2019 QCCA 5, 2019 QCCA 5

Dagenais c. R. 2019 QCCA 5 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-10-003542-185 (100-01-019154-158) DATE : 8 JANVIER 2019 CORAM : LES HONORABLES FRANCE THIBAULT, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A. NORMAND DAGENAIS APPELANT – Accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – Poursuivante ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre le jugement rendu le 13 juin 2018 par la Cour du Québec, chambre criminelle, district de Rimouski (l’honorable Jean-Pierre Dumais), qui rejette sa requête en réouverture de la preuve et pour retrait des admissions, le condamne à une peine de 42 mois de détention pour une fraude de plus de 5 000 $ et lui ordonne de payer une amende en remplacement d’une ordonnance de confiscation de biens de 710 940,58 $ dans un délai de 42 mois et, à défaut de payer cette amende dans le délai imparti, ordonne sa détention pour une durée de 5 ans consécutive à toute peine infligée. [ 2 ] À l’audience du 30 novembre 2018 devant la Cour, l’appelant abandonne le moyen d’appel lié à sa requête en réouverture d’enquête et au retrait des admissions.

La requête avait comme objet de rouvrir l’enquête afin d’administrer une preuve portant sur le montant de la fraude et de minorer, le cas échéant, la peine de 42 mois de détention. Il ne s’attaque désormais qu’à la peine et au bien- fondé de l’amende infligée en remplacement de l’ordonnance de confiscation des biens.

Le contexte [ 3 ] L’appelant plaide coupable au chef d’accusation suivant le 15 mai 2017 [1] : Entre le 1 er janvier 2004 et le 21 mars 2011, à Rimouski, district de Rimouski, et ailleurs en la province de Québec, par la supercherie, le mensonge ou autre moyen dolosif, a frustré la Coopérative des consommateurs de Rimouski, ses membres et Sobey’s, d’une somme d’argent, d’une valeur dépassant 5 000 $, commettant ainsi l’acte criminel prévu à l’ article 380

(1) a) du Code criminel . [ 4 ] À l’audience tenue le même jour, le juge reçoit le plaidoyer de culpabilité de l’appelant et demande à l’avocate de l’intimée de résumer la preuve.

Une fois ces étapes franchies, le juge indique qu’il consignera le plaidoyer de culpabilité si les faits résumés par l’avocate de l’intimée sont admis par l’appelant [2] . [ 5 ] Dans son résumé, l’avocate de l’intimée souligne que la fraude intéresse les gestes suivants posés par l’appelant : (1) le détournement de ristournes au bénéfice d’organismes du hockey mineur de la région, pour 231 688,70 $; (2) le transfert de points « Coopoints » à des membres de la Coopérative des consommateurs de Rimouski (Coop) pour favoriser des organismes sportifs, pour 145 753,88 $; (3) l’embauche d’un entraîneur de hockey rémunéré par la Coop sans contrepartie d’une prestation de travail à l’endroit de cette dernière, pour 18 600 $; (4) la réception, pendant son absence du travail pour cause de maladie (du 26 novembre 2010 au 13 mars 2011), de son salaire et de prestations d’assurance-invalidité, pour 18 973,01 $; (5) la dissimulation de dépenses personnelles dans différents postes comptables de la Coop afin de se procurer des équipements sportifs, des billets de hockey et de défrayer des frais d’hôtel et de voyage, pour 286 342,77 $; et (6) la livraison à son camp de pêche de produits de poisson payés par la Coop, pour 9 582,22 $.

Le montant de la fraude totalise 710 940,58 $ [3] . [ 6 ] Après cette déclinaison factuelle, le juge s’adresse à l’appelant de la façon suivante [4] : La Cour : […] Vous avez compris le résumé de la preuve?

L’appelant : Oui, très bien. La Cour : Est-ce que vous acceptez la preuve qui a été résumée? L’appelant : Oui. La Cour : Dans son entièreté? L’appelant : Oui. La Cour : Vous aviez … préalablement, vous aviez pris connaissance de la divulgation de la preuve? L’appelant : Oui. La Cour : Donc, c’est très bien.

Donc, j’entérine le verdict de culpabilité. […] [ 7 ] Puis, le juge fixe l’audience sur la peine au 31 janvier 2018. [ 8 ] Dans l’intervalle, l’appelant se constitue un nouvel avocat qui comparaît au dossier le 8 janvier 2018. [ 9 ] À l’instruction du 31 janvier 2018, l’avocat de l’appelant fait part au juge du dessein de son client de contester le montant de la fraude sans remettre en cause le plaidoyer de culpabilité [5] . S’ensuit un échange entre les avocats et le juge. Ce dernier s’étonne de cette contestation du montant de la fraude après que l’appelant eut reconnu sa culpabilité.

Il est contrarié d’avoir à reprendre le procès à zéro [6] . Il affirme que le modus operandi de l’appelant est une manière de forcer le tribunal à le relever de son plaidoyer de culpabilité [7] . Au terme de cet échange, l’avocat de l’appelant indique qu’il demandera au tribunal de le relever de son plaidoyer de culpabilité [8] . [ 10 ] L’appelant introduit une « Requête de l’accusé pour retrait de plaidoyer de culpabilité » le 22 février 2018.

Les parties plaident la requête le 2 mars 2018 et le juge ajourne l’audience au 16 avril 2018. [ 11 ] Le juge rejette la requête dès le début de l’audience du 16 avril 2018 [9] et procède ensuite à recevoir la preuve sur la détermination de la peine [10] .

