2021 QCCA 675, 2021 QCCA 675

Lajaje c. R. 2021 QCCA 675 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-007032-194 (700-01-163824-181) DATE : 23 avril 2021 FORMATION : LES HONORABLES JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. MARK SCHRAGER, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. HASSAN LAJAJE APPELANT – accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante ARRÊT Ordonnance de non-publication en vertu de l’

article 486.4(1) C.cr . : il est interdit de publier ou de diffuser de quelque façon que ce soit tout renseignement qui permettrait d’établir l’identité de la victime ou d’un témoin. [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre le verdict de culpabilité pour agression sexuelle prononcé contre lui par la Cour du Québec du district de Terrebonne (l’honorable Sandra Blanchard), le 1 er mars 2019 [1] . [ 2 ] Pour les motifs du juge Levesque, auxquels souscrivent les juges Schrager et Hogue, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel; [ 4 ] CONFIRME le verdict de culpabilité déjà prononcé. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A.

MARK SCHRAGER, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. Me Réginal Victorin Pour l’appelant Me Alexis Marcotte Bélanger Directeur des poursuites criminelles et pénales Pour l’intimée Date d’audience : 25 février 2021

MOTIFS DU JUGE LEVESQUE [ 5 ] L’appelant se pourvoit contre le verdict de culpabilité d’agression sexuelle prononcé contre lui par la Cour du Québec, district de Terrebonne, le 1 er mars 2019 [2] (l’honorable Sandra Blanchard). [ 6 ] Il soutient que la juge de première instance a commis des erreurs déterminantes relativement à l’appréciation de sa crédibilité et de celle de la plaignante. Il fait aussi valoir qu’elle a commis de telles erreurs dans son analyse de la défense de croyance sincère mais erronée au consentement communiqué [3] qu’il annonçait au procès.

Un verdict d’acquittement est le remède qu’il propose, ou, subsidiairement, une ordonnance d’un nouveau procès. Le contexte de l’affaire [ 7 ] L’appelant et la plaignante font connaissance au début du mois de décembre 2016 lors d’une soirée à Montréal. Dans les jours qui suivent, ils discutent sur le réseau social Facebook. Puisque l’appelant est seul, la plaignante décide de l’inviter chez elle pour le réveillon de Noël. L’appelant accepte. [ 8 ] Le 24 décembre 2016, la plaignante et sa cousine, Mme M... G... (« M... »), vont chercher l’appelant en voiture à la station de métro Montmorency.

Chemin faisant vers le domicile de la plaignante, ils s’arrêtent au dépanneur où l’appelant achète huit cannettes de bière. [ 9 ] Une fois arrivés chez la plaignante, ils consomment de l’alcool et s’attablent vers 21 h en compagnie des autres invités. Après le repas, ils s’affairent à des jeux sociaux. Vers minuit ou 1 h, plusieurs invités quittent la fête. Il y demeure quatre adultes, soit la plaignante, l’appelant, M... et M. J... B... (« J... »). [ 10 ] Selon le témoignage de la plaignante, vers 5 h, l’appelant l’a rejointe dans la salle de bain, l’a prise par le bras avec force et l’a entraînée au sol.

En la retenant par terre avec le poids de son corps, il lui a inséré un doigt dans le vagin et un autre dans l’anus, puis lui a fait un cunnilingus et lui a mordu le clitoris. [ 11 ] Le 28 décembre 2016, la plaignante se rend au poste de police pour porter plainte. [ 12 ] Le 27 mars 2018, l’appelant est accusé d’agression sexuelle causant des lésions corporelles ( alinéas 272(1)

c) et (2)

b) C.cr . ) et de voies de fait ( alinéa 266

a) C.cr . ). [ 13 ] Le procès a lieu les 24 et 25 janvier 2019. L’appelant ne nie pas les gestes sexuels, mais prétend que la plaignante était alors consentante. [ 14 ] Le verdict est prononcé le 1 er mars 2019. Puisque l’intimée reconnaît qu’il y a insuffisance de preuve quant aux lésions corporelles au sens de la définition du Code criminel , la juge acquitte l’appelant de l’infraction telle que portée sur le premier chef, mais le déclare coupable de l’infraction moindre et incluse d’agression sexuelle [4] .

Quant à l’accusation de voies de fait, la juge prononce un arrêt conditionnel des procédures vu la règle interdisant les condamnations multiples [5] .

La preuve administrée au procès [ 15 ] Comme cela se produit souvent en de telles matières, la juge du procès a été confrontée à une preuve contradictoire où la version de la plaignante et celle de l’appelant devaient être soupesées à la lumière de l’ensemble de la preuve. [ 16 ] La preuve de la poursuite reposait sur les témoignages de la plaignante, de sa cousine M... et de J..., de même que sur les messages échangés entre l’appelant et la plaignante le 25 et le 27 décembre 2016.

