2011 QCCQ 6959, 2011 QCCQ 6959

9148-6985 Québec inc. (Sablières Maudrey) c. Grand-Remous (Municipalité de) 2011 QCCQ 6959 COUR DU QUÉBEC CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE LABELLE LOCALITÉ DE MONT-LAURIER « Chambre civile » N° : 560-22-003834-097 DATE : 9 juin 2011 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE GEORGES MASSOL, J.C.Q. ______________________________________________________________________ 9148-6985 Québec inc. (Les sablières Maudrey) Demanderesse c.

Municipalité de Grand-Remous Défenderesse / Demanderesse en garantie et Intact compagnie d'assurance Défenderesse en garantie ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ [ 1 ] La demanderesse réclame des dommages d'une municipalité, suite à un appel d'offres qu'elle dit avoir été irrégulier et qui l'aurait empêchée d'obtenir un contrat, la privant ainsi de profits. [ 2 ] La municipalité, quant à elle, appelle en garantie son assureur, lequel refuse la couverture.

Les faits [ 3 ] La municipalité défenderesse est une petite localité située au nord de Mont-Laurier, au seuil du parc de La Vérendrye. [ 4 ] La demanderesse, représentée par son président, monsieur Luc Gendron, œuvre depuis 2004 dans le domaine de la fourniture de matériaux granulaires. Son établissement principal est à Mont-Laurier. [ 5 ] En 2006, monsieur Gendron désire augmenter son territoire.

À cette fin, il veut tenter d'obtenir un contrat avec la Municipalité de Grand-Remous, située à quelques dizaines de kilomètres de Mont-Laurier, pour l'approvisionnement en matériaux granulaires. [ 6 ] À cet effet, il rencontre, au début mai 2006, le maire de l'époque, monsieur Gérard Coulombe. [ 7 ] Ce dernier lui aurait immédiatement posé une première condition : que les matériaux vendus proviennent de la localité immédiate de Grand-Remous.

Il semble que cette condition a pu facilement être réalisée, monsieur Gendron ayant trouvé un banc de gravier dans le milieu immédiat, le tout avec l'aide du ministère des Ressources naturelles. [ 8 ] Le maire Coulombe aurait cependant fixé une deuxième condition : que le futur soumissionnaire détienne une adresse sur le territoire de la municipalité. À cet égard, monsieur Gendron s'associe avec un dénommé Mario Asselin et ils démarrent un commerce de détail dans une pourvoirie située sur le territoire. [ 9 ]

Malgré la réalisation des deux conditions ci-dessus, il semble que le maire Coulombe en ait énoncé une troisième : que le soumissionnaire soit un payeur de taxes foncières. À cet effet, la demanderesse acquiert un terrain le 12 juin 2006 (pièce P-1) qui, comble de chance, contient un banc de gravier duquel elle pourra s'approvisionner.

[ 10 ] Quelques jours plus tard, soit vers le 14 juin, monsieur Gendron apprend d'un préposé de la municipalité que le frère du maire, monsieur Yvon Coulombe, s'apprête à obtenir le contrat en approvisionnement de matériaux granulaires.

Ces informations, obtenues par monsieur Gendron, étaient bonnes puisque la suite des événements nous apprend que la municipalité avait en fait accordé un contrat de gré à gré avec Yvon Coulombe (Y.C.M. enr.). [ 11 ] La preuve révèle que le 14 juin 2006, Betty McCarthy , secrétaire-trésorière de la défenderesse, transmet une invitation à Yvon Coulombe, lui demandant un prix pour la préparation de sable tamisé 0 à ¾ pour une période de cinq ans, à raison de 5 000 tonnes. [ 12 ] Il faut dire qu'Yvon Coulombe connaissait bien les besoins de la municipalité, non seulement à cause de son lien avec le maire de l'époque, mais aussi parce que l'entrepreneur qui procédait à l'entretien des chemins auparavant (et qui fournissait le matériau granulaire), soit Les entreprises Coulombe Monnier, était composé du gendre et de la fille d'Yvon Coulombe ! [ 13 ] Voyant cela, monsieur Gendron fait parvenir une invitation à soumissionner à la municipalité pour la fourniture de matériaux granulaires (pièce P-2). [ 14 ] Réalisant que le futur contrat d'approvisionnement ne sera octroyé qu'après l'étude d'une seule soumission, madame McCarthy transmet une lettre à Yvon Coulombe en date du 27 juin (pièce D-1) qui commence comme suit : « Suite à notre demande précédente, nous vous informons qu'il y a modification à la présente entente, qui sera pour une période de deux (2) ans […] » [ 15 ] Le reste de la lettre réitère que la municipalité demande un prix pour la préparation de sable 0 à ¾ pour un besoin approximatif de 5 000 tonnes. [ 16 ] Le lendemain, soit le 28, madame McCarthy envoie la même lettre à Les Sablières Maudrey. [ 17 ] Malheureusement, elle commet une erreur et, à cause de la fonction copier/coller des traitements de texte informatisés, reproduit le même paragraphe introductif que celui contenu dans la lettre de la veille transmise à Yvon Coulombe (voir paragraphe 14 cité ci-haut). [ 18 ] Quoi qu'il en soit, le reste de l'invitation contenue dans la lettre reproduit les mêmes détails. [ 19 ] Trouvant que ladite invitation est vague, monsieur Gendron se rend à une réunion du conseil le 3 juillet 2006.