L’audience s’étendra jusqu’au 18 avril 2018 au terme de laquelle le juge précise aux parties que le jugement sur la peine sera prononcé le 13 juin 2018. [ 12 ] Insatisfait de la décision du 16 avril 2018, l’appelant sollicite la permission d’en appeler devant la Cour. [ 13 ] La Cour rejette la demande de permission d’appeler le 4 juin 2018 et prononce l’arrêt suivant : [1] Tel que déclare l’avocat du requérant devant la Cour, la contestation du requérant ne concerne pas tant la culpabilité que le montant de la fraude pour laquelle il a plaidé coupable. [2] En conséquence, le plaidoyer du requérant était libre, sans équivoque et éclairé; il connaissait la nature des allégations faites contre lui ainsi que les effets et les conséquences de son plaidoyer comme en font foi son plaidoyer écrit et sa renonciation signés par lui le 15 mai 2017 et réitérés devant le juge de première instance, le même jour. [3] Le remède choisi par le requérant soit la requête en retrait de plaidoyer n’est pas le bon.

Le montant de la fraude constitue un élément aggravant lors de la détermination de la peine.

En cas de contestation, le fardeau d’en établir le montant appartient au ministère public ( art. 724

(3) e) C.cr . ) . POUR CES MOTIFS, LA COUR : [4] REJETTE la requête et RETOURNE le dossier au juge de première instance pour compléter la preuve, si nécessaire. [11] [Soulignements ajoutés] [ 14 ] Comme suite à l’arrêt de la Cour, les parties et le juge tiennent une conférence téléphonique le 8 juin 2018 [12] .

L’avocat de l’appelant saisit l’occasion pour demander au juge d’administrer une preuve pour établir le véritable montant de la fraude [13] , rouvrir la preuve sur les observations sur la peine [14] et mettre le dossier de la peine hors délibéré [15] . [ 15 ] Après discussion, le juge demande à l’avocat de l’appelant de déposer une requête avant le 13 juin 2018 [16] , date prévue pour le prononcé de la peine, et il suspend le délibéré de la décision sur la peine [17] . [ 16 ] Le 12 juin 2018, l’appelant dépose une « Requête de l’accusé pour réouverture de la preuve et pour retrait des admissions » comportant les conclusions suivantes : ACCUEILLIR la présente requête;

AUTORISER le requérant à présenter une preuve qui démontrera que la fraude n’atteint pas les chiffres avancés par la poursuite; SINON PERMETTRE au requérant de retirer les admissions qu’il a faites le 15 mai 2017 et ordonner à la poursuite de présenter une preuve pour établir le véritable montant de la fraude. [ 17 ] Le 13 juin 2018, l’avocat de l’appelant plaide la requête pour réouverture de la preuve [18] . La théorie de la cause de l’appelant consiste à convaincre le juge « que la fraude, parce qu’il y a fraude effectivement, dépassant 5 000 $, bien, n’est pas aussi élevée que 710 000 $ [19] ».

Il demande au juge « d’avoir l’opportunité de vous convaincre que la fraude n’est peut-être pas aussi élevée que 710 000 $, peut-être qu’on ne réussira pas, mais au moins, qu’on ait l’opportunité de vous présenter cette preuve-là » [20] . [ 18 ] Comme question de fait, l’appelant établit qu’il a été poursuivi devant les tribunaux civils par Sobeys et que le dossier est réglé à la satisfaction de cette dernière qui lui donne une quittance complète et finale. [ 19 ] En ce qui concerne la Coop, l’appelant fournit des détails en lien avec chacune des six facettes identifiées par l’enquête policière. [ 20 ] Pour les ristournes totalisant 231 688,70 $, l’appelant démontre clairement : (1) que les commandites étaient autorisées par le conseil d’administration de la Coop; (2) qu’il était autorisé à désigner les organismes à qui les commandites étaient décernées; (3) que les membres de la Coop étaient informés annuellement de ces commandites à l’occasion de l’assemblée annuelle, tel qu’en font foi les procès-verbaux de ces assemblées annuelles (à

titre d’exemple, dans le procès-verbal de l’année 2007, le président du conseil souligne l’implication des membres du conseil dans le milieu, les nombreuses commandites décernées et remercie l’appelant); (4) que les commandites décernées par les fournisseurs font l’objet d’ententes écrites avec ces derniers, tel qu’en fait foi notamment un document de l’entreprise Yum-Yum – Krispy-Kernels et les chèques déposés; et (5) qu’il n’a pas bénéficié de ces sommes d’argent. [ 21 ] En somme, tout en reconnaissant que le procédé n’est pas le bon, l’appelant prouve que les commandites ont été faites de façon transparente et qu’il n’en a pas tiré d’avantage personnel.

Cette preuve n’a pas été contredite. [ 22 ] Pour l’adjudication de « Coopoints » totalisant 145 753,88 $, l’appelant explique que cette pratique de troc entre commerçants était faite à la connaissance et avec l’accord de la Coop. Il n’en a tiré aucun avantage personnel. Cette preuve n’a pas été contredite. [ 23 ] Pour le salaire consenti à l’entraîneur de l’équipe de hockey totalisant 18 600 $, l’appelant explique qu’il s’agit d’une commandite indirecte offerte à un organisme du hockey mineur. Du reste, la Coop commanditait depuis plusieurs années un tel organisme. L’appelant n’en a tiré aucun avantage personnel.