La preuve de la défense prenait appui sur le témoignage de l’appelant et celui de son épouse. [ 17 ] La preuve révèle entre autres ce qui suit : l’appelant s’est d’abord dirigé vers la salle de bain en compagnie de M... et ils y sont restés quelques minutes. Il explique qu’il souhaitait alors valider la forte affinité qui s’était manifestée entre eux à travers les messages textes intimes échangés dans les jours précédant la soirée. Ils se sont embrassés, « mais ça n’a pas duré longtemps ».

Par la suite, l’appelant a constaté que J... démontrait de l’intérêt envers M... et n’a donc pas tenté de la séduire davantage. [ 18 ] M... témoigne qu’à sa connaissance, il ne s’est rien passé entre l’appelant et elle dans la salle de bain. Il faut dire cependant que, de son propre aveu, elle « a perdu beaucoup de bouts » et a « oublié certains détails » de la soirée en raison de son état d’intoxication.

La première rencontre entre la plaignante et l’appelant dans la salle de bain [ 19 ] Selon la version de l’appelant, après le moment passé avec M... dans la salle de bain, il a proposé à la plaignante de l’y suivre. Il relate lui avoir fait cette demande en raison des remarques de cette dernière au sujet de ses « fesses d’enfer » et du fait qu’elle lui a touché les cuisses ainsi que l’entrejambe à de nombreuses reprises durant la soirée. Bref, selon l’appelant, la plaignante a démontré

qu’elle était ouverte à « faire quelque chose avec lui ». [ 20 ] Une fois dans la salle de bain, la plaignante a, selon la version de l’appelant, enlevé sa robe, ils se sont embrassés et elle lui a fait une fellation. Il ajoute qu’il lui a léché les seins et lui a fait une « sucette ». Selon lui, tous deux avaient l’intention d’avoir une relation sexuelle. Ils furent toutefois interrompus par M... qui cognait à la porte. L’appelant a ouvert et la plaignante a pris une serviette pour se couvrir. [ 21 ] M... confirme le témoignage de l’appelant sur ce point.

Elle indique avoir vu l’appelant suivre la plaignante à la salle de bain en disant qu’il voulait lui parler. Selon elle, « ça a été long avant qu’ils ressortent ». Après une vingtaine de minutes, elle a cogné à la porte puisqu’elle souhaitait utiliser la salle de bain. L’appelant a ouvert et M... a vu la plaignante « avec une serviette autour d’elle ». [ 22 ] La plaignante nie toutefois cette version des faits. Elle témoigne plutôt que l’appelant l’a suivie alors qu’elle se rendait à la salle de bain, prétextant qu’il voulait lui parler. Elle lui a demandé de s’en aller, mais il s’est montré insistant.

Elle a donc quitté la pièce pour aller rejoindre M... et J.... Ainsi, selon son témoignage, aucun geste sexuel ne se serait produit lors de ce premier évènement dans la salle de bain avec l’appelant. La deuxième rencontre entre l’appelant et la plaignante dans la salle de bain [ 23 ] Selon le témoignage de l’appelant, vers 5 h, il a redemandé à la plaignante si elle voulait qu’ils aillent à la salle de bain afin de poursuivre ce qu’ils avaient commencé avant d’être interrompus par M.... Il raconte que lorsqu’il est entré dans la pièce, la plaignante était assise sur la cuvette.

Ils se sont embrassés et l’appelant lui a dit qu’il aimerait bien lui faire plaisir aussi. La plaignante a pris une serviette, l’a placée au sol et s’est étendue. L’appelant s’est mis à genoux devant ses jambes et lui a fait un cunnilingus. En même temps, il lui a caressé le vagin et l’anus avec deux doigts. À un certain moment, il a enlevé ses lunettes et les a placées sur le lavabo. [ 24 ] Après une quinzaine de minutes, la plaignante lui a brusquement tassé la tête. L’appelant a pensé qu’elle venait d’avoir un orgasme. Il s’est relevé et s’est lavé le visage ainsi que les mains.

Entre-temps, la plaignante s’était relevée. Il l’a prise par la mâchoire pour l’embrasser et lui a dit : « Tu m’as tassé vraiment fort, t’aurais juste dû me le dire ». Puis, il a quitté la pièce. Après quelques minutes, la plaignante est sortie à son tour de la salle de bain et lui a demandé de revenir. Elle lui a montré un mouchoir sur lequel il y avait du sang et lui a dit qu’il lui avait fait mal. L’appelant s’est excusé.

Selon lui, la blessure est survenue par accident, en raison de certaines dents fracturées. [ 25 ] La version de la plaignante sur le déroulement de ce second évènement est toute autre. [ 26 ] Elle témoigne être retournée seule à la salle de bain vers 5 h. Pendant qu’elle urinait, l’appelant est entré et lui a dit : « Couche- toi à terre, je vais te faire une gâterie ». La plaignante lui a dit « non ». L’appelant lui a demandé une deuxième fois de s’étendre. Puisqu’elle ne s’exécutait pas, l’appelant l’a saisie par le bras et l’a couchée au sol, entre la toilette et le bain.

