2013 QCCA 443, 2013 QCCA 443

Rouge Resto-bar inc. c. Zoom Média inc. 2013 QCCA 443 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021637-111 (500-17-037030-072) DATE : 13 MARS 2013 CORAM : LES HONORABLES NICOLE DUVAL HESLER, J.C.Q. PAUL VÉZINA, J.C.A. DENIS JACQUES, J.C.A. (AD HOC) ROUGE RESTO BAR INC. MARTIN POITRAS APPELANTS – défendeurs c. ZOOM MÉDIA INC.

INTIMÉE – demanderesse ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 6 avril 2011 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Marc-André Blanchard), qui a accueilli la demande d’injonction permanente de Zoom Média inc. et ordonné à Rouge de retirer tout son matériel publicitaire des 39 établissements énumérés dans le dispositif du jugement. [ 2 ] Pour les motifs du juge Vézina, auxquels souscrivent la juge en chef Duval Hesler et le juge Denis Jacques, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel avec dépens; [ 4 ] REJETTE, avec dépens, l’action en injonction permanente de Zoom Média inc.

NICOLE DUVAL HESLER, J.C.Q. PAUL VÉZINA, J.C.A. DENIS JACQUES, J.C.A. (AD HOC) Me Guy Lemay Lavery De Billy Pour les appelants Me Marc-André Coulombe Me Guillaume Boudreau-Simard Stikeman Elliott Pour l’intimée Date d’audience : 28 novembre 2012 MOTIFS DU JUGE VÉZINA

[ 5 ] L’Appelante, Rouge Resto Bar inc. (Rouge), et l’Intimée, Zoom Média inc. (Zoom), exploitent chacune une entreprise d’affichage publicitaire dans des restos-bars. L’Appelant, Martin Poitras (Poitras), est l’âme dirigeante de Rouge. [ 6 ] Zoom a déjà installé son matériel publicitaire dans plusieurs restos-bars lorsque Rouge vient y installer le sien.

Invoquant la clause d’exclusivité de ses contrats, Zoom demande au tribunal d’ordonner à Rouge de se retirer de ces établissements. [ 7 ] Le juge de première instance (le Juge) accueille la demande et ordonne à Rouge de retirer tout son matériel des 39 établissements énumérés dans le dispositif du jugement. D’où l’appel de Rouge. [ 8 ] L’exécution provisoire nonobstant appel a été suspendue par la Cour. [ 9 ] Notons qu’aucun exploitant de ces 39 restos-bars n’était

partie à l’instance, de sorte que l’exécution du jugement attaqué aurait constitué pour chacun le premier avis officiel l’informant à la fois de l’existence du litige et de son dénouement le privant du droit au revenu afférent à l’affichage publicitaire de Rouge dans son établissement. [ 10 ] À mon avis, cette façon de faire est contraire à l’exigence fondamentale de la procédure judiciaire que nul ne peut perdre un droit sans avoir eu l’occasion préalable de le défendre. C’est le principe audi alteram partem [1] , fondement d’un des premiers articles du Code de procédure civile : 5. Il ne peut être prononcé sur une demande en justice sans que la

partie contre laquelle elle est formée n'ait été entendue ou dûment appelée. [ 11 ] Avant d’élaborer sur ce point, voyons le contexte. Le contexte [ 12 ] Depuis 1992, Zoom installe des panneaux d’affichage dans les salles de toilettes de nombreux restos-bars permettant aux clients de joindre l’utile au nécessaire.

Elle rétribue ses cocontractants en fonction du nombre de panneaux et elle-même vend les espaces publicitaires de ce réseau d’affichage à divers annonceurs. [ 13 ] De 2000 à 2003, Poitras travaille chez Zoom, puis, en 2006, il crée sa propre société, Rouge, pour exploiter auprès de la clientèle des restos-bars un créneau publicitaire inoccupé par Zoom. [ 14 ] Dans les 39 cas visés par le jugement, les clients sollicités par Rouge sont déjà signataires d’un contrat avez Zoom. [ 15 ] Le matériel de Zoom est composé à 98 % (9135 sur 9330) de panneaux de 13 pouces par 17 pouces, alors que Rouge fournit, selon les mots du Juge, des « produits distinctifs [qui] consistent en une bannière de vinyle géante, normalement de 5 pieds par 7 pieds ». [ 16 ] Le Juge note que les panneaux de Zoom sont installés dans les salles de toilettes ou à proximité, alors que les bannières de Rouge le sont aux murs ou au plafond, mais non dans les toilettes. [ 17 ] Ainsi, l’exploitant de chacun des 39 restos-bars signe un premier contrat avec Zoom, permettant à celle-ci, contre rémunération, d’installer ses panneaux d’affichage dans les toilettes ou à proximité.

