2012 QCCA 1838, 2012 QCCA 1838

R. c. Cardinal 2012 QCCA 1838 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-005121-122 (760-01-048296-096) DATE : LE 11 OCTOBRE 2012 CORAM : LES HONORABLES NICHOLAS KASIRER, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A. CLÉMENT GASCON, J.C.A. SA MAJESTÉ LA REINE APPELANTE – poursuivante c.

ÉRIC CARDINAL INTIMÉ – accusé ARRÊT [ 1 ] L'appelante se pourvoit contre un jugement de la Cour du Québec, district de Beauharnois, (l'honorable juge Michel Mercier), rendu le 15 février 2012, qui condamne l'intimé à une peine de 45 jours d'emprisonnement discontinu, assortie d'une ordonnance de probation de 18 mois et de diverses autres ordonnances; [ 2 ] Pour les motifs du juge Kasirer, auxquels souscrivent les juges Wagner et Gascon, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l'appel, pour partie; [ 4 ] MODIFIE la peine imposée le 15 février 2012 de 45 jours d'emprisonnement discontinu afin de préciser que cette peine est imposée pour l'infraction de possession de pornographe juvénile; [ 5 ] CONDAMNE l'intimé à une peine additionnelle pour l'infraction de leurre de 6 mois d'emprisonnement avec sursis, à purger consécutivement à la peine de 45 jours d'emprisonnement discontinu pour l'infraction de possession de pornographie juvénile, le tout assorti des conditions suivantes : A.

Conditions propres aux premier, deuxième et troisième mois du sursis : 1. être présent à son domicile 24 heures sur 24, sauf pour les raisons suivantes: - exercice d'un travail légitime et rémunéré; - le samedi de 13 heures à 17 heures afin de se procurer de la nourriture; - urgence médicale pour lui ou un membre de sa famille; - exercice d'un culte religieux; - rencontrer son agent de surveillance ou tout autre intervenant désigné par celui-ci; - toute autre raison jugée valable par son agent de surveillance; 2. Ne pas troubler l'ordre public et avoir une bonne conduite; 3.

Répondre aux convocations du tribunal; 4. Se présenter à l'agent de surveillance, lorsque requis; 5. Rester dans le ressort du tribunal, sauf sur permission écrite d'en sortir par le tribunal ou l'agent de surveillance. B. Conditions propres aux quatrième, cinquième et sixième mois du sursis : 1. Être présent à son domicile entre 22 heures et 7 heures, sauf pour les raisons suivantes:

- exercice d'un travail légitime et rémunéré; - urgence médicale pour lui ou un membre de sa famille; - exercice d'un culte religieux; - rencontrer son agent de surveillance ou tout autre intervenant désigné par celui-ci; - toute autre raison jugée valable par son agent de surveillance. 2. Ne pas troubler l'ordre public et avoir une bonne conduite; 3. Répondre aux convocations du tribunal; 4. Se présenter à l'agent de surveillance, lorsque requis; 5.

Rester dans le ressort du tribunal, sauf sur permission écrite d'en sortir par le tribunal ou l'agent de surveillance. [ 6 ] MAINTIENT toutes les autres ordonnances du jugement de première instance; [ 7 ] ORDONNE que ces engagements soient souscrits devant un juge de paix assigné à cette fin. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A. CLÉMENT GASCON, J.C.A.

Me Hélène Langis PROCUREURE AUX POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES Pour l'appelante Me Marc Lavoie BENOIT & LAVOIE Pour l'intimé Date d’audience : Le 21 septembre 2012 MOTIFS DU JUGE KASIRER [ 8 ] Le 20 mai 2011, Éric Cardinal plaide coupable aux chefs d'accusation suivants : 1.

Entre le 16 avril 2009 et le 15 juillet 2009, à Sainte-Martine, district de Beauharnois, et à Montréal, district de Montréal, a communiqué au moyen d'un ordinateur avec le Sergent Maxime Grenier (Kathleen) et avec Isabelle Lavallée (Kathleen), une personne âgée de moins de 16 ans ou qu'il croyait telle, en vue de faciliter la perpétration à son égard d'une infraction visée aux articles 151 ou 152, aux paragraphes 160(3) ou 173.2 ou à l'article 280, commettant ainsi l'acte criminel prévu à l'

article 172.1(2)

a) du Code criminel . 2. Le ou vers le 15 juillet 2009, à Sainte-Martine, district de Beauharnois, a eu en sa possession de la pornographie juvénile, commettant ainsi l'acte criminel prévu à l'

article 163.1(4)

a) du Code criminel . [ 9 ] Dans un jugement rendu le 15 février 2012, un juge de la Cour du Québec condamne M. Cardinal à une peine de 45 jours d'emprisonnement discontinu, assortie d'une ordonnance de probation de 18 mois et de diverses autres ordonnances. [ 10 ] Le ministère public se pourvoit. [ 11 ] Dans sa requête pour permission d'interjeter d'appel, l’appelante soutient que la peine est déraisonnable eu égard à la gravité des crimes commis, notamment en ce que le juge n'a pas suffisamment considéré les objectifs de dénonciation et de dissuasion générale consacrés au Code criminel .