Il pose alors une série de questions reproduites dans la demande introductive d'instance (voir paragraphe 12). Pour certaines de celles-là, au nombre d'environ 13, il reçoit des réponses et, à l'égard d'autres, aucune (voir également pièce P-13). [ 20 ] Pour répondre plus précisément à certaines questions plus pointues de monsieur Gendron, madame McCarthy transmet, par télécopieur le lendemain 4 juillet, un addenda afin de répondre à quatre interrogations spécifiques, entre autres : 1. La quantité faisant l'objet de la soumission doit être en tonnes anglaises ; 2.

Il doit s'agir de sable granuleux et tamisé exclusivement de 0 à ¾ ne contenant pas de sable ; 3. La soumission doit contenir un prix global de fabrication en indiquant si les taxes sont incluses ou pas ; 4. La réception de la soumission doit avoir lieu au plus tard le 10 juillet, 16 h 00, au bureau de la municipalité. [ 21 ] La même journée, le 4 juillet, la municipalité invite un tiers à soumissionner, Excavation D. Richard et fils inc., aux mêmes conditions que les deux autres (pièce D-1). [ 22 ] Excavation D.

Richard et fils inc. accuse réception de l'addenda le même jour, alors qu'Yvon Coulombe en prend copie le 5 juillet et la demanderesse, uniquement le 10 à 14 h 00 (pièce D-2). À cette occasion, monsieur Gendron accuse également réception d'un deuxième addenda particulier à lui, cette fois-ci, spécifiant que la quantité de 5 000 tonnes était annuelle (pièce D-3). [ 23 ] Ayant toutes ces informations, la demanderesse transmet sa proposition le même jour, soit le 10 juillet (pièce P-6). Excavation D. Richard et fils inc., quant à elle, l'avait fait le 8 (pièce P-6).

Quant à Yvon Coulombe, sa soumission est datée du 28 juin (pièce P-8). [ 24 ] À cet égard, madame McCarthy précise s'être entretenue avec Yvon Coulombe, qui avait déjà préparé une ébauche de lettre suite à l'invitation qui lui avait été transmise le 14 juin.

C'est la raison pour laquelle sa soumission commence par : « En réponse à votre demande du 14 juin 2006 […] » [ 25 ] Par ailleurs, apprenant que d'autres soumissionnaires allaient être invités et que la période du contrat venait par conséquent d'être réduite de cinq à deux ans, Yvon Coulombe aurait modifié le reste de sa soumission pour la rendre conforme aux nouvelles exigences de madame McCarthy, comme indiqué dans sa lettre du 27 juin. [ 26 ] La preuve nous apprendra que dans la soirée du 10 juillet, le Conseil municipal a octroyé le contrat d'approvisionnement à Yvon Coulombe (pièce P-7). [ 27 ] Monsieur Gendron a cependant apporté beaucoup d'importance aux irrégularités ayant entouré le processus d'adoption de

cette résolution. [ 28 ] En premier lieu, il souligne que dans un tel cas, les soumissions sont étudiées par un comité plénier qui examine les soumissions en présence des soumissionnaires, lequel fait rapport par la suite au Conseil municipal qui entérine la suggestion du comité. Cette fois-ci, le comité se serait réuni à huis clos, hors la présence des soumissionnaires. [ 29 ] Le soir de l'assemblée publique, monsieur Gendron était dans le stationnement extérieur, finalisant un appel téléphonique important. Il serait entré à l'intérieur de l'édifice alors que la réunion était commencée.

Normalement, le maire siège avec six conseillers. Ce soir-là, il en manque un. [ 30 ] Madame McCarthy témoigne que le maire Gérard Coulombe s'est absenté du comité siégeant à huis clos à cause des liens l'unissant à son frère Yvon. Monsieur Jean-Claude Brunet, conseiller, se serait également absenté vu que ce dernier était le propriétaire de la pourvoirie dans laquelle monsieur Gendron et son associé, Mario Asselin, détenaient leur commerce de détail. [ 31 ] Étaient donc présents, outre madame McCarthy, quatre conseillers.

De ceux-ci, cependant, Mario Demers aurait participé aux discussions même s'il est le gendre du maire Coulombe. [ 32 ] La preuve prépondérante révèle que lorsque cette question fut débattue lors de l'assemblée annuelle tenue dans les minutes qui ont suivi, les mêmes personnes se sont retirées, bien que monsieur Gendron témoigne qu'elles pouvaient entendre ce qui se disait, n'étant pas complètement à l'extérieur de la salle du conseil, mais dans l'entre-portes. [ 33 ] Quoi qu'il en soit, la proposition est adoptée par les quatre conseillers restants, dont le maire suppléant, monsieur Norbert Potvin.

Prétentions de la demande [ 34 ] Dans une mise en demeure transmise à la municipalité défenderesse le 29 novembre 2006 (pièce P-11), le procureur de la demanderesse souligne les lacunes suivantes concernant le processus d'appel d'offres : «

a) Aucun sceau n'aurait été apposé sur les enveloppes de soumissions ;

b) Les enveloppes de soumissions n'ont pas été horodatées lors de leur production à la municipalité ;

c) Les trois (3) soumissionnaires invités n'ont pas produit leurs soumissions à la base des mêmes informations, considérant que certaines des soumissions étaient déjà proposées lors de la transmission des différents addenda et précisions écrites entre le 4 juillet 2006 et le 10 juillet 2006 ;

d) Le devis transmis aux différents soumissionnaires est incomplet et imprécis ;

e) Aucune résolution du conseil n'a autorisé l'initiation du processus d'appel d'offres sur invitation, ni la modification ultérieure de ses termes et conditions ;

f) Les différentes soumissions déposées ont été ouvertes à huis clos, sans qu'il n'y ait moyen pour les différents soumissionnaires de contrôler la légalité du processus de traitement des différentes soumissions déposées par le « comité spécial » ;