Puis, le même exploitant signe un second contrat, cette fois avec Rouge, contre rémunération, permettant à cette deuxième entreprise d’accrocher ses bannières ailleurs dans l’établissement, sans bien sûr enlever les panneaux de Zoom. [ 18 ] Le hic, c’est la clause d’exclusivité inscrite dans le premier contrat qui, selon Zoom, interdit à l’exploitant d’afficher toute forme d’affichage, incluant les bannières de Rouge, et ce, non seulement dans les salles de toilettes, mais aussi dans tout autre endroit de son établissement. [ 19 ] Il s’ensuit, toujours selon Zoom, que l’exploitant contrevient à son obligation d’exclusivité en signant un second contrat avec Rouge et que cette dernière, informée de cette obligation, devient « complice » de cette contravention.

En conséquence, Zoom soutient être en droit d’obtenir le retrait du matériel publicitaire de Rouge dans les 39 établissements. [ 20 ] Rouge réplique que les clauses d’exclusivité n’ont pas la portée que leur prête Zoom et que chacun des exploitants était donc en droit de signer un second contrat pour l’affichage d’un matériel distinct, dans des endroits distincts de son établissement. [ 21 ] Il est acquis au débat que, même si les contrats n’ont d’effet en principe qu’entre les cocontractants, les tiers ne peuvent s’associer sciemment [2] à la violation d’un contrat par l’un d’eux. [ 22 ] Généralement, le cocontractant lésé obtiendra la condamnation à des dommages-intérêts de son cocontractant fautif et aussi du tiers qui l’a sciemment incité ou aidé à violer son obligation.

Ce sera le cas d’une société qui débauche une personne employée d’une entreprise concurrente qu’elle soit cadre, chercheuse, vedette de la radio ou du sport, etc. [ 23 ] L’affaire Dostie c. Sabourin [3] offre un autre exemple de condamnation d’une tierce partie. Dostie vend son entreprise et se lie par une clause de non-concurrence. Un mois après, il manœuvre avec son beau-père et un notaire pour mettre sur pied une entreprise concurrente.

Il est condamné bien sûr, mais aussi les deux autres qui « ont sciemment aidé Dostie à contrevenir à ses obligations » [4] . [ 24 ] Zoom va toutefois plus loin et soutient qu’une condamnation d’un tiers complice peut être obtenue contre lui, même sans poursuite judiciaire contre le cocontractant fautif, ce qu’elle a fait ici. [ 25 ] Le Juge lui donne raison en répondant à la question qu’il a lui-même posée après l’audience :

[87] Le 10 février 2011, le Tribunal suspend le délibéré et demande aux parties de répondre à la question suivante: «Le Tribunal peut-il émettre une ordonnance d'injonction qui aurait pour effet de priver certains cocontractants de Rouge Resto Bar inc. d'un avantage, sans que ceux-ci n'aient été dûment mis en cause?» [ 26 ] En appel, Zoom reprend sa prétention et soutient la réponse du Juge en invoquant trois décisions. [ 27 ] Il me semble opportun d’analyser d’abord la jurisprudence invoquée par Zoom puis ensuite la réponse du Juge. La jurisprudence invoquée par Zoom [ 28 ] Trois arrêts : - Trudel c.

Clairol Inc. of Canada [5] - Théâtre des Variétés c. Union des artistes [6] - T.R.M. Corp. Centers Canada Ltd. c. Copiscope inc. [7] [ 29 ] Dans ces trois cas, le cocontractant fautif n’est pas

partie à la procédure judiciaire.

Pour autant, s’agit-il d’une exception à la règle audi alteram partem qui pourrait être transposée ici? [ 30 ] Il importe de creuser ces décisions, car outre cette première caractéristique de l’absence du cocontractant, elles en comportent une seconde, celle d’une violation flagrante [8] de l’obligation contractuelle, ce qui, à mon avis, n’est pas le cas ici. [ 31 ] L’arrêt de principe en la matière est celui de la Cour suprême dans l’affaire Clairol , dont voici deux extraits (tirés du résumé) : [Clairol] ne vend le produit pour usage professionnel qu’à des grossistes qui consentent à signer une formule où ils s’engagent à ne le vendre qu’à des professionnels qui en font usage dans leurs établissements seulement.