Il lui a dit de se laisser faire, qu’il allait lui « faire une gâterie ». Il est monté sur elle, a levé sa robe et a inséré un doigt dans son vagin et un doigt dans son anus. La plaignante essayait de fermer ses cuisses alors que l’appelant tentait de les ouvrir davantage. Elle indique que les gestes étaient douloureux, parce qu’elle ne les désirait pas. L’appelant a ensuite mis sa tête entre ses jambes pour lui faire un cunnilingus, en la maintenant au sol avec le poids de son corps. [ 27 ] Elle lui a demandé d’arrêter, mais il a continué.

Elle a ressenti une douleur au niveau du clitoris et a frappé l’appelant à la tête, faisant tomber ses lunettes. L’appelant s’est relevé et s’est lavé les mains. Puis, il s’est replacé sur elle alors qu’elle était toujours étendue au sol, l’a prise par la gorge et lui a dit « Ma criss, tu m’as frappé ». L’appelant lui a mordu un sein par-dessus sa robe et a tenté de l’embrasser avant de quitter la pièce. [ 28 ] Lorsqu’elle s’est relevée, la plaignante a senti quelque chose couler entre ses jambes. Elle a pris un mouchoir et a constaté qu’elle saignait. Elle a demandé à l’appelant de « venir icitte ».

Elle lui a dit qu’il était un « osti de con, qu’il l’avait mordue, qu’il était cave ». L’appelant ne s’est pas excusé, il avait « l’air de s’en foutre ». La plaignante est allée s’asseoir au salon et a demandé aux invités de partir. [ 29 ] M... confirme que l’appelant et la plaignante sont retournés dans la salle de bain après le premier évènement. Lorsqu’ils en sont ressortis, la plaignante a demandé à l’appelant de revenir tout de suite. Selon M..., la plaignante était « choquée ». Lorsque l’appelant est sorti de la salle de bain, « il s’excusait ».

La plaignante, qui s’était assise sur le divan du salon, lui a demandé de partir. Selon M..., celle- ci était « en panique » et on pouvait constater qu’elle ressentait de la douleur. [ 30 ] De son côté, J... témoigne d’un seul évènement au cours duquel l’appelant et la plaignante sont allés dans la salle de bain ensemble. Lorsque la plaignante est ressortie, elle était « blanche comme un drap » et avait des rougeurs au niveau du cou et des ecchymoses sur un bras. [ 31 ] Les messages que se sont échangés l’appelant et la plaignante le 25 et le 27 décembre 2016 ont été produits lors du procès.

C’est à l’initiative de l’appelant que ces messages se sont réalisés par le biais de l’application Messenger. La plaignante ne veut pas lui parler et lui rapporte qu’elle s’est sentie violée. Les échanges qui suivent ont toutefois permis d’exposer l’état d’esprit de l’appelant au moment des évènements : I... P... Quoi comprend rien… criss tu m’a pogner dans cul quand tu sais un mes ex ma deja violer pis criss tu mors comme un canibal… tu m as etrangler tu ma prit au cou tu m as fait mal caliss

Força Barcalona Hassan Oh je le jure sur la tête de ma mère que je me rappelle pas juste ai trop bu Mais crois moi je me sens honte de se que tu me dis la I... P...

J ai juste le gout vomir Força Barcalona Hassan : En plus la c vrm pire je pleure après savoir sa car je ne suis pas comme sa J ai trop trop bu Jamais que je vais touché à la alcool Jamais jamais […] Força Barcalona Hassan ok garde on va parlé de sa la le prob est la on dois trouvé une solution tu sais tres bien que je le pas faite expret et que c etais pas mon meme je me rappelle pas J ai vrm trop bu c quoi qui va te faire du bien Je vais le faire pour toi car je suis responssable meme si je me rappelle pas, mais […] as tu parti voir un médecin I... P...

Non je voulaiz pas aller hopital car eux aurait appeller police pour agression […] Fuck tu crois quoi la hassan mon estime de moi je l’ai perdu… J aurais uz jamais confince en un mec Força Barcalona Hassan serieux je me sens tres mal j al rien manger meme j arrete pas de pleuré […]

I... P... Non jvais porter plainte a la police pour agression ca va etre mieux Força Barcalona Hassan Mais je le jure sur la tête de ma mère que je me rappelle de rien Es tu serieuse I... P... Grace a toi jai perdu confiance en tout les hommes […] Força Barcalona Hassan Ma famille vont crevé de faim si j ai au prison Oui je sais Je paie tous I... tu sais très bien que j ai trop bu et je me rappelle même pas J arrêté pas de pleuré depuis […] I... P... Hassan.

Je vx rien savoir tu ma pris ce mon estime j aI des gens qui prenne pour une saloppe depuis cet agression […] Non tu ma pris force ... ta endoncer tes dois dans mon cul tu m as mordu les.sein tu mas tenu fort les.bras jen ai des bleu Força Barcalona Hassan -quoi j al faite sa devant tous le monde? I... crois le ou non je me rappelle de rien et je suis prêt à tous faire pour y aide à passer à travers I... P...