g) La constitution du « comité spécial » n'a jamais été autorisée par le conseil municipal, ni l'identité de ses membres rendue publique ;

h) Le maire Gérard Coulombe ne s'est pas distancé suffisamment du processus d'appel d'offres sur invitation, se plaçant ainsi dans une situation de conflit d'intérêts. » [1] [ 35 ] La lettre indique également que la soumission d'Yvon Coulombe aurait dû être rejetée pour les motifs suivants : «

a) La soumission n'est pas signée ;

b) Le soumissionnaire s'est basé sur un contrat d'une durée de cinq (5) ans pour soumissionner (voir lettre d'invitation de la municipalité de Grand-Remous datée du 14 juin 2006), changeant ainsi les données financières pour ce soumissionnaire ;

c) Le soumissionnaire s'est basé sur l'invitation à soumissionner de la municipalité datée du 14 juin 2006, soit une invitation substantiellement différente que celle reçue par les deux autres soumissionnaires ;

d) La soumission ne précise pas si elle vise la fourniture de tonnes métriques ou anglaises ;

e) La question d'accès à la « butte » n'est pas pertinente ni spécifiée dans le cadre de l'appel d'offres sur invitation ;

f) Cette soumission n'indique pas un prix global de fabrication tel que demandé, mais bien un prix à la tonne ;

g) Cette soumission n'indique pas de prix pour la deuxième année du contrat ;

h) Cette soumission ne réfère aucunement aux addenda et précisions communiquées par la municipalité entre le 4 juillet 2006 et le 10 juillet 2006. » [2]

[ 36 ] La missive reproche un certain nombre d'irrégularités également à l'égard de la soumission fournie par Excavation D. Richard et fils inc. [ 37 ] À cette époque, la demanderesse évaluait son préjudice financier à une somme d'environ 15 000 $. La municipalité était mise en demeure d'annuler le contrat octroyé aux entreprises d'Yvon Coulombe et de déclarer seule soumissionnaire conforme Les Sablières Maudrey et d'indemniser cette dernière pour ses pertes évaluées à environ 15 000 $. [ 38 ] La requête introductive d'instance présentée ne comporte que l'aspect indemnitaire, soit environ 25 000 $ de perte de profits et 5 000 $ à

titre de troubles, ennuis et inconvénients. Elle calcule sa perte de profits d'abord par le bénéfice net dont elle a été privée pour les deux années visées par l'appel d'offres, selon les quantités prévues à celui-ci.

Puis, ayant appris qu'Yvon Coulombe avait, dans les faits, fourni des quantités excédentaires à 5 000 tonnes, la demanderesse réclame la perte de bénéfices nets pour ces quantités supplémentaires également. [ 39 ] Dans les faits, la preuve révèle qu'Yvon Coulombe aurait fourni 2 100 tonnes de plus que celles anticipées pour l'année 2006- 2007 (pièce P-10) et 2 922 de plus pour l'année 2007-2008, le tout à un prix supérieur à celui faisant l'objet de sa soumission. [ 40 ] Le bénéfice net réclamé par la demanderesse est calculé sur le coût brut la tonne, moins un coût de production de 2,11 $ la tonne. [ 41 ] En plaidoirie, la défenderesse s'est opposée à cette méthode de calcul, puisque non appuyée d'une expertise ou d'une étude préalablement transmise.

Prétentions de la défenderesse [ 42 ] D'entrée de jeu, madame McCarthy expose que la municipalité désirait modifier sa façon de procéder au déneigement. [ 43 ] À compter de 2006-2007, ce seraient les employés et le matériel roulant appartenant à la municipalité qui procédaient aux opérations de déneigement, au lieu que le tout soit confié en sous-traitance au profit d'un tiers. [ 44 ] Cette opération avait pour effet d'engendrer des économies à la municipalité.

Il ne restait qu'à s'approvisionner en matériaux granulaires. [ 45 ] Elle était d'avis que pour un contrat dont la valeur se situait entre 25 000 $ et 100 000 $, la municipalité pouvait procéder soit de gré à gré ou par invitation. [ 46 ] La municipalité a déjà effectué des appels d'offres par invitation. [ 47 ] Madame McCarthy admet que normalement, les soumissions sont ouvertes devant les soumissionnaires. [ 48 ] Quoique l'intention de la municipalité eut peut-être été, au début, de conclure un contrat de gré à gré avec Yvon Coulombe, le processus s'est transformé en un appel d'offres sur invitation restreinte au moins 15 jours avant la clôture du processus.

À la fin, la soumission d'Yvon Coulombe fut retenue parce qu'étant la moins chère. [ 49 ] En effet, ce dernier demandait, pour la première année, 3,99 $ la tonne, taxes incluses, avec une augmentation pour la deuxième année, conformément à l'indice d'augmentation du coût de la vie fourni par Statistique Canada qui, prévoyait-on, n'allait pas dépasser 3 %. [ 50 ] La soumission d'Excavation D.

Richard et fils inc. n'a pas été retenue parce que cette dernière a fourni une soumission pour uniquement une année à un prix de plus de 4,82 $ la tonne, taxes incluses. [ 51 ] Quant à la demanderesse, son prix était de 4,48 $ la tonne, taxes incluses, pour la première année, avec une augmentation de 8.5 % pour la deuxième année. [ 52 ] La soumission d'Yvon Coulombe était donc de loin la plus basse. [ 53 ] La preuve a révélé que même avec les surplus fournis à un prix supérieur à 3,99 $ la tonne, ce qui a été reçu par Yvon Coulombe pour 2007-2008 (comprenant les matériaux en surplus), on en arrive à une moyenne de 4,21 $ la tonne, taxes incluses, ce qui, encore là, se situe en deçà du prix soumis par la demanderesse. [ 54 ] La municipalité plaide que si le délai de réception des soumissions fut, dans les faits, inférieur aux 15 jours édictés par les articles 935 et 936 du Code municipal du Québec [3] , le tout n'a aucunement préjudicié aux droits de la demanderesse, le tout tel qu'il appert d'un accusé de réception signé le 10 juillet par monsieur Gendron (pièce D-3). [ 55 ] Le critère fondamental sur lequel devait se baser la municipalité en vertu des articles précités est le prix qui doit être le plus bas. [ 56 ] Quant au reste du processus, si on devait retenir qu'il était entaché d'irrégularités, il n'a aucunement défavorisé la demanderesse et, conséquemment, n'est pas générateur des dommages qu'elle réclame.

