2019 QCCA 405, 2019 QCCA 405

Municipalité de Val-Morin c. Entreprise TGC inc. 2019 QCCA 405 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-026936-179 (700-17-008808-122) DATE : Le 12 mars 2019 CORAM : LES HONORABLES FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. MARK SCHRAGER, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. MUNICIPALITÉ DE VAL-MORIN APPELANTE – défenderesse c. ENTREPRISE TGC INC.

INTIMÉE – demanderesse ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 19 juin 2017 par la Cour supérieure, district de Terrebonne (l’honorable Pierre Nollet), lequel la condamne à payer à l’intimée 372 529,41 $ [1] (une perte de profit), plus les intérêts, l’indemnité additionnelle et les frais de justice. [ 2 ] Le litige naît dans le cadre de deux appels d’offres publics pour la réfection d’un tronçon de rue et d’infrastructures municipales. L’intimée, plus basse soumissionnaire pour les deux projets, ne se voit pas octroyer les contrats.

Le présent pourvoi soulève des questions relativement à la conformité des soumissions de l’intimée, à la bonne foi de l’adjudicatrice ainsi qu’à la preuve des dommages. [ 3 ] Nous arrivons à la conclusion que l’intimée n’a pas réussi à prouver ses dommages et que le juge a commis une erreur révisable à cet égard. [ 4 ] Bien que l’intimée soit la plus basse soumissionnaire dans le cadre des deux appels d’offres, l’appelante rejette ses soumissions en raison de leur non-conformité pour avoir fait défaut d’indiquer, à certains endroits, un prix unitaire proportionné au coût des travaux, tel que requis par les conditions des avis aux soumissionnaires. [ 5 ] Le juge détermine que le motif de rejet des soumissions n’est pas valable et que les contrats auraient dû lui être accordés. [ 6 ] En conséquence, il accorde les dommages-intérêts équivalant au profit que l’intimée aurait pu réaliser en exécutant les contrats moins le profit tiré des quatre contrats obtenus de tiers pour remplacer ceux qu’elle n’a pas obtenus de l’appelante. [ 7 ] La seule preuve des dommages soumise par l’intimée, soit ses pertes de profits, provient du témoignage de son président et dirigeant, M.

Barrière, qui déclare ajouter aux frais directs du contrat un 15 % pour « profits et administration ». Il produit en preuve un tableau préparé en vue du procès énumérant les coûts de chaque item, ainsi que le profit perdu (qui incidemment n’équivaut pas à 15 % de chaque montant). [ 8 ] Le juge dit ceci au sujet de la preuve des dommages : [82] Val-Morin ne s’est ni opposée à cette preuve ni ne l’a contredite. Elle plaide toutefois que la preuve n’est pas probante.

En substance, elle dit que la perte de profits doit se calculer à partir des états financiers de l’entreprise, sur la base d’un échantillon d’au moins trois ans afin d’évaluer le profit net, non pas seulement le profit des contrats visés. [83] Val-Morin reproche à TGC de ne pas avoir rencontré son fardeau de preuve parce ce qu’elle n’a fourni qu’un tableau préparé à l’interne, sans justificatif ou autre facture de sous-traitant afin de valider les prix avancés et sans opinion d’un expert.

Elle n’a pas non plus produit ses états financiers, ce qui aurait permis de vérifier les profits de l’entreprise sur une période donnée. Elle cite à l’appui l’affaire Acier Mutual inc. c Fertek inc. [84] Il nous apparaît que cette affaire doive être distinguée de la nôtre. Le témoin ordinaire de Fertek, qui avait été le seul témoin à témoigner des pertes de son entreprise, fut pris en flagrant délit d’exagérations et de contradictions. Acier Mutual pour sa part avait fait une preuve contraire, utilisant un expert et les états financiers de Fertek. Tel n’a pas été le cas dans notre affaire.

