2018 QCCA 1357, 2018 QCCA 1357

Cardinal c. Bonnaud 2018 QCCA 1357 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-027175-173 (700-17-013407-167) DATE : 27 août 2018 CORAM : LES HONORABLES MARK SCHRAGER, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. SOPHIE M. CARDINAL JEAN DENIS APPELANTS - demandeurs c. JEANNE BONNAUD NORMAND LAVOIE faisant affaire sous la raison sociale Clinique de services santé Rosemère MERCK CANADA INC.

INTIMÉS - défendeurs ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 10 novembre 2017 par la Cour supérieure, district de Terrebonne (l’honorable Silvana Conte), qui rejette un rapport d’entrevue polygraphique et déclare inadmissibles en preuve ce rapport et la déclaration jointe. [ 2 ] Pour les motifs de la juge Roy, auxquels souscrit le juge Schrager, et pour les motifs concourants de la juge Gagné, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel avec les frais de justice. MARK SCHRAGER, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. Me Caroline Léonard CARDINAL LEONARD DENIS AVOCAT Pour Sophie M.

Cardinal et Jean Denis Me Samuel Lepage Me Marie-Ève Bélanger MCCARTHY TÉTRAULT Pour Jeanne Bonnaud et Normand Lavoie (Clinique de services santé Rosemère) Me Ariane Bisaillon Me Claude Marseille BLAKE, CASSELS & GRAYDON Pour Merck Canada inc. Date d’audience : 1 er juin 2018

MOTIFS DE LA JUGE ROY [ 4 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 10 novembre 2017 par la Cour supérieure, district de Terrebonne (l’honorable Silvana Conte), qui rejette un rapport d’entrevue polygraphique et déclare inadmissibles en preuve ce rapport et la déclaration écrite de Mme Cardinal jointe au rapport [1] . [ 5 ] Pour les motifs qui suivent, je rejetterais l’appel. *** [ 6 ] Les appelants poursuivent les intimés (la médecin, la clinique où celle-ci travaille et le fabricant d’un contraceptif) en dommages-intérêts pour le « préjudice » occasionné par la naissance de leur enfant, arguant qu’ils ont contrevenu à leur obligation d’information relativement au Nuvaring, un moyen de contraception. [ 7 ] La Dre Bonnaud invoque en défense, notamment [2] , qu’elle a agi conformément aux standards de pratique applicables et dépose une expertise en médecine familiale au soutien de sa prétention. [ 8 ] Alors que le protocole d’instance réserve aux appelants le droit de déposer une contre-expertise en médecine familiale, ils choisissent plutôt de déposer un rapport d’entrevue polygraphique, rapport dont l’admissibilité est ici contestée. [ 9 ] Le rapport du 6 août 2017 que les appelants veulent mettre en preuve est signé par M.

Jacques Landry et comporte six pages. Une déclaration de sept pages, datée du 3 août 2017 (la déclaration ), signée par Mme Cardinal y est jointe. Cette dernière reprend essentiellement les allégations au soutien de la demande, avec l’ajout de certains détails. [ 10 ] La page couverture du rapport indique : « Évènement : Vérifications pour crédibilité d’une version concernant un moyen de contraception ». M.

Landry décrit son mandat : « Faire passer un examen polygraphique à Mme Cardinal afin de déterminer si cette dernière dit la vérité concernant une déclaration écrite datée du 03 août 2017 en regard d’un moyen de contraception utilisé ». Il ajoute : À la demande de Mme Sophie Cardinal, le 03 août 2017 elle fut rencontrée afin de déterminer si cette dernière dit la vérité concernant une déclaration écrite datée du 03 août 2017 en regard d’un moyen de contraception utilisé.

Avec l’aide de l’appareil polygraphique, il s’agissait de déterminer si Mme Sophie Cardinal était impliquée dans ces événements. [ 11 ] À noter, les consultations de Mme Cardinal avec la médecin ont eu lieu entre 2012 et 2014, alors que la déclaration de Mme Cardinal est préparée en août 2017. [ 12 ] En somme, le mandat de l’expert et l’objet du rapport consistent à évaluer la crédibilité du contenu de la déclaration quant à certains faits au cœur du litige : l’information fournie par la médecin lors des visites médicales. [ 13 ] M.

Landry a posé trois questions à Mme Cardinal, qui y a répondu par la négative : 1. Avez-vous menti sur quoi que ce soit dans votre déclaration écrite le 3 août 2017? Réponse : NON 2. Êtes-vous celle qui a volontairement menti sur les propos du Dre Jeanne Bonnaud dans votre déclaration du 03 août 2017? Réponse : NON 3. Cachez-vous quoi que ce soit dans votre version du 03 août 2017 concernant vos agissements en regard de votre moyen de contraception?

Réponse : NON [ 14 ] Bien que la procédure polygraphique décrite dans le rapport prévoie la prise de diverses mesures à l’aide d’un brassard sanguin, de bandes sensorielles placées sur le thorax et de capteurs placés sur certains doigts de Mme Cardinal, le rapport ne contient pas les mesures prises ou les observations réalisées lors de l’entrevue, ni l’interprétation qu’en donnerait M.