L'action en garantie [ 57 ] La défenderesse, demanderesse en garantie, désire d'une part que la compagnie d'assurance, défenderesse en garantie, soit tenue responsable d'indemniser la demanderesse en cas de succès de son recours. [ 58 ] Même en cas d'échec, Municipalité de Grand-Remous réclame le paiement des honoraires extrajudiciaires de son procureur puisqu'elle a été forcée de se défendre à l'action intentée contre elle, malgré que son assureur devait prendre fait et cause pour elle. [ 59 ] La municipalité repose son recours contre son assureur sur les garanties suivantes, contenues à la police qui lie les parties : « Nous garantissons les conséquences pécuniaires de la Responsabilité Civile pouvant incomber à l'Assuré en raison de fautes commises dans l'administration de services municipaux par les administrateurs assurés […] GARANTIES SUBSIDIAIRES […] Nous avons le droit et l'obligation de prendre la défense de tout Assuré en cas de poursuites recherchant à tort ou à raison sa Responsabilité Civile pour un motif faisant l'objet du contrat, […] » [ 60 ] La police d'assurance contient la définition suivante du mot « faute » : « Faute , tout sujet de réclamation contre un Assuré, notamment les erreurs, omissions, négligences, déclarations erronées ou trompeuses ou manquements à des obligations ou tout autre acte ou tentative préjudiciable commis ou prétendument commis par un Assuré au cours ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions. » [4] [ 61 ] De son côté, l'assureur fonde son refus sur l'exclusion suivante contenue à la même police : « 14.

Les conséquences du défaut ou du refus de votre part de conclure, de renouveler ou d'exécuter un contrat quelconque, ainsi que les conséquences de la résiliation ou de l'annulation de tout contrat. » Analyse et décision Le recours principal [ 62 ] Comme mentionné précédemment, la demanderesse a choisi de procéder par action, réclamant uniquement des dommages et intérêts, et ce en juin 2009, soit près de trois ans après les événements. [ 63 ] Auparavant, soit à la fin novembre 2006, elle transmettait cependant une mise en demeure à la municipalité aux fins d'annuler le contrat attribué à Yvon Coulombe. Cette

partie des intentions premières de la demanderesse n'a cependant pas eu de suite. [ 64 ] Au niveau des concepts juridiques, on ne sait trop si la poursuite en est une en responsabilité contractuelle ou extracontractuelle. [ 65 ] Depuis la réforme de 1994, le Code civil du Québec [5] prévoit : « 1457. Toute personne a le devoir de respecter les règles de conduite qui, suivant les circonstances, les usages ou la loi, s'imposent à elle, de manière à ne pas causer de préjudice à autrui.

Elle est, lorsqu'elle est douée de raison et qu'elle manque à ce devoir, responsable du préjudice qu'elle cause par cette faute à autrui et tenue de réparer ce préjudice, qu'il soit corporel, moral ou matériel. Elle est aussi tenue, en certains cas, de réparer le préjudice causé à autrui par le fait ou la faute d'une autre personne ou par le fait des biens qu'elle a sous sa garde. » « 1458. Toute personne a le devoir d'honorer les engagements qu'elle a contractés.

Elle est, lorsqu'elle manque à ce devoir, responsable du préjudice, corporel, moral ou matériel, qu'elle cause à son cocontractant et tenue de réparer ce préjudice; ni elle ni le cocontractant ne peuvent alors se soustraire à l'application des règles du régime contractuel de responsabilité pour opter en faveur de règles qui leur seraient plus profitables. » [ 66 ] Le mécanisme d'appel d'offres, dans le cas d'un contrat comme celui en litige, est régi par les articles 935 et 936 du Code municipal du Québec ; ceux-ci édictent un ensemble de conditions à respecter dans l'attribution des contrats passés par les municipalités. [ 67 ] Depuis quelques décennies, les tribunaux ont distingué la nature juridique de la relation entre le donneur d'ouvrage et le soumissionnaire.

Ainsi, la Cour d'appel [6] rappelait récemment :

« Depuis les arrêts de la Cour suprême dans Ron Engineering , M.J.B. Enterprises Ltd et Martel Building Ltd , il est reconnu que l’invitation à présenter une soumission faite dans un appel d’offres peut constituer une offre de contracter. Dans une telle situation, cette offre de contracter peut, dès la présentation d’une soumission en réponse à l’appel d’offres, donner naissance à un contrat obligatoire, appelé « contrat A ». Ce contrat est distinct du contrat d’entreprise ou de service qui va résulter de l’acceptation de l’une des soumissions et que l’on appelle alors le « contrat B ». » [7] « Dans M.J.B.

Enterprises , la Cour suprême a précisé que la présentation d’une soumission n’entraîne pas automatiquement la formation du contrat A. Tout dépend des conditions de l’appel d’offres. Dans cet arrêt, la Cour a retenu deux éléments de l’appel d’offres comme déterminants pour en inférer l’obligation implicite du donneur d’ouvrage de n’accepter qu’une soumission valide : « Toutefois, les Instructions à l’intention des soumissionnaires et le formulaire de soumission constituent les documents décisifs pour ce qui est de déterminer les conditions du contrat A.