L’appelant [Trudel], qui est propriétaire de sept maisons de coiffure, vend ce produit en détail pour usage personnel, sans être un grossiste autorisé par l’intimée à le vendre, et par conséquent sans avoir signé l’engagement. […] […] L’appelant [Trudel] en se rendant complice de la violation du contrat intervenu entre l’intimée et chacun de ses agents a commis une faute délictuelle entraînant sa responsabilité car il y a faute contre l’honnêteté de s’associer sciemment à la violation d’un contrat. Il connaissait la politique et les instructions de l’intimée quant à la vente du produit.

Il avait l’obligation de ne pas nuire à l’intimée en favorisant même indirectement la violation d’un engagement justifié par un intérêt sérieux et validement assumé. [ 32 ] Dans ses motifs [9] , le juge Pigeon cite le jugement de première instance : En offrant un débouché à des acheteurs qui se procurent le produit Miss Clairol contrairement aux obligations assumées par tous les grossistes à qui la demanderesse vend ses produits, [Trudel] favorise et encourage la violation de ces obligations; il importe peu qu’il ne fasse pas affaires directement avec le grossiste qui viole son obligation contractuelle envers la demanderesse. [ 33 ] On constate que le grossiste fautif auquel il est fait allusion ci-dessus n’est pas

partie à la procédure où, seul le tiers Trudel, « associé sciemment à la violation du contrat », est poursuivi et condamné. Ce qui va dans le sens de la thèse de Zoom. [ 34 ] On en apprend toutefois un peu plus sur les faits de l’affaire dans l’arrêt de la Cour d’appel [10] précédant celui de la Cour suprême : The trial judge took into account the fact that there was no contractual relationship between the parties. It is not altogether clear where appellant obtained his stock of the dye packed for professional use.

He claims to have obtained it from a distributor or jobber who was not bound by contract with respondent, and the trial judge found that there was no evidence that appellant had directly incited a breach of a contract between respondent and a distributor. He nevertheless found that appellant's conduct constituted a fault and that respondent was entitled to relief by way of injunction. [ 35 ] On comprend de ce dernier extrait que, s’il y a eu faute d’un cocontractant de Clairol, ce qui n’est pas certain, le fautif serait un grossiste inconnu, ce qui rendait sa mise en cause impossible.

On ne peut voir là une exception à la règle audi alteram partem . [ 36 ] Notons encore que Trudel ne contestait pas l’interdiction contractuelle de vendre au public le produit destiné aux professionnels, il prétendait plutôt ne pas être lié par cette obligation dont la violation était flagrante, sans besoin de l’interpréter ou de discuter de sa portée. [ 37 ] Dans la deuxième affaire, Théâtre des Variétés c.

Union des artistes [11] , l’Union est condamnée à payer des dommages-intérêts à Théâtre, alors que quatre comédiens ont violé leur contrat en refusant de jouer « sous les instances, les directives et l’instigation » de l’Union. [ 38 ] Le jugement nous apprend que Théâtre n’a jamais reconnu l’Union, la loi ne l’y obligeait pas. Cette dernière a tenté d’obtenir volontairement cette reconnaissance « par toutes sortes de moyens, à savoir des tentatives de persuasion allant jusqu’aux menaces ». Un soir, les comédiens, sous les pressions de l’Union, ne se présentent pas au théâtre.

Le juge écrit [12] : C’était un coup de force sous l’instigation de l’Union qui entraîne une responsabilité conjointe et solidaire avec les contractants mais les signataires n’ont pas été poursuivis et seule, en conséquence, [l’Union] devra supporter les dommages qui pouvaient en découler.

Et il conclut [13] : Comme dans l’arrêt Trudel c. Clairol , … [l’Union] incite et force ses membres à ne pas agir le 29 janvier 1985, contrairement à leurs contrats d’engagement. [ 39 ] Il est vrai que les comédiens, cocontractants de Théâtre, n’étaient pas parties à l’action en justice, mais il est aussi vrai que leur violation de contrat était flagrante, ce qui a entraîné la condamnation d’une tierce partie, l’Union, première responsable de la violation du contrat et non pas simplement complice [14] . [ 40 ] Ici encore, la violation est flagrante.

Le comédien qui refuse de monter sur scène manque à l’obligation principale de son contrat. [ 41 ] Dans la troisième affaire, T.R.M. Corp. Centers Canada Ltd. c. Copiscope inc. [15] , T.R.M. demande au tribunal d’interdire à Copiscope « d’installer des photocopieurs aux endroits où T.R.M. a des photocopieurs en place et de ne pas solliciter ou inciter les détaillants avec qui elle a des contrats à mettre fin à leur entente. » [ 42 ] T.R.M. offre au public un service de photocopie. Pour ce faire, elle installe des photocopieurs dans divers commerces de proximité : pharmacies, dépanneurs, etc.