Ta fait ca dans salle se bain ok pis dans salon tu arretais pas ... tu m as meme dit moi suis un dominant ... je t meme.donner une claque sur la.tete pis tu t assi sur moi par terre et tu m as prit ma etrangle au cou [Transcription textuelle] [ 32 ] L’examen médico-légal effectué sur la plaignante le 28 décembre 2016 révèle la présence d’ecchymose au sein droit ainsi qu’au bras droit. Le médecin note également la présence d’une abrasion de 0,5 cm de diamètre à la

section « Clitoris des Schémas Anatomiques ».

Le jugement entrepris [ 33 ] La décision rendue par la juge d’instance est élaborée et témoigne d’une grande minutie. [ 34 ] Après avoir fait un résumé de la preuve ainsi que des principes de droit applicables à la défense de croyance sincère mais erronée au consentement communiqué [6] , la juge analyse la crédibilité des différents témoins. En ce qui concerne l’appelant, elle affirme ne pas croire son témoignage et ajoute que celui-ci ne soulève pas de doute raisonnable. Son témoignage est peu crédible et l’appelant n’a pas paru franc et sincère.

De plus, « sa version des faits est truffée d’hésitations, d’incertitudes, d’invraisemblances et même de contradictions » [7] . La juge cite notamment les éléments suivants à

titre d’exemples : • Au lendemain des évènements, l’appelant envoie des messages à la plaignante dans lesquels il se confond en excuses, prétextant qu’il était en état d’ébriété et qu’il ne se souvient de rien, alors qu’il se souvient de tout dans les moindres détails lors du procès.

Il explique que le fait de s’excuser le lendemain et de dire à la plaignante qu’il n’avait pas de souvenirs était pour lui une façon de la rassurer, ce qui est invraisemblable; • L’appelant dit être respectueux des règles de sa religion interdisant notamment l’adultère et la consommation d’alcool, cependant, au cours d’une même soirée, il consomme de l’alcool et commet l’adultère; • Il affirme qu’avant cette soirée, il n’a jamais été question d’intimité entre la plaignante et lui, que cet intérêt s’est manifesté au cours de la soirée.

Il témoigne également de l’existence d’une forte affinité entre M... et lui avant et au début de la soirée.

Or, peu de temps sépare les rapprochements avec M... de l’évènement délictuel allégué commis à l’égard de la plaignante; • Il affirme ne pas consommer l’alcool des autres parce que « ça ne se fait pas », toutefois, au cours de la soirée, il boit huit cannettes de bière et quitte avec une bouteille de Smirnoff qui ne lui appartient pas; • Lors de l’épisode où il prétend que la plaignante lui a fait une fellation, il relate d’abord lui avoir enlevé sa robe, mais affirme plutôt en contre-interrogatoire que c’est la plaignante elle-même qui l’a enlevée; • Au cours de l’échange sur Messenger avec la plaignante le 25 décembre 2016, il dit qu’il se sent très mal et qu’il n’a rien mangé.

Cela est contredit par son épouse, qui a mentionné qu’ils ont déjeuné ce matin-là; • En réponse à une question de son procureur, il affirme dans la même phrase qu’il ne se rappelle de rien et qu’il se rappelle de tout. [8] [ 35 ] Pour ce qui est de la plaignante, la juge considère son témoignage crédible parce qu’elle lui a paru sincère et fiable. Bien que son témoignage souffre de quelques imperfections, ces dernières ne sont pas fatales et s’expliquent dans le contexte de l’ensemble du récit. Les propos de la plaignante sont empreints d’émotion, sincères et sans animosité envers l’appelant.

Elle décrit les évènements avec précision. La juge affirme donner foi à son affirmation selon laquelle elle a refusé à deux reprises les avances de l’appelant et n’a en aucun moment consenti à l’activité sexuelle.

La preuve démontre qu’elle n’a pas adopté de comportement pouvant laisser croire à l’appelant qu’elle était consentante [9] . [ 36 ] La juge se penche ensuite sur les imperfections du témoignage de la plaignante soulevées par la défense et les analyse de la façon suivante : • La défense prétend que la plaignante exagère un peu lorsqu’elle témoigne que l’appelant a pris 14 bières, alors que ce dernier et M... mentionnent plutôt qu’il aurait bu huit canettes de bière.

La juge ne voit pas là de contradiction, puisque la plaignante parle de consommation, tandis que l’appelant et M... parlent du nombre de canettes qu’il a achetées; • Lors de son témoignage au procès, la plaignante relate avoir dit « outch », alors qu’elle a affirmé lors de l’enquête préliminaire n’avoir rien dit, puisqu’elle était figée. En réinterrogatoire, elle indique avoir dit « outch » après la morsure. La juge est d’avis qu’il n’y a pas de fatalité au

chapitre de la crédibilité de la plaignante dans cette explication. Elle n’a pas cherché à tromper qui que ce soit. Ce qui est clair, c’est qu’elle a ressenti de la douleur; • Dans ses déclarations antérieures, la plaignante affirme ne pas avoir dit « arrête » à l’appelant, alors qu’elle témoigne au procès lui avoir demandé d’arrêter. La juge n’y voit pas l’expression d’un propos contradictoire. La plaignante ne tente pas de tromper le Tribunal dans le choix de ses mots.