Elle ajoute : Le juge de première instance a erré en ne tenant pas compte de l'infraction de leurre à laquelle l'intimé-accusé a plaidé coupable et qui constitue une transaction distincte. À la lecture du jugement, il appert qu'aucune peine n'a été prononcée à l'égard de ce chef. [ 12 ] La requête pour permission d'appeler est accordée par une juge de cette Cour. I LE CONTEXTE

[ 13 ] M. Cardinal, âgé de 38 ans au moment des faits qui donnent lieu aux accusations, est père de 2 enfants. Il fait vie commune avec sa conjointe depuis 15 ans. Il occupe un emploi à temps plein dans le domaine informatique et n'a pas d'antécédents judiciaires. [ 14 ] D'avril à juillet 2009, M. Cardinal communique par ordinateur (il « clavarde ») avec deux policiers qui se faisaient passer pour une jeune fille du nom de Kathleen, âgée de 14 ans. Kathleen n'existe pas, mais M. Cardinal croit qu'il communique avec une fille de cet âge. [ 15 ] Ils ont plusieurs discussions à caractère sexuel.

Dans son exposé des faits présenté devant le juge, le ministère public explique que, vers le 9 juillet 2009, M. Cardinal propose à Kathleen de la rencontrer pour se livrer à des actes sexuels. Ils fixent un rendez-vous le 14 juillet dans un restaurant. La veille de la rencontre, il lui avoue ses craintes par ordinateur.

Il confirme le rendez-vous mais, le jour même, il lui annonce finalement qu'il préfère ne pas la rencontrer de peur qu'elle travaille pour la police, tout en lui confiant que ce n'est pas l'envie qui lui manque. [ 16 ] Sur la base de ces communications, les policiers obtiennent un mandat de perquisition visant le domicile de M. Cardinal. Ils découvrent chez lui 859 photographies, 133 fichiers vidéo et un texte de pornographie juvénile, le tout sur support électronique et gardé en mémoire sur des disques durs et une clé USB. [ 17 ] Le rapport présentenciel soumis au juge décrit M.

Cardinal comme un homme solitaire qui a néanmoins toujours eu des emplois stables et des relations conjugales significatives. Il a développé une attirance envers la pornographie dès le début de l'âge adulte. Ayant par la suite découvert le réseau Internet, M. Cardinal a « pris conscience de l'absence de limitations quant aux possibilités offertes, dont les sites pornographiques et le clavardage ». L'agente de probation est d'avis que son intérêt envers les jeunes filles et les adolescentes s'est accru au fil des ans et que M.

Cardinal profitait de l'anonymat qu'offre l'Internet. [ 18 ] À la suite de son arrestation, M. Cardinal admet son entière responsabilité pour les faits délictueux. Quant à l'absence d'antécédents, l'agente de probation souligne ceci : « Bien qu'il en soit à son premier délit judiciarisé, nous identifions dans l'agir criminel de l'accusé un caractère répétitif et persistant, en plus de présenter des éléments d'aggravation ». M. Cardinal a complété une thérapie au Centre d'intervention en délinquance sexuelle qui, toujours selon le rapport présentenciel, a donné de bons résultats. Même si elle note que M.

Cardinal doit rester alerte à ses problèmes, l'agente de probation est d'avis que « le justiciable a effectué le cheminement nécessaire à sa réintégration sociale » et présente un faible risque de récidive. [ 19 ] M. Cardinal s'est également soumis à une évaluation psycholégale, mise en preuve par la défense. On lit dans ce rapport que M. Cardinal ne souffre d'aucun trouble de la personnalité, si ce n'est une certaine timidité et un manque de confiance en soi. La psychologue ne perçoit aucun signe d'attirance envers les enfants et relève une implication authentique dans un programme de thérapie.

Conjugué aux remords exprimés par M. Cardinal, ceci mène la psychologue à conclure, elle aussi, à un faible risque de récidive « en autant que le sujet maintienne ses acquis ». [ 20 ] Lors des représentations sur sentence, le ministère public rappelle au juge qu’une peine d’emprisonnement ferme s’impose puisqu’une peine minimale de 45 jours se rattache à l’infraction de la possession de pornographie juvénile. Il note que le leurre est punissable par une peine maximale de 10 ans, mais ne comporte pas de peine minimale.

Il suggère une peine globale de 12 mois d'emprisonnement ferme, sans préciser la manière dont cette peine devrait être ventilée pour chacune des condamnations, suivie d’une période de probation malgré le fait que M. Cardinal ait complété une thérapie. [ 21 ] La défense propose plutôt une peine globale de 45 jours d'emprisonnement discontinu, accompagnée d'une période de probation avec suivi. Subsidiairement, elle propose une peine de 90 jours, toujours à être purgée de façon discontinue. La défense s’oppose aussi à l’imposition d’une ordonnance faite en application de l’

article 161 C.cr . qui interdirait à M. Cardinal de se trouver dans certains lieux publics avec des enfants de moins de 16 ans. II LE JUGEMENT DE LA COUR DU QUÉBEC [ 22 ] Dans un court jugement écrit, le juge condamne M. Cardinal à une peine d'emprisonnement de 45 jours, à purger de façon discontinue. Le juge lui impose l'ordonnance d'interdiction prévue à l'

article 161 C.cr . pour une durée de cinq ans, une interdiction d'utiliser un ordinateur dans le but de communiquer avec des personnes âgées de moins de quatorze ans en application de l'

article 342.1(2) C.cr. , une ordonnance de prélèvement d'échantillon d'ADN sous l'

article 487.051 C.cr. , une ordonnance d'inscription au registre des délinquants sexuels à perpétuité en vertu de l'

article 490.012 C.cr. et une ordonnance de confiscation des objets saisis aux fins de destruction.