Le commerçant a droit à une

partie des frais de photocopie payés par les utilisateurs. Son contrat contient une clause d’exclusivité et de non-concurrence lui interdisant d’offrir le même service au moyen d’un autre photocopieur, durant la période du contrat et pour une année postérieure. [ 43 ] Le problème survient lorsque « des avis de résiliation commencent à parvenir à T.R.M. de la part de plusieurs détaillants en même temps que Copiscope commence à y placer des photocopieurs ».

Le juge ajoute [16] : La preuve révèle que, en certaines occasions, COPISCOPE installe son photocopieur à la place de celui de T.R.M. qui est alors débranché tout en demeurant sur les lieux et, parfois, ceci survient avant même la réception de l'avis de résiliation.

Il arrive aussi que COPISCOPE avise le détaillant qu'il peut signer un contrat avec elle malgré l'existence de la clause de non concurrence. [ 44 ] Copiscope reconnaît que ses agissements ne respectent pas le contrat, mais elle prétend avoir le droit d’agir comme elle le fait, car « selon elle, la clause serait illégale ». [ 45 ] T.R.M. demande une injonction contre Copiscope, sans mettre en cause aucun de ses cocontractants. À l’audience, le débat porte sur la validité de la clause. Après délibéré, le juge accorde l’injonction demandée. [ 46 ] À première vue, l’affaire ressemble à la nôtre : une

partie au contrat et un tiers étranger au contrat débattant de la validité d’une clause en l’absence de l’autre

partie au contrat. [ 47 ] Notons une première différence, l’ordonnance du tribunal vaut pour l’avenir et non pour le passé.

Le juge ordonne à Copiscope de : NE FAIRE aucune sollicitation directement ou indirectement auprès de tout détaillant sous contrat avec la requérante ou inciter de quelque façon que ce soit tel détaillant à mettre fin ou à contrevenir audit contrat; [ 48 ] Aucun ordre n’est toutefois donné à Copiscope de retirer sa vingtaine de photocopieurs déjà installés, aucun « second contrat » n’est annulé et aucun commerçant n’est privé de la rémunération convenue avec Copiscope, contrairement au jugement attaqué qui met fin à tous les seconds contrats avec Rouge, au détriment des exploitants des restos-bars. [ 49 ] La Cour d’appel [17] va par la suite casser le jugement et annuler les ordonnances d’injonction rendues contre Copiscope, jugeant la clause de non-concurrence illégale.

Son arrêt, rendu à l’avantage des commerçants qui voulaient faire affaires avec Copiscope, dispensait de trancher si leur présence était requise pour le débat judiciaire. [ 50 ] Certes, on constate que T.R.M. procède contre un tiers sans mettre en cause ses cocontractants fautifs, mais le fait est qu’elle ne recherche aucune conclusion contre eux.

Sa demande ne vise que Copiscope, qu’il lui soit ordonné de respecter à l’avenir le principe général de l’interdiction faite aux tiers d’inciter un cocontractant à contrevenir à son contrat. [ 51 ] Ce n’est pas un cas d’exception à la règle de l’audi alteram partem . [ 52 ] Notons encore que la violation du contrat, soit de débrancher le photocopieur de T.R.M. pour installer celui de Copiscope, était flagrante. Certes la validité de la clause de non-concurrence était contestée à cause de sa durée, mais l’interprétation et la portée de la clause d’exclusivité ne l’étaient pas.

La réponse du Juge [ 53 ] Voici la question et la réponse du Juge : La portée de l'ordonnance recherchée [87] Le 10 février 2011, le Tribunal suspend le délibéré et demande aux parties de répondre à la question suivante: «Le Tribunal peut-il émettre une ordonnance d'injonction qui aurait pour effet de priver certains cocontractants de Rouge Resto Bar inc. d'un avantage, sans que ceux-ci n'aient été dûment mis en cause?» [88] Pour Zoom, l'arrêt [ Clairol ] permet de disposer de la question puisque selon elle, les distributeurs du manufacturier dans cette affaire représentent en quelque sorte l'équivalent des restos-bars de l'espèce qui, dans les deux cas, enfreignent leurs obligations

contractuelles. Comme la Cour suprême confirme les ordonnances d'injonction émises même si les distributeurs n'étaient pas parties auxprocédures. [89] Elle s'appuie sur la décision Brasserie Labatt Ltée c. Ville de Montréal46, qui réitère les principes de l'arrêt Trudel, tout en affirmantqu'une injonction peut être émise même si des tiers s'avèrent susceptibles d'être indirectement touchés par elle.