Cette preuve n’a pas été contredite. [ 24 ] Pour les prestations d’assurance-invalidité reçues couvrant la période d’absence du 26 novembre 2010 au 13 mars 2011, l’appelant invoque la décision de la Coop de combler l’écart entre le montant reçu en assurance-invalidité et le salaire réel qu’il touchait, à la hauteur de 25 %. Dans sa déposition, le président du conseil d’administration de la Coop, Richard Guay, ne se souvient pas si la Coop versait son salaire pendant qu’il recevait des prestations d’assurance-invalidité.

C’est la seule preuve figurant au dossier et rien n’indique que l’appelant ait touché à la fois son salaire complet et des prestations d’assurance-invalidité au cours de cette période. La réclamation totalise 19 973,01 $. [ 25 ] Pour l’utilisation de la carte de crédit de la Coop à des fins personnelles totalisant 286 342,77 $, l’appelant a toujours utilisé la carte de crédit de l’entreprise autant pour les dépenses de la Coop que pour ses dépenses personnelles, et ce, à la connaissance et avec l’accord de la Coop.

Les dépenses personnelles étaient comptabilisées par le vérificateur de la Coop à la fin de l’année et déduites de son boni ou de son REER. Tous les relevés de carte de crédit étaient disponibles et remis au vérificateur.

D’ailleurs, lorsque la Coop a été informée de la poursuite intentée par Sobeys contre l’appelant, elle a publié le communiqué suivant destiné aux membres de la Coop dans lequel elle déclare qu’elle savait que l’appelant utilisait la carte de crédit de la Coop à des fins personnelles et que les dépenses étaient notées et intégrées dans sa rémunération [21] : Suite aux allégations contenues dans la requête déposée par Sobeys contre, entre autres, M.

Normand Dagenais, le C.A. de la COOP de Rimouski tient à informer les membres et la population qu'elle n'a aucunement été consultée avant que Sobeys entreprenne les procédures contre Normand Dagenais. De plus, si le C.A. avait été consulté, il aurait alors été en mesure de confirmer et de fournir les documents démontrant que l'ensemble des dépenses effectuées par M. Normand Dagenais par le biais de l'utilisation de cartes de crédit Visa était vérifié à la fin de chaque année par les vérificateurs externes de la COOP et approuvé par le C.A dans le cadre des états financiers annuels. Si M.

Dagenais utilisait la carte de crédit à des fins personnelles, la dépense était notée et intégrée à sa rémunération. En ce qui a trait aux commandites et à l'utilisation des Coopoints, M. Dagenais administrait le tout et certains membres du CA étaient consultés à l'occasion, dépendamment de la nature de celles-ci. Le C.A. de la COOP déplore ne pas avoir été consulté avant que de telles allégations de la part de Sobeys soient avancées. Le C.A. de la COOP n'endosse pas la position de Sobeys relativement au contenu de la requête introductive d'instance et déplore les inconvénients que celle-ci peut causer à M.

Dagenais et à sa famille. [ 26 ] Le processus suivi par la Coop est certes déficient. Cette façon de faire procurait à l’appelant un certain avantage en ce qu’il évitait ainsi le paiement des impôts sur ces dépenses remboursées qui auraient dû être considérées comme des avantages imposables. Les vérificateurs ont d’ailleurs informé la Coop de cette anomalie dans les états financiers fournis à l’entreprise. L’appelant a ultérieurement été cotisé sur ces sommes par les autorités fiscales.

[ 27 ] L’experte-comptable de l’intimée n’a pas retenu ces explications parce que le contrat d’emploi de l’appelant ne prévoit pas le versement de REER ou de boni. Partant de cet énoncé, il revenait au juge, et non à l’experte-comptable, de décider de cette question, ce qu’il a omis de faire. Le jugement entrepris [ 28 ] Le 13 juin 2018, le juge prononce séance tenante la décision portant sur la requête en réouverture de preuve et pour le retrait des admissions [22] . Le jugement sur la peine est également prononcé le même jour par écrit [23] .

La décision traitant de la requête en réouverture de la preuve et pour le retrait des admissions [ 29 ] D’entrée de jeu, le juge énonce que la requête en réouverture d’enquête vise à présenter une preuve supplémentaire pour contredire le montant sur lequel les parties se sont entendues avant le plaidoyer de culpabilité, montant qui est moins élevé aux dires de l’appelant. [ 30 ] Il remarque que la requête pourrait être rejetée pour vice de forme puisque les deux avocats concernés par cette requête, soit Me Simon Chartier et Me Tristan Desjardins, n’ont pas été mis en cause et avisés d’être présents devant le tribunal le 13 juin 2018 [24] . [ 31 ] Il poursuit en soulevant que la requête présentée est assimilable en quelque sorte à une demande d’être relevé de son plaidoyer de culpabilité [25] . [ 32 ] Il passe en revue les principaux éléments de la preuve administrée lors de l’enregistrement du plaidoyer de culpabilité du 15 mai 2017 et conclut que l’appelant « était parfaitement au courant des faits et qu’il a plaidé coupable aux accusations telles que portées, dont il avait la pleine connaissance [26] ». [ 33 ] Il enchaîne avec le témoignage de l’appelant et détermine : « que l’accusé avait eu toute l’information que les avocats qui le représentaient à l’époque, […] lui ont demandé à plusieurs reprises de fournir des explications qu’il n’a pas fournies [27] ». [ 34 ] Il conclut que la requête est sans fondement et la rejette [28] .