Landry. [ 15 ] En guise de résultat, l’auteur se limite à cocher la case « Le sujet dit la vérité relativement à l’objet de l’enquête » et à conclure « [s]uite à l’examen polygraphique Madame Sophie Cardinal fut informée que le résultat polygraphique démontrait clairement qu’elle disait la vérité en répondant non aux trois questions sur les faits. L’ensemble de la procédure polygraphique est pris en considération y compris les chartes polygraphiques, le tout est transmis à

titre informatif seulement ». [ 16 ] Le rapport ne contient aucun détail sur la méthodologie utilisée ni sur sa fiabilité. *** [ 17 ] La juge rejette le rapport pour plusieurs raisons : • il est irrégulier au sens de l’

article 241 C.p.c. ; • il ne contient aucune information de nature scientifique ou technique, mais constitue plutôt une opinion sur la crédibilité de l’appelante, usurpant ainsi le rôle du juge du fond; • cette expertise tente d’introduire en preuve une déclaration écrite non recevable puisque constituant du ouï-dire, contrevenant ainsi

à l’

article 292 C.p.c. ; • le contrat judiciaire intervenu entre les parties autorisait la production d’une contre-expertise en médecine familiale, mais pas la production d’un rapport d’entrevue polygraphique; • le rapport est contraire aux règles de proportionnalité en ce qu’il introduit un nouveau débat sur la fiabilité de ce rapport sans aucune utilité ni nécessité, obligeant ainsi les intimés à répondre avec leur propre contre-expertise. [ 18 ] Je suis d’avis que la juge n’a commis aucune erreur. *** [ 19 ] En droit criminel, la jurisprudence refuse l’admissibilité en preuve de tests de polygraphe.

En 1987, dans R. c. Béland [3] , la Cour suprême décide que le détecteur de mensonges n’a pas sa place dans le processus judiciaire dans la mesure où l’on s’en sert pour déterminer ou vérifier la crédibilité de témoins. L’admission d’une telle preuve irait, notamment, à l’encontre de la règle qui s’oppose aux témoignages justificatifs, suivant laquelle une

partie ne saurait produire une preuve destinée uniquement à confirmer la crédibilité d’un témoin.

Le juge McIntyre, écrivant pour la majorité, conclut : […] Je cherche à maintenir le principe selon lequel, dans le règlement de litiges devant les tribunaux, les questions de crédibilité doivent être tranchées par des juges des faits qui sont des êtres humains et qui utilisent leur expérience des affaires humaines et fondent leur jugement sur leur appréciation du témoin et sur un examen de la manière dont un témoignage donné s’insère dans le tableau général qui se dégage d’un examen de l’affaire dans son ensemble. [ 20 ] En 1994, la Cour suprême, toujours dans une affaire criminelle, R. c.

Mohan [4] , précise que l’admission d’une preuve d’expert repose sur l’évaluation de 1) la pertinence, 2) la nécessité d’aider le juge des faits, 3) l’absence de toute règle d’exclusion et 4) la qualification suffisante de l’expert. [ 21 ]

Malgré ces précédents, en 1998, cette Cour accueille l’appel d’un jugement radiant certaines allégations et rejetant un rapport d’expertise de polygraphe dans Hôtel Central (Victoriaville) Inc. c. Compagnie d’assurances Reliance [5] . Dans cette affaire, un assureur refuse de verser une indemnité d’assurance à la suite d’un incendie, alléguant que le propriétaire n’est pas étranger à l’incendie. Le propriétaire décide alors de se soumettre à un test de polygraphe. La Cour fait référence à l’arrêt Béland , mais estime que les motifs énoncés par la Cour suprême pour exclure une telle preuve en matière criminelle ne trouvent pas application en matière civile, notamment en raison de l’

article 2871 C.c.Q. qui permet le dépôt en preuve de déclarations antérieures d’un témoin. [ 22 ] En fait, la Cour, tout en décidant que la déclaration du propriétaire à l’expert en polygraphe est admissible en vertu de cette disposition législative au stade interlocutoire, confie au juge du fond l’évaluation de la pertinence et de l’utilité de l’exercice, de même que la qualification de l’expert et la portée scientifique de son témoignage [6] . On comprend des motifs que la Cour ne veut pas fermer la porte entièrement à une technologie relativement nouvelle [7] : En l’espèce, l’appelante qui aura pu, grâce à l’

article 2871 C.c.Q. , faire admettre les déclarations de Benoît à l’expert obtiendra, si le juge du procès le permet après avoir considéré la pertinence et l’utilité de l’exercice, que l’expert fasse l’exposé de ses prétentions scientifiques sur le comportement de Benoît, c’est-à-dire sur le degré de correspondance entre les réactions physiologiques du témoin lors du test et celles d’un individu qui dit la vérité. Le juge du procès s’assurera de la qualification suffisante de l’expert en mesurera la portée scientifique du témoignage et son utilité.