Il faut noter cependantque dans cette affaire, Labatt et la Ville de Montréal se trouvent liées contractuellement par une clause d'exclusivité, ce qui n'existe pasici puisque, justement Zoom et Rouge ne possèdent entre elles aucun lien contractuel. [90] Cette absence de lien contractuel se retrouve dans les autres décisions citées par Zoom au soutien de sa position47, à l'exception de l'affaire T.R.M. Copy Centers Canada Ltd48 qui offre des similitudes certaines avec la présente affaire au niveau factuel et qui appliqueégalement l'arrêt Trudel. ______ 46 J.E. 87-597 (C.S.). 47 Astral Radio inc. c.

Roy, (C.S).; Outillage industriel Québec ltée c. Belleau, 2009 QCCS 1092; Industries Dodecinc. c. Tremblay, (C.S.); World Assurance inc. c. Al Imam, 2010 QCCS 5112; Gennium Pharmaceutical Productsinc. c. Guillot, 2007 QCCS 5464 48 J.E. 98-1056 (C.S.) et (QC CA), J.E. 99-77 (C.A.). [54] Au paragraphe [88] ci-dessus, le Juge, en citant l’arrêt Clairol, semble faire sienne la position de Zoom que « la Cour suprêmeconfirme les ordonnances d'injonction émises même si les distributeurs n'étaient pas parties aux procédures ». Avec égards, cettedéduction est réductrice.

La présence d’aucun distributeur (désigné comme grossiste dans l’arrê

t) n’était requise puisque Trudel soutenaitavoir fait affaires non pas avec l’un deux, mais avec un « distributor or jobber » non lié par contrat avec Clairol. Situation différente icioù les 39 exploitants sont connus et liés par contrat avec Zoom. [55] Dans l’affaire Brasserie Labatt[18] – citée au paragraphe [89] – il est vrai que le juge y invoque l’arrêt Clairol, mais c’estseulement pour rappeler la règle que « les principes de l’action en injonction ou de l’injonction permanente des juridictions de commonlaw s’appliquent (Trudel c.

Clairol) ». [56] Un peu plus loin, il se demande « si les tiers sont susceptibles de subir un préjudice » si l’injonction est rendue.

Soulignant queles tiers : « connaissaient les droits de Labatt sur le circuit Gilles Villeneuve dès leurs premières entrevues avec les représentants de laVille », il conclut qu’ils invoquent leur propre turpitude[19] : CASC [la Fédération canadienne du sport automobile], et par conséquent FISA [Fédération internationale de l’automobile] sont liées parles ententes qu’elles ont signées avec Labatt, même si FOCA [Formula One Constructions Association] doit approuver toutes et chacunedes courses dont celles de Montréal. […] Au contraire, FOCA, le promoteur et Molson se sont mis délibérément d’accord entre eux etavec la Ville pour tenter d’enlever à Labatt son droit d’exclusivité et d’usage sur le circuit de l’Ile Notre-Dame et de la priver de sondroit de préemption pour les années à venir.

CASC doit respecter ses ententes. [57] On constate que Labatt a dirigé son action contre sa cocontractante, la Ville de Montréal, et l’injonction est prononcée même sielle peut avoir des effets sur des tiers au contrat.

Si on transpose ici, Zoom aurait pris son action contre l’un ou l’autre des 39 exploitantspour faire respecter son contrat avec celui-ci même si l’ordonnance recherchée pouvait par ricochet mettre fin au second contrat avecRouge. [58] Le Juge signale d’ailleurs cette différence : [89] … Il faut noter cependant que dans cette affaire, Labatt et la Ville de Montréal se trouvent liées contractuellement par une claused'exclusivité, ce qui n'existe pas ici puisque, justement Zoom et Rouge ne possèdent entre elles aucun lien contractuel. mais, soit dit avec égards, il n’en tire pas la conséquence qui s’impose concernant le principe audi alteram partem. [59] De cette affaire Labatt, on peut retenir qu’il est possible de forcer l’exécution en nature d’une obligation par une injonction,prononcée après un débat judiciaire entre les parties au contrat, même si elle peut affecter un tiers; ce qui respecte le principe de l’audialteram partem.

Par contre, on ne peut y voir un fondement pour forcer l’exécution d’une obligation en dirigeant l’action seulementcontre une tierce

partie pour un débat sans le cocontractant. [60] Dans les cinq autres décisions mentionnées à la note 47 (paragr. 90 ci-dessus cité), il s’agit toujours d’actions intentées par unepartie à un contrat contre sa cocontractante, sans mise en cause ni ordonnance contre une tierce partie. [61] À mon avis, l’ensemble de toutes ces décisions, celles citées par Zoom et les autres dans la réponse du Juge, ne constitue qu’enapparence une exception à la règle.

