampleur des travaux qu'elle a réalisés dépasse ce qui était prévu au contrat. [ 113 ] Encore une fois, pour arriver à sa conclusion, le juge retient les témoignages de MM. Gingras et Cormier, pour Kiewit.

En outre, il considère la note interne 634 (P-346) qui émane de l'ingénieure Chantal Bérubé, d’Hydro-Québec, qui établit le partage des travaux de nettoyage des fondations rocheuses. Le juge considère qu’elle corrobore les prétentions de Kiewit. [ 114 ] Hydro-Québec reproche au juge de ne pas avoir appliqué le contrat et d'avoir conclu qu'elle manquait de transparence. Selon elle, Kiewit a nettoyé une surface moins importante que celle prévue au contrat. [ 115 ] Il est exact que l'obligation de nettoyer les fondations se trouvait dans les deux contrats, soit celui de FGL et celui de Kiewit.

Le juge devait les interpréter pour déterminer les obligations de chaque partie. Pour ce faire, il a retenu les témoignages de Paul Cormier et Jean-Benoît Gingras (Kiewit) et considéré la note interne de l'ingénieure Bérubé, d'Hydro-Québec, qui débutait ainsi en précisant son objet : La présente a pour objectif de préciser le traitement1 requis des fondations rocheuses dans les zones à bétonner (fonds et parois finales excavé

s) pour les rendre acceptables en vue du bétonnage, et les responsabilités correspondantes selon le cas (FGL ou Kiewit). [ 116 ] La Cour est d'avis que le juge n'a pas commis d'erreur manifeste et dominante. Il mentionne [56] qu’il s’agit d’un exemple d’inexécution du contrat par le maître d’œuvre, Hydro-Québec. Cette conclusion est bien fondée et pouvait entraîner la responsabilité contractuelle d’Hydro-Québec. Sa conclusion repose essentiellement sur son appréciation de la preuve et son interprétation des contrats est raisonnable.

Le béton hors profil [ 117 ] Le béton hors profil est celui qui remplit l'espace entre le béton structural et la surface du roc excavé. Si le roc se fracture en biseau, il faut prévoir un coffrage particulier. Puisque le béton hors profil était payé au prix unitaire, le coût des coffrages devait être inclus, de même que celui pour le fractionnement du roc en biseau. [ 118 ] Dans son jugement rectificatif [57] , le juge a accordé 42 964 $ en dommages à Kiewit, soit 50 % de sa réclamation de 85 927 $.

Il reconnaît que celle-ci n'a pas prévu, dans sa soumission, les coûts pour le coffrage nécessaire au béton hors profil ni le fractionnement en biseau. De l'avis du juge, Kiewit ne disposait pas de toutes les informations nécessaires pour fixer le prix unitaire, mais il lui revenait d'obtenir d'Hydro-Québec celles qui étaient manquantes. Kiewit a été imprudente. [ 119 ] Toutefois, le juge retient que le profil réel du roc excavé a été différent de celui indiqué aux plans. Certains bris de roc étaient « anormaux et imprévisibles » [58] .

Selon le juge, Hydro-Québec reconnaît que Kiewit a fait face à des difficultés imprévisibles. Elle a dû fabriquer plus de coffrages que prévu. [ 120 ] Pour établir les dommages à ce chapitre, le juge rejette d'abord les calculs de Kiewit et tient compte du fait qu'Hydro-Québec a permis les changements demandés par celle-ci à l'égard des joints de construction, ce qui a eu pour effet de diminuer de façon importante la surface totale de béton hors profil.

Il retient également les prétentions d'Hydro-Québec quant au pilier « D » de l'ECP et le fait que l'estimation de Kiewit, pour le fractionnement du roc en biseau, était erronée [59] . [ 121 ] Hydro-Québec estime que Kiewit a été rémunérée pour tout le béton hors profil mis en place, soit 7 070 m 3 . Le juge a reconnu que Kiewit devait prévoir, dans sa soumission, un prix unitaire tenant compte des quantités estimées de coffrages et de béton, en vertu de la clause particulière18.34.2. Or, elle a omis de le faire.

Il a également conclu que la preuve n'était pas prépondérante sur la demande de compensation pour le fractionnement en biseau et que Kiewit a été imprudente. [ 122 ] Selon Hydro-Québec, le juge ne pouvait agir comme aimable compositeur. Puisque la preuve n'était pas prépondérante, il devait rejeter la réclamation.

Quant au quantum, elle lui reproche qu’après avoir accepté son calcul, qui réduit la réclamation à 55 151 $, il a accordé à Kiewit 50 % de sa réclamation initiale de 85 927 $. * * * [ 123 ] La clause particulière18.5.2 prévoit que Kiewit aurait dû inclure le coût des coffrages dans sa soumission : 18.5.2 Établissement des prix Pour les travaux devant être réalisés dans le cadre du présent contrat et pour lesquels il n’existe aucun

article spécifique au bordereau de prix de la formule de soumission, l’Entrepreneur doit alors inclure le coût de ces travaux aux articles les plus appropriés du bordereau de

prix. [60] [ 124 ] Toutefois, ce que la preuve a révélé c'est que le ratio prévu et celui mesuré sur le chantier étaient différents quant à la quantité de coffrages par rapport à la quantité de béton. Kiewit a préparé sa réclamation en tenant compte de son erreur dans la soumission. Jean- Benoît Gingras explique : R- Non, c’est pas les mêmes chiffres. A la soumission, nos chiffres qu’on avait dans notre budget étaient plus faibles que les chiffres qui sont ici, Monsieur le Juge . Il y avait une erreur, mais on… La Cour : Q- Une erreur dans la soumission?

