2022 QCCA 1155, 2022 QCCA 1155

Loblaw Companies Limited c. Govan 2022 QCCA 1155 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N o : 500-09-030152-227 ( 500-06-000888-178 ) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : Le 23 août 2022 L’HONORABLE ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. PARTIES REQUÉRANTES AVOCATS Loblaw companies limited Loblaw inc. george weston limited weston food distribution inc. weston foods (Canada) inc. Me Alexander L. De Zordo Me Karine Chênevert Me STÉPHANIE GASCON ( Borden Ladner Gervais ) Absents

PARTIE INTIMÉE AVOCATS James Govan Me Joey Zukran ( LPC Avocat ) Me Karim Renno Me Michael Emmanuel Vathilakis ( Renno Vathilakis ) Absents PARTIES MISES EN CAUSE AVOCATS Metro inc. Me ERIC CHRISTIAN LEFEBVRE ( Norton Rose Fulbright Canada ) Absent sobeys québec inc. sobeys capital incorporated sobeys inc. Me YVES MARTINEAU Me GUILLAUME BOUDREAU-SIMARD ( Stikeman Elliott ) Absents

wal-mart canada corp. Me FAIZ MUNIR LALANI ( Davies Ward Phillips & Vineberg ) Absent canada bread company giant Me Simon Jun Seida Me ROBERT TORRALBO ( Blake, Cassels & Graydon ) Absents GIANT tiger stores limited Me JULIE GIRARD Me JOSEPH-ANAËL LEMIEUX ( Davies Ward Phillips & Vineberg ) Absents DESCRIPTION : Requête pour permission d’appeler d’un jugement rendu en cours d’instance le 30 juin 2022 par l’honorable Stéphane Lacoste de la Cour supérieure , district de Montréal (Articles 17, 30, 31, 32 et 357 C.p.c .).

Requête pour suspendre l’instance pendant l’appel par le mise en cause Giant Tiger Stores Limited (Article 377 C.p.c .). Greffière-audiencièr e : Ariane Simard-Trudel Salle : RC-18 AUDITION 9 h 29 Continuation de l'audience du 18 août 2022. Les parties ont été dispensées d’être présentes à la Cour. PAR LE JUGE : Jugement – voir page 4. 9 h 30 Fin de l’audience.

Ariane Simard-Trudel, Greffière-audiencière JUGEMENT [ 1 ] Les requérantes, Loblaw Companies Limited, Loblaws inc., George Weston Limited, Weston Food Distributions inc. et Weston Foods (Canada) inc. (collectivement désignées « Weston/Loblaw »), demandent la permission d’appeler de certaines ordonnances prononcées séance tenante le 30 juin 2022 par l’honorable Stéphane Lacoste lors d’une conférence de gestion portant sur l’interrogatoire

préalable de leur représentant dans le cadre d’une action collective. * * * [ 2 ] Les ordonnances contestées ont été prononcées à la suite de l’arrêt du 20 décembre 2021 de la Cour dans Govan c. Loblaw Companies Limited [1] . L’appel dans cette affaire portait sur la décision du juge Pierre-C. Gagnon du 20 mai 2021 [2] , refusant l’interrogatoire préalable des représentants de Weston/Loblaw et des mises en cause à

titre de défenderesses à une action collective fondée sur leur participation alléguée à des cartels de fixation du prix du pain. [ 3 ] Le juge Gagnon avait alors notamment décidé ce qui suit [3] : [88] En ce qui concerne les interrogatoires préalables, le formulaire obligatoire du protocole de l’instance requiert mention de : • l’identification par son nom de la personne physique à interroger; • une date ferme pour l’interrogatoire; • la durée convenue; • l’endroit où tenir l’interrogatoire. [89] Dans les trois projets de protocole, aucune personne physique n’est identifiée à