Le débat judiciaire sur la clause d’exclusivité du premier contrat avec Zoom et sur la validitéconséquente du second avec Rouge ne pouvait être tenu sans que les exploitants, cocontractants dans chacun des contrats, soiententendus ou dûment appelés, conformément au principe audi alteram partem. [62] En conséquence, l’absence des exploitants suffit pour accueillir l’appel et rejeter l’action de l’intimée. [63] Si les arrêts Clairol, Théâtre et Copiscope créent une exception à ce principe, elle serait circonscrite aux cas où la violation del’obligation par le cocontractant est flagrante de sorte que le tiers qui y participe le fait « sciemment »[20]. [64] L’obligation principale de l’exploitant, de permettre à Zoom l’affichage de panneaux dans les salles de toilettes, a été respectée

en tout temps. Celle, accessoire, assurant à Zoom l’exclusivité de l’affichage de tout matériel publicitaire, et ce, non seulement dans les salles de toilettes, mais à la grandeur de l’établissement, ne l’aurait pas été. [ 65 ] Voyons d’abord comment cette exclusivité étendue a été formulée et convenue.

Si l’engagement de l’exploitant se révèle discutable, il ne saurait entraîner une violation flagrante . [ 66 ] Le Juge écrit : • « Zoom recherche et obtient une certaine forme d’exclusivité »; • « …une exclusivité, dont la portée n’est cependant pas évidente »; • « Zoom concède… nonobstant son contrat contenant une certaine exclusivité… »; • « …une très grande diversité dans le libellé des clauses d’exclusivité […] jusqu’à huit types différents […] une multitude de clauses… »; • « … des contrats qui permettent à Zoom de se réclamer d’un certain droit d’exclusivité »; • « … l'exercice d'analyse du type de clause d'exclusivité montre que leur portée varie à la fois dans le temps ainsi qu'à l'égard de la définition exacte des lieux physiques en faisant l'objet. ». [ 67 ] « Une très grande diversité de clauses » selon le Juge : [47] Le Tribunal souligne qu'il est conscient de la très grande diversité des clauses contractuelles faisant l'objet du contentieux.

Les aides-mémoires produits par les parties l'illustrent de façon édifiante. Cependant, certaines précisions s'imposent. L'expertise produite pour le compte de Zoom repose sur le fait qu'il existerait six types génériques de clause d'exclusivité. L'aide-mémoire préparé par ses avocats les regroupe en 8 types génériques, alors que celui des avocats de Poitras et Rouge énumère l'ensemble des différences contenues dans tous les contrats à cet égard qu'ils établissent au nombre de 85. [ 68 ] Voyons les clauses.

Elles ont trait, soit à l’exclusivité des lieux loués, soit à celle des produits « de même nature ». [ 69 ] L’Appelant cite une clause, « typique » selon lui, de celles dites « des lieux loués » : Le CLIENT permet à ZOOM d’utiliser en exclusivité dans l’établissement les espaces situés à l’intérieur de son établissement. […] 2. DÉFINITIONS : …

b) ESPACE(

S) LOUÉS : Les vestiaires et portes (face intérieure) des vestiaires, situés à l’intérieur d’un établissement public, tous les murs situés à l’intérieur d’une salle de toilette ainsi que tous les murs et toutes les portes situés à l’intérieur de chaque cabinet de toilette. » [ 70 ] L’Intimée rétorque que la citation est incomplète – elle ajoute une définition à l’article 2 ci-dessus : «2. DÉFINITIONS : […]

c) ÉTABLISSEMENT : désigne le commerce ci-après opéré par le client. » [ 71 ] À première vue, il me semble qu’interpréter cette clause comme limitant l’exclusivité aux salles de toilettes et aux vestiaires est possible et même plausible.

Les locaux mis à la disposition exclusive de Zoom sont circonscrits à certains « espaces » de l’établissement, mais non à la totalité de celui-ci [ 72 ] Quant aux clauses dites « de même nature », les deux parties citent le même texte : « Le MEMBRE DU RÉSEAU accorde à ZOOM l’exclusivité totale pour l’installation dans L’ÉTABLISSEMENT, de tout PRODUIT ZOOM ou de tout autre concept, document ou MATÉRIEL PUBLICITAIRE de même nature et ce, jusqu’à l’expiration de la présente convention ou jusqu’à sa résiliation.

Le MEMBRE DU RÉSEAU accorde à ZOOM un droit de premier refus dans le cadre de toute publicité et promotion de même nature. » [ 73 ] La logique d’ « un droit de premier refus » est que l’exploitant peut faire affaires avec un tiers, à la condition de s’adresser d’abord à Zoom.