La juge a noté qu’elle était soucieuse de décrire l’évènement malheureux du mieux qu’elle le pouvait; • Enfin, la défense prétend que le récit de la plaignante quant aux circonstances entourant le premier épisode à la salle de bain est contredit par le témoignage de M.... La juge n’accorde pas foi au témoignage de M... sur cet aspect, puisque cette dernière, de son propre aveu, était très intoxiquée et a oublié beaucoup de détails de cette soirée.

Par ailleurs, la détresse émotionnelle de la plaignante, constatée par les deux autres témoins de la poursuite et l’appelant lui-même, est compatible avec ce qu’elle allègue avoir vécu. [10] [ 37 ] En outre, la juge note que les témoins corroborent le témoignage de la plaignante selon lequel elle n’était pas en état d’ébriété et que l’appelant l’était. Des photos de même qu’une

partie de l’examen médico-légal corroborent également le témoignage de la plaignante sur les blessures subies [11] . [ 38 ] La juge traite ensuite des échanges sur Messenger postérieurs aux évènements du 24 décembre 2016, dans lesquels la plaignante reproche à l’appelant de l’avoir mordue, de l’avoir prise au cou et d’avoir inséré ses doigts dans son anus. La plaignante indique s’être « sentie violée », « dégueulasse » et avoir perdu son estime de soi. Deux jours après les évènements, l’appelant lui-même dit à la plaignante qu’il la croit et qu’il lui demande pardon.

Jamais il ne nie ou ne nuance les faits rapportés par la plaignante [12] . [ 39 ] La juge conclut de l’analyse de la preuve que la plaignante ne consentait clairement pas à l’activité sexuelle. Tout au long de la soirée, elle n’a adopté aucun comportement ambigu ou contradictoire. Elle a clairement refusé la proposition de l’appelant de faire un

« trip à trois » avec M.... La juge croit la plaignante lorsqu’elle nie avoir dit à la blague à l’appelant qu’il finirait dans son lit[13]. [40] La juge se penche ensuite sur l’état d’esprit de l’appelant. Elle considère qu’il n’y a pas d’éléments dans la preuve acceptée quidonne un caractère de vraisemblance à la défense de croyance sincère mais erronée au consentement communiqué. Même si ça avait étéle cas, la juge n’aurait pas conclu à la croyance sincère de l’appelant, puisque cette croyance proviendrait, entre autres, del’affaiblissement volontaire de ses facultés par l’alcool.

En tout état de cause, la plaignante a plus d’une fois manifesté son absenced’accord à l’activité sexuelle. Le témoignage de l’appelant suggérant que la plaignante aurait tenu des propos indiquant qu’elle étaitconsentante est jugé non crédible par la juge[14]. [41] La juge se dit d’avis que, dans les faits, l’appelant a volontairement ignoré l’absence de consentement ou ne s’en est pas soucié.Rien dans la preuve retenue par la juge n’indique qu’il ait pu croire à tort au consentement de la plaignante.

Même si la preuvedémontrait, comme le prétend l’appelant, que la plaignante ne lui a pas dit « non », il est bien reconnu en droit que le silence ou lapassivité de la victime n’équivalent pas à un consentement de sa part[15]. [42] De plus, l’alinéa 273.2b) C.cr. empêche l’appelant de soulever la défense de croyance sincère s’il n’a pas pris de « mesuresraisonnables » pour s’assurer du consentement de la plaignante. En l’espèce, la juge estime que l’appelant n’a pas été attentif au langageverbal et non verbal de celle-ci. Il n’a pris aucune mesure supplémentaire pour s’assurer de son consentement.

Au contraire, il apoursuivi l’activité sexuelle jusqu’à ce qu’elle le frappe assez fort pour qu’il arrête. Sa croyance ne peut donc être qualifiée de sincèrepuisqu’elle est le fruit de son insouciance ou de son aveuglement volontaire[16]. [43] La juge déclare donc l’appelant coupable d’agression sexuelle, puisque l’actus reus et la mens rea ont été prouvés hors de toutdoute raisonnable[17].

Les moyens d’appel [44] L’appelant fait valoir trois moyens, qui, en réalité, se confondent en deux questions : - La juge a-t-elle erré dans son appréciation de la crédibilité des témoins? - La juge a-t-elle erré dans son analyse de la défense de croyance sincère mais erronée quant au consentement communiqué tellequ’elle a été avancée par l’appelant? Les griefs relatifs à la crédibilité des témoins [45] Je retiens, d’entrée de jeu, l’enseignement de la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Gagnon[18] : [20] Apprécier la crédibilité ne relève pas de la science exacte.