Les traits saillants de l’accord des parties qui ressortent de l’examen de ces documents se résument en deux points : l’entrepreneur doit fournir une soumission conforme et il ne peut négocier les conditions du dossier d’appel d’offres. » » [8] [ 68 ] Ainsi, l'élaboration de ce principe laisse voir que ce seraient les critères de la responsabilité contractuelle qui s'appliqueraient. [ 69 ] Avec égards, le soussigné estime que cette distinction n'est pas déterminante en l'espèce. [ 70 ] Les auteurs Baudouin et Deslauriers indiquent à cet effet : « La faute contractuelle 1-1245 - Unité conceptuelle - Sur un plan conceptuel, il existe une indiscutable unité entre la faute contractuelle et la faute extracontractuelle.

Il s’agit d’un seul et même concept, mais dont l’évaluation, la caractérisation et l’identification prennent des colorations jurisprudentielles variées. Les tribunaux québécois n’ont d’ailleurs jamais vraiment mis en doute cette unité. 1-1246 - Code civil - Le Code civil du Québec d’ailleurs s’est lui-même efforcé de refléter cette unité de concept. On le constate aisément à la lecture combinée des articles 1457 et 1458 C.c. qui, tant sur le plan du fond que de la forme, ont réussi un parallélisme intéressant. » [9] [ 71 ] La Cour suprême, dans ABB inc. c.

Domtar inc. [10] , a reconnu que les principes relatifs à l'évaluation des dommages ne sont pas différents selon que la faute est de nature contractuelle ou extracontractuelle. [ 72 ] De plus, l'

article 1607 C.c.Q. , applicable aux deux systèmes, prévoit : « Le créancier a droit à des dommages-intérêts en réparation du préjudice, qu'il soit corporel, moral ou matériel, que lui cause le défaut du débiteur et qui en est une suite immédiate et directe. » [ 73 ] Il faut donc, dans tous les cas, que la victime de la faute ou de l'inexécution fautive prouve, d'une part, une faute ou un défaut, un dommage subi et un lien entre les deux éléments, soit la détermination que l'un est la suite immédiate et directe de l'autre.

a) Les irrégularités reprochées à la municipalité [ 74 ] Certaines irrégularités concernent la soumission retenue, par exemple le fait qu'elle n'ait pas été signée, qu'elle n'indique pas de prix pour la deuxième année du contrat et qu'elle ne réfère aucunement aux addenda et précisions communiquées par la municipalité entre le 4 juillet et le 10 juillet 2006. [ 75 ] Ces irrégularités et d'autres existent, mais il faut préciser dans quel contexte le processus a été enclenché. [ 76 ] D'abord, il semble clair qu'au tout début, madame McCarthy n'avait invité qu'Yvon Coulombe à soumissionner, comme si le contrat allait être conclu de gré à gré.

Réalisant qu'au moins une autre personne désirait partager le gâteau (la demanderesse), la municipalité a changé son fusil d'épaule et a décidé de métamorphoser le processus en un sur invitation. [ 77 ] Dans les faits, ce changement a eu pour effet de créer des anachronismes. [ 78 ] En effet, comment expliquer que les invitations ont débuté vers le 27 juin 2006 (pièce D-1), alors que la soumission d'Yvon Coulombe réfère à une demande de la ville datée du 14 juin ? [ 79 ] Cela explique également que dans ses lettres des 27 et 28 juin, madame McCarthy fait référence à une entente préalable. [ 80 ] Idéalement et si la municipalité avait été rigoureuse, elle aurait recommencé le processus à zéro. [ 81 ] Concernant les irrégularités mentionnées plus haut, dans Municipalité de Ste-Euphémie-sur-Rivière-du-Sud précitée, la Cour d'appel maintient un jugement de la Cour supérieure, statuant que des irrégularités mineures, comme l'absence de signature sur une soumission, ne peuvent être déterminantes. [ 82 ] Qu'en est-il cependant des irrégularités entourant le processus d'étude des soumissions ?

Délai de réception des soumissions

[ 83 ] L'

article 935 du Code municipal du Québec prévoit que dans un contrat comme celui à l'étude, le délai de réception des soumissions ne doit pas être inférieur à 15 jours. [ 84 ] Or, sauf à l'égard d'Yvon Coulombe, les deux autres soumissionnaires disposaient d'un délai inférieur à 15 jours, contrairement aux exigences prescrites. [ 85 ] La municipalité fait valoir que cette irrégularité n'a pas causé préjudice à la demanderesse en invoquant un accusé de réception signé le 10 juillet 2006 par monsieur Gendron, dans lequel il indique qu'il prend en considération ce deuxième addenda comme étant un ajout à l'addenda précédent du 4 juillet. [ 86 ] Or, celui-ci a été remis à l'intérieur du délai de 15 jours et ne démontre pas que monsieur Gendron acceptait que le processus se fasse sans égard à l'exigence précitée.

Absence de résolution pour déterminer les personnes invitées à soumissionner [ 87 ] Une corporation municipale doit s'exprimer par résolution ; cette obligation englobe celle de déterminer les entreprises qui seront invitées à soumissionner. [ 88 ] Un fonctionnaire de la ville ne peut agir en lieu et place du conseil à cet égard, ne serait-ce que pour ajouter un soumissionnaire à ceux déterminés par le conseil municipal [11] . Caractère public du processus d'étude [ 89 ] L'

article 935 du Code municipal du Québec prévoit : « […] 4.