Ce qui paraît inutile, et même contradictoire, si Zoom a déjà l’exclusivité totale. [ 74 ] Quant aux termes « …de tout autre concept, document ou matériel publicitaire de même nature », ils peuvent tout englober si on les interprète littéralement. [ 75 ] Ce qui nous amène à deux règles « De l’interprétation des contrats » du Code civil du Québec : Art. 1425. Dans l'interprétation du contrat, on doit rechercher quelle a été la commune intention des parties plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes utilisés. Art. 1431.

Les clauses d'un contrat, même si elles sont énoncées en termes généraux, comprennent seulement ce sur quoi il paraît que les parties se sont proposé de contracter.

[76] Les experts ont donné leur opinion sur le sens des termes du contrat, l’un y incluant les grandes bannières de Rouge, l’autre lesexcluant. Le Juge écrit : [67] Le but de ces expertises est de permettre au Tribunal de saisir, notamment en fonction de l'article 1426 C.c.Q., ce que Zoom entenddéfinir dans ses contrats par des «concepts, documents ou matériels publicitaires de même nature».

Notons qu'en anglais, le pendant decette clause réfère à «any other similar advertising concept documents or advertising material». [Soulignement du Juge] [77] Soit dit avec égards, le Juge me semble, comme les experts, s’être trop attaché aux termes du contrat lorsqu’il écrit : « …lescontrats parlent d’eux-mêmes [au sujet de l’exclusivité] » et encore : [96] D'une part, les clauses contractuelles doivent s'apprécier de façon contemporaine à leurs signatures. Elles se révèlent claires et nonambiguës.

La compréhension des tenanciers ne peut en modifier les termes clairs. [78] L’essentiel de l’exercice d’interprétation des contrats ne consiste pas tant à scruter les mots du texte, mais à saisir une réalité,celle de « l’intention commune des parties ». [79] Bien sûr le texte est le premier et le plus important outil d’interprétation des contrats, mais, à mon avis, il ne faut jamais secoller au texte et faire abstraction du contexte. Les auteurs Lluelles et Moore écrivent[21] : 1581.

À côté de cette ambiguïté intrinsèque, la doctrine et la jurisprudence reconnaissent une autre ambiguïté, « l’ambiguïtéextrinsèque ». Dans ce cas de figure, l’ambivalence de sens ne naît pas de la clause elle-même ni même de sa confrontation avec uneautre clause de l’acte ou d’un autre acte, mais bien d’une circonstance ultérieure. Les termes de l’acte sont en eux-mêmes clairs et nesouffrent pas d’autre sens que leur sens normal. Normalement, le juge devrait s’en tenir à ce sens évident, et ne pas passer à la deuxième étape, celle de l’interprétation.

Mais il peut arriver que le juge conclue néanmoins à l’ambiguïté, et se mette à interpréter76. Tel risqued’être le cas si, mis en parallèle avec une situation factuelle postérieure à la conclusion du contrat, une clause devient susceptible de plusd’une lecture. Pour reprendre les propos décapants de monsieur Ivainer, « […] le plus souvent, l’alternative clair-ambigu est consécutive à une confrontation entre les termes d’un acte et tel vécu post-contractuel singulier »77.

Autrement dit, « ce n’est pas parce que les termes sont clairs que l’intention commune le sera »78. __________ 76 National Corn Growers Association c. Tribunal des importations du Canada, (CSC), [1990] 2 R.C.S. 1324 (j.Gonthier); Fraternité Unie c. Bradco, (CSC), [1993] 2 R.C.S. 316, 342 (j. Sopinka). 77 Ivainer (1981), no 20, no 34-38; Ghestin, Jamin et Billiau, no 27, p. 38 et 39. 78 Viau c. Procureur général du Québec, [1978] C.A. 223, 226 (j.

Bernier). [80] Dans un procès mettant en cause une société liée à Rouge et un concurrent de Zoom, affichant comme elle des panneaux dansles salles de toilettes, le juge a conclu[22] : Ainsi, même en conférant une interprétation favorable à la demanderesse quant à l’étendue de la clause d’exclusivité, cette exclusivité selimite à la nature du produit utilisé par la demanderesse, produit fort différent du produit utilisé par les défendeurs. [81] Peu importe ici quelle est la bonne ou la meilleure interprétation de l’obligation de l’exclusivité, il suffit de constater que saportée n’est pas si évidente qu’elle puisse conduire à une violation flagrante du contrat. [82] Le Code civil édicte une autre règle d’interprétation des contrats : Art. 1426.