Il est très difficile pour le juge de première instance de décrire avecprécision l’enchevêtrement complexe des impressions qui se dégagent de l’observation et de l’audition des témoins, ainsi que des effortsde conciliation des différentes versions des faits. C’est pourquoi notre Cour a statué — la dernière fois dans l’arrêt H.L. — qu’il fallaitrespecter les perceptions du juge de première instance, sauf erreur manifeste et dominante. [46] J’ajoute ces propos formulés dans l’arrêt R. c.

R.P.[19] : [10] Si le caractère raisonnable d’un verdict est une question de droit, l’appréciation de la crédibilité des témoins constitue elle unequestion de faits. L’appréciation de la crédibilité faite en première instance, lorsqu’elle est revue par une cour d’appel afin notamment dedéterminer si le verdict est raisonnable, ne peut être écartée que s’il est établi que celle-ci « ne peut pas s’appuyer sur quelqueinterprétation raisonnable que ce soit de la preuve » (R. c.

Burke, (CSC), [1996] 1 R.C.S. 474, par. 7). [47] La juge d’instance se livre à l’analyse de la crédibilité des témoins en considérant d’abord le témoignage de l’appelant : [130] Son témoignage est peu crédible. Il n'a pas paru franc et sincère et sa version des faits est truffée d'hésitations, d'incertitudes,d'invraisemblances et même de contradictions.

En voici des exemples.[20] [48] Elle explique ensuite de façon plus précise les contradictions et les invraisemblances qu’elle constate à plusieurs égards dans sontémoignage (paragr. 131 à 140 du jugement). [49] Le témoignage de la plaignante lui a paru « sincère et fiable »[21] et : [143] Son propos est empreint d’émotion, sincère et sans animosité envers l’accusé. Elle a décrit les événements avec précision. LeTribunal ajoute foi à son affirmation selon laquelle elle a refusé à deux reprises les avances de l’accusé et n’a en aucun moment consentià l’activité sexuelle.

La preuve démontre qu’elle n’a pas adopté de comportement laissant croire à l’accusé qu’elle consentait à l’activitésexuelle, au contraire.[22] [50] La juge analyse aussi les reproches avancés par l’appelant à l’occasion de ses observations relativement aux contradictions ouimperfections du témoignage de la plaignante et elle expose clairement les raisons pour lesquelles elle ne peut les retenir. [51] Il vaut de rappeler que la juge n’a pas comme tâche de relever et d’analyser chacune des contradictions contenues dans letémoignage de l’appelant ou de la plaignante et d’en faire une analyse exhaustive[23]. [52] En somme, ce ne sont que les erreurs qui sont « susceptible[s] d’avoir eu une influence importante sur le raisonnement du jugequi l’a amené à conclure à la culpabilité de l’appelant » qui doivent être considérées[24].

[53] La plupart des reproches que formule l’appelant à l’endroit de l’appréciation de sa crédibilité et de celle des autres témoins sontpériphériques et n’ont pu, au vu des circonstances, avoir un impact important sur le raisonnement de la juge et sur sa conclusion. [54] Bien sûr, y a-t-il des divergences de vues en ce qui concerne le fait de savoir si c’est l’appelant qui a enlevé la robe de laplaignante lors du premier incident, mais cet élément ne peut être déterminant, puisque, selon l’appelant, cela avait lieu lors d’uneactivité consensuelle, ou que, selon la plaignante, cela ne s’est pas produit. [55] L’appelant reproche à la juge d’avoir appliqué un double standard dans l’appréciation du témoignage de M....

Il fait valoir que lajuge a écarté une

partie importante de ce témoignage qui confirmait sa prétention relativement à la première rencontre avec la plaignanteà la salle de bain.

M... a en effet relaté qu’elle a vu que la plaignante était recouverte d’une serviette lorsqu’elle a ouvert la porte.Toutefois, la juge a retenu qu’en dépit de son niveau d’intoxication, M... était en mesure de se souvenir de l’état d’ébriété de l’appelantainsi que de l’état de choc dans lequel se trouvait la plaignante peu de temps après le deuxième évènement. [56] La juge explique les imprécisions du témoignage de M..., mais expose aussi que certains aspects de sa version sont confirmés pard’autres témoignages. Ce n’est pas là la manifestation d’une erreur déterminante.

En effet, il est reconnu que le juge d’instance peutaccepter un témoignage sur certains aspects, tout en le rejetant sur d’autres, pourvu qu’il en explique les raisons[25]. [57] Je conclus que l’appelant ne démontre pas d’erreurs qui ont pu s’avérer déterminantes quant à l’appréciation de la crédibilité destémoins. La défense de croyance sincère mais erronée quant auconsentement communiqué [58] La juge du procès, non plus que les parties, ne bénéficiaient des enseignements de l’arrêt R. c.

Barton[26] rendu à peine quelquesmois après le verdict de culpabilité. [59] Dans cet arrêt important relativement au moyen de défense qu’invoquait l’appelant, la Cour suprême fixe les paramètres précisqui doivent s’y appliquer.