Toutes les soumissions doivent être ouvertes publiquement en présence d'au moins deux témoins, aux date, heure et lieu mentionnés dans la demande de soumissions. […] » [ 90 ] Même si la municipalité n'avait pas l'obligation de former un Comité de sélection, comme dans le cas de l'adjudication d'un contrat relatif à la fourniture de services professionnels [12] , elle se devait, si l'étude était confiée à un comité autre que le Conseil municipal, d'agir de façon équitable. [ 91 ] Or, la preuve révèle clairement que le comité restreint s'étant réuni avant la séance du conseil du 10 juillet l'a été à huis clos. [ 92 ] Aux dires mêmes de madame McCarthy, c'était la seule fois qu'une telle situation se produisait.

Présence des soumissionnaires [ 93 ] L'

article 935 du Code municipal du Québec prévoit aussi : « […] 5. Tous ceux qui ont soumissionné peuvent assister à l'ouverture des soumissions. […] » [ 94 ] Encore une fois, la preuve révèle que l'étude des soumissions s'est déroulée à huis clos et que le conseil s'est limité à entériner le choix fait par le comité restreint avant la réunion du conseil.

La composition du conseil [ 95 ] La demanderesse reproche à monsieur Mario Demers, gendre du maire, d'être resté présent, tant lors de la réunion préalable au conseil qu'au conseil lui-même. [ 96 ] Les membres d'un Conseil municipal doivent traiter à distance avec les personnes avec lesquelles ils peuvent avoir un conflit d'intérêts. C'est la raison pour laquelle le maire Gérard Coulombe et Jean-Claude Brunet se sont retirés. [ 97 ] Obliger Mario Demers à faire de même aurait nécessité le report de la réunion du conseil puisqu'il manquait, ce soir-là, un conseiller et qu'il n'y aurait pas eu quorum.

Dans les circonstances, les liens familiaux qui unissaient Mario Demers n'étaient pas si rapprochés et il faut conclure que son exclusion aurait causé plus d'inconvénients que d'avantages.

Sommaire des irrégularités

[ 98 ] Il semble évident que tout le processus mis en place par le législateur n'a pas été respecté. [ 99 ] Ces exigences sont d'ordre public et ont pour effet de vicier le processus au complet. [ 100 ] Sans présumer du résultat qu'un tribunal aurait imposé à la suite d'une demande pour que le processus soit recommencé, on peut penser que tel recours aurait été facilité suivant ce qui précède, surtout s'il avait été entrepris en temps opportun.

b) Les dommages soufferts par la demanderesse [ 101 ] Les dommages réclamés par la demanderesse sont composés de la perte de profits dont elle a été privée suite à l'octroi du contrat à son concurrent ainsi que d'une somme de 5 000 $ pour troubles, ennuis et inconvénients. [ 102 ] La perte de profits est détaillée au paragraphe 27 de sa requête. [ 103 ] En gros, on soustrait du coût de vente prévu par la soumission un coût de fabrication que la demanderesse estime, pour les deux années en cause, à 2,11 $, lui-même composé d'un coût de tamisage à 1,75 $ la tonne ainsi qu'un coût de fourniture à 0,36 $. [ 104 ] Le même exercice est effectué pour les quantités supplémentaires qu'Yvon Coulombe a fournies à la municipalité (ces chiffres ont été modifiés séance tenante, étant donné qu'initialement, la demanderesse basait sa réclamation sur des tonnes métriques alors que la preuve a révélé qu'il s'agissait bel et bien de tonnes anglaises). [ 105 ] Le total de la réclamation à cet égard est d'environ 25 000 $. [ 106 ] En défense, la municipalité allègue : « La défenderesse nie les paragraphes 24, 25, 26 et 27 de la requête introductive d'instance ; » [13] [ 107 ] Le 20 octobre 2009, monsieur Gendron est interrogé par le procureur de la municipalité.

Quelques questions lui sont posées sur son coût de tamisage à 1,75 $ ainsi que sur le coût de fourniture à 0,36 $ [14] . [ 108 ] Concernant le coût de fourniture, monsieur Gendron s'en remet à des données fournies par le ministère des Ressources naturelles.

Aucune autre question ne lui est posée, ni de document exigé suite à cette réponse. [ 109 ] Quant au coût de tamisage, les questions ne sont suivies d'aucune demande de documents supplémentaires. [ 110 ] Il est à noter que le dossier ne contient aucune demande de précision à l'égard des chiffres avancés au paragraphe 27 de la requête introductive d'instance. [ 111 ] À l'audition, le procureur de la municipalité pose encore quelques questions sur le raisonnement qui sous-tend les chiffres contenus au paragraphe 27 de ladite requête. [ 112 ] Suite à quelques questions posées par le soussigné, le procureur de la défenderesse affirme qu'il ne veut pas poursuivre davantage l'interrogatoire à ce niveau, se déclarant satisfait des réponses fournies par le témoin Gendron. [ 113 ] En plaidoirie, le procureur de la municipalité plaide cependant que la demanderesse ne s'est pas déchargée de son fardeau de démontrer qu'elle a subi des dommages.