Je ne peux affirmer, à partir des données disponibles du début des années 80, que toute expertise sur de telles réactions physiologiques sont sans valeur et un juge pourrait peut-être, si la crédibilité est difficile à déterminer et tout en demeurant maître de cette détermination, bénéficier de l’éclairage de l’expert. […] […] En somme, il s’agit plutôt des conditions d’admissibilité d’une preuve résultant d’une technique scientifique innovatrice.

Je ne puis affirmer aujourd’hui que la preuve obtenue par détecteur de mensonges ne peut apporter au processus judiciaire plus de certitude qu’on a en trouvée jusqu’à maintenant. [ 23 ] Reprenant l’opinion des juges dissidents dans l’affaire Béland , la Cour souligne qu’il est possible de concevoir l’expertise non pas comme une opinion sur la crédibilité, mais plutôt comme un rapport qui permet d’interpréter certaines données physiologiques et d’indiquer si, de l’avis de l’expert, ces données correspondent à celles provenant d’une personne qui dit la vérité.

L’expert doit également témoigner sur la nature et la précision de l’appareil utilisé. [ 24 ] Depuis cet arrêt, 56 jugements font référence à des preuves de polygraphe en matière civile : 31 de ces jugements concernent des réclamations d’assurance refusées [8] , 19 concernent des demandes de la Direction de la protection de la jeunesse pour déclarer compromis la sécurité et le développement d’un enfant [9] et les 6 autres sont dans des domaines variés [10] . [ 25 ] De façon nettement prédominante, les tests de polygraphes ont été soit déclarés inadmissibles, soit considérés comme n’ayant que peu ou pas de valeur probante.

D’ailleurs, il est intéressant de constater que la

partie adverse ne tente généralement même pas de soumettre une contre-expertise. Le juge Rochon résume la situation telle qu’elle était cinq ans après l’affaire Hôtel Central [11] : [28] Règle générale, les tribunaux se sont montrés réticents à l'utilisation du détecteur de mensonges en raison : (1) d'un degré de fiabilité douteux; (2) des règles de preuve applicables; (3) du fait qu'un tel procédé ne peut se substituer à la fonction du juge pour l'évaluation de la preuve en général et l'appréciation de la crédib ilité des témoins en particulier. [ 26 ] La situation demeure la même aujourd’hui, vingt ans après l’arrêt Hôtel Central . Les jugements soulignent que le technicien en

polygraphe peut donner son opinion sur la méthodologie utilisée et sur la fiabilité de l’appareil, mais qu’il n’est pas compétent pour conclure sur des aspects biologiques, physiologiques ou médicaux, ne possédant aucune formation en la matière. Par exemple, un technicien en polygraphe n’est pas compétent pour opiner sur l’effet d’une condition médicale ou du stress ou du manque de sommeil sur les résultats du test. [ 27 ] Certains juges ont exprimé des réserves quant à l’utilisation de tels tests : Vêtements Paul Allaire inc. c.

Citadelle (La), compagnie d’assurances générales , juge Dalphond [12] : [42] Aucune preuve n'a été faite quant à la fiabilité de l'appareil utilisé qui, contrairement à l'ivressomètre, ne fait pas l'objet d'une certification gouvernementale. De plus, aucune preuve scientifique ou médicale n'a été présentée pour supporter la prémisse qu'une personne qui ment démontre des réactions physiologiques mesurables (rythme cardiaque, respiration, pression sanguine et transpiration) différentes de celles d'une personne qui dit la vérité mais est stressée.

Ce n'est certes pas par le témoignage de Tremblay, aussi expert soit-il dans l'opération de la machine ou l'analyse des résultats, qui permet d'établir le bien-fondé de cette prémisse; en fait sur ce point, le témoignage de Tremblay n'est qu'ouïe dire sans valeur probante. [43] Dans ces circonstances, aucune valeur probante ne peut être accordée au rapport de Tremblay quant à savoir si Allaire disait ou non la vérité lorsqu'il a répondu aux questions relatives au vol. […] Luciano Di Oliveira c.

Gan Compagnie d’assurance générale , juge Grenier [13] : [35] L’expert John Galianos a tenté, sans succès, de convaincre le tribunal de la fiabilité du polygraphe, un appareil qui enregistre les réactions physiologiques d’une personne suite à un stimuli verbal. Bien que versé en la matière, le témoin est avant tout un technicien. Il n’a aucune expertise en physiologie, en biologie ou en médecine. Il n’a pu faire la preuve de la fiabilité de la preuve utilisée. Aucune preuve médicale n’a été présentée visant à démontrer qu’une personne qui ment a des réactions physiologiques mesurables. [36] M.