[85] Lors de l’interrogatoire hors cour du représentant de TGC, l’avocat de Val-Morin a demandé la copie des états financiers des années 2005 à 2010 de même que les documents comptables qui établissent les profits réalisés dans les contrats obtenus subséquemment et sur lesquels nous reviendrons. Il y a eu objections (objections 9 et 11). [86] Les objections ont été débattues et le juge a choisi de les référer au juge qui allait entendre l’audition au fond. Malheureusement, les documents alors requis du témoin ne l’ont pas été de nouveau devant le Tribunal et les objections n’ont pas été débattues.

Dans les faits, les procureurs ont indiqué que le juge des objections avait maintenu celles-ci, ce qui est inexact. Le Tribunal ne peut de son propre chef, rejeter la preuve non contredite. [87] À défaut d’autre preuve, le Tribunal estime établie la perte de profits à 523 294,87 $. [ 9 ] En réalité, l’avocat de l’appelante s’est opposé à cette preuve au moment opportun au procès. Voici l’échange avec le juge : PAR LA COUR : Juste pour que je comprenne où on s'en va avec ça, qu'est-ce qui est contesté là- dedans, à part de la méthode ou du fait que le profit soit dû ou pas dû, là? PAR Me LAPLANTE Oui, évidemment.

PAR LA COUR : Est-ce que ça, c'est contesté, ça? PAR Me LAPLANTE Bien oui, quant à la méthode pour établir un profit. À mon avis, je vous plaiderai que ce n'est pas la meilleure preuve à faire dans une circonstance particulière comme celle-ci pour établir un profit avec un tableau comme ça. PAR LA COUR : Bien, pas la meilleure preuve ou ce n'est pas prépondérant ou ... Parce que là, pas la meilleure preuve, objection? PAR Me LAPLANTE Bien, prépondérant, meilleure preuve, à la lumière de la jurisprudence, vous verrez à la fin. Mais essentiellement, on parle d'un tableau interne qui est incomplet.

Donc, et oui ça touche à la prépondérance aussi, au fardeau qui doit ... PAR LA COUR : Mais c'est parce que quand ce n'est pas la meilleure preuve, généralement j'ai une objection, là, je n'ai pas eu d'objection. Alors ... PAR Me LAPLANTE Bien, c'est-à-dire qu'on n'a pas d'états financiers, on n'a pas de détails sur les frais généraux, les frais d'administration, du moins, moi, du tableau, je ne le vois pas. Donc, évidemment j'aurai des questions là-dessus.

II y a plusieurs demandes qui ont été faites en interrogatoire puis en engagements avec des objections, ces documents- là n'ont pas été fournis, pour diverses raisons qui appartiennent à la demanderesse. Mais c'est là où on en est. PAR LA COUR : Bien. [ 10 ] Même si le mot « objection » n’apparaît pas, ce qui aurait été préférable, il est manifeste que l’appelante s’opposait à la preuve proposée par l’intimée. De plus, la demande d’un calcul des profits ainsi que des exemplaires des états financiers pour la période de 2005 à 2010 faite pendant l’interrogatoire préalable de M.

Barrière, à laquelle s'opposait l’avocat de l’intimée, indiquait clairement la position de l’appelante. D’ailleurs, la défense écrite soulève explicitement la lacune dans la preuve des profits perdus. [ 11 ] Dans le contexte des appels d’offres, les tribunaux accorderont le profit manqué réclamé pour la perte d’un contrat s’il existe une preuve suffisante et concluante à ce sujet et, à défaut, ils évalueront la moyenne des profits en se fondant sur les profits de l’entreprise au cours des années antérieures [2] . Le juge n’est pas lié par l’indication de profit mentionné dans la soumission [3] .