Le jugement sur la peine [ 35 ] Après avoir rappelé les faits admis par l’appelant, le juge présente les six facettes de la fraude, soit les ristournes, les « Coopoints », l’emploi fictif, la fraude aux assurances, la carte de crédit et Distribution Arnaud (les produits de poisson). [ 36 ] Comme les parties ne s’entendent pas sur une peine commune [29] , le juge analyse les différents critères pour le guider dans la détermination de la peine, soit la nature et l’étendue de la fraude, le degré de participation, le comportement de l’appelant après la découverte de l’infraction, les antécédents, les bénéfices personnels retirés par l’appelant, la relation avec les victimes, les conséquences de la fraude, la dénonciation et la dissuasion, la préméditation, la gravité objective et subjective, les circonstances aggravantes ainsi que les circonstances atténuantes [30] . [ 37 ] Après analyse de ces critères, le juge conclut qu’une peine de 42 mois de détention est justifiée eu égard aux circonstances particulières du dossier [31] .

Selon lui, les actes frauduleux étaient camouflés dans les opérations courantes de la Coop sur lesquelles l’appelant exerçait un contrôle absolu et le système mis en place lui permettait « d’avoir un niveau de vie hors norme » [32] . Il souligne que l’appelant n’a remboursé aucune somme d’argent et qu’il « s’est négocié ce que j’appelle un parachute doré (voir P-3 et P-4) » [33] . De plus, l’appelant jouissait d’une bonne réputation ainsi que de la confiance de la Coop qui, à la suite de la fraude, a dû être liquidée [34] .

Le juge retient aussi le nombre incalculable de victimes puisque la fraude s’est échelonnée sur plusieurs années, de même que le montant important de la fraude [35] . [ 38 ] En ce qui concerne les circonstances atténuantes, le juge précise que l’appelant n’a pas témoigné sur la détermination de la peine [36] . Disposant de peu d’information, il écrit que : « L’accusé a quitté son emploi, il a fait faillite, sa famille est brisée et il a manifesté des regrets lors de la confection du rapport présentenciel.

Il fait des efforts pour réorienter sa carrière » [37] . [ 39 ] Enfin, comme il est impossible de récupérer la somme fraudée du fait qu’elle est introuvable ou que l’appelant en a disposé, le juge ordonne le paiement d’une amende compensatoire à la confiscation des produits de la criminalité en vertu du paragraphe 462.37(3) C.cr . pour une somme égale à la valeur totale de la fraude, soit 710 940,58 $. Cette somme est payable dans un délai de 42 mois [38] .

Il explique son pouvoir discrétionnaire limité quant à l’établissement de la valeur de l’amende [39] . [ 40 ] À défaut de payer l’amende dans le délai imparti, le juge ordonne la détention de l’appelant pour une durée de cinq ans consécutifs à la peine infligée [40] . Les moyens d’appel [ 41 ] L’appelant se pourvoit et fait valoir trois moyens dans son exposé.

Il est d’avis que le juge erre : (1) en refusant sa demande de rouvrir l’enquête afin de démontrer que le montant de la fraude, une circonstance aggravante, est moins élevé que 710 940,58 $; (2) en retenant une peine de 42 mois fondée sur des faits non prouvés; et (3) en condamnant l’appelant à une amende en remplacement d’une

ordonnance de confiscation. [ 42 ] À l’audience du 30 novembre 2018, l’appelant informe les membres de la formation qu’il abandonne le premier moyen visant la réouverture de l’enquête aux fins de minorer le montant de la fraude. [ 43 ] Ne reste donc à traiter que la peine et le bien-fondé de l’amende en remplacement de la confiscation des biens. L’analyse La peine [ 44 ] L’appelant est condamné à 42 mois de détention pour une fraude de plus de 5 000 $, conformément à l’ alinéa 380(1)

a) C.cr . Le montant de la fraude serait de 710 940,58 $. [ 45 ] Dans la détermination de la peine, le juge doit tenir compte des circonstances aggravantes ou atténuantes liées à la perpétration de l’infraction ou à la situation du délinquant, comme le prévoit l’

article 718.2 C.cr . [ 46 ] Lorsque le délinquant fait face à un chef d’infraction de fraude prévu à l’

article 380 C.cr ., le tribunal doit tenir compte des circonstances aggravantes suivantes décrites au paragraphe 380.1(1) C.cr . que nous reproduisons :

380.1.

(1) Détermination de la peine : circonstances aggravantes – Sans que soit limitée la portée générale de l’

article 718.2 , lorsque le tribunal détermine la peine à infliger à l’égard d’une infraction prévue aux articles 380 , 382, 382.1 ou 400, les faits ci-après constituent des circonstances aggravantes :

a) l’ampleur, la complexité, la durée ou le niveau de planification de la fraude commise est important;

b) l’infraction a nui – ou pouvait nuire – à la stabilité de l’économie canadienne, du système financier canadien ou des marchés financiers au Canada ou à la confiance des investisseurs dans un marché financier au Canada;

c) l’infraction a causé des dommages à un nombre élevé de victimes; c.1) l’infraction a entraîné des conséquences importantes pour les victimes étant donné la situation personnelle de celles-ci, notamment leur âge, leur état de santé et leur situation financière;

d) le délinquant a indûment tiré parti de la réputation d’intégrité dont il jouissait dans la collectivité;

e) il n’a pas satisfait à une exigence d’un permis ou d’une licence, ou à une norme de conduite professionnelle, qui est habituellement applicable à l’activité ou à la conduite qui est à l’origine de la fraude;

f) il a dissimulé ou détruit des dossiers relatifs à la fraude ou au décaissement du produit de la fraude. 380.1. Sentencing – aggravating circumstances – Without limiting the generality of

section 718.2 , where a court imposes a sentence for an offence referred to in

section 380 , 382, 382.1 or 400, it shall consider the following as aggravating circumstances: (