Galianos n’a pas cru le demandeur qui a affirmé ne pas avoir intentionnellement mis le feu à son commerce. Son opinion sur la crédibilité du demandeur n’a pas impressionné le tribunal. [ 28 ] En résumé, de telles preuves, même si parfois admises, s’avèrent généralement peu utiles et, encore aujourd’hui, la fiabilité des polygraphes ne semble pas acquise [14] . *** [ 29 ] Qu’en est-il ici? [ 30 ] En 2015, dans White Burgess Langille Inman c.

Abbott and Haliburton Co. [15] , la Cour suprême reprend les critères développés dans l’affaire Mohan pour analyser l’admissibilité d’une preuve d’expert, cette fois en matière civile : [19] […] la Cour dans l’arrêt Mohan a établi une structure de base à deux volets définissant les règles d’admissibilité du témoignage d’opinion d’un expert.

En premier lieu, celui qui cherche à faire admettre une preuve d’opinion émanant d’un expert doit démontrer qu’elle satisfait à quatre critères : (1) la pertinence; (2) la nécessité d’aider le juge des faits; (3) l’absence de toute règle d’exclusion; (4) la qualification suffisante de l’expert […].

L’arrêt Mohan insiste par ailleurs sur le rôle important du juge du procès pour déterminer si une preuve d’expert par ailleurs admissible devrait être exclue parce que sa valeur probante est surpassée par son effet préjudiciable – un pouvoir discrétionnaire résiduel permettant d’exclure une preuve à l’issue d’une analyse coût-bénéfices. Il s’agit du second volet de la structure […] [ 31 ] Cet arrêt provient d’une province de common law et porte sur une requête pour jugement

sommaire, mais les critères auxquels la Cour suprême réfère sont néanmoins utiles pour statuer sur l’admissibilité d’une preuve en matière civile au Québec [16] . Évidemment, il faut d’abord tenir compte des règles de preuve du Code civil du Québec et du Code de procédure civile . [ 32 ] L’ancien

article 423 a. C.p.c . prévoyait la possibilité de demander le rejet d’un rapport d’expert pour cause d’irrégularité ou de nullité. L’article 241 n. C.p.c. est plus étendu. Il fait

partie de la nouvelle culture judiciaire [17] . Il ajoute deux nouveaux motifs pour lesquels un rapport peut être rejeté : l’erreur grave et la partialité. Il précise également qu’une telle demande doit être présentée dans les 10 jours de la connaissance du motif de rejet [18] : 241. Une

partie peut, avant l’instruction, demander le rejet du rapport pour cause d’irrégularité, d’erreur grave ou de partialité, auquel cas cette demande est notifiée aux autres parties dans les 10 jours de la connaissance du motif de rejet du rapport. […] 241.

Before the trial begins, a party may apply for the dismissal of an expert report on the grounds of irregularity, substantial error or bias, in which case the application must be notified to the other parties within 10 days after the party becomes aware of the grounds for dismissing the report. (…) [ 33 ] Avec respect pour l’opinion contraire, je ne suis pas prête à affirmer qu’en toutes circonstances, l’admissibilité d’un rapport d’expert puisse être décidée de manière préliminaire.

L’introduction du nouveau Code de procédure civile se veut certainement un incitatif à limiter les coûts et les délais inutiles, mais je crains que d’exiger, dans tous les cas, une décision judiciaire sur l’admissibilité d’une preuve au stade préliminaire n’entraîne l’effet inverse. Il faut également éviter de morceler l’audition d’un procès. Par exemple, en raison de l’

article 228 C.p.c. , la plupart des objections soulevées lors d’interrogatoires au préalable sont maintenant déférées au juge du fond. Je crois qu’il est suffisant de conclure ici que, si une

partie a connaissance qu’un rapport est irrégulier, partial ou comporte une erreur grave, elle devrait en saisir le tribunal sans délai. Mais il y a des cas où le juge du fond sera mieux placé pour statuer; je pense ici particulièrement aux critères de pertinence et de nécessité, critères qui ne sont pas spécifiquement énumérés à l’

article 241 C.p.c. Parfois, la distinction entre l’admissibilité et la valeur probante peut être ténue [19] et, dans un tel cas, il est possible qu’un juge saisi d’une

requête sur l’article 241 C.p.c. choisisse de déférer la question au juge du fond. Quoi qu’il en soit, la juge était ici justifiée, au stade préliminaire, d’évaluer l’admissibilité en preuve du rapport et de statuer sur les motifs invoqués au soutien de son rejet. [ 34 ] Généralement, le témoignage d’une

partie doit être présenté à l’audience (

article 2843 C.c.Q. ). L’

article 2871 C.c.Q. permet de produire certaines déclarations, mais seulement si elles présentent des garanties suffisamment sérieuses pour pouvoir s’y fier : 2871. Lorsqu’une personne comparaît comme témoin, ses déclarations antérieures sur des faits au sujet desquels elle peut légalement déposer peuvent être admises à

titre de témoignage, si elles présentent des garanties suffisamment sérieuses pour pouvoir s’y fier. 2871. Previous statements by a person who appears as a witness, concerning facts to which he may legally testify, are admissible as testimony if their reliability is sufficiently guaranteed. [ 35 ] La déclaration de l’appelante, jointe au rapport, constitue essentiellement une preuve auto-justificatrice, rédigée aux fins de la cause, qui n’a pas été faite sous serment et qui n’est pas contemporaine aux faits en litige.