Elle n'a pas fourni la meilleure preuve de ceux-ci. [ 114 ] On cite alors plusieurs jugements reprochant à des demandeurs de ne pas avoir prouvé leur perte de profits à l'aide d'expertises et de preuve détaillée [15] . [ 115 ] La défenderesse plaide également que la demanderesse n'a pas fait la preuve de la mitigation de ses dommages, conformément à l'

article 1479 C.c.Q. [ 116 ] Bien qu'en théorie les arguments avancés par la défenderesse à cet égard représentent tout à fait l'état du droit, il y a lieu en l'espèce de s'en éloigner, compte tenu de l'attitude de la défenderesse tout au long du processus judiciaire. [ 117 ] Rappelons le principe énoncé à l'

article 4.2 du Code de procédure civile [16] : « Dans toute instance, les parties doivent s'assurer que les actes de procédure choisis sont, eu égard aux coûts et au temps exigés, proportionnés à la nature et à la finalité de la demande et à la complexité du litige ; le juge doit faire de même à l'égard des actes de procédure qu'il autorise ou ordonne. » [ 118 ] Ce principe n'a pas pour effet de mettre de côté le fardeau de preuve revenant aux parties.

Il établit cependant un principe de proportionnalité qui doit être lu en conjoncture avec l'article précédent : « Les parties à une instance sont maîtres de leur dossier dans le respect des règles de procédure et des délais prévus au présent code et elles sont tenues de ne pas agir en vue de nuire à autrui ou d'une manière excessive ou déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi. Le tribunal veille au bon déroulement de l'instance et intervient pour en assurer la saine gestion. » [17] [ 119 ] Si ces articles existent, il faut bien commencer quelque part et les appliquer.

[ 120 ] Est-il raisonnable d'exiger d'une personne qui intente un recours en perte de profits d'environ 25 000 $ qu'elle engage des experts pour appuyer sa prétention lorsqu'au cours du processus judiciaire, l'autre partie, qui a l'occasion de mettre en doute un raisonnement, reste coi et attend en plaidoirie pour soulever une telle irrégularité ? Est-ce là agir de façon raisonnable ou de bonne foi au sens de l'

article 4.1 C.p.c. ? [ 121 ] La demanderesse peut-elle raisonnablement penser que ce point ne fera pas l'objet de contestations et que, conséquemment, elle n'a pas à engager un expert, compte tenu du caractère limité de sa réclamation ? [ 122 ] Tout cela ne signifie pas, néanmoins, que la méthode employée par la demanderesse est parfaite et ne souffre d'aucune imprécision.

Cela veut simplement dire que l'ensemble de l'historique du processus judiciaire démontre que la demanderesse pouvait raisonnablement penser que le quantum n'était pas un sujet hautement contesté. [ 123 ] Il faut rappeler que dans bien des cas, les parties se sont entendues au préalable sur le montant des dommages et intérêts avant le procès [18] . [ 124 ] Concernant l'obligation invoquée de la part de la demanderesse de minimiser ses dommages, le Tribunal passera outre à l'étude de cette question puisque de façon générale, les causes précitées indiquent que la base d'évaluation des dommages et intérêts pour rupture de contrat, ou pour non-attribution de façon illégale, est généralement le profit espéré [19] . [ 125 ] Ce principe, d'abord élaboré en common law [20] , a été reconnu comme étant applicable au Québec [21] . [ 126 ] Reste à déterminer si, malgré les dommages soufferts par la demanderesse et les irrégularités soulevées plus haut, il y a un lien causal entre les deux.

c) Le lien causal [ 127 ] La jurisprudence a reconnu que toute irrégularité ne doit pas avoir d'effets sur le prix de la soumission [22] . [ 128 ] Dans Ste-Euphémie-sur-Rivière-du-Sud , l'honorable juge Giroux (s'exprimant pour la minorité, mais non sur ce point) indique : « Pour qualifier une irrégularité de mineure ou de majeure, le facteur déterminant est celui de l’égalité des soumissionnaires. L’irrégularité ne doit pas avoir d’effet sur le prix de la soumission.

Elle ne doit pas non plus avoir rompu l’équilibre entre les soumissionnaires, l’un des principes directeurs en matière d’adjudication de contrat par voie de soumissions publiques. » [23] [ 129 ] Dans les décisions octroyant des dommages et intérêts [24] , on note des irrégularités non pas dans le processus d'attribution comme tel, mais par rapport à une soumission qui, étant écartée parce qu'irrégulière, cède le pas à la suivante. [ 130 ] Dans la présente affaire, même avec les modifications en cours de processus, la soumission d'Yvon Coulombe est toujours demeurée la plus basse.

Même monsieur Gendron l'a reconnu [25] . La démonstration en a également été faite à l'audience. [ 131 ] Fait déterminant : il appert, hors de tout doute, que la demanderesse fut la dernière à déposer sa soumission, à quelques heures de l'échéance, rendant impossible pour ses concurrents qu'ils aient connu le prix demandé par Les Sablières Maudrey.

Les autres soumissions, dont la plus contestée (celle d'Yvon Coulombe), dataient d'environ le 28 juin précédent. [ 132 ] Autrement dit, toutes les irrégularités notées sur le processus n'a pu avoir d'effets sur la détermination du prix qui fut le plus bas dans le cas d'Yvon Coulombe. [ 133 ] Rappelons que le principe de la soumission la plus basse est le critère cardinal contenu dans les principes énoncés aux articles 935 et suivants du Code municipal du Québec . [ 134 ] On doit donc conclure que les dommages subis par la demanderesse ne sont pas une suite immédiate et directe des irrégularités commises par la défenderesse. [ 135 ] Est-ce à dire que les irrégularités discutées plus haut sont sans effet ?

