2018 QCCA 2129, 2018 QCCA 2129

Procureure générale du Québec c. Groupe Hexagone 2018 QCCA 2129 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-009543-171 (200-17-022008-155) DATE : 14 décembre 2018 CORAM : LES HONORABLES MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. ( AD HOC ) PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC APPELANTE — défenderesse c. GROUPE HEXAGONE S.E.C.

INTIMÉE — demanderesse ARRÊT [ 1 ] L’appelante demande la permission de se pourvoir contre un jugement de la Cour supérieure, district de Québec (l’honorable Michel Caron), rendu le 25 mai 2017 (rectifié le 29 mai 2017), dont voici les conclusions : [24] REJETTE les objections soulevées lors de l’interrogatoire de monsieur Jérôme Aubin quant aux préengagements 10 et 46; [25] ORDONNE à monsieur Jérôme Aubin de répondre aux questions posées et, à la défenderesse, de transmettre à la demanderesse les documents demandés (PG-1); [26] DÉCLARE que les informations obtenues et les documents communiqués (notamment PG-1) sont sujets à l’obligation de confidentialité découlant de l’arrêt Lac d’Amiante du Québec Ltée ( 2001 CSC 51 ); [27] FRAIS à suivre l’issue de l’instance. [ 2 ] Pour les motifs de la juge Gagné, auxquels souscrit le juge Beaupré, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE la demande pour permission d’appeler; [ 4 ] ACCUEILLE l’appel; [ 5 ] INFIRME le jugement de première instance; [ 6 ] ACCUEILLE les objections soulevées pendant l’interrogatoire de M.

Aubin quant au contenu et à la communication du rapport d’étude de la réclamation de l’intimée préparé dans le contexte de la procédure de réclamation stipulée à l’article 8.8 du Cahier des charges et devis généraux; [ 7 ] LE TOUT , avec frais de justice. [ 8 ] Pour d’autres motifs, la juge Hogue aurait accueilli la demande pour permission d’appeler, mais rejeté l’appel, avec frais de justice. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. ( AD HOC ) Me Sébastien Rochette

LAVOIE ROUSSEAU Pour l’appelante Me Marie-Douce Huard CAIN LAMARRE Pour l’intimée Date d’audience : 27 avril 2018 MOTIFS DE LA JUGE HOGUE [ 9 ] L’appelante, la procureure générale du Québec (« PGQ »), demande la permission de se pourvoir contre un jugement rejetant des objections soulevées par elle avant et pendant un interrogatoire après défense et lui ordonnant, notamment, de transmettre à l’intimée, Groupe Hexagone S.E.C. (« Hexagone »), les documents demandés [1] . [ 10 ] Cette requête a initialement été présentée à une juge de la Cour qui, le 13 juillet 2017, l’a déférée à une formation, en indiquant que celle-ci « verra, le cas échéant, à entendre l’appel sur le fond de l’affaire ».

LES FAITS [ 11 ] Le ministère des Transports, de la Mobilité durable et de l’Électrification des transports (« MTQ ») retient les services d’Hexagone, une entreprise œuvrant dans le domaine de la construction, pour la réfection d’un pont sur l’autoroute 10. Le contrat d’entreprise intervenu est assujetti au régime contractuel établi par un Cahier des charges et devis généraux (« CCDG ») qui définit les droits, les obligations et les responsabilités de chacune des parties [2] .

Estimant qu’elle a dû réaliser les travaux dans des conditions différentes de celles décrites dans les documents d’appel d’offres, Hexagone réclame maintenant de la PGQ (qui est aux droits du MTQ) des coûts additionnels, des frais de prolongation de chantier et des services prévus dans le contrat, mais non encore payés. [ 12 ] Les procédures judiciaires sont introduites en avril 2015. [ 13 ] La PGQ conteste cette réclamation puisque, dit-elle dans sa défense, les travaux et les coûts additionnels encourus par Hexagone sont dus à son incapacité de planifier, coordonner et réaliser l’ouvrage de façon à respecter les délais stipulés dans le contrat. [ 14 ] Hexagone, préalablement à la tenue d’un interrogatoire après défense de l’ingénieur ayant surveillé les travaux, M.