titre de représentant/e de l’un ou l’autre Groupe. [90] Aucune date ferme n’est convenue ou proposée, mais uniquement la même date butoir pour compléter les interrogatoires, à savoir : • le 15 mai 2021, quant au projet du demandeur; • le 30 juin 2022, quant au Groupe Weston/Loblaw; • le 31 décembre 2021, quant aux autres défenderesses. [91] C’est à ce volet qu’apparaît encore plus clairement qu’aucune des parties ne veille véritablement au démarrage de cette instance. [92] On peut comprendre que la plupart des défenderesses militaient pour la suspension de l’instance. [93] On peut discerner qu’en réalité, la demande souhaiterait cueillir tel un fruit mûr les résultats de l’enquête du Bureau de la concurrence, sans que la présente instance avance pour l’instant. [94] Les défenderesses (autres que le Groupe Weston/Loblaw) affirment qu’il leur est impossible de proposer le nom d’un de leurs représentants, car il est impossible de témoigner « sur le néant ».

Ainsi, s’il n’y a pas eu de cartel, il n’existe pas de témoin capable, à lui seul, de convaincre de l’inexistence de ce cartel. [95] Et bien que le Groupe Weston/Loblaw reconnaisse qu’il y a bien eu un cartel des boulangeries et un cartel des détaillants, son projet de protocole omet de proposer le nom d’un représentant de Weston ou de Loblaw qui pourrait en témoigner. [96] Pourtant, il est évident que chaque Groupe comporte une hiérarchie corporative et qu’à diverses époques, il y a eu une personne responsable de l’équipe chargée de fixer le prix de ses divers produits, dont le pain emballé, pour le marché québécois. [97] Cette personne pourrait vraisemblablement décrire comment les prix ont été déterminés au fil du temps, quitte à faire voir que la concurrence rendait la constitution d’un cartel impossible ou inefficace, tel qu’entendu durant la conférence de gestion. [98] À la conférence de gestion, Me Renno prend tous les torts et refuse de blâmer les défenderesses pour leur manque de collaboration à ce sujet. [99] On discerne que Me Renno souhaite se procurer d’abord des documents et les analyser en vue d’identifier qui il souhaite interroger au sein de chaque Groupe.

Il entend choisir unilatéralement chaque représentant à interroger. Me Renno a choisi d’attendre, sans rien réclamer ou proposer. Il doit vivre avec les conséquences de ses choix. [100] Dans ces circonstances, le Tribunal ne saurait compléter le protocole en identifiant d’office, au sein de chaque Groupe, une personne physique ou le titulaire d’un poste (« le chef de la direction »?) pour se soumettre à l’interrogatoire.

Le Tribunal refuse l’interrogatoire préalable de quelque représentant des défenderesses. [101] Rappelons que, dans la présente affaire, c’est l’analyse des documents qui est véritablement susceptible de faire évoluer l’instance jusqu’à sa mise en état. [ 4 ] La Cour intervient à cet égard, pour les motifs qui suivent [4] : [15] En bref, dans les affaires où la valeur en litige est égale ou supérieure à 30 000 $, l’interrogatoire préalable à l’instruction d’un représentant d’une

partie peut être fait de plein droit, c.-à-d. sans l’autorisation d’un juge, pourvu qu’il ait été prévu dans le protocole de l’instance. Le tribunal peut, à

titre de mesure de gestion, déterminer les conditions de celui-ci (art. 158(3) C.p.c.), mais il ne peut refuser un tel interrogatoire, sauf en cas d’abus. [16] En l’espèce, les trois propositions de protocole prévoient les interrogatoires préalables des représentants des intimées (un par groupe d’intimées, sept au total) d’une durée de cinq heures chacun, ce qui est conforme aux règles prévues aux articles 221 et

229 C.p.c. Le seul point de divergence est l’échéance (15 mai 2021 pour l’appelant, 30 juin 2022 pour les intimées du groupe Weston/Loblaw et 31 décembre 2021 pour les autres intimées). Par ailleurs, aucune proposition ne précise le nom des représentants à être interrogés, contrairement au formulaire prescrit par les Directives de la Cour supérieure pour le district de Montréal. [17] Selon le juge, « [c]’est à ce volet qu’apparaît encore plus clairement qu’aucune des parties ne veille véritablement au démarrage de cette instance ».