Je crois bon, dès à présent, d’en reproduire quelques extraits qui inspirent ma réflexion : [87] Pour obtenir une déclaration de culpabilité pour agression sexuelle, tout comme dans le cas d’autres vrais crimes, le ministèrepublic doit établir, hors de tout doute raisonnable, que l’accusé a effectivement commis l’actus reus et qu’il avait la mens rea nécessaire.Une personne commet l’actus reus de l’agression sexuelle « si elle fait des attouchements à caractère sexuel à une autre personne sans leconsentement de celle-ci » (R. c. J.A., 2011 CSC 28, [2011] 2 R.C.S. 440, par. 23).

La mens rea comporte « l’intention de se livrer à desattouchements sur une personne et la connaissance de son absence de consentement ou l’insouciance ou l’aveuglement volontaire à cetégard » (R. c. Ewanchuk, (CSC), [1999] 1 R.C.S. 330, par. 42). [88] Le « consentement » est défini au par. 273.1(1) du Code comme « l’accord volontaire du plaignant à l’activité sexuelle ». Ils’agit de « l’accord volontaire du plaignant à chacun des actes sexuels accomplis à une occasion précise » (J.A., par. 31), et il doit êtredonné librement (voir Ewanchuk, par. 36).

Le consentement doit être manifesté au moment où l’activité sexuelle a lieu (J.A., par. 34,citant Ewanchuk, par. 26) et peut être révoqué à tout moment (voir l’al. 273.1(2)

e) du Code; J.A., par. 40 et 43). De plus, comme il esténoncé clairement au par. 273.1(1), le « consentement » n’est pas examiné dans l’abstrait. Il vise plutôt l’« activité sexuelle », quienglobe « l’acte sexuel physique précis », « la nature sexuelle de l’acte » et « l’identité précise du partenaire », mais ne vise pas « lesconditions ou les caractéristiques de l’acte physique, telles les mesures contraceptives qui sont prises ou la présence de maladiestransmissibles sexuellement » (R. c.

Hutchinson, 2014 CSC 19, [2014] 1 R.C.S. 346, par. 55 et 57 (soulignement supprimé)). [89] La notion de « consentement » diffère selon l’étape de l’analyse. Pour les besoins de l’actus reus, la notion de « consentement »signifie que « dans son esprit, la plaignante souhaitait que les attouchements sexuels aient lieu » (Ewanchuk, par. 48). Donc, à ce stade,l’accent est mis sans détour sur l’état d’esprit de la plaignante, alors que la perception que l’accusé avait de cet état d’esprit n’entre pasen jeu.

Par conséquent, si la plaignante témoigne qu’elle n’a pas consenti et que le juge des faits accepte son témoignage, il n’y a toutsimplement pas eu consentement (voir Ewanchuk, par. 31). À cette étape, l’analyse de l’actus reus est terminée.

Pour que l’actus reussoit établi, point n’est besoin que la plaignante ait manifesté l’absence de consentement ou la révocation de son consentement (voir J.A.,par. 37). [90] Pour les besoins de la mens rea, particulièrement pour l’application de la défense de la croyance sincère mais erronée auconsentement communiqué, la notion de « consentement » signifie « que la plaignante avait, par ses paroles ou son comportement,manifesté son accord à l’activité sexuelle avec l’accusé » (Ewanchuk, par. 49).

Par conséquent, l’analyse porte à cette étape sur l’étatd’esprit de l’accusé; la question est alors de savoir si l’accusé croyait sincèrement « que le plaignant avait vraiment dit “oui” par sesparoles, par ses actes, ou les deux » (ibid., par. 47). [91] […] Or, il ressort de la jurisprudence de notre Cour que, pour établir la défense pertinente, l’accusé doit faire état d’une croyancesincère mais erronée que la plaignante a, en fait, communiqué son consentement, par ses paroles ou par ses actes (voir R. c.

Park, (CSC), [1995] 2 R.C.S. 836, par. 39 et 43-44 (la juge L’Heureux-Dubé); Ewanchuk, par. 46; J.A., par. 37, 42 et 48). Commel’a dit la juge L’Heureux-Dubé dans l’arrêt Park, « [e]n pratique, les principaux facteurs pertinents quant à ce moyen de défense sontdonc (1) le comportement communicatif proprement dit de la plaignante et (2) l’ensemble des éléments de preuve admissibles etpertinents qui expliquent comment l’accusé a perçu ce comportement comme exprimant un consentement.

Tout le reste est secondaire »(par. 44 (souligné dans l’original)). [92] J’estime donc qu’il convient d’affiner la terminologie juridique en désignant le moyen de défense avec plus de précision parl’expression « croyance sincère mais erronée au consentement communiqué », qui doit faire en sorte que tous les intervenants du systèmede justice mettent l’accent sur la question vitale de la communication du consentement et évitent de s’aventurer, par inadvertance, sur leterrain interdit du consentement présumé ou tacite.