Jérôme Aubin (« M. Aubin »), demande à la PGQ de lui transmettre certains documents, à

titre de préengagements, dont « toute analyse, note, document ou autre, du surveillant recommandant le non-paiement des réclamations ainsi que tous les documents analysés par ce dernier pour en arriver à une telle recommandation » ainsi que « pour chacun des postes de réclamation […] toute recommandation, commentaire reçu ou analyse effectuée par les professionnels ou représentants du MTQ, et tout échange au sujet de chacune desdites réclamations, entre le MTQ et ses professionnels ». [ 15 ] Les parties conviennent que le seul document qui demeure en litige est le rapport préparé par M.

Aubin dans le cadre de la procédure contractuelle de règlement administratif des réclamations prévue par l’article 8.8 du CCDG.

Ce rapport contient tant son analyse des réclamations d’Hexagone que ses recommandations et comporte plusieurs annexes. [ 16 ] Hexagone, avant d’introduire les procédures judiciaires, a en effet eu recours à cette procédure contractuelle, laquelle est d’ailleurs impérative, pour tenter de régler sa réclamation, mais les parties ne sont pas parvenues à s’entendre. [ 17 ] La PGQ refuse de transmettre le rapport demandé, indiquant qu’il est confidentiel et bénéficie d’une immunité de divulgation conventionnelle aux termes de l’article 8.8 du CCDG. Hexagone réitère sa demande lors de l’interrogatoire de M.

Aubin, mais la PGQ formule de nouveau une objection, pour les mêmes motifs. [ 18 ] Ce sont ces objections que rejette le jugement de la Cour supérieure, lequel prend toutefois bien soin d’ordonner la communication du rapport sans toutefois décider de son admissibilité en preuve, reportant ce débat à plus tard. [ 19 ] Le premier juge choisit de privilégier le principe de la communication de la preuve en soulignant, à juste titre, l’importance de ne pas exclure trop rapidement des éléments de preuve au stade préliminaire.

Sans se prononcer clairement sur le caractère confidentiel ou non du rapport, il conclut que son contenu est pertinent et qu’il doit être communiqué afin de permettre à Hexagone de connaître les motifs pour lesquels sa réclamation n’est pas retenue. [ 20 ] Devant cette Cour, la PGQ soutient que le juge a commis une erreur de droit.

Il aurait dû, selon elle, d’abord constater que les parties ont convenu contractuellement que ce rapport serait confidentiel et bénéficierait ainsi d’une immunité de divulgation, pour ensuite en refuser la communication puisqu’un document « protégé » n’a pas à être communiqué [3] . [ 21 ] Dans l’éventualité toutefois où cette immunité de divulgation contractuelle ne serait pas reconnue par la Cour, la PGQ invoque maintenant le privilège relatif au litige comme motif supplémentaire justifiant son refus de le communiquer.

Elle reconnaît que ce moyen n’a pas été soulevé en première instance, mais est d’avis qu’il peut l’être en appel puisqu’il ne soulève qu’une question de droit qui ne nécessite aucune preuve additionnelle. J’y reviendrai.

ANALYSE La requête pour permission d’appeler [ 22 ] Le jugement ayant été rendu en cours d’instance, la permission recherchée est régie par l’article 31 C.p.c. Ne s’agissant pas d’un jugement rejetant une objection à la preuve fondée sur le devoir de discrétion du fonctionnaire de l’État ou sur le respect du secret professionnel, la permission ne sera accordée que si la Cour estime que le jugement décide en

partie du litige ou cause un préjudice irrémédiable à une

partie ou encore si elle estime être en présence de circonstances exceptionnelles justifiant de passer outre à cette exigence.