Il estime qu’il doit bien y avoir une personne au sein de chaque groupe qui pourrait vraisemblablement décrire comment les prix du pain ont été fixés au fil du temps. Sans conclure à un abus de la procédure, il dénonce en ces termes l’attentisme de l’avocat de l’appelant [La Cour reproduit ici les par. [98] à [100] de jugement du juge Gagnon, ci-haut]. [18] On peut comprendre l’exaspération du juge face à une instance qui se déroule à pas de tortue, mais, en l’absence d’abus, il ne pouvait priver l’appelant de son droit d’interroger au préalable un représentant par groupe d’intimées.

La mesure à prendre consistait à prévoir un complément au protocole ou encore à ordonner à chaque groupe d’intimées de fournir le nom de la personne au courant des faits et à fixer des dates pour les interrogatoires de ces personnes. [19] Il y a donc lieu d’accueillir l’appel en

partie et de renvoyer le dossier à la Cour supérieure pour détermination des conditions des interrogatoires et modification du protocole de l’instance en conséquence. [Notes de bas de page omises] [ 5 ] C’est précisément pour faire suite à cet arrêt de la Cour que le juge Lacoste, maintenant le juge responsable du dossier de l’action collective, convoque les procureurs des parties à une conférence de gestion tenue le 30 juin 2022. [ 6 ] Or, lors de cette conférence, le procureur de Weston/Loblaw refuse d’identifier un représentant qui pourra répondre aux questions de l’interrogatoire préalable.

Le procureur soutient que le simple fait de désigner un tel représentant à cette fin pourrait constituer une information qui permettrait d’identifier un informateur dont l’anonymat est protégé par des ordonnances de la Cour de justice de l’Ontario [5] .

Malgré l’arrêt de la Cour à l’effet contraire, le procureur de Weston/Loblaw propose plutôt de surseoir jusqu’au procès à l’interrogatoire de son représentant [6] , qu’il refuse par ailleurs d’identifier. [ 7 ] Le juge Lacoste rejette cette demande vu l’arrêt de la Cour. Le procureur de Weston/Loblaw demande la permission de présenter une requête pour débattre de la question.

Le juge Lacoste décide plutôt de désigner le représentant de Weston/Loblaw pour les fins de l’interrogatoire, à défaut par ces derniers de le faire eux-mêmes, et il fixe cet interrogatoire devant lui afin qu’il puisse traiter de toutes les objections et difficultés qui pourraient survenir concernant le privilège de l’informateur. Le juge s’exprime comme suit lors de la conférence de gestion [7] : Ce qui me ramène à la question de l’interrogatoire du monsieur Weston ou si vous convenez d’une autre personne entre vous, moi je n’ai pas de difficulté, mais sinon ce sera lui.

Je suis d’opinion que cet interrogatoire doit se tenir en présence du tribunal de façon que je puisse traiter de toutes les objections qui pourront être faites ou toutes difficultés qui se soulèveraient pour protéger le privilège de l’informateur. […] Dites à vos clients que si vous n’arrivez pas à vous entendre sur un autre nom, ce sera monsieur Weston et il répondra ce qu’il peut répondre puis s’il ne sait pas, il ne sait pas.

C’est la difficulté quand on n’identifie pas la bonne personne et moi… on va encadrer les questions de protection du privilège par ma présence lors de l’interrogatoire et la question des documents, bien ça, on va la traiter à ce moment-là. * * * [ 8 ] Étant donné le contexte dans lequel le juge a prononcé ses ordonnances et la nature de celles-ci, il s’agit de mesures ou décisions de gestion relatives au déroulement de l’instance et portant sur la constitution préalable de la preuve.

Selon l’art. 32 du Code de procédure civile (« C.p.c. »), ces ordonnances ne peuvent faire l’objet d’un appel à moins qu’un juge de la Cour soit d’avis qu’elles paraissent déraisonnables au regard des principes directeurs de la procédure. * * * [ 9 ] Weston/Loblaw énoncent dans leur projet d’avis d’appel qu’elles ont l’intention de demander à la Cour de surseoir à l’interrogatoire préalable « until such time as the Crown has made a decision to call the informers as witnesses in the criminal proceeding » [8] . [ 10 ] Il faut noter qu’aucune accusation criminelle concernant le cartel allégué n’est présentement entamée, c’est plutôt une enquête du Bureau de la concurrence qui est toujours en cours.