a) the magnitude, complexity, duration or degree of planning of the fraud committed was significant; (

b) the offence adversely affected, or had the potential to adversely affect, the stability of the Canadian economy or financial system or any financial market in Canada or investor confidence in such a financial market; (

c) the offence involved a large number of victims; (c.1) the offence had a significant impact on the victims given their personal circumstances including their age, health and financial situation; (

d) in committing the offence, the offender took advantage of the high regard in which the offender was held in the community; (

e) the offender did not comply with a licensing requirement, or professional standard, that is normally applicable to the activity or conduct that forms the subject-matter of the offence; and (

f) the offender concealed or destroyed records related to the fraud or to the disbursement of the proceeds of the fraud. [ 47 ] Il ne peut par ailleurs prendre en considération, selon le paragraphe 380.1(2) C.cr ., à

titre de circonstances atténuantes « l’emploi qu’occupe le délinquant, ses compétences professionnelles ni son statut ou sa réputation dans la collectivité, si ces facteurs ont contribué à la perpétration de l’infraction, ont été utilisés pour la commettre ou y étaient liés ». [ 48 ] La norme d’intervention d’une cour d’appel en matière de peine est bien connue. Une cour d’appel interviendra : (1) lorsque la peine est manifestement non indiquée ou (2) lorsque le juge qui l’a fixée a commis une erreur de droit ou une erreur de principe ayant une incidence sur la détermination de cette peine [41] .

Cette erreur de droit ou erreur de principe peut se matérialiser par l’omission de tenir compte d’un facteur pertinent ou encore la considération erronée d’un facteur aggravant ou atténuant [42] . Encore faut-il toutefois que cette omission ou considération erronée ait une incidence sur la détermination de la peine. Toute erreur n’ouvre pas la porte à une intervention en appel.

L’erreur en question doit être déterminante [43] et significative au point où la peine qui en résulte est alors « manifestement non indiquée ou encore nettement déraisonnable » [44] . [ 49 ] Pour les fraudes de grande importance (plus de 500 000 $), les auteurs Parent et Desrosiers établissent la fourchette des peines entre un an et demi à six ans de détention. Lorsque le montant de la fraude gravite autour d’un million de dollars, les auteurs précisent

que des peines de trois à cinq ans d’emprisonnement sont fréquemment imposées [45] .

Les auteurs distinguent trois catégories de fraudes de grande importance selon le dossier de l’accusé : les fraudes de grande importance comportant plusieurs facteurs atténuants où les peines varient de 18 mois à trois ans d’emprisonnement; les fraudes de grande importance comportant plusieurs facteurs aggravants où les peines varient de trois à cinq ans d’emprisonnement; et les fraudes de grande importance comportant plusieurs facteurs aggravants, mais avec quelques circonstances atténuantes, où les peines varient de deux ans à trois ans de détention [46] . [ 50 ] En fonction du nombre peu élevé de facteurs aggravants et de la présence de plusieurs circonstances atténuantes, comme nous le verrons ci-dessous, le cas de l’appelant se situe, selon nous, dans la première catégorie qui prévoit une fourchette des peines variant entre 18 mois à trois ans. [ 51 ] Cela signifie-t-il pour autant que le juge commet une erreur de principe comportant une incidence déterminante sur la peine en imposant 42 mois de détention à l’appelant? [ 52 ] Nous sommes d’avis que l’analyse gravement lacunaire des circonstances aggravantes et atténuantes effectuée par le juge justifie notre intervention, la peine infligée étant manifestement non indiquée. [ 53 ] Le juge relève comme facteur aggravant « la mise en place d’un système frauduleux permettant à l’accusé d’avoir un niveau de vie hors norme » [47] .

Sans excuser les gestes commis par l’appelant, nous avons déjà souligné que l’appelant a fait preuve de transparence et n’a tiré aucun avantage personnel de la mise en place de l’affectation des ristournes, de l’adjudication des « Coopoints », de l’utilisation de la carte de crédit de la Coop et du salaire versé à l’entraîneur de l’équipe de hockey, facettes qui comptaient à elles seules pour 682 385,35 $ du montant de la fraude estimé à 710 940,58 $. En ce qui a trait au niveau de vie hors norme découlant de cette fraude, cet énoncé du juge ne repose sur aucun socle factuel.

Rien dans la preuve ne permet d’établir le niveau de vie hors norme de l’appelant. Il s’agit là d’une impression qui n’aurait jamais dû figurer dans le jugement. En retenant ce facteur aggravant, le juge se méprend. [ 54 ] Le juge de la peine retient comme facteur aggravant le fait que « l’appelant exerçait un contrôle absolu sur l’ensemble des opérations rendant pratiquement impossible la découverte de la fraude ». Cet énoncé doit être édulcoré et l’idée selon laquelle l’appelant avait un contrôle absolu des opérations ne correspond pas à la réalité.

Rappelons en effet que les dépenses de l’appelant étaient soumises à l’attention des membres de la Coop, du conseil d’administration – qui tenait huit réunions par année – et qu’elles étaient vérifiées par une firme comptable externe qui, à deux reprises, informe la Coop des anomalies au sujet du remboursement des dépenses de l’appelant. Le juge se trompe en qualifiant ce fait de facteur aggravant. [ 55 ] Le juge souligne que «[l]’accusé n’a remboursé aucune somme d’argent et, voyant les difficultés apparaître, s’est négocié ce que j’appelle un parachute doré » [48] .