« Il ne s’agit pas d’accorder le montant que la

partie espérait réaliser [lors du dépôt] de sa soumission, mais bien celui qu’elle aurait de facto tiré de l’exécution de ce contrat si celui-ci lui avait été octroyé » [4] . Comme le souligne la Cour, « [l]a preuve de profit que l'on “aurait pu réaliser”, n'eût été la faute d'un tiers, est toujours un peu spéculative puisqu'elle se fonde sur des projections et sur des résultats subséquents » [5] . Par contre, une preuve admissible et probante est nécessaire, sinon l’exercice devient arbitraire. [ 12 ] Par ailleurs, le montant de 15 % réclamé par l’intimée comprend, comme le note le juge, les profits et les frais

d’administration [6] . Il ressort de la preuve que les frais généraux, que l’intimée distingue sans les définir, sont également compris dans ce montant. Règle générale, les frais d’administration et les frais généraux doivent être distingués du profit net de l’entreprise, puisque seule la perte d’un gain réellement encourue peut être dédommagée [7] . Une marge brute aurait dû être mise en preuve pour pouvoir calculer le taux de profit de l’intimée. Il n’est pas nécessaire que cette preuve soit faite par le dépôt des états financiers vérifiés [8] . Dans la présente cause, il n’y a eu aucune tentative de faire cette preuve malgré les demandes de la

partie adverse lors de l’interrogatoire préalable. L’intimée n’a certainement pas été prise par surprise par la position de l’appelante au procès. [ 13 ] Il n’y a aucune justification de ce pourcentage. D’ailleurs, selon le témoignage de M. Barrière, le 15 % comprend les frais d’administration et le profit. Est-ce que le profit est de 14 % ou 1 %? Peut-être que les frais généraux de l’entreprise étaient tels que les soumissions n’auraient pas généré de profit. Il n’y a aucune preuve à ce sujet. [ 14 ] Il n’y a pas non plus lieu d’arbitrer les dommages-intérêts ou leur calcul.

Un juge a certes la discrétion pour arbitrer les dommages, mais ceci suppose qu’il y a une preuve administrée et qu’il peut y puiser les éléments pour déterminer le quantum des dommages [9] . [ 15 ] Vu cette absence totale de preuve des dommages qu’aurait pu subir l’intimée, l’appel doit être accueilli et l’action rejetée. [ 16 ] Bien que cela scelle l’issue du pourvoi, nous estimons qu’il y a lieu d’ajouter quelques mots au sujet de la responsabilité de l’appelante à

titre de donneur d’ouvrage dans le cadre d’un appel d’offres public vu les conclusions du juge de première instance à ce sujet. [ 17 ] L’appel d’offres constitue une invitation à soumissionner qui établit une relation contractuelle entre le maître d’ouvrage et chacun des soumissionnaires dès la présentation de leurs soumissions. Les modalités de ce contrat préalable, qualifié de « contrat A », sont intimement liées aux conditions de l’appel d’offres.

Elles se distinguent des obligations découlant du « contrat B », qui est formé lors de l’acceptation de la soumission par le donneur d’ouvrage [10] . [ 18 ] Du « contrat A » découlent certaines obligations. Le soumissionnaire s’oblige à « conclure le contrat en conformité avec sa soumission et les documents d'appel d'offres et il ne peut retirer sa soumission durant un certain délai préétabli » [11] . [ 19 ] Quant au donneur d’ouvrage, il est tenu de traiter tous les soumissionnaires équitablement et sur un pied d’égalité [12] .

À moins de preuve contraire de l’intention des parties, il a implicitement « l’obligation de n’accorder le contrat qu’à un soumissionnaire qui présente une soumission conforme » [13] . [ 20 ] Le donneur d’ouvrage public jouit d’une latitude dans l’analyse de la conformité des soumissions [14] . Il possède une « discrétion administrative » [15] d’accepter une soumission en dépit de certaines irrégularités mineures [16] .

Par contre, en présence d’un « manquement à une exigence essentielle ou substantielle » [17] , le donneur d’ouvrage peut rejeter sans autre formalité la soumission comme étant non conforme [18] . [ 21 ] La barre est haute pour qu’un soumissionnaire qui a été écarté réussisse dans un recours en dommages contre le donneur d’ouvrage. Il doit démontrer que ce dernier a manqué à ses obligations en acceptant illégalement la soumission d’un tiers [19] .