De fait, ce que Weston/Loblaw recherchent véritablement en appel c’est la suspension définitive de l’interrogatoire préalable de leur représentant tant que l’enquête du Bureau de la concurrence est en cours.

Or, la suspension des procédures devant la Cour supérieure en attente des résultats de l’enquête du Bureau de la concurrence ou d’éventuelles procédures criminelles fut refusée par le juge Gagnon dans ce dossier dans un jugement du 14 janvier 2021 [9] , lequel jugement ne fut pas porté en appel et qui est donc final. [ 11 ] De plus, l’effet d’une telle suspension serait d’annuler dans les faits l’arrêt de la Cour du 20 décembre 2021, lequel permet l’interrogatoire préalable du représentant de Weston/Loblaw, et ce, dans les meilleurs délais. [ 12 ] À défaut d’obtenir le sursis de l'interrogatoire préalable, Weston/Loblaw énoncent aussi dans leur projet d’avis d’appel, comme conclusion alternative, qu’elles demanderont à la Cour de leur permettre de présenter une requête écrite « in order to hold a proper debate on informer privilege before the Judge a Quo » [10] .

[ 13 ] Pourtant, le juge Lacoste a déjà décidé qu’il présidera lors de l’interrogatoire préalable du représentant de Weston/Loblaw afin, notamment, de traiter de toutes les objections et de toutes les difficultés qui pourraient se soulever pour protéger le privilège de l’informateur. [ 14 ]

Malgré cela, les procureurs de Weston/Loblaw soutiennent que la tenue d’une telle audition devant le juge Lacoste, en présence des procureurs des autres parties, irait à l’encontre des principes établis par la Cour suprême du Canada portant sur le privilège de l’indicateur, notamment la nécessité d’une audience à huis clos dans le cadre d’une « première étape ». [ 15 ] Or, cette « première étape » qu’énoncent les arrêts Personne désignée et Basi concerne la décision d’établir l’existence du privilège [11] .

Or, dans la présente affaire, l’existence du privilège de l’informateur n’est pas remise en question et fut par ailleurs expressément reconnue par le juge Gagnon dans son jugement du 20 mai 2021 [12] . [ 16 ] Ainsi, ce n’est pas l’existence du privilège qui est en cause, mais plutôt comment assurer la protection de celui-ci dans le cadre des procédures entourant l’action collective en cause.

La procédure applicable dans de tels cas, y compris la façon dont les procureurs des parties participeront aux débats portant sur la protection du privilège, de même que le type de mesures de protection qui s’imposent, varient selon les circonstances propres à chaque dossier.

Le juge Bastarache s’exprime comme suit à cet égard dans Personne désignée [13] : [50] Une fois qu’il a conclu à l’existence d’un privilège relatif aux indicateurs de police, le juge doit poursuivre l’audition de l’affaire sans porter atteinte à ce privilège par la communication de tout renseignement susceptible de permettre l’identification de l’indicateur confidentiel, tout en protégeant et en favorisant les valeurs sur lesquelles repose le principe de la publicité des débats judiciaires. [51] Lorsqu’il détermine la façon appropriée de protéger le privilège relatif aux indicateurs de police et d’appliquer le principe de la publicité des débats judiciaires, le juge doit trouver une façon de limiter l’atteinte à ces principes.

Il peut à cette étape permettre à des personnes ou des organismes autres que le procureur général et l’indicateur de présenter des observations. Il en est ainsi, bien sûr, parce que le procureur général et l’indicateur confidentiel plaideront énergiquement en faveur de la non-communication de tous les renseignements se rapportant à l’instance, écartant tout bénéfice du débat contradictoire.

Bien sûr, la protection des renseignements auxquels s’attache le privilège imposera des limites à la communication de renseignements, mais la protection du principe de la publicité des débats judiciaires exige la communication de tous les renseignements nécessaires à la présentation d’observations utiles et qui peuvent être communiqués sans qu’il soit porté atteinte au privilège.