Dans l’un et l’autre de ces cas de figure, elle ne devra toutefois l’octroyer que si elle est d’avis que cela est dans le meilleur intérêt de la justice (art. 9 C.p.c. ) et respecte le principe de proportionnalité (art. 18 C.p.c. ) . [ 23 ] En règle générale et selon une jurisprudence bien établie, un jugement qui rejette une objection à la preuve au stade préliminaire ou ordonne la communication d’un document n’est pas appelable (hormis les cas mentionnés au premier alinéa de l’article 31 C.p.c .) puisque les juges d’appel considèrent qu’un tel jugement, rendu en cours d’instance, ne décide pas en

partie du litige et ne cause pas un préjudice irrémédiable à l’une ou l’autre des parties [4] . [ 24 ] La Cour a d’ailleurs établi dans l’affaire Elitis Pharma [5] que pour se qualifier, le jugement entrepris doit causer un préjudice à une

partie dans le contexte de l’instance judiciaire. [ 25 ] Certains soutiennent, il est vrai, que l’entrée en vigueur d’un nouveau Code de procédure civile en janvier 2016 justifie de s’écarter de cette règle. Le législateur ayant choisi de modifier les dispositions régissant le droit d’appel et l’octroi des permissions qui y sont afférentes d’une façon permettant de croire qu’un préjudice irrémédiable à une

partie suffit. [ 26 ] Quoique cette question soit intéressante, il n’est pas nécessaire de la trancher puisque j’estime qu’une exception reconnue par la Cour s’applique ici et justifie l’octroi de la permission recherchée. [ 27 ] Celle-ci a en effet établi que la permission d’appeler d’un jugement rendu en cours d’instance peut exceptionnellement être octroyée si l’appel porte sur une question de droit nouvelle et d’intérêt public, ce que j’estime être le cas en l’espèce [6] . [ 28 ] Le juge d’instance a en effet ordonné la communication d’un document qui, selon la PGQ, bénéficie d’une immunité de divulgation.

Il ne s’est toutefois pas prononcé sur l’existence du privilège réclamé, ayant plutôt déféré au juge du fond le soin d’en déterminer l’admissibilité en preuve. [ 29 ] Le pourvoi requiert donc d’abord d’interpréter l’article 8.8 du CCDG afin de déterminer s’il confère une immunité de divulgation aux documents préparés à l’occasion de la procédure de réclamation. [ 30 ] Dans l’éventualité d’une réponse négative, il pose alors la question de savoir si le juge d’instance pouvait, en s’appuyant sur les principes directeurs de la procédure, sur la nouvelle philosophie du Code de procédure civile et sur le souhait qui y est exprimé qu’une nouvelle culture judiciaire voit le jour, ordonner la communication du document alors même qu’il ne semble pas, prima facie , pouvoir être utilisé en preuve.

Rappelons en effet que, traditionnellement, un document ne pouvant être utilisé à l’audience n’a pas à être communiqué [7] . [ 31 ] Cette question nouvelle est certainement d’intérêt public et mérite que la Cour s’y attarde, malgré que le jugement entrepris ait été rendu en cours d’instance.

Par surcroît et sans que cela ne soit déterminant, elle a peu de chance de pouvoir être tranchée à l’occasion de l’appel d’un jugement au fond puisque, s’agissant de l’obligation de communiquer un document au préalable et non du droit de l’utiliser lors du procès, elle ne se pose qu’à un stade préliminaire. [ 32 ] Dans la mesure où je suis d’avis que l’intérêt de la justice va aussi dans ce sens et que le principe de proportionnalité ne s’y oppose pas, j’estime donc qu’il y a lieu d’accorder exceptionnellement la permission recherchée.

LE POURVOI AU FOND L’immunité de divulgation contractuelle [ 33 ] La PGQ soutient que le 7 e alinéa de l’article 8.8 fait en sorte que le rapport de M. Aubin bénéficie d’une immunité de divulgation d’origine conventionnelle. Elle y voit en effet une règle voulant que les documents établis aux fins du processus administratif de règlement des différends soient confidentiels, qu’ils aient ou non été remis à l’autre partie.