[93] […] La juriste américaine Michelle Anderson affirme : [traduction] « les négociations antérieures entre le plaignant et l’accuséconcernant les actes précis en cause ou les coutumes et les pratiques en la matière devraient être admissibles. Ces négociations, coutumeset pratiques intervenues entre les parties révèlent leur attente légitime quant à l’incident en question » (M. J. Anderson, « Time toReform Rape Shield Laws: Kobe Bryant Case Highlights Holes in the Armour » (2004), 19:2 Crim. Just. 14, p. 19, cité dans Hill,Tanovich et Strezos, § 16:20.50.30).

Les « négociations » ne comprennent cependant pas l’entente sur un consentement général donné àl’avance à toute forme d’activité sexuelle.

Comme je l’explique ci-après, la croyance que la plaignante a donné son consentementgénéral à l’avance à une activité sexuelle non définie ne saurait être invoquée comme moyen de défense, vu qu’elle repose sur une erreurde droit, non de fait.[27] [Italiques et soulignement dans l’original; note de bas de page omise] [60] L’appelant fait valoir que la juge a commis une erreur de droit en retenant que son moyen de défense était invraisemblable et enrejetant sa prétention selon laquelle les comportements de la plaignante durant la soirée, à la première rencontre à la salle de bain et parla suite, pouvaient créer une ambiguïté telle qu’il lui était possible de croire erronément à la communication de son consentement lors dudeuxième évènement.

Il estime de plus que son témoignage était de nature à démontrer qu’il a pris des mesures raisonnables pours’assurer du consentement de la plaignante. [61] L’intimée se dit d’avis que la prétention de l’appelant est inconciliable avec le témoignage qu’il a rendu.

Pourquoi était-ilnécessaire de prendre des mesures raisonnables si le consentement de la plaignante était clair tout au long de l’évènement? [62] L’intimée soutient aussi que c’est la crédibilité de l’appelant qui est le nœud gordien de la décision et qu’il n’a pas été cru. [63] Dans l’arrêt Barton, la Cour suprême note que : [94] Toutefois, il faut bien se garder d’adopter un raisonnement inacceptable quant à la propension (voir Seaboyer, p. 615).

L’accuséne saurait fonder sa défense sur la logique défectueuse que le comportement sexuel antérieur de la plaignante, de par sa nature, rendaitcette dernière davantage susceptible d’avoir consenti à l’activité sexuelle en question, et qu’il avait cru pour cette raison à sonconsentement. Il s’agit du premier des « deux mythes » qui est interdit par l’al. 276(1)

a) du Code.[28] [64] L’appelant soutenait ainsi l’idée qu’il y a eu une première activité consensuelle dans la salle de bain. La plaignante lui auraitalors fait une fellation. Son témoignage nous fait comprendre que, fort d’un tel consentement et voulant faire preuve d’altruisme, il aensuite voulu participer à une seconde activité de nature sexuelle avec la plaignante.

C’est là l’essence de sa défense fondée sur lacroyance sincère mais erronée au consentement communiqué. [65] Dans l’arrêt Barton, la Cour suprême enseigne qu’en semblable situation, il faut bien comprendre que : [96] Or, la loi établit une distinction entre les erreurs de fait et les erreurs de droit. En règle générale, l’erreur de droit n’est nullementune excuse (voir l’art. 19 du Code; R. c. Forster, (CSC), [1992] 1 R.C.S. 339, p. 346; R. c. MacDonald, 2014 CSC 3,[2014] 1 R.C.S. 37, par. 58).

Comme l’a dit la Cour d’appel en l’espèce, [traduction] « [n]ul n’a le droit au Canada de faire sa propreloi » (par. 245).

Par conséquent, dans la mesure où la défense de la croyance sincère mais erronée au consentement communiqué estfondée sur une erreur de droit — y compris relativement à la [traduction] « teneur du consentement » du point de vue juridique — plutôtque sur une erreur de fait, ce moyen de défense n’est d’aucun secours (voir Stewart, § 3:600.30.10).[29] [Italiques dans l’original] [66] C’est en réalité une erreur de droit que de penser qu’il peut exister un consentement général donné à l’avance ou encore que lecomportement sexuel antérieur de la plaignante rend celle-ci davantage « susceptible d’avoir consenti à l’activité sexuelle enquestion »[30]. [67] Je crois bon de rappeler que le comportement postérieur de l’appelant, principalement en regard des discussions qu’il a eues surMessenger avec la plaignante, les 26 et 27 décembre, discrédite complètement le témoignage qu’il a rendu.

C’est à bon droit que la juges’en est servi pour apprécier sa crédibilité[31] et rejeter son moyen de défense[32] mettant de l’avant sa croyance sincère mais erronée auconsentement communiqué. [68] Je conclus donc que l’appelant ne démontre aucune erreur de droit relativement au rejet de sa prétention de croyance sincère maiserronée au consentement communiqué de la plaignante. Ce moyen de défense n’a aucun fondement au vu de l’ensemble de la preuve. [69] C’est donc pour tous ces motifs que je propose de rejeter l’appel. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A.