On tient compte, dans l'interprétation du contrat, de sa nature, des circonstances dans lesquelles il a été conclu, del'interprétation que les parties lui ont déjà donnée ou qu'il peut avoir reçue, ainsi que des usages. [83] Notons au passage que cette règle, comme les deux autres déjà citées, impliquent pratiquement la présence des cocontractants audébat, ce qui ajoute à l’exigence procédurale de l’audi alteram partem. [84] Par exemple, les « circonstances dans lesquelles [le premier contrat] a été conclu » sont connues des signataires, l’exploitant etZoom et non des tiers étrangers au contrat, comme Rouge.

Cette dernière pouvait peut-être soulever certains moyens dans le débat quel’exploitant aurait pu lui-même plaider, mais elle ne pouvait tirer aucun argument des circonstances lors de sa signature, ce quel’exploitant seul aurait pu faire. [85] Selon quatre exploitants, leur contrat avec Zoom ne leur interdisait pas de signer le second contrat avec Rouge. Le Juge le note : [60] Ces quatre entreprises possèdent des contrats avec Zoom et Rouge ainsi qu'avec d'autres fournisseurs.

Elles affirment qu'ellespeuvent placer, contre rémunération, toute publicité dans leur établissement puisque, selon elles, cela ne viole pas leurs ententes avecZoom. [86] En outre, le président de Zoom, lors de son interrogatoire, a confirmé que les exploitants, à qui il avait rappelé la claused’exclusivité, avaient tout de même refusé de retirer les bannières de Rouge :

Q […] La question [est] de savoir si vous avez donné des instructions spécifiques à vos équipes de demander spécifiquement aux bars d’enlever la publicité qui était installée par [Route]? R À ma connaissance, la réponse c’est oui. […] Q Et à votre connaissance, est-ce que les bars ont accepté d’enlever les bannières de [Rouge]?

R À ma connaissance, la réponse c’est non. [ 87 ] Il y a fort à parier que l’exploitant, pour qui le revenu de cette publicité dans les salles de toilettes est bien marginal, n’a pas consacré grand temps à lire les clauses secondaires du contrat et s’est plutôt fié au vendeur de Zoom qui a dû lui présenter l’affaire de façon toute simple, en s’arrêtant au principal, la rémunération pour l’affichage dans les salles de toilettes. [ 88 ] Il y a encore une autre règle d’interprétation qui s’applique ici puisque le contrat avec Zoom en est un d’adhésion : Art. 1437 La clause abusive d'un contrat de consommation ou d'adhésion est nulle ou l'obligation qui en découle, réductible.

Est abusive toute clause qui désavantage le consommateur ou l'adhérent d'une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre de ce qu'exige la bonne foi; est abusive, notamment, la clause si éloignée des obligations essentielles qui découlent des règles gouvernant habituellement le contrat qu'elle dénature celui-ci. [ 89 ] Y a-t-il abus du fait que Zoom, confinée à l’affichage dans les salles de toilettes, prétende à l’exclusion de tous les locaux à la grandeur de l’établissement?

Est-il raisonnable d’ainsi priver l’exploitant d’un revenu additionnel grâce à un affichage distinct ailleurs dans son établissement? Les exploitants auraient peut-être été éloquents dans leurs réponses. [ 90 ] On est loin des violations flagrantes de la jurisprudence discutée ci-dessus.

Dans Clairol : vente au public d’un produit réservé aux professionnels; dans Théâtre : refus de monter sur la scène et de jouer; dans Copiscope : mise à l’écart du photocopieur du concurrent pour brancher le sien. [ 91 ] Si les arrêts Clairol et autres permettent de faire exception au principe audi alteram partem , il faut toutefois constater ici que l’engagement de l’exploitant était discutable, que, s’il y a eu violation, elle n’était pas « flagrante » et qu’il ne peut donc être reproché à Rouge d’y avoir participé « sciemment ».

Bref, l’hypothétique exception ne s’applique pas. [ 92 ] Sur ce dernier point, celui du rôle de Rouge, le Juge retient d’ailleurs qu’ « il n'existe aucune preuve d'une incitation à l'égard des établissements à violer l'entente contractuelle avec Zoom par Rouge et/ou Poitras. »

Il note même : [18] De façon concrète, dans leur relation avec les restos-bars, Rouge et Poitras leur recommandent de consulter leurs conseillers juridiques si une question relative à l'exclusivité de Zoom est soulevée par des propriétaires ou si un doute subsiste dans l'esprit des tenanciers à ce sujet. [ 93 ] Pour ces motifs, je suis d’avis d’accueillir l’appel avec dépens et de rejeter, avec dépens, l’action en injonction permanente de Zoom. PAUL VÉZINA, J.C.A.