Rappelons-en les termes : 8.8 Procédure de réclamation Si l’entrepreneur croit qu’il est lésé d’une façon quelconque par rapport aux clauses du contrat, il doit transmettre directement au directeur une lettre recommandée, avec copie au surveillant, dans laquelle il expose et motive son intention de réclamer. Cette lettre doit être transmise dans un délai maximal de 15 jours à compter du début des difficultés qui, selon lui, justifient son intention de réclamer. Après étude du grief, le Ministère fait part de son point de vue à l’entrepreneur et propose, s’il y a lieu, une solution.

Cette proposition ne met aucunement fin aux droits du Ministère et ne peut être considérée comme une reconnaissance ou une acceptation de quelque nature que ce soit. À défaut d’entente, l’entrepreneur présente une réclamation. Celle-ci doit être détaillée et adressée directement au ministre et reçue à son bureau au plus tard 120 jours suivant la date de réception par l’entrepreneur de l’estimation finale des travaux. Dans le cas où

une réception avec réserve est faite par le Ministère, la réclamation détaillée doit être reçue au bureau du ministre au plus tard 120 jours suivant la réception par l’entrepreneur de l’estimation des travaux faisant l’objet de la réception avec réserve. Pour les travaux exécutés entre la réception avec réserve et la réception sans réserve, la réclamation détaillée doit être reçue au bureau du ministre au plus tard 120 jours suivant la réception par l’entrepreneur de l’estimation finale des travaux. L’avis d’intention de réclamer de l’entrepreneur ou le refus du Ministère d’accéder à sa demande en tout ou en

partie ne peuvent servir de prétexte à l’entrepreneur pour ralentir les travaux ou cesser l’exécution du contrat ou d’une

partie du contrat, même de celle en litige. Si l’avis d’intention ou la réclamation ne sont pas produits dans les délais prescrits dans le présent article, ou si l’entrepreneur n’accorde pas au surveillant la possibilité de tenir un compte rigoureux des moyens mis en œuvre pour l’exécution des travaux en litige, tel comportement est considéré comme son désistement de tout droit qu’il aurait pu avoir.

L’avis que l’entrepreneur a donné, la présentation de la réclamation et le fait, de la part du surveillant, d’avoir tenu compte des moyens mis en œuvre ne doivent en aucune manière être considérés comme preuve de la validité de la réclamation. Le Ministère peut, avant ou au cours de l’étude d’une réclamation, exiger de l’entrepreneur les noms et adresses des sous- traitants, fournisseurs de matériaux ou de services participant au contrat ainsi qu’une description

sommaire des matériaux ou services fournis par chacun de ces sous-traitants. Les parties conviennent que toutes les démarches entreprises, que tout document produit et toute parole prononcée dans le contexte de cette procédure, y compris, mais sans limitation, les rapports d’étude de réclamation préparés par le Ministère, le sont sans préjudice de part et d’autre et ne peuvent en aucune façon être invoqués ou produits devant les tribunaux. Après étude de la réclamation, le Ministère fait à l’entrepreneur, s’il y a lieu, une proposition de règlement.

Cette proposition est faite sans préjudice aux droits du Ministère et ne doit pas être considérée comme une reconnaissance ou admission de quelque nature que ce soit. Le Ministère se réserve le droit de la modifier et même de la retirer complètement. L’entrepreneur doit, pour obtenir le paiement de toute réclamation, fournir une déclaration avec preuve satisfaisante à l’appui, établissant que les matériaux et services fournis par les sous-traitants ont été payés ou garantis.

À défaut de ce qui est mentionné précédemment, le ministre retient des montants dus sur la réclamation les sommes jugées nécessaires pour protéger les créances des sous-traitants qui, de l’avis du ministre, ont droit à une

partie du montant du règlement de la réclamation. L’acceptation par l’entrepreneur de la proposition de règlement et le paiement par le Ministère du montant proposé constituent un règlement complet et final de la réclamation sur le contrat, le tout sans aucune reconnaissance ni admission de quelque nature que ce soit et sans renonciation de la part du gouvernement à l’exercice de ses droits pouvant découler de ce contrat.