À cette peine s'ajoute une probation de 18 mois, aux conditions de garder la paix et d'avoir bonne conduite [1] . [ 23 ] Le juge reconnaît la gravité objective de l'infraction de possession de pornographie juvénile, mais souligne au paragraphe [3] de ses motifs que ce crime est moins sérieux que d'autres infractions ayant un lien plus étroit avec l'exploitation des enfants. [ 24 ] Au sujet du leurre, le juge écrit : [7] Il est à noter que le fait qu’il a été piégé par un policier, donc avant de passer à l’acte, présente à tout le moins l’avantage, fort heureusement, qu’il n’y a aucune victime tangible dans cette affaire. [ 25 ] Il constate que M.

Cardinal n'a pas d'antécédents, qu'il a suivi une thérapie et que tous les rapports concluent à un faible risque de récidive. Il note qu’il existe plusieurs circonstances atténuantes pertinentes à la détermination de la peine, dont l’emploi de M. Cardinal, sa relation conjugale stable, et son rôle de « chef de famille ». [ 26 ] Avant d’exposer le détail de la peine imposée, le juge se réfère à l'infraction de possession de pornographie juvénile sans mentionner explicitement le crime de leurre.

Il écrit ceci au paragraphe des motifs qui précède ses conclusions formelles sur la peine imposée : [9] J'en viens donc à la conclusion que le législateur, en fixant une peine minimale d'emprisonnement de 45 jours à l'article 163.1(4)a), a indiqué on ne peut plus clairement la gravité de ce crime. Les facteurs de la présente affaire me permettent de conclure que compte tenu

des circonstances, il s'agit là d'une peine juste et appropriée pour l'accusé. [27] Sans référence explicite à l’une ou l’autre des infractions, le juge précise dans ses conclusions que la peine de 45 jours doit êtrepurgée de façon discontinue et fixe les interdictions ainsi que les diverses ordonnances applicables. [28] Le ministère public n'a pas demandé la suspension de la peine en appel. À l'audience, les parties confirment que M. Cardinal apurgé la période de 45 jours d'emprisonnement imposée par le juge.

III LES PRÉTENTIONS DES PARTIES [29] Le ministère public conteste la peine infligée à l'intimé, étant d’avis que le juge a commis une erreur de principe en omettantd’imposer une peine pour le leurre. Selon l’appelante, la peine de 45 jours d’emprisonnement discontinu ne peut être considérée commeune peine raisonnable compte tenu des deux infractions en cause. Il soutient que la facture des motifs indiquerait que le juge n’a faitqu’imposer la peine minimale pour la seule infraction de possession de pornographie juvénile et qu'il n'a rien prévu quant à l'infractionde leurre pour laquelle M.

Cardinal a également plaidé coupable. [30] L'appelante prend notamment appui sur le paragraphe [9] des motifs, cité plus haut, dans lequel le juge identifie la peine de 45jours comme se rapportant à « ce crime », c'est-à-dire celle prévue à l'article 163.1(4)

a) C.cr., sans mentionner le leurre, laissant croireque seule l'infraction de possession de pornographie juvénile a été sanctionnée.

De plus, dit-elle, on constate que l'ensemble desordonnances accompagnant la peine d’emprisonnement auraient pu être prononcées sur le seul chef de possession de pornographiejuvénile. [31] À l’audience, l’avocate de l’appelante précise sa position : le ministère public ne conteste pas la peine de 45 jours discontinusdans la mesure où elle peut être considérée comme une peine pour l’infraction de possession de pornographie juvénile prise isolément,mais demande à la Cour d’y ajouter la peine pour le leurre que le juge a omis de prononcer.

À cet égard, l’appelante propose une peineadditionnelle et consécutive de six mois avec sursis qui, selon elle, tiendrait compte de manière opportune des principes et objectifs dedétermination de la peine par rapport à l'infraction de leurre, y compris des facteurs atténuants propres à l'espèce. [32] Quant à M. Cardinal, il soutient que le juge n’a fait aucune erreur permettant l’intervention de la Cour.

Tout en reconnaissantque les motifs du juge ne sont pas limpides en tous points, il soutient que la peine de 45 jours imposée en première instance est une peineglobale visant à la fois la possession de pornographie juvénile et le leurre. Pour l'intimé, le juge a nécessairement imposé une peine pourl’infraction de leurre qui est concurrente à la peine minimale de 45 jours fixée pour la possession de pornographie juvénile. À ce titre, lapeine globale est raisonnable dans les circonstances et, compte tenu des principes de retenue applicables en appel, la Cour ne peutintervenir pour la changer.

IV L'ANALYSE [33] L'intimé a raison de dire que les tribunaux d'appel doivent déférence aux décisions des juges chargés de la détermination de lapeine, qui jouissent d'un large pouvoir discrétionnaire en la matière[2]. Sauf erreur de principe, omission de prendre en considération unfacteur pertinent ou insistance trop grande sur les facteurs appropriés, la Cour ne devrait intervenir pour modifier la peine que si elle estmanifestement non indiquée.