Cette déclaration est rédigée après l’institution des procédures, après l’interrogatoire de Mme Cardinal et après le dépôt d’un rapport d’expertise en médecine familiale qui contredit ses prétentions [20] . [ 36 ] Le rapport Landry ne contient aucune information de nature scientifique ou technique. De plus, ce rapport ne comprend aucune analyse des données physiologiques observées lors de l’entrevue, aucune information permettant d’évaluer la capacité de l’appareil ni la méthode suivie, ni de vérifier la validité de la technique [21] . [ 37 ] M.

Landry a demandé à Mme Cardinal : • si elle a menti sur sa déclaration de sept pages, sans autre précision; • si elle a menti sur les propos de la Dre Bonnaud, sans préciser quels propos, et; • si elle a caché quoi que ce soit dans sa déclaration écrite. [ 38 ] Les questions posées sont si vagues et générales qu’il est possible de mettre en doute la fiabilité du test. [ 39 ] L’expertise a pour but d’éclairer le tribunal et de l’aider dans l’appréciation d’une preuve en faisant appel à une personne compétente dans la discipline concernée (

article 231 C.p.c. ). Le rapport d’un expert doit être suffisamment détaillé et motivé pour que le tribunal puisse lui-même apprécier les faits qu’il expose, le raisonnement qui en justifie les conclusions. Il doit mentionner la méthode d’analyse retenue (

article 238 C.p.c. ). Le rapport de l’expert tient lieu de son témoignage (

article 293 C.p.c. ). Le rapport de M. Landry ne présente aucune de ces caractéristiques. [ 40 ] De plus, cette preuve n’est pas nécessaire pour résoudre le litige (

article 19 al. 2 C.p.c. ). Mme Cardinal pourra témoigner au procès et il appartiendra au juge d’évaluer sa crédibilité. [ 41 ] Outre les règles prévues par le Code civil du Québec , l’

article 292 C.p.c. permet de produire une déclaration écrite à

titre de témoignage, mais à condition que la déclaration ne vise à prouver qu’un fait secondaire du litige : 292. Une

partie peut produire à

titre de témoignage, outre une déclaration prévue au livre De la preuve du Code civil , la déclaration écrite de son témoin, […], pourvu que cette déclaration ne vise à prouver qu’un fait secondaire du litige et qu’elle ait été préalablement notifiée aux autres parties. […] 292.

A party may produce as testimony, besides a statement admissible under the Book on Evidence in the Civil Code , the affidavit, including a bailiff’s ascertainment, provided the affidavit is only designed to prove a fact that is secondary to the dispute and has been notified to the other parties beforehand. […] [ 42 ] Cette disposition ne trouve pas application ici puisque les faits que la déclaration tente de prouver sont au cœur même du litige.

Mme Cardinal prétend ne pas avoir reçu une information adéquate sur l’usage du contraceptif alors que la Dre Bonnaud prétend le contraire. [ 43 ] Le mandat de l’expert et l’unique objet de son rapport, tel qu’il l’indique lui-même, est d’évaluer la crédibilité de Mme Cardinal. Ce faisant, comme la juge le mentionne, l’expert usurpe le rôle du juge des faits à qui il revient d’évaluer la crédibilité des témoins. Comme le souligne la juge McLachlin dans R. c.

Marquard [22] : Le juge ou jury qui se contente d’accepter une opinion d’expert sur la crédibilité d’un témoin ne respecterait pas son devoir d’établir lui- même la crédibilité du témoin. La crédibilité doit toujours être le résultat de l’opinion du juge ou du jury sur les divers éléments perçus au procès, de son expérience, de sa logique et de son intention à l’égard de l’affaire […] [ 44 ] La juge était donc justifiée d’exclure le rapport au motif qu’il est irrégulier au sens de l’

article 241 C.p.c . Il n’est pas pertinent et n’aiderait en rien le juge des faits, pour reprendre les termes utilisés dans l’arrêt Mohan . [ 45 ] Si j’hésite à exclure, de manière générale, toute preuve de polygraphe en matière civile, c’est simplement qu’il m’apparaît difficile de juger de la fiabilité de cette technologie, contestée tant en jurisprudence qu’en doctrine, alors que le rapport est incomplet et que l’expert n’a pas été entendu. Mais je conviens, qu’à l’heure actuelle, une telle preuve est peu ou pas utile. ***

[ 46 ] Les appelants argumentent également que la juge n’aurait pas dû invoquer la règle de la proportionnalité. [ 47 ] Selon eux, l’argument n’aurait pas été soulevé à l’audience et le coût de l’expertise serait justifié par rapport aux enjeux du litige. Contrairement aux appelants, Merck Canada inc. indique qu’elle a soumis l’argument de proportionnalité à la juge. Comme le dossier d’appel ne contient pas la transcription des notes sténographiques d’audience, je ne peux conclure à ce sujet. [ 48 ] Mais, peu importe, même si l’argument n’avait pas été soulevé, la juge pouvait le soulever proprio motu.