Dans un règlement de réclamation, l’entrepreneur n’a droit à aucune compensation pour perte de profit. [Caractères gras ajoutés] [ 34 ] Le CCDG est amendé et mis à jour régulièrement, mais cette disposition, ou une disposition équivalente, s’y retrouve toujours.

Elle est importante et existe à l’avantage des deux parties. [ 35 ] Mon collègue le juge Kasirer en explique ainsi la mécanique et l’objectif : [49] Comme l’indique clairement la clause 4.5 citée plus haut, les procédures de réclamations instituées au Cahier des charges s’inscrivent dans un contexte où, sauf exception, l’entrepreneur assume généralement le risque que les conditions d’exécution du contrat diffèrent de celles prévues au contrat d’entreprise établi sur une base forfaitaire.

Ainsi, dans les cas où l’entrepreneur se voit contraint d’effectuer des travaux supplémentaires imprévus, il doit en principe en supporter les coûts, à moins que le contrat ne stipule le contraire. Ce principe est codifié à l’

article 2019 C.c.Q. [50] Afin de tempérer la rigueur de cette règle, les contrats d’entreprise octroyés par le ministère des Transports auxquels le Cahier des charges s’applique contiennent une procédure de réclamation telle que celle prévue aux clauses 4.9 et 9.10, qui permet à un entrepreneur d’obtenir compensation du ministère lorsqu’il est contraint d’exécuter des travaux additionnels en raison d’obstacles non prévus aux documents d’appel d’offres.

Les clauses dites « de révision de prix » servent à atténuer la rigueur du principe de l’allocation des risques d’imprévision à l’entrepreneur en permettant un ajustement ponctuel des obligations contractuelles par les parties en cours d’exécution du contrat d’entreprise. [Renvoi omis] [51] À la fois le ministre et l’entrepreneur tirent avantage de telles clauses : l’entrepreneur obtient la possibilité d’être indemnisé pour les coûts excédentaires, tandis que le ministère s’assure d’être avisé des changements aux conditions d’exécution et de la continuation des travaux.

Les auteurs Ian Gosselin et Pierre Cimon expliquent comment de telles clauses s’inscrivent notamment dans les contrats d’entreprise de marché public, à l’avantage de tous, en s’appuyant sur l’arrêt Corpex (1977) inc. , de la Cour suprême. [Renvoi omis] Bien qu’en apparence ces clauses semblent être au seul bénéfice de l’entrepreneur, elles offrent en réalité des avantages indéniables au propriétaire.

En effet, leur finalité est de favoriser avant tout le parachèvement des travaux en excluant systématiquement l’annulation pour cause d’erreur, en contrepartie de l’assurance accordée à l’entrepreneur d’ajuster le prix de son contrat dans une telle éventualité […]. [52] La clause 9.10 crée précisément un tel mécanisme permettant à un entrepreneur de formuler une demande de compensation, et ce, avant la judiciarisation du litige entre les parties.

Ce processus offre aux deux parties l’opportunité de régler un différend entre elles, par négociation entamée sur le chantier de construction, lors de ce que le procureur général qualifie de phase « administrative » avant d’éventuelles procédures judiciaires.

[53] L’entrepreneur transmet un avis d’intention de réclamer au ministère dans les 15 jours du début du différend pour amorcer cette phase. La clause 9.10 permet, par la suite, une négociation entre l’entrepreneur et le propriétaire-ministère. Si la négociation n’aboutit pas et que l’entrepreneur tient toujours à formuler une demande de compensation au donneur d’ouvrage, la clause lui donne un délai de 120 jours pour procéder à sa « réclamation », sur condition d’en avertir le ministre directement.