Par conséquent, la qualité pour agir peut à cette étape être reconnue à des personnes ou à des organismes dont les observations porteront sur l’importance de ne pas étendre outre mesure la portée du privilège relatif aux indicateurs de police et qui proposeront des moyens d’atteindre cet objectif dans le contexte de l’affaire. […] [55] Le juge doit se demander s’il est justifié d’imposer le huis clos à l’ensemble de la procédure parce que seul le huis clos permettra d’assurer le respect adéquat du privilège relatif aux indicateurs de police, ou s’il est possible d’offrir une protection suffisante par d’autres moyens, notamment en tenant une

partie de l’instance à huis clos. Le principe directeur à cette étape devrait toujours rester le suivant : le juge doit favoriser dans toute la mesure possible la publicité des débats judiciaires sans risquer une violation du privilège relatif aux indicateurs de police.

Ce principe vise à assurer le respect absolu du privilège relatif aux indicateurs de police tout en limitant l’atteinte au principe de la publicité des débats judiciaires. [56] À cette étape de l’instance, les personnes ayant qualité pour agir — au nombre desquelles figurent désormais le procureur général, l’indicateur confidentiel et les représentants des médias — présentent des observations sur l’application de ce principe directeur compte tenu des faits de l’espèce. Le résultat retenu dépendra évidemment des faits de l’espèce, mais certains paramètres sont clairs.

À la limite, il est possible que l’affaire doive être entendue entièrement à huis clos. Ou à l’opposé, il est possible que le lien entre les faits de l’affaire et le statut d’indicateur confidentiel de l’indicateur soit suffisamment ténu pour que l’audience se déroule dans une large mesure en public sans risque de communication de renseignements susceptibles de permettre l’identification de l’indicateur. Dans le cas le plus extrême, il pourrait ne pas être nécessaire du tout de procéder à huis clos, et l’indicateur de police pourrait même assister à l’audience publique, caché derrière un écran.

Entre ces deux situations opposées se trouve, à mon avis, le cas typique, c’est-à-dire le cas où l’instance se déroule en

partie à huis clos — notamment pour les parties comportant un risque de dévoiler l’identité de l’indicateur —, et en

partie en audience publique — notamment lorsqu’il n’existe pas de possibilité que l’identité de l’indicateur soit dévoilée, vraisemblablement pendant la présentation de nombreux arguments juridiques. [57] Il est impossible de savoir, dans l’abstrait, comment ces deux principes seront respectés; les juges doivent appliquer les principes directeurs susmentionnés avec discernement, veiller à ce que l’identité de l’indicateur de police soit toujours protégée et tenter de favoriser la publicité des débats judiciaires dans ce contexte. [Soulignement ajouté] [ 17 ] Ainsi, la procédure à suivre et les mesures à imposer varient selon le contexte, le juge chargé de l’affaire disposant d’une large discrétion à ces égards. [ 18 ] Le présent dossier en donne un exemple éloquent.

L’informateur X a présenté au juge Gagnon une demande afin de protéger sa confidentialité dans la présente instance [14] . Une audience fut tenue à cette fin en présence des procureurs des parties [15] . Le juge Gagnon a d’ailleurs imposé des mesures de protection à cette fin [16] . Lors de cette audition, les procureurs de Weston/Loblaw ne se sont pas opposés à cette façon de procéder, comme ils le font présentement. [ 19 ] Peut-être que certaines questions mériteraient d’être traitées à huis clos par la juge Lacoste; il lui appartiendra d’en décider au moment opportun.

Cela étant, je ne perçois pas en quoi l’appel sollicité pourrait ajouter quoi que ce soit à ce stade-ci des procédures. [ 20 ] Il y donc lieu de refuser la permission d’appeler. [ 21 ] Étant donné que la demande pour permission d’appeler de Weston/Loblaw est rejetée, les requêtes subsidiaires afin de suspendre

les procédures devant la Cour supérieure pendant l’instance d’appel deviennent sans objet. POUR CES MOTIFS, LE SOUSSIGNÉ : [ 22 ] REJETTE la demande pour permission d’appeler, avec les frais de justice; [ 23 ] DÉCLARE sans objet les requêtes subsidiaires visant à suspendre les procédures devant la Cour supérieure pendant l’instance d’appel. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.