En toute justice, cette affirmation n’est pas exacte. Au sujet du remboursement de l’argent, l’experte-comptable Jacinthe Senneville reconnaît le remboursement par l’appelant d’une somme de 4 000 $. En outre, le juge occulte entièrement le règlement du litige civil introduit par Sobeys contre quatre personnes, dont l’appelant. Sans connaître le montant du règlement, il appert que l’appelant a rendu à la victime une somme d’argent. Enfin, le commentaire du juge au sujet de l’existence d’un « parachute doré » est sans fondement.

Le juge s’exprime ainsi sans même prendre la peine de décrire le contexte et les modalités de l’entente intervenue entre la Coop et l’appelant. Les faits établissent que l’entente a été négociée entre l’appelant et trois membres du conseil d’administration, dont son président. Elle a été ratifiée par le conseil d’administration. Elle tient compte des paramètres usuels en matière de délai de congé.

En outre, Sobeys, qui avait requis le départ de l’appelant, a été dûment consultée tout au long du processus menant à la conclusion de l’entente. [ 56 ] Le juge identifie également comme facteur aggravant le fait que l’appelant a bénéficié personnellement pendant sept années des sommes fraudées pour un total de 710 940,58 $. La preuve, rappelons-le, établit que l’appelant n’a pas tiré un avantage personnel de l’affectation des ristournes, de l’adjudication des « Coopoints », de l’utilisation de la carte de crédit de la Coop et du versement d’un salaire à l’entraîneur de l’équipe de hockey.

Ce facteur aggravant retenu par le juge doit être écarté. [ 57 ] Le juge précise que le comportement de l’appelant était motivé par la cupidité et le lucre. Il s’agit d’une inférence de la part du juge qui ne tient pas compte du rapport présentenciel. Hormis quelques économies d’impôts, les infractions n’étaient reliées à aucun bénéfice financier et seules la gratitude et la valorisation de certains de ses bénéficiaires étaient recherchées, précise l’auteure du rapport. L’appelant affirme longuement dans son témoignage que c’était la façon de faire qui avait cours, que les gens étaient au courant du procédé.

Il reconnaît aujourd’hui que ce n’était pas fait selon les règles de l’art. [ 58 ] Sous la rubrique « Les conséquences de la fraude », le juge affirme que le comportement de l’appelant a privé la Coop de sommes d’argent importantes, qu’elle est désormais en liquidation et qu’elle ne pourra vraisemblablement pas se remettre de cette situation. Cet énoncé est inexact. Dans son témoignage, le président du conseil d’administration, Richard Guay, mentionne que la Coop n’est pas officiellement dissoute du fait des procédures et coûts reliés à une telle démarche.

Il souligne également qu’une nouvelle Coop a été créée pour reprendre l’exploitation des quatre magasins. Dans ces circonstances, le juge ne pouvait donc établir un lien de causalité entre le comportement de l’appelant et la liquidation de la Coop. Ce faisant, il considère erronément un facteur aggravant. [ 59 ] Le juge indique que le crime de l’appelant justifiait un haut degré de planification et de préméditation. Il renchérit en écrivant que « son comportement a généré des conséquences désastreuses envers les membres de la Coop et la population de la région » [49] .

Comme nous l’avons souligné plus haut, les détails fournis par l’appelante sur les six facettes identifiées par l’enquête policière n’autorisent pas le juge à qualifier ces gestes de crime hautement planifié et prémédité. Au risque de se répéter, la preuve non contredite établit que le conseil d’administration connaissait les façons de faire de l’appelant et les avait, pour la très grande majorité d’entre elles, avalisées. Bref, tout le contraire d’un crime hautement planifié et prémédité.

Pour ce qui est du comportement de l’appelant à l’origine des conséquences désastreuses envers les membres de la Coop et de la population régionale, nous cherchons encore dans la preuve un passage nous renvoyant l’écho de cette affirmation. Une affirmation aussi grave, qui ne trouve aucun appui dans la preuve, n’aurait pas

dû, une fois de plus, figurer dans le jugement. Il y a ici une importante erreur sur la considération de ce facteur aggravant. [60] En ce qui a trait aux circonstances atténuantes dont le juge a tenu compte, elles tiennent sur deux paragraphes : [96] L’accusé n’a pas témoigné lors des représentations sur détermination de la peine. [97] Le Tribunal n’a que peu d’information. L’accusé a quitté son emploi, il a fait faillite, sa famille est brisée et il a manifesté desregrets lors de la confection du rapport présentenciel.

Il fait des efforts pour réorienter sa carrière. [61] Cette allusion aux circonstances atténuantes suscite deux commentaires. [62] En premier lieu, il est pour le moins singulier de soulever l’absence de témoignage de l’appelant sur la détermination de lapeine puisque c’est exactement ce qu’il voulait faire depuis le 8 janvier 2018. Rappelons que le juge a refusé à deux reprises (les 16 avril2018 et 13 juin 2018) de permettre à l’appelant d’administrer une preuve portant sur le montant de la fraude, un facteur aggravant que letribunal doit considérer.

Ce commentaire est d’autant plus surprenant que le deuxième refus survient quelques jours après le prononcéd’un arrêt clair de cette Cour retournant le dossier au juge pour que la preuve sur cette question soit complétée. [63] En second lieu, le juge repère les circonstances atténuantes suivantes dans la

partie « La défense » de son jugement : (1) le faitqu’un employeur était disposé à lui offrir un emploi; (2) la reconnaissance de sa culpabilité au sujet de certains gestes reprochés etl’admission d’avoir pris des décisions non légitimes; (3) l’absence d’antécédents judiciaires; (4) les risques de récidive de faibles àinexistants; (5) la honte et le regret affichés par l’appelant; (6) les difficultés de la Coop qui ne peuvent lui être imputées; et (7) le faitque les membres du conseil d’administration connaissaient la façon d’administrer de l’appelant. Mis à

part leur énumération, le juge nese livre à aucune analyse des circonstances atténuantes qu’il a lui-même identifiées.