La Cour suprême, s'appuyant sur une longue lignée jurisprudentielle, l'a récemment réitéré dans R. c.Nagosaluak[3] : [46] Les tribunaux d'appel font preuve d'une grande déférence à l'égard des décisions des juges prononçant les peines. Dans l'arrêt M.(C.A.), le juge en chef Lamer a rappelé qu'une peine ne peut être modifiée que si elle n'est "manifestement pas indiquée" ou si elledécoule d'une erreur de principe, de l'omission de prendre en considération un facteur pertinent ou d'une insistance trop grande sur unfacteur approprié (par. 90; voir également R. c.

L.M., 2008 CSC 31, [2008] 2 R.C.S. 163, par. 14-15; R. c. Proulx, 2000 CSC 5, [2000] 1R.C.S. 61, par. 123-126; R. c. McDonnell, (CSC), [1997] 1 R.C.S. 948, par. 14-17; R. c. Shropshire, (CSC), [1995] 4 R.C.S. 227). Toutefois, comme l'a expliqué le juge Laskin dans R. c. McKnight (1999), (ON CA),135 C.C.C. (3d) 41 (C.A.

Ont.), au par. 35, cela ne signifie pas que les tribunaux d'appel peuvent modifier une peine simplement parcequ'ils auraient accordé un poids différent aux facteurs pertinents : [TRADUCTION] Suggérer que le juge de première instance a commis une erreur de principe parce que, de l'avis du tribunal d'appel, il aaccordé trop de poids à un facteur pertinent ou trop peu à un autre équivaut à faire fi de toute déférence. La pondération des facteurspertinents, le processus de mise en balance, voilà l'objet de l'exercice du pouvoir discrétionnaire.

La déférence dont il faut faire preuve àl'égard des décisions prises par le juge dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire commande qu'on évalue la façon dont il a soupeséou mis en balance les différents facteurs au regard de la norme de contrôle de la raisonnabilité.

Ce n'est que si le juge du procès a exercéson pouvoir discrétionnaire de façon déraisonnable, en insistant trop sur un facteur ou en omettant d'accorder suffisamment d'importanceà un autre, que le tribunal d'appel pourra modifier la peine au motif que le juge a commis une erreur de principe. [34] Par contre, cette déférence ne doit pas être un automatisme. La légitimité d'une décision de restreindre la liberté d'une personneau moment de l'imposition de la peine dépend en

partie de la suffisance des motifs du jugement qui la fixe. Le Code criminel impose undevoir au tribunal lors du prononcé de la peine à l'article 726.2 C.cr. : « le tribunal donne ses motifs et énonce les modalités de la peine[…] / a court shall state the terms of the sentence imposed, and the reasons for it […] ». Comme pour les motifs sur le verdict, il n'y apas lieu de tenir les juges à un standard de perfection[4].

Mais, tout comme pour le verdict, l'exigence de la suffisance des motifs sur lapeine est nécessaire en vue d'assurer le respect de la loi et du système judiciaire dans son ensemble à un moment où la primauté du droitest mise à l'épreuve, c'est-à-dire au moment de l'imposition de la sanction[5]. [35] Un juge doit fournir des motifs intelligibles qui expliquent aux parties pourquoi la peine a été rendue. De plus, des motifssuffisants sur la peine sont nécessaires afin de rendre compte au public de la légitimité de l'exercice du pouvoir judiciaire.

Ajoutons queles motifs doivent permettre un examen efficace du jugement sur la peine en appel. Les motifs doivent donc montrer aux lecteurs – lecontrevenant et les autres parties, la victime, le cas échéant, les juges d'appel, ainsi que le public en général – comment le pouvoirdiscrétionnaire du juge d'instance sur la détermination de la peine s'est exercé.

[36] Dans R. c.

Crazyboy[6], le juge Watson de la Cour d'appel d'Alberta écrit : [14] First instance sentencing courts have the difficult task of meeting three functions of reasons namely intelligibility, reviewabilityand accountability in service of the “fundamental purpose” of sentencing as described in s. 718 of the Code which reads that the “... fundamental purpose of sentencing is to contribute, along with crime prevention initiatives, to respect for the law and themaintenance of a just, peaceful and safe society by imposing just sanctions ...”. [15] Considered in their context, these words teach that the way courts explain their sentencing decisions is a key element of theobjective to encourage respect for the law and compliance with it.

Front line sentencing courts bear the real burden of this crucial featureof the honour system which is the legal fabric of our free and democratic society. A hard reality of the criminal justice system that firstinstance sentencing courts are often busy to the point of hectic. Parliament could not have intended to impose an unrealistic standard ofreasons authorship upon those courts. Nevertheless, criminal courts are expected to do their best: see e.g.

R v Sheppard, 2002 SCC 26, 2002 SCC 26, [2002] 1 SCR 869 at paras. [22] and [55.1]; R v Teskey, 2007 SCC 35 , 2007 SCC 35, [2007] 2 SCR267 at para. 14; R v M(RE), 2008 SCC 51 , 2008 SCC 51, [2008] 3 SCR 3, at paras. 11 to 13.

This sentencing judge reservedand wrote. [16] The reasonableness of a sentencing decision and the fitness of the sentencing result will probably be assessed by the informedpublic in the “organic” manner described in Newfoundland and Labrador Nurses' Union v Newfoundland and Labrador, 2011 SCC 62, [2011] 3 S.C.R. 708, 2011 SCC 62 at para. [14] (“It is a more organic exercise — the reasons must be read together with theoutcome and serve the purpose of showing whether the result falls within a range of possible outcomes.”). See also Halifax (RegionalMunicipality) v Canada, 2012 SCC 29 , 2012 SCC 29 at para. [44].