Il doit au surplus établir que « sa soumission était conforme et que, n’eût été l’irrégularité prouvée, le contrat lui aurait, en toute probabilité, été attribué » [20] . [ 22 ] En l’espèce, il est acquis que les soumissions de l’intimée n’étaient pas conformes. Les documents d’appel d’offres prévoyaient explicitement que les soumissions devaient comprendre des prix unitaires proportionnés.

En inscrivant dans certains cas des prix unitaires à 0,01 $, l’intimée a contrevenu à cette exigence. [ 23 ] L’appelante insiste que la mention des prix unitaires proportionnés est essentielle puisqu’elle lui permet d’avoir une base de comparaison entre les soumissions et d’éviter des coûts trop élevés lors de dépassements dans les quantités, particulièrement s’il doit y avoir des demandes d’extras. Ils lui permettent également, ajoute l’appelante, de prévenir la collusion dans les contrats publics.

En effet, la présence de prix unitaires trop bas, trop élevés ou inconstants pourrait constituer autant d’indices de collusion entre les soumissionnaires. [ 24 ] Compte tenu de ces considérations et du langage impératif des documents d’appel d’offres, l’appelante présente des arguments convaincants que l’inclusion de prix unitaires proportionnés constitue une condition essentielle de ces appels d’offres pour des travaux de voirie et qu’elle était justifiée d’en exiger le respect. [ 25 ] Même s’il s’agissait d’une condition facultative et que l’appelante pouvait exercer sa discrétion de ne pas en exiger le respect, le juge erre en acceptant les explications de l’intimée présentées après coup, lors du procès, selon lesquelles les lacunes de ses soumissions étaient sans conséquence. [ 26 ] Par exemple, le représentant de l’intimée affirme qu’il n’était pas nécessaire de prévoir des prix unitaires pour les matériaux de sous-fondation puisqu’au moment de l’excavation, elle pouvait récupérer du sable ou du matériel granulaire réutilisable; qu’il n’était pas nécessaire de prévoir des prix unitaires pour du concassé de correction en vue de corriger le profil de fondation puisque le sol était déjà au niveau; ou encore que certains coûts de main-d’œuvre et d’équipements n’ont pas été spécifiquement prévus puisqu’ils auraient été autrement comptabilisés en double. [ 27 ] Ces explications n’ont pas été fournies à l’appelante dans ses soumissions. [ 28 ] Or, pour évaluer la responsabilité d’un donneur d’ouvrage dans le cadre d’un appel d’offres public, il faut se placer au moment de l’ouverture des soumissions [21] . [ 29 ] En effet, c’est à ce moment que, fondé sur l’information transmise par les soumissionnaires, le donneur d’ouvrage décide

d’accepter la soumission gagnante, concrétisant ainsi le contrat « B ». [ 30 ] Le juge fait l’inverse. En concluant que les dérogations dans les soumissions de l’intimée étaient mineures, il procède à une analyse rétrospective en se basant sur de l’information que les représentants de l’appelante n’avaient pas en main au moment où la décision de rejeter la soumission de l’intimée a été prise.

Ainsi, il commet une erreur révisable. [ 31 ] Les explications ex post facto de l’intimée étant écartées, ses soumissions n’étant pas conformes alors que les autres l’étaient, il semble difficile de conclure que l’appelante a exercé sa discrétion de manière arbitraire ou de mauvaise foi [22] , elle qui a par ailleurs consulté des experts qualifiés lors de l’analyse des soumissions [23] . POUR TOUS CES MOTIFS, LA COUR : [ 32 ] ACCUEILLE l’appel; [ 33 ] REJETTE la demande introductive d'instance; [ 34 ] LE TOUT avec les frais de justice en première instance et en appel contre l’intimée. FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A.

MARK SCHRAGER, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. M e Daniel Goupil PRÉVOST FORTIN D’AOUST Pour l’appelante M e Sonia Beauchamp BBP AVOCATS Pour l’intimée Date d’audience : 31 janvier 2019