Les juges sont tenus de s’assurer du respect du principe de proportionnalité dans chacune des instances qui leur sont confiées (

article 18 C.p.c. ). Les tribunaux doivent assurer la saine gestion de l’instance (

article 9 C.p.c. ). Le législateur s’est exprimé très clairement. [ 49 ] Dans la mesure où la juge concluait que le rapport n’était ni utile ni nécessaire, il était logique de conclure également au non- respect de la règle de proportionnalité. *** [ 50 ] Pour ces motifs, je rejetterais l’appel avec frais de justice. CLAUDINE ROY, J.C.A. MOTIFS CONCOURANTS DE LA JUGE GAGNÉ [ 51 ] Comme ma collègue la juge Roy, je suis d’avis que la juge de première instance a eu raison de rejeter et de déclarer inadmissibles le rapport d’entrevue polygraphique de M.

Jacques Landry ainsi que la déclaration écrite de l’appelante, Mme Sophie M. Cardinal. Cette preuve d’expert ne satisfait pas au deuxième critère de l’arrêt Mohan [23] , à savoir la nécessité d’aider le juge des faits, et la déclaration de Mme Cardinal qui la sous-tend n’ajoute rien au témoignage que celle-ci sera appelée à rendre au procès. En outre, le rapport de M. Landry ne respecte pas les exigences de l’

article 238 C.p.c. quant au contenu d’un rapport d’expertise. [ 52 ] Je crois utile d’ajouter les commentaires qui suivent au sujet du cadre d’analyse de l’

article 241 C.p.c. et de l’admissibilité d’une preuve obtenue à l’aide d’un polygraphe. [ 53 ] Selon l’

article 241 C.p.c. , la demande de rejet d’un rapport d’expertise pour cause d’irrégularité, d’erreur grave ou de partialité « est notifiée aux autres parties dans les 10 jours de la connaissance du motif de rejet du rapport ». Cet

article est complété par l’

article 294 C.p.c. qui prévoit que les parties ne peuvent invoquer un tel motif lors de l’instruction, « à moins que, malgré leur diligence, elles n’aient pu le constater avant l’instruction ». Enfin, selon le troisième alinéa de l’

article 341 C.p.c. , le tribunal peut ordonner à la

partie ayant gain de cause de payer les frais de justice « si cette

partie a tardé à soulever un motif qui a entraîné la correction ou le rejet du rapport d’expertise ou qui a rendu nécessaire une nouvelle expertise ». [ 54 ] Il est à noter également qu’à

titre de mesures de gestion, le tribunal peut, à tout moment de l’instance, évaluer l’objet et la pertinence de l’expertise (art. 158, paragr. 4 C.p.c. ). [ 55 ] Le législateur a ainsi voulu s’écarter de « la règle générale suivant laquelle il appartient au juge du fond de statuer sur la pertinence, l’utilité, la nécessité et la valeur probante d’un rapport d’expertise » [24] . Le débat sur l’admissibilité d’un rapport d’expertise doit désormais avoir lieu avant l’instruction [25] . [ 56 ] Ne serait-ce que pour ce motif, l’arrêt Hôtel central (Victoriaville) inc. c.

Compagnie d’assurance reliance [26] n’est d’aucun secours aux appelants. Dans cet arrêt qui date de 1998, la Cour d’appel envoie au juge du procès l’examen des conditions d’admissibilité d’un rapport d’expertise sur le résultat d’un test par détecteur de mensonge. Elle écrit que l’appelante obtiendra que l’expert fasse l’exposé de ses prétentions « si le juge du procès le permet après avoir considéré la pertinence et l’utilité de l’exercice » [27] et, plus loin, que « [l]e juge du procès s’assurera de la qualification suffisante de l’expert et mesurera la portée scientifique du témoignage et son utilité » [28] .

Finalement, elle conclut : La fiabilité de la preuve obtenue par détecteur de mensonge est un élément influant principalement sur sa valeur probante et cette question devrait être évaluée par le juge du fond et non au stade interlocutoire. [29] [ 57 ] Bref, dans cet arrêt, la Cour ne se prononce pas sur l’admissibilité de la preuve d’expert et la règle de prudence qu’elle applique n’est plus de mise sous le nouveau C.p.c. Le devoir du juge saisi d’une demande de rejet fondée sur l’

article 241 C.p.c. est de trancher de façon à limiter le débat et à éviter de forcer une

partie à produire un rapport d’expertise en réponse à une preuve qui n’est pas admissible. L’objectif est aussi d’éviter le report de l’instruction « pour corriger une situation qui aurait pu l’être à moindre coût pour les parties et l’administration de la justice » [30] . [ 58 ] La difficulté consiste parfois à tracer la ligne entre admissibilité et valeur probante.