While these are administrative law cases, they do express apractical idea that probably reflects how a lay person would read a sentencing decision. [17] Intelligibility and reviewability relate to the specific case, whereas accountability speaks to the case as a feature of the largerjustice system and our common values. Meeting those (notably accountability) adds complexity to sentencing which is, as has been said,one of the most difficult tasks performed by judges: see e.g.

R v Pham, 2012 ABCA 203 , 2012 ABCA 203, [2012] AJ No. 672(QL) at para. 12 quoting from R v Hamilton, (ON CA), (2004) 189 OAC 90; 241 DLR 4th 490 at para. 158. [37] Puisque les juges d'appel doivent pouvoir comprendre pourquoi une personne est sanctionnée pour exercer correctement leurfonction de révision, aussi circonscrite soit-elle, la faiblesse des motifs dans un jugement sur la peine atténue la déférence due à unjugement d'instance. Par analogie avec le raisonnement des tribunaux concernant l'insuffisance des motifs sur un verdict, notre Courécrit, dans Smith c.

R. [7], « […] there is a direct relationship between the curial deference appellate courts owe to the determinations ofsentencing judges and the adequacy of their reasons ».

Certes, la concision dans l'énoncé des motifs sur la peine reste une vertu, mais« [i]l faut que le juge d'instance en dise ou en écrive assez pour que l'on puisse comprendre sa démarche et constater qu'implicitement ouexplicitement elle respecte les principes établis »[8]. [38] Avec beaucoup d'égards, je suis d'avis que la facture du jugement entrepris ne nous permet pas de cerner les modalités de lapeine pour l'infraction de leurre et encore moins les motifs qui justifient une peine pour ce crime, contrairement à ce qu'exige l'article726.2 C.cr.

L'insuffisance des motifs à ces égards diminue pour autant la déférence que l'on doit à la décision du juge. [39] D'emblée, il faut constater qu'il est impossible d'identifier avec certitude la peine que le juge a infligée à M. Cardinal pour lecrime de leurre auquel il a plaidé coupable. [40] Si le juge a oublié d'infliger une peine sur le chef de leurre, il commet évidemment une erreur de principe au sens de l'arrêtNagosaluak donnant ouverture à l'imposition d'une peine appropriée par la Cour. Or, si le manque de clarté des motifs empêche le lecteurde cerner la peine infligée, le résultat est le même.

En l'espèce, le lecteur du jugement ne peut même pas être certain qu'une peine pour leleurre a été imposée à M. Cardinal. [41] Certes, le juge réfère à trois reprises à l'infraction de leurre dans ses motifs. Il mentionne aux paragraphes [1] et [2] que M.Cardinal a plaidé coupable à l'accusation de leurre et formule, au paragraphe [7] cité plus haut, un commentaire ne pouvant s'appliquerqu'au leurre sur le piège de la police et l’absence de victime tangible.

Ces propos pourraient suggérer que le juge avait le leurre à l'espritau moment d'infliger sa peine. [42] En revanche, les motifs comportent des indices forts qui laissent entendre que la peine de 45 jours ne tient pas compte du leurre.Le juge lui-même rattache la peine imposée uniquement à la peine minimale pour possession de pornographie juvénile — « ce crime »— au paragraphe [9] de ses motifs.

Il ne fait aucune mention du leurre dans ses conclusions et ne discute pas comment les principes etobjectifs pertinents à la détermination de la peine sont mis en œuvre par rapport au crime de leurre, sauf par une brève allusion àl'absence de victime au paragraphe [7]. Aucun indice ne suggère par ailleurs que le juge a voulu absoudre conditionnellement M.Cardinal ou a sursis au prononcé de la sentence sur le leurre. [43] Il ne reste donc qu'une seule hypothèse plausible à tester, soit que le juge a rendu une peine globale de 45 joursd'emprisonnement discontinu, incluant implicitement une peine pour le leurre.

Une peine de 45 jours ou moins pour le leurre serait alorsnécessairement concurrente à celle infligée explicitement pour la possession de pornographie juvénile, puisque cette dernière infractionexige une peine minimale de 45 jours d'emprisonnement. En appui de cette hypothèse, rappelons que le ministère public a lui-mêmesuggéré une peine globale pour les deux chefs, sans chercher à les ventiler. La défense a fait de même dans ses représentations sursentence. [44] Pourtant, le juge ne précise aucunement si la peine de 45 jours d'emprisonnement est concurrente à une autre peine.

Le juge neprononce pas le mot « concurrent » dans ses motifs. Il n'utilise pas, non plus, l'expression « peine globale ». [45] Cette hypothèse est d'autant moins plausible quand on considère que les infractions de leurre et de possession de pornographiejuvénile commises par M. Cardinal sont deux transactions criminelles distinctes qui nécessitent normalement l'imposition de peinesconsécutives plutôt que concurrentes.

[ 46 ] Certes, l’

article 718.3(4) C.cr . prévoit que le juge exerce un pouvoir discrétionnaire pour décider si deux infractions donnent lieu à des peines consécutives ou concurrentes. Toutefois, la facture des motifs nous empêche de comprendre pourquoi il aurait imposé des peines concurrentes, ou même si l'imposition d'une peine globale reflète bien l'intention du juge.