Si la réclamation n’est pas adressée directement au ministre par l’entrepreneur dans ce délai, la clause 9.10 précise que « tel comportement est considéré comme son désistement de tout droit qu’il aurait pu avoir ». [8] [ 36 ] La PGQ voit l’immunité de divulgation dans l’interdiction faite aux parties « d’invoquer » les informations et les documents en sus de leur interdire de les produire en preuve.

Selon elle, il n’aurait pas été nécessaire de stipuler qu’ils ne pouvaient être invoqués si l’intention n’avait été que de rendre les documents et les informations inadmissibles puisque l’interdiction de les produire devant les tribunaux aurait été suffisante. [ 37 ] Cette immunité de divulgation, ajoute-t-elle, est essentielle puisqu’elle favorise l’efficacité du processus en permettant à tous les intervenants consultés par le MTQ de commenter de façon transparente et indépendante la réclamation de l’entrepreneur.

Ce faisant, elle favorise le règlement à l’amiable des litiges. [ 38 ] L’intimée, pour sa part, soutient que rien dans le CCDG ne permet de conclure que les documents préparés, établis ou obtenus par une

partie dans le cadre ou à l’occasion de ce processus, bénéficient d’une immunité de divulgation. L’article 8.8 ne stipule qu’une interdiction d’invoquer ou de produire les documents et les informations devant les tribunaux, ce qui, selon elle, implique d’ailleurs qu’ils ont d’abord été divulgués.

Nul besoin donc d’aller plus loin et d’interpréter la clause 8.8. [ 39 ] Si la Cour devait néanmoins l’interpréter, elle soutient qu’il y aurait alors lieu d’appliquer les principes d’interprétation édictés aux articles 1425 et 1432 C.c.Q. et de rechercher l’intention des parties ainsi que d’interpréter le contrat en faveur de celui qui a contracté l’obligation et contre celui qui l’a stipulée, en tenant compte qu’il s’agit d’un contrat d’adhésion. [ 40 ] Selon elle, les documents étant pertinents au litige mû entre les parties, le principe de divulgation complète de la preuve devrait de toute façon l’emporter sur toute notion de confidentialité implicite. [ 41 ] Le juge, quant à lui, n’a pas tranché la question de l’immunité de divulgation.

Il a plutôt conclu que la confidentialité, si elle existe, ne s’oppose pas à ce que le rapport soit néanmoins communiqué à Hexagone à un stade préliminaire.

Il n’a donc pas procédé à l’exercice d’interprétation auquel les parties convient maintenant la Cour. [ 42 ] Dans la mesure où une immunité de divulgation convenue contractuellement peut avoir un impact sur l’obligation pour une des parties de communiquer à l’autre le document qui en bénéficie, je suis d’avis qu’il y a lieu de s’attarder à l’article 8.8 du CCDG pour d’abord déterminer si les parties ont effectivement convenu que le rapport bénéficierait d’une telle immunité.

La suite de l’analyse dépendra de la réponse donnée à cette première question. [ 43 ] Il est vrai, comme le soutient l’intimée, que l’article 8.8 ne stipule pas expressément que les paroles prononcées, les informations échangées et les documents confectionnés dans le cadre du processus de règlement administratif des réclamations sont protégés et que la

partie qui les a confectionnés ou obtenus peut refuser, pour ce motif, de les communiquer à l’autre partie. Il faut donc déterminer si cette protection découle du fait que « les documents produits et les paroles prononcées dans le contexte de cette procédure, y compris les rapports d’étude de réclamation préparés par le Ministère, le sont sans préjudice de part et d’autre et ne peuvent en aucune façon être invoqués ou produits devant les tribunaux » ou est autrement implicite, comme le soutient la PGQ. [ 44 ] L’article 8.8 met en place un processus de règlement des différends.

Il est contractuel, implique de la négociation et vise à permettre aux parties de régler un litige, né ou à venir, sans recourir aux tribunaux.