De même, il néglige de considérer les circonstancesatténuantes que sont le remboursement d’une somme d’argent par l’appelant et le règlement de la poursuite civile intentée par Sobeys.Cette absence d’analyse et cette omission de tenir compte de ces circonstances atténuantes pertinentes constituent une erreur qui permetde réviser la peine pour en déterminer le caractère manifestement non indiqué. [64] Tout compte fait, les omissions de même que les considérations erronées des circonstances aggravantes et atténuantes sont denature à vicier irrémédiablement la décision du juge de la sentence. [65] En caractérisant des facteurs aggravants qui ne l’étaient pas, en omettant de traiter de plusieurs circonstances atténuantes qu’ilavait pourtant préalablement identifiées et en surestimant la culpabilité morale de l’appelant, le juge commet des erreurs présentant uneincidence sur la détermination de la peine.

L’infliction d’une peine de 42 mois de détention étant directement liée à la considérationerronée des circonstances aggravantes et à l’absence d’analyse des circonstances atténuantes, notre intervention s’en trouve d’autantjustifiée.

L’amende en remplacement d’une ordonnance de confiscation(paragraphe 462.37(3) C.cr.) [66] À la demande de l’avocate de l’intimée, le juge a ordonné à l’appelant de payer une amende compensatoire de 710 940,58 $dans un délai de 42 mois et, à défaut de payer cette amende dans ce délai, il a ordonné sa détention pour cinq ans consécutifs à la peinede 42 mois qu’il venait de lui infliger : [110] ORDONNE à l’accusé de payer une amende compensatoire à la confiscation des produits de la criminalité pour une somme de710 940,58$ dans un délai de quarante-deux (42) mois, et ce, en vertu de l’article 462.37(3) C.cr., et à défaut de paiement de cetteamende : [111] ORDONNE la détention de l’accusé pour une durée de cinq (5) ans consécutifs à toute peine infligée; [67] La justification donnée par le juge pour imposer à l’appelant cette amende tient en quelques paragraphes : [103] La poursuite a convaincu le Tribunal qu’une ordonnance de confiscation des produits de la criminalité devait être rendue.

Lapreuve démontre, et ce, hors de tout doute que l’accusé et ses proches ont bénéficié des actes frauduleux commis par l’accusé pour unesomme de 710 940,58$. [104] La preuve révèle qu’il est impossible de récupérer cet argent puisque l’accusé en a disposé ou est introuvable. Art. 452.37(3) C.cr. [105] Comme le souligne la Cour Suprême dans (R. c.

Lavigne 2006 CSC 10 , [2006] 1 R.C.S. 392), le législateur a voulus’assurer que le crime ne paie pas et c’est pourquoi l’article 462.37 du C.cr. prévoit que le Tribunal peut, en remplacement del’ordonnance de confiscation, infliger une amende au contrevenant égale à la valeur du bien. [106] La Cour Suprême précise également que le Tribunal appelé à imposer une amende en remplacement de l’ordonnance deconfiscation jouit d’un pouvoir discrétionnaire limité qui ne l’autorise pas à prendre en considération la capacité de payer ducontrevenant. [107] Le simple fait que le bien a été utilisé ne peut justifier une diminution du montant de l’amende et le fait que l’accusé ne disposeplus d’une somme suffisante ne doit pas non plus servir de moyen d’échapper à l’amende.

Voir également R. c. Caron, 2017, J.Q. no4317, décision de mon collègue l’Honorable Jacques Lacoursière, J.C.Q., rendue le 21 avril 2017. [68] Il n’est pas nécessaire de commenter chacun de ces motifs. Le juge a commis une erreur de principe concernant un élémentdéterminant et celle-ci a une incidence sur son ordonnance.

[ 69 ] Dans R. c. Lavigne [50] , l’arrêt phare en matière de confiscation des produits de la criminalité, la juge Deschamps écrit que les modifications apportées au Code criminel et pertinentes à l’appel ont notamment pour objet de s’attacher aux produits de la criminalité et de neutraliser les organisations criminelles et les contrevenants en les privant des fruits de leurs crimes. [ 70 ] Le but est la confiscation des produits de la criminalité. Mais cette avenue n’est pas toujours praticable : le bien peut notamment avoir été utilisé, transféré, transformé, être introuvable, etc.

Dans ces situations, le législateur prévoit que le juge peut imposer une amende en remplacement de la confiscation. L’amende est égale à la valeur du bien. Elle tient lieu, en effet, de confiscation. Le juge jouit d’un pouvoir discrétionnaire quant à : (

a) la décision ou non d’imposer une amende; et (

b) la détermination de la valeur du bien. Ce processus doit s’appuyer sur la preuve : 35 L’amende, comme le texte le dit, est égale à la valeur du bien. L’équivalence entre la valeur du bien et le montant de l’amende est d’ailleurs inhérente à la notion de « remplacement ». L’amende tient en effet lieu de confiscation. Pour qu’il s’agisse d’un véritable remplacement, la valeur doit être équivalente. Le pouvoir discrétionnaire du tribunal s’applique et à la décision d’infliger ou non une amende et à la détermination de la valeur du bien.