Dans un arrêt récent, la Cour écrit que le juge saisi d’une demande de rejet pour cause de partialité doit être prudent certes, « car la “partialité” peut simplement limiter la valeur probante de l’opinion de l’expert sans atteindre un niveau tel que son rapport devienne irrecevable » [31] . [ 59 ] À ce propos, la Cour suprême, dans l’arrêt White Burgess [32] , reconnaît que les préoccupations relatives au manque d’indépendance et d’impartialité de l’expert peuvent mettre en cause tant l’admissibilité que la valeur probante de la preuve.

Elle rappelle toutefois, sous la plume du juge Cromwell, que la jurisprudence tend à resserrer les critères d’admissibilité et à renforcer le rôle de gardien des juges « qui consiste à écarter d’emblée les témoignages dont la valeur ne justifie pas la confusion, la lenteur et les frais

que leur admission risque de causer » [33] . Citant le juge Binnie dans l’arrêt J.-L.J. [34] , elle met en garde les juges contre le fait de rattacher trop facilement les faiblesses d’une preuve à sa valeur probante : La question de l’admissibilité d’une preuve d’expert devrait être examinée minutieusement au moment où elle est soulevée, et cette preuve ne devrait pas être admise trop facilement pour le motif que toutes ses faiblesses peuvent en fin de compte avoir une incidence sur son poids plutôt que sur son admissibilité. [35] [ 60 ] Voyons maintenant comment l’

article 241 C.p.c. — qui parle d’irrégularité, d’erreur grave et de partialité — s’inscrit dans le cadre d’analyse qui régit l’admissibilité de la preuve d’expert établi par l’arrêt Mohan [36] . [ 61 ] Ce cadre d’analyse comporte deux volets. D’abord celui des critères d’admissibilité : 1) la pertinence; 2) la nécessité d’aider le juge des faits; 3) l’absence de toute règle d’exclusion et 4) la qualification suffisante de l’expert.

S’ajoute à ces critères un second volet qui consiste en une analyse coût-bénéfices que la Cour suprême résume ainsi dans l’arrêt White Burgess : L’arrêt Mohan insiste par ailleurs sur le rôle important du juge du procès pour déterminer si une preuve d’expert par ailleurs admissible devrait être exclue parce que sa valeur probante est surpassée par son effet préjudiciable — un pouvoir discrétionnaire résiduel permettant d’exclure une preuve à l’issue d’une analyse coût-bénéfices.

Il s’agit du second volet de la structure, mis en évidence par la jurisprudence ultérieure. [37] [Références omises] [ 62 ] Avant d’aborder ce second volet, il convient de dire quelques mots sur le terme « irrégularité » que l’on trouve à l’

article 241 C.p.c. Ce terme n’est pas nouveau; l’article 423 a. C.p.c. prévoyait qu’une

partie pouvait demander le rejet du rapport de l’expert pour cause d’irrégularité ou de nullité. Dans Le grand collectif , M e Donald Béchard mentionne que « la plupart des décisions qui accueillent une requête en rejet préliminaire concernent l’expert qui s’aventure dans le domaine de l’opinion juridique » [38] , ce qui rejoint le critère de la nécessité établi par l’arrêt Mohan . [ 63 ] Ainsi, un rapport dans lequel l’expert tire des conclusions et donne son avis sur des questions qui, selon toute vraisemblance, ne dépassent pas l’expérience et la connaissance du juge des faits [39] est inadmissible et, partant, irrégulier au sens de l’

article 241 C.p.c. Il en va de même des autres critères d’admissibilité, encore que celui de la qualification suffisante de l’expert englobe la question de l’indépendance et de l’impartialité [40] . [ 64 ] Bref, selon l’

article 241 C.p.c. , un rapport d’expertise qui ne satisfait pas à l’un ou l’autre des critères de l’arrêt Mohan doit être rejeté pour cause d’irrégularité et, si c’est l’indépendance et/ou l’impartialité de l’expert qui est en cause, pour cause de partialité. * * * [ 65 ] Je reviens au second volet, celui de l’analyse coût-bénéfices.

Dans l’arrêt White Burgess , le juge Cromwell adopte une démarche en deux temps : Il peut être utile de concevoir la pertinence, la nécessité, la fiabilité et l’absence de parti pris comme autant d’éléments d’un examen en deux temps, qui entrent en ligne de compte à la première étape, celle qui sert à déterminer s’il est satisfait aux critères d’admissibilité, et jouent également un rôle à la deuxième, dans la pondération des considérations concurrentes globales relatives à l’admissibilité.