R- Il y avait une erreur dans la soumission, mais on réclame pas à partir de notre erreur. On réclame à partir de ce qu’un entrepreneur pouvait estimer. [61] [Nos soulignements] [ 125 ] Kiewit réclamait 85 016 $ pour 233 m 2 de coffrages pour lesquels elle soutient ne pas avoir été payée par Hydro-Québec. Ce montant a été calculé sur la base d'un coût estimé à 365 $/m 2 . [ 126 ] Le juge a accepté la position d'Hydro-Québec quant au pilier « D » de l'ECP. Cela équivaut à réduire la réclamation de Kiewit de 81 m 2 pour une réclamation totale de 152 m 2 .

Toutefois, rien n'indique qu'il a accepté les prétentions d'Hydro-Québec selon lesquelles la réclamation de Kiewit devait s'établir à 55 151 $ plutôt qu'à 85 927 $.

En effet, le juge mentionne seulement qu'il ne retient pas les calculs de Kiewit : [336] Cette dernière [Hydro-Québec] conteste le montant de la réclamation de Kiewit et l'établit à 55 151 $ en ajustant le ratio avec le registre des coûts de Kiewit. [337] Kiewit réplique que ses calculs sont basés sur les relevés d'arpentage. [338] Le Tribunal est d'avis que les calculs mathématiques de Kiewit ne peuvent être retenus. [ 127 ] Par la suite, il explique ce qu'il retient de la preuve pour diminuer la réclamation de Kiewit : [354] Après analyse de la preuve, le Tribunal retient principalement la preuve apportée par Hydro-Québec qui a pour conséquence de diminuer considérablement la valeur probante de la preuve de Kiewit pour cette demande de compensation. [355] Le Tribunal estime que les prétentions du maître d'œuvre quant au pilier "D" de l'ECP et l'estimation erronée de Kiewit pour le fractionnement en biseau doivent être retenues. [356] Il en est de même pour les questions relatives à la hauteur des coffrages. [357] Ceci a pour conséquence que la preuve n'est pas prépondérante quant à la compensation demandée à ce chapitre. [ 128 ] En accordant 42 964 $ pour 152 m 2 de coffrages, le juge a considérablement diminué la réclamation initiale de Kiewit.

Cela équivaut à environ 282 $/m 2 alors que le coût évalué par Hydro-Québec s'établissait à 236 $/m 2 et celui calculé par Kiewit était de 364 $/m 2 . [ 129 ] La Cour conclut que le juge n'a pas commis d'erreur manifeste et dominante sur cette question. Il a considéré la preuve d'Hydro- Québec, sans toutefois l'accepter entièrement et a arbitré les dommages, comme il pouvait le faire dans les circonstances.

Le ratio d'acier d'armature [ 130 ] Lors de l'appel d'offres, le volume total de béton prévu par Hydro-Québec était de 148 095 m 3 et la quantité d'acier d'armature de 9 000 tonnes pour l'ensemble des ouvrages. Cela représente un ratio moyen de 60,77 kg d'acier d'armature par mètre cube de béton. [ 131 ] À ce moment, les plans d'Hydro-Québec étaient disponibles pour les structures à construire en 2001-2002.

Il était toutefois convenu que ceux pour les structures à construire en 2003 ne le seraient que plus tard. [ 132 ] Kiewit, pour évaluer le ratio d'acier d'armature des structures à construire en 2003, devait donc soustraire les quantités d'acier d'armature et de béton prévues pour les structures à construire en 2001-2002, dont elle avait les plans, des quantités totales apparaissant à l'appel d'offres (9 000 000 kg/148 095 m 3 ). [ 133 ] Or, le ratio réel en 2001-2002 s'est élevé à 70,58 kg/m 3 . Les quantités d'acier d'armature étaient sous-évaluées à l'appel d'offres.

Au total, c'est 11 000 tonnes d'acier d'armature et non 9 000 qui ont été nécessaires pour réaliser le projet. Le 15 août 2002, lors d'une réunion, les responsables du chantier pour Hydro-Québec ont reconnu qu'il y aurait un impact en raison de cette augmentation. Par ailleurs, le 17 juin 2003, ils ont recommandé que pour l'avenir les « dessins soient plus clairs à l'appel d'offres et qu'il y ait quelques corrections au niveau du devis ». [ 134 ] Le juge accepte la méthode de calcul des dommages de Kiewit qui établit sa perte de productivité à 28 %.