Bien que les tribunaux doivent en principe faire preuve de la plus grande retenue à l'égard de la décision d'imposer une peine concurrente ou consécutive [9] , cette retenue ne peut s'appliquer devant des signes aussi manifestes que le juge n'a pas exercé son pouvoir discrétionnaire judiciairement. [ 47 ] Ici, les infractions commises par M. Cardinal procèdent peut-être d'une même tendance déviante et ont vu le jour lors d'une même enquête policière. Pourtant, elles sont suffisamment indépendantes pour commander l'imposition de peines consécutives [10] .

En passant d'un comportement essentiellement solitaire, la collecte de pornographie juvénile, à des gestes plus actifs, le clavardage à connotation sexuelle avec une personne qu'il croyait mineure, M. Cardinal s'est rendu coupable de deux crimes de nature différente qui n’ont pas de lien entre eux, sauf en la personne du contrevenant. [ 48 ] Nous ne sommes pas en présence d'une situation où la possession est intimement liée au leurre, ce qui aurait par exemple pu être le cas si le matériel pornographique provenait de la personne leurrée.

Le fait qu'une même enquête a permis de déposer des accusations pour le leurre et la possession ne suffit par ailleurs pas à établir « continuité et connexité » [11] entre ces deux infractions, comme le plaide M. Cardinal. [ 49 ] L'interprétation que l'intimé propose, soit l'imposition de peines concurrentes, est donc difficilement soutenable, ne s'appuyant sur aucun commentaire du juge et poussant l'idée de « motifs implicites » au-delà de toute lecture rationnelle du jugement. [ 50 ] Pour conclure sur ce point, le manque de clarté des motifs du juge donne lieu à deux interprétations divergentes.

Leur inintelligibilité ne nous permet pas de trancher définitivement entre l'hypothèse de l'absence de peine sur le leurre et celle des peines concurrentes. La facture des motifs dispense la Cour de la retenue que, d'ordinaire, elle doit respecter devant l'exercice du pouvoir discrétionnaire par un juge d'instance dans la détermination de la peine. Pour les raisons expliquées dans les arrêts Smith et Lachance , la Cour ne doit pas de déférence au processus décisionnel de détermination de la peine faite par le juge pour l'infraction de leurre.

Par conséquent, la Cour doit intervenir pour rétablir la peine opportune. [ 51 ] Mais ce n'est pas tout : même en admettant que le juge a sanctionné le leurre dans une peine globale, ce dernier ne démontre pas dans ses motifs qu'il a adéquatement tenu compte des facteurs appropriés à la détermination de la peine, laissant plutôt croire qu'il a omis de prendre en considération la gravité objective de l'infraction de leurre et a erronément sous-estimé sa gravité subjective. *** [ 52 ]

L'article du Code criminel sur le leurre était ainsi rédigé en 2009, au moment où M. Cardinal a commis l'infraction :

172.1

(1) Commet une infraction quiconquecommunique au moyen d’un ordinateur ausens du paragraphe 342.1(2) avec :

a) une personne âgée de moins de dix-huitans ou qu’il croit telle, en vue de faciliter laperpétration à son égard d’une infractionvisée au paragraphe 153(1), aux articles 155ou 163.1, aux paragraphes 212(1) ou (4) ouaux articles 271, 272 ou 273;

b) une personne âgée de moins de seize ansou qu’il croit telle, en vue de faciliter laperpétration à son égard d’une infractionvisée aux articles 151 ou 152, auxparagraphes 160(3) ou 173(2) ou à l’article280;

c) une personne âgée de moins de quatorzeans ou qu’il croit telle, en vue de faciliter laperpétration à son égard d’une infractionvisée à l’article 281. Peine

(2) Quiconque commet l’infraction visée auparagraphe (1) est coupable :

a) soit d’un acte criminel passible d’unemprisonnement maximal de dix ans;

b) soit d’une infraction punissable surdéclaration de culpabilité par procéduresommaire et passible d’un emprisonnementmaximal de dix-huit mois. […] 172.1

(1) Every person commits an offencewho, by means of a computer system withinthe meaning of subsection 342.1(2),communicates with (

a) a person who is, or who the accusedbelieves is, under the age of eighteen years,for the purpose of facilitating thecommission of an offence under subsection153(1),

section 155 or 163.1, subsection212(1) or (4) or

section 271, 272 or 273with respect to that person; (

b) a person who is, or who the accusedbelieves is, under the age of 16 years, forthe purpose of facilitating the commissionof an offence under

section 151 or 152,subsection 160(3) or 173(2) or

section 280with respect to that person; or (

c) a person who is, or who the accusedbelieves is, under the age of 14 years, forthe purpose of facilitating the commissionof an offence under

section 281 with respectto that person. Punishment

(2) Every person who commits an offenceunder subsection (1) is guilty of (

a) an indictable offence and liable toimprisonment for a term of not more thanten years; or (

b) an offence punishable on

summaryconviction and liable to imprisonment for aterm not exceeding eighteen months. […] [53] La peine maximale pour cette infraction est passée en 2007 de cinq à dix ans d'emprisonnement[12], une décision reflétant lavolonté du Parlement de réprimer plus sévèrement ce phénomène. Les tribunaux insistent eux aussi sur la gravité objective de cetteinfraction.