Ce processus doit s’appuyer sur la preuve et, lorsqu’il est complété, le tribunal ne peut pas prendre en considération la capacité de payer du contrevenant pour ne pas infliger l’amende ou pour en diminuer le montant. [51] [ 71 ] Les cours canadiennes ont appliqué ces enseignements. À

titre d’exemple, dans R. c. Grenier [52] , la Cour a refusé d’augmenter le montant de l’amende imposée parce que la preuve ne permettait pas d’évaluer le montant obtenu par l’intimée au

titre des fruits de sa criminalité. Dans R. c. Dieckmann [53] , la Cour d’appel de l’Ontario a refusé d’augmenter l’amende imposée à l’intimé parce que la preuve n’avait pas établi la proportion dans laquelle il aurait, avec ses deux conspirateurs décédés, bénéficié de la fraude de 5,1 millions de dollars. Dans R. c. Dwyer [54] , la Cour d’appel de l’Ontario a réduit une amende de 207 700 $ à 10 700 $ parce que la preuve de la valeur du bien était déficiente. [ 72 ] En l’espèce, il appert que l’appelant a rendu à la victime le produit de la criminalité (ou une

partie de celui-ci) dans le contexte d’un recours civil. Il n’y a donc pas matière à confiscation de ce bien puisqu’il a été remis à son propriétaire avant le procès sur la détermination de la peine ni, par conséquent, à l’imposition d’une amende compensatoire. Le but de la disposition en cause est d’empêcher un contrevenant de bénéficier des fruits de son crime.

S’il n’en a pas bénéficié en raison de la remise du bien à la victime, la confiscation et l’amende compensatoire n’ont plus leur raison d’être. [ 73 ] L’erreur du juge de première instance consiste à s’être emmuré dans l’idée que la fraude de 710 940,58 $, pour laquelle l’appelant a reconnu sa culpabilité, est la seule mesure de quantification de la confiscation et de l’amende compensatoire.

Lorsque l’avocate de l’intimée a évoqué le remboursement fait par l’appelant à la victime dans le contexte de l’action civile, le juge est intervenu et il a dit de façon lapidaire : Maître, vous savez très bien, vous connaissez les règles, la vieille maxime, que le tribunal ne tient pas le civil en état et vice-versa. [55] [ 74 ] Cette erreur a notamment empêché le juge de connaître le montant du remboursement fait à la victime.

Il s’est ainsi placé dans l’impossibilité d’exercer son pouvoir discrétionnaire, de déterminer s’il est opportun d’imposer une amende et, le cas échéant, de décider si le montant de l’amende compensatoire doit correspondre au montant de la fraude. [ 75 ] En raison des circonstances particulières de cette affaire, le juge aurait dû tenir compte du fait que l’appelant n’a pas bénéficié de tous les fruits du crime commis. [ 76 ] Dans son mémoire d’appel, l’appelant reconnaît qu’une amende compensatoire de 28 555,23 $ pouvait lui être imposée dans les circonstances.

Vu cette admission, il y a lieu pour la Cour de casser l’ordonnance apparaissant au paragraphe 110 du jugement et de lui substituer une amende du montant admis par l’appelant. L’appelant jouira d’un délai de 36 mois à compter de sa libération conditionnelle pour payer l’amende infligée. [ 77 ] Par ailleurs, en l’absence à toutes fins utiles de risques de récidive, que le juge qualifie de « faibles à inexistants » [56] , nous sommes également d’avis qu’il y a lieu de casser l’ordonnance prononcée par le juge en vertu de l’article 380.2

(1) C.cr . selon laquelle il interdisait à l’appelant « pour une période de dix (10) ans, incluant sa période d’emprisonnement, de chercher, d’accepter ou de garder un emploi ou un travail bénévole dans le cadre duquel il exercerait un pouvoir sur des biens meubles [57] , de l’argent ou les valeurs d’autrui [58] ».

La peine indiquée [ 78 ] Subsiste la question de déterminer quelle est, dans les circonstances de cette affaire, la peine indiquée. [ 79 ] Nous sommes d’avis qu’une peine de 24 mois d’emprisonnement est appropriée. [ 80 ] Une peine de cette durée s’inscrit dans la fourchette des peines infligées pour une fraude de grande importance, comportant plusieurs facteurs atténuants, ce qui est le cas en l’espèce. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 81 ] ACCUEILLE en

partie l’appel; [ 82 ] INFIRME en

partie le jugement de première instance; [ 83 ] ANNULE le paragraphe 109 du jugement;

[ 84 ] MODIFIE les paragraphes 108, 110 et 111 du dispositif du jugement sur la détermination de la peine; [ 85 ]

Les paragraphes 108 à 112 seront désormais rédigés ainsi : [108] IMPOSE une peine de 24 mois de détention ; [109] […] [110] ORDONNE à l’accusé de payer une amende compensatoire à la confiscation des produits de la criminalité pour une somme de 28 555,23 $ dans un délai de 36 mois de sa libération conditionnelle, et ce, en vertu de l’

article 462.37(3) C.cr ., et à défaut de paiement de cette amende ; [111] ORDONNE la détention de l’accusé pour une durée de 12 mois consécutifs à toute peine infligée; [112] DISPENSE l’accusé du paiement de la suramende prévue aux articles 737 et suivants du Code criminel vu les dates des infractions. FRANCE THIBAULT, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A. Me Alain Dumas Dumas, Gagné, Théberge Pour l’appelant Me Julie Roy Procureure aux poursuites criminelles et pénales Pour l’intimée Date d’audience : 30 novembre 2018