Il est d'avis que la preuve présentée par Jean-Benoît Gingras, de Kiewit, est logique et claire [62] . Il retient que l'augmentation du ratio a eu les conséquences suivantes : • Augmentation du temps d'installation de l'acier d'armature [63] ;

• Problèmes rencontrés notamment pour la tuyauterie, les pièces mécaniques encastrées, les lames d'étanchéité, l'enlèvement des coffrages et la mise en place du béton [64] ; • Temps nécessaire de grue pour manipuler le surplus d'acier d'armature [65] ; • Impossibilité de réutiliser les coffrages de type « bulkhead » [66] . [ 135 ] Le juge conclut de la preuve qu'il y a eu des retards de 110 jours, qu'il qualifie d'énormes [67] .

Il accorde donc une compensation de 1 076 518 $ pour les dommages causés par l'augmentation de ratio d'acier d'armature/béton. [ 136 ] Hydro-Québec soutient que Kiewit a été rémunérée pour la quantité d'acier d'armature qu'elle a réellement installée.

Elle estime également que le juge a octroyé 154 799 $ à Kiewit, à tort, pour des équipements de levage alors que cette dernière a elle-même choisi de modifier ses méthodes de travail. [ 137 ] Quant à la diminution de productivité, associée au ratio d'acier d'armature, Hydro-Québec plaide qu'elle est de 16,4 % et non de 28,5 %. [ 138 ] Il y a lieu, ici encore, de faire preuve d'une grande déférence à l'égard de l'appréciation des faits par le juge. [ 139 ] Comme le souligne Kiewit, la question est de déterminer si elle pouvait se fier aux renseignements communiqués par Hydro- Québec à l'appel d'offres sur le ratio d'acier d'armature.

À ce moment, Hydro-Québec avait fait vérifier la quantité d'acier d'armature requise par une firme d'experts. Elle a ensuite fait passer la quantité totale d'acier d'armature de 10 150 tonnes à 9 000 tonnes. Quant à la quantité de béton, Hydro-Québec l'avait établie à 148 095 m 3 . [ 140 ] Il n'est pas contesté que Kiewit savait qu'elle n'obtiendrait que plus tard les plans pour les structures à construire en 2003.

Toutefois, elle avait en main les quantités totales et se devait de faire les calculs requis pour déposer sa soumission. [ 141 ] Hydro-Québec a payé Kiewit pour chaque tonne supplémentaire d'acier d'armature qu'elle a installée. Ce n'est toutefois pas ce qu'elle réclame. Ce sont les conséquences de l'augmentation du ratio d'acier d'armature/béton qui lui ont causé des dommages. Elle en a fait la démonstration, le juge l'a acceptée et il s'en explique.

Il a déterminé qu’Hydro-Québec n’avait pas exécuté ses obligations contractuelles et que cela a entraîné des dommages pour Kiewit. [ 142 ] Hydro-Québec n'a pas démontré que le juge avait commis une erreur manifeste et dominante qui seule aurait pu permettre une intervention de la Cour. Les moyens de pression [ 143 ] La convention collective des travailleurs de l’industrie de la construction pour l’ensemble du Québec vient à échéance au cours du projet de Grand-Mère.

Les travailleurs sur le chantier à l’emploi de Kiewit sont parmi ceux qui sont visés par celle-ci et par les négociations en vue de son renouvellement. [ 144 ] En raison de l’importance du projet, le chantier de Grand-Mère est ciblé par les syndicats comme site pour mettre en œuvre des moyens de pression afin d'influencer les négociations à l’échelle de la province. [ 145 ] Hydro-Québec souhaite poursuivre les travaux malgré les moyens de pression. [ 146 ] Au mois de mai 2001, les travailleurs sur le chantier prolongent leurs pauses, partent hâtivement à la fin de la journée, refusent de porter leurs vestes de sécurité et de faire des heures supplémentaires.

Les agents d’affaires des syndicats multiplient les visites sur le chantier. L’horaire de travail devient un sujet de discorde, les travailleurs ne voulant pas respecter l’horaire de dix heures par jour, sur quatre jours, instauré par Kiewit. Par ailleurs, les travailleurs refusent d’emprunter l’escalier pour accéder aux aires de travail. [ 147 ] Jugeant les moyens de pression trop perturbateurs, Kiewit ferme le chantier pour cinq jours au mois de mai 2001. [ 148 ] Le 23 mai 2001, une grève générale est déclenchée à travers la province.

La reprise des travaux n’a lieu que le 29 mai 2001 alors qu’une entente de principe est conclue, quoique les négociations se poursuivent pour certains corps de métiers. [ 149 ]

Malgré l’entente de principe, les travailleurs refusent de reprendre le travail sur le chantier de Grand-Mère puisque Kiewit ne met pas d'autobus à leur disposition pour se rendre sur le site. [ 150 ] Le 31 mai 2001, une entente de principe intervient entre le syndicat et Kiewit. [ 151 ] Le 22 juin 2001, les représentants de Kiewit et d'Hydro-Québec se rencontrent en vue de discuter d'une possible indemnisation de Kiewit par le maître d’œuvre pour les coûts engendrés par les moyens de pressi

[…]