Maintes fois cité, le juge en chef McMurtry de la Cour d'appel de l'Ontario en fait état dans l'arrêt Folino[13] : [25] Having come to this conclusion, I wish to first make it clear that I fully agree with the sentencing judge that the offence of childluring must be dealt with seriously by the courts. The social policy underlying the enactment of this offence is clear. Many Canadianfamilies have home computers with Internet access. Children are frequent users of the Internet.

Children, as vulnerable members of oursociety, must be safeguarded against predators who abuse the Internet to lure children into situations where they can be sexuallyexploited and abused. […] [54] Dans l’arrêt Legare, le juge Fish décrit la nature de l’infraction de leurre comme un « crime préparatoire »[14]. Il n’était doncpas nécessaire que M. Cardinal rencontre sa victime ou commette l'un des crimes auxquels renvoie l’article 172.1(1)

b) C.cr. pour êtredéclaré coupable de l’infraction de leurre. La gravité objective de l’article 172.1(1)

b) C.cr. se rattache au comportement préparatif et nenécessite pas la commission des crimes de contacts sexuels ou d’incitation à des contacts sexuels. La disposition vise à protéger, à traversla personne âgée de moins de seize ans ou que le délinquant croit telle, tous les enfants qui utilisent l’Internet, et ce, avant même lacommission des crimes d’ordre sexuel.

Le juge Watt expose ainsi cet aspect du crime préparatoire de leurre dans El-Jamel[15] : [32] […] The conduct that the provision criminalizes not only precedes the commission of the sexual offences to which it refers, but alsofalls on the preparation side of the preparation/attempt divide. The legislative objective that underpins the provision is prophylactic innature - to prevent the risk of sexual abuse of children by barring the door in advance of the predator’s entry: R. v. Legare, 2009 CSC 56, [2009] 3 S.C.R. 551, at para. 25.

The exploitative reserve of the internet is almost limitless, the anonymity it affords a magicelixir to reduce the inhibitions and exploit the curiosity, immaturity or sexual precocity of young persons. [55] Le juge d'instance a passé complètement sous silence la gravité objective du leurre au point où le lecteur se demanderait s'il yest sensible. La seule phrase substantielle que le juge consacre à l'infraction de leurre porte sur un fait qu'il considère atténuant, alorsqu'il note l'absence de victime vu que le mineur en question était en réalité un policier (paragr. [7]).

Or, l'absence de victime n'a aucuneffet sur la responsabilité personnelle de M. Cardinal pour le crime de leurre. Le fait qu'il s'adressait à un policier plutôt qu'à une enfantne diminue pas sa culpabilité morale; au mieux, il élimine la possibilité que le préjudice subi par la victime constitue un facteuraggravant.

[56] Il convient d’ajouter que, selon l'exposé des circonstances que le ministère public a fait en première instance, la décision de M.Cardinal de ne pas se rendre au rendez-vous qu'il avait auparavant fixé avec « Kathleen » n'était pas le reflet d'une prise de consciencesur l'illégalité des rapports sexuels qu'il lui avait proposés. Au contraire, seule sa crainte que « Kathleen » travaille pour la police aconduit M. Cardinal à annuler le rendez-vous. [57] En insistant sur la situation personnelle de M.

Cardinal sans paraître prendre correctement en considération son degré deresponsabilité et la gravité objective du crime qu'il a commis, le juge retient une peine qui va à l'encontre du principe de proportionnalité,toujours en supposant que le juge a bien puni le leurre.

Même si l'on devait considérer la peine pour le leurre comme étant concurrente àcelle imposée pour la possession de pornographie juvénile, une peine globale de 45 jours discontinus, que le juge avait de toute façonl'obligation de rendre sur le seul chef de possession de pornographie juvénile, est disproportionnée par rapport à la gravité de l'infractionet au degré de responsabilité de M. Cardinal.

En prononçant une telle peine, le juge néglige du même souffle les objectifs dedénonciation et de dissuasion générale dont il devait tenir compte selon l'article 718 C.cr. et qui sont névralgiques en matière de leurre.Le juge Watt écrit d'ailleurs à ce sujet : [33] The legislative objective that undergirds the offence of child luring equally informs the principles that predominate in sentencing theconvicted child lurer - deterrence and denunciation: R. v. Folino, (ON CA), [2005] O.J. No. 4737 (C.A.), at para. 25;R. v. Jarvis (2006), (ON CA), 211 C.C.C. (3d) 20 (Ont. C.A.) at paras. 27 and 31; and R. v.

Alicandro (2009), (ON CA), 95 O.R. (3d) 173 (C.A.), at para. 49.[16] *** [58] Face au constat que le juge a commis une erreur révisable en imposant une peine de 45 jours d'emprisonnement discontinu, laCour doit intervenir pour déterminer la peine appropriée dans les circonstances. À moins que la preuve ne lui permette pas d'acquittercette fonction, une cour d'appel n'est pas dispensée de ce devoir en raison de l'insuffisance des motifs du jugement entrepris[17]. Enl'espèce, les deux parties nous invitent à fixer la peine appropriée aux infractions commises par M. Cardinal.

Le ministère public suggèreà l'audience une peine de 6 mois d'emprisonnement avec sursis pour le leurre, alors que la défense, dans l'éventualité où la Courdéciderait d'intervenir, recommande une peine de 3 mois d'emprisonnement avec sursis. [59] Rappelons que le ministère public ne remet pas en question l'opportunité de la peine de 45 jours discontinus pour l'infraction depossession de pornographie juvénile.