Au bout du compte, le juge doit être convaincu que les risques liés au témoignage de l’expert ne l’emportent pas sur l’utilité possible de celui- ci. [41] [ 66 ] Cet arrêt est rendu dans le contexte d’une requête en jugement

sommaire en vertu des règles de la Nouvelle-Écosse. Le juge Cromwell note que, selon le droit applicable dans cette province, il n’appartient pas au juge saisi d’une requête en jugement

sommaire de soupeser la preuve, de tirer des inférences raisonnables de celle-ci ou de trancher des questions de crédibilité. Dans ce contexte, il conclut que le juge, règle générale, doit se garder de passer à la seconde étape, celle de l’analyse coût-bénéfices. Il considère en effet que cette analyse, « sauf dans les cas d’inadmissibilité les plus manifestes, appelle inévitablement l’attribution d’une valeur — ou, à tout le moins, d’une valeur possible — à la preuve » [42] . [ 67 ] Qu’en est-il au Québec, sous le nouveau C.p.c. ? Le juge saisi d’une demande fondée sur l’

article 241 C.p.c. peut-il rejeter un rapport d’expertise au motif que sa valeur probante est surpassée par son effet préjudiciable? [ 68 ] Cette question appelle une réponse nuancée. Tout dépend du critère d’admissibilité qui est en cause et de l’étendue de l’examen qui est requis pour attribuer une valeur possible à la preuve.

On peut penser que si l’évaluation de l’utilité possible de la preuve exige un examen approfondi de celle-ci et de la crédibilité de l’expert, le juge du fond sera mieux placé pour se livrer à cet exercice qui relève davantage de l’appréciation de la preuve que de la détermination de son admissibilité. [ 69 ] Il peut toutefois y avoir des cas où, à la face même du rapport, la valeur ou l’utilité de la preuve est si faible qu’il est évident qu’elle est surpassée par son effet préjudiciable. En ce cas, le juge saisi d’une demande fondée sur l’

article 241 C.p.c. devrait exercer son rôle de « gardien » et rejeter le rapport. Ce rôle s’inscrit parfaitement dans la mission des tribunaux d’assurer la saine gestion des instances ( art. 9 C.p.c. ) et le respect du principe de proportionnalité ( art. 18 C.p.c. ). * * * [ 70 ] Dans le présent cas, le rapport d’entrevue polygraphique de M. Landry ne satisfait pas au critère de la nécessité d’aider le juge des faits, notamment en raison des lacunes qu’il présente sur le plan du contenu.

Comme ma collègue la juge Roy le fait remarquer, le rapport ne contient aucun détail sur la méthodologie utilisée ni sur sa fiabilité. Or, bien qu’il ne s’agisse pas d’une science nouvelle, elle demeure contestée. Dans une étude documentée portant précisément sur le polygraphe devant les tribunaux civils, l’auteur Vincent D. Denault écrit que le polygraphe « fait l’objet d’un scepticisme assez généralisé dans le milieu du droit et de la psychologie » [43] .

[ 71 ] Parlant du critère de la nécessité, le juge Cromwell écrit dans l’arrêt White Burgess que « dans le cas d’une opinion fondée sur une science nouvelle ou contestée ou sur une science utilisée à des fins nouvelles, la fiabilité des principes scientifiques étayant la preuve doit être démontrée » [44] . On est loin d’une telle démonstration ici. [ 72 ] De toute façon, j’estime qu’une preuve de cette nature, qui tend à usurper le rôle du juge, devrait être écartée selon l’analyse globale proposée par la Cour suprême dans l’arrêt White Burgess . Pour paraphraser le juge McIntyre, au nom de la majorité dans R. c.

Béland [45] , le polygraphe n’a pas sa place dans le processus judiciaire dans la mesure où l’on s’en sert pour évaluer la crédibilité de témoins. Le fonctionnement de notre système de justice repose sur la présomption que les juges sont compétents pour évaluer la crédibilité des témoins [46] . [ 73 ] Dans cet arrêt, le juge McIntyre précise que son opinion ne « repose nullement sur une crainte des inexactitudes du détecteur de mensonges » [47] (autrement dit, sur la fiabilité relative de la preuve).

Selon lui, deux raisons impérieuses militent en faveur de l’exclusion du polygraphe : une telle preuve contrevient à des règles de preuve bien établies en droit criminel [48] et son admission ne sert aucune fin qui n’est pas déjà servie.

Sur ce dernier point, il ajoute qu’« elle perturbera les procédures, occasionnera des retards et créera de nombreuses complications, sans pour autant apporter au processus plus de certitude qu’on en trouve à présent » [49] . [ 74 ] Cette dernière considération vaut tant en matière civile que criminelle, surtout à l’ère du virage culturel nécessaire pour garantir l’accès à la justice civile. Ce virage implique que l’on simplifie les procédures afin de diminuer les coûts et les délais [50] .

Dans cette optique, je ne vois guère de plus-value à la preuve obtenue à l’aide d’un polygraphe pour évaluer la crédibilité de témoins, « ce qui n’a jamais été autre chose qu’une question incidente à trancher par le juge des faits » [51] . [ 75 ] Comme ma collègue la juge Roy, je propose donc de rejeter l’appel, avec frais de justice. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A.