Qu’il soit impératif de l’utiliser avant de pouvoir introduire des procédures et qu’aucun tiers n’y participe n’y change rien, il demeure un mode de règlement des différends. [ 45 ] Or, il est établi depuis longtemps que les échanges entre les parties qui tentent de régler un différend sont protégés par le privilège relatif aux règlements, un privilège issu de la common law, mais qui s’applique également au Québec [9] . [ 46 ] La juge Abella en a récemment réitéré l’importance et l’a décrit comme un privilège qui « entoure d’un voile protecteur les démarches prises par les parties pour résoudre leurs différends en assurant l’irrecevabilité des communications échangées lors de ces négociations » [10] . [ 47 ] La Cour suprême s’y est de nouveau intéressée dans l’affaire Union Carbide , où se soulevait la question de savoir si les parties peuvent conventionnellement écarter l’exception à ce privilège qui permet à l’une des parties de produire en preuve des renseignements autrement protégés afin d’établir qu’un règlement est intervenu lors de la procédure de règlement des différends [11] . [ 48 ] Le juge Wagner [alors juge puîné] écrit à cette occasion: [31] En common law, le privilège relatif aux règlements est une règle de preuve qui protège les communications échangées entre des parties qui tentent de régler un différend.

Parfois appelée la règle des communications faites « sous toutes réserves », le privilège permet aux parties de prendre part à des négociations en vue d’un règlement sans crainte que les renseignements qu’elles divulguent soient utilisées à leur détriment dans un litige ultérieur.

On favorise ainsi les discussions franches et ouvertes entre les parties, ce qui facilite le règlement du différend : [TRADUCTION] « En l’absence d’une telle protection, rares sont les parties qui s’engageraient dans des négociations en vue d’un règlement, par crainte que toute concession qu’elles seraient disposées à accorder ne soit utilisée à leur détriment si elles ne parviennent pas à conclure un règlement » (A.W. Bryant, S.N. Lederman et M.K.

Fuerst, The law of Evidence in Canada (3 e éd. 2009), par.14.315). [32] Notre système de justice surchargé favorise de façon prioritaire le règlement des différends, et c’est à cette fin qu’a été adopté le privilège relatif aux règlements. […] [Soulignements ajoutés]

[ 49 ] Ce privilège, on le voit, s’applique essentiellement aux communications et aux documents échangés entre les parties dans le cadre de leurs tentatives de régler leur différend. Il n’a pas pour but de priver l’une d’elles du droit d’obtenir une information ou un document qui ne lui a pas été communiqué dans l’éventualité où, le processus entrepris n’ayant pas permis de régler le différend, un litige surgirait. Il vise plutôt à l’empêcher d’utiliser devant le tribunal un document ou une information qui lui fut communiquée dans le cadre des discussions de règlement.

Ce privilège vise à éviter que le juge puisse être influencé par les aveux ou les concessions qui peuvent avoir été faits à cette occasion.

Il protège également d’une communication à des tiers les documents, les informations et les gestes posés à cette occasion [12] , mais il est peu utile lorsque la question posée est de savoir si une partie, dans le cadre des procédures judiciaires, peut obtenir communication d’un document qui ne lui a jamais été remis. [ 50 ] Un tel document, en certaines circonstances, peut certes être protégé – par le privilège relatif au litige, par le droit au secret professionnel ou même conventionnellement – mais il ne fait pas

partie de ce que le privilège relatif au règlement a pour mission de protéger. [ 51 ] Or, en stipulant que « toutes les démarches entreprises, que tout document produit et toute parole prononcée dans le contexte de cette procédure, y compris, mais sans limitation, les rapports d’étude de réclamation préparés par le Ministère, le sont sans préjudice de part et d’autre et ne peuvent en aucune façon être invoqués ou produits devant les tribunaux », j’estime que les parties ont simplement indiqué leur intention que leurs échanges et les documents qu’elles se communiqueraient l’une à l’autre dans le cadre de ce processus ne puissent être utilisés devant le tribunal.

Les termes utilisés à l’alinéa 7 de l’article 8.8 du CCDG décrivent en effet parfaitement l’essence du privilège relatif au règlement. [ 52 ] Ont-elles voulu aller