Il convient de ne pas modifier ce volet de la peine, même si on peut constater qu'elle est, en elle-même, clémente[18]. [60] Quelle serait alors la peine appropriée pour l'infraction de leurre en l'espèce? [61] Notre Cour, après avoir passé en revue la jurisprudence canadienne, a déjà établi que les peines imposées pour leurre variaiententre six mois et un an d'emprisonnement[19], une fourchette récemment réaffirmée dans Gagné c. R.[20].

En Ontario, la Cour d'appelest d'avis que « the range of sentence for this offence generally lies between twelve months and two years »[21], quoiqu'un jugementrécent de cette même Cour suggère que cette échelle devrait être revue à la hausse, entre 3 et 5 ans, compte tenu de l'augmentation de lapeine maximale pour cette infraction survenue en 2007[22]. [62] Certes, les fourchettes ne renferment pas des règles absolues.

Si les juges doivent s'efforcer de respecter le principed'harmonisation des peines exprimé dans des fourchettes générales de peine élaborées par les tribunaux, la Cour suprême rappelle quel'on peut s'écarter de cette fourchette, pour autant que les motifs du juge démontrent qu'il a respecté les objectifs et principes dedétermination de la peine. Comme l'indique notre Cour dans Fournel[23], l'exercice d'individualisation de la peine peut mener auconstat, motifs à l'appui, qu'« [à] situation exceptionnelle, peine exceptionnelle ».

Ce n'est pas le cas ici. [63] Bien que le juge ait accordé un poids indu aux facteurs atténuants favorisant M. Cardinal, soit l'absence d'antécédentsjudiciaires, le faible risque de récidive, ses séances de thérapie, ainsi que sa situation familiale et professionnelle, il faut tout de mêmereconnaître que ces facteurs militent en faveur d'une peine clémente, dans la

partie inférieure de la fourchette. Une peined'emprisonnement de 6 mois sur le chef de leurre, consécutive à la peine de 45 jours infligée pour possession de pornographie juvénile,m'apparaît appropriée. La consécution entre les deux peines s'impose dans les circonstances puisqu'il s'agit de deux transactionscriminelles distinctes, tel qu'expliqué auparavant. [64] Il y a également lieu de permettre à M.

Cardinal de purger cette peine dans la collectivité comme le suggère l'appelante,notamment compte tenu de sa situation familiale et professionnelle. [65] Il n'existe aucun obstacle législatif à l'octroi d'une peine avec sursis dans les circonstances : l'infraction de leurre ne comporteaucune peine minimale, ne constitue pas des sévices graves à la personne et les peines imposées sur ce chef ne dépassent généralementpas deux ans.

Les critères objectifs de l'article 742.1 C.cr. sont donc satisfaits. [66] D'un point de vue plus subjectif, l'intimé satisfait aux deux autres conditions préalables à l'octroi du sursis, soit de ne pas mettreen danger la sécurité de la collectivité et de respecter l'objectif et les principes de détermination de la peine visés aux articles 718 à 718.2C.cr.[24]. Le risque de récidive est faible, comme l'ont noté l'agente de probation et la psychologue. M. Cardinal est également sur lavoie de la réhabilitation, après avoir suivi avec succès une thérapie et en bénéficiant du soutien de ses proches.

L'emprisonnement avecsursis respecterait donc l'objectif de favoriser la réinsertion sociale, sans pour autant minimiser la dénonciation et la dissuasion comptetenu de la période de six mois en cause. [67] La Cour d'appel de l'Ontario a récemment confirmé une peine semblable imposée à un accusé ayant plaidé coupable à des chefsde possession de pornographie juvénile et de leurre, la seule différence étant que la peine d'emprisonnement de 45 jours infligée n'étaitpas discontinue.

Sa situation présentait plusieurs similitudes avec celle de l'intimé : il clavardait avec un policier se faisant passer pourune jeune fille, il n'avait aucuns antécédents judiciaires, avait femme et enfant, bénéficiait du soutien de sa famille, n'affichait pas depropension à la pédophilie et suivait une thérapie. La principale différence entre les deux affaires est que l'accusé s'était masturbé devantla caméra durant une session de clavardage et s'était rendu sur les lieux d'un rendez-vous fixé avec le policier.

Ses facteurs aggravantsétant absents de notre cas, la période d'emprisonnement de six mois consécutifs me semble adaptée aux circonstances[25].

[ 68 ] Je suggère donc d'ajouter à la peine imposée en première instance une peine consécutive de 6 mois d'emprisonnement avec sursis, consécutive à la peine de 45 jours d'emprisonnement pour la possession de pornographie juvénile. Les conditions du sursis seront les suivantes : M. Cardinal sera assigné à domicile 24 heures sur 24, sauf aux fins énumérées ci-dessous, pour les premiers trois mois du sursis et devra demeurer chez lui de 22 heures à 7 heures pendant les trois derniers mois. Outre les conditions statutaires applicables au sursis, M.

Cardinal peut quitter son domicile pendant la période de sursis aux fins d'un travail légitime et rémunéré, les samedis de 13 heures à 17 heures pour pouvoir faire ses emplettes, pour toute raison jugée valable par son agent de surveillance, et pour toute urgence médicale pour lui ou un membre de sa famille immédiate. Cette peine s'accompagnera de l'ensemble des interdictions imposées par le juge d'instance et devra être assortie de la même période de probation de 18 mois imposée par le juge. NICHOLAS KASIRER, J.C.A.