Outre les conséquences démocratiques, la loi prévoit une possibilité de déclarer inhabiles les membres du conseil qui auraient enfreint le mécanisme des articles 934 et suivants du Code municipal du Québec (

article 938.4 ). [ 136 ] L'action principale doit donc être rejetée. [ 137 ] Compte tenu cependant des faits particuliers, chaque

partie assumera ses frais. L'appel en garantie [ 138 ] La

partie de l'appel en garantie portant sur la condamnation à être supportée par l'assureur n'a donc pas à être traitée. [ 139 ] Subsiste celle concernant l'assumation par la défenderesse en garantie des honoraires extrajudiciaires, que la demanderesse en garantie a dû défrayer pour se défendre à la poursuite intentée contre elle. [ 140 ] Suite à la demande en garantie, la demanderesse en garantie a présenté une ventilation de ses honoraires pour distinguer ceux essentiels pour la défense à l'encontre de la poursuite intentée par Les Sablières Maudrey et ceux nécessaires pour déterminer, devant la présente instance, si elle était couverte ou pas par la défenderesse en garantie.

[ 141 ] Vu l'absence d'indication de quelque mauvaise foi que ce soit de la part de l'assureur, l'assuré reconnaît que cette

partie des honoraires doit être retranchée de sa réclamation, conformément aux enseignements de la Cour d'appel dans l'arrêt Viel [26] . [ 142 ] La demanderesse en garantie invite le Tribunal à interpréter libéralement la couverture d'assurance et apporter une application restrictive aux clauses d'exclusion. Elle se réfère aux articles 1379 concernant le contrat d'adhésion, 1432 visant l'interprétation des contrats et 2464 C.c.Q. en matière d'assurance. [ 143 ] Concernant l'obligation de l'assureur de prendre fait et cause pour son assuré, elle s'en réfère à l'

article 2503 C.c.Q. : « L'assureur est tenu de prendre fait et cause pour toute personne qui a droit au bénéfice de l'assurance et d'assumer sa défense dans toute action dirigée contre elle.

Les frais et dépens qui résultent des actions contre l'assuré, y compris ceux de la défense, ainsi que les intérêts sur le montant de l'assurance, sont à la charge de l'assureur, en plus du montant d'assurance. » [ 144 ] La demanderesse en garantie cite plusieurs décisions appliquant les principes des articles du Code civil du Québec précités. [ 145 ] Elle désire également distinguer une décision qui semble, de prime abord, favorable à l'assureur [27] . [ 146 ] Dans cette affaire, le demandeur réclamait de la municipalité des dommages et intérêts résultant de l'annulation d'une résolution, lui octroyant un contrat de déneigement et de sablage de routes d'hiver.

Initialement, la soumission du demandeur la moins élevée avait été acceptée. Par la suite, le Conseil municipal procéda à rescinder cette résolution et accorda le contrat à un tiers, celui-ci étant résident de la municipalité. [ 147 ] Le Tribunal considéra, dans un premier temps, que la municipalité avait agi illégalement et, conséquemment, la condamne à des dommages.

Le juge Frenette devait également se pencher sur l'application d'une clause d'exclusion d'assurance identique à celle sous étude : « Les conséquences du défaut ou du refus de votre part de conclure, de renouveler ou d'exécuter un contrat quelconque ainsi que les conséquences de la réalisation ou l'annulation de tout contrat. » [ 148 ] Selon le magistrat, il n'y avait aucun doute que la clause d'exclusion s'appliquait en l'espèce et, conséquemment, il rejette l'appel en garantie. [ 149 ] Dans la présente affaire, le procureur de la demanderesse en garantie tente de distinguer cette affaire de celle en litige. [ 150 ] Entre autres, il plaide que dans l'affaire Cross , il y avait déjà présence d'un contrat qui fut subséquemment annulé par la municipalité, le tout étant directement assimilable au terme « annulation de tout contrat » prévu à la fin de la clause d'exclusion. [ 151 ] Selon le procureur, les faits générateurs du dommage invoqué se situent en amont du contrat, dans une étape préliminaire et étrangère au contrat. [ 152 ] Considérant l'interprétation favorable à l'assuré et étant donné que l'exclusion ne couvre pas nommément les conséquences d'appel d'offres irrégulier, l'assureur devait prendre fait et cause pour son client. [ 153 ] Il ajoute que la simple possibilité que la réclamation puisse faire l'objet de la couverture d'assurance dont bénéficie l'assuré est, à elle seule, suffisante pour déclencher l'obligation de défendre [28] . [ 154 ] Comme exposé au début de la présente décision, la responsabilité de la demanderesse s'étudie tant au niveau contractuel qu'extracontractuel.

Elle est poursuivie en dommages et intérêts pour avoir octroyé un contrat à un soumissionnaire autre que la demanderesse et ce, malgré des irrégularités commises, entre autres dans le processus d'attribution. [ 155 ] Si la deuxième

partie de l'exclusion concerne les conséquences de la réalisation ou de l'annulation d'un contrat existant, la première

partie touche directement la non-conclusion d'un contrat dans sa phase précontractuelle, « soit les conséquences du défaut ou du refus de conclure un contrat quelconque » (les soulignements sont du soussigné). [ 156 ] Non seulement la clause vise la phase pré-contractuelle, mais comme mentionné plus haut, le mécanisme de soumission engendre par lui-même des obligations contractuelles nommément visées par la clause d'exclusion. [ 157 ] Ainsi, la clause d'exclusion doit recevoir application et il faut conclure à l'absence de couverture de la part de la demanderesse en garantie. [ 158 ] Conséquemment, l'action en garantie est rejetée.

Pour ces motifs, le Tribunal : Rejette la demande principale, sans frais contre la demanderesse ; Rejette l'action en garantie, avec dépens contre la demanderesse en garantie.

__________________________________ Georges Massol , j.c.q. Maître Marc-André Simard Pour la demanderesse Maître Rino Soucy (Dunton, Rainville) Pour la défenderesse / demanderesse en garantie Maître Luc Rancourt (Harvey, Blanchette, Weidenbach) Pour la défenderesse en garantie Dates d’audience : 3 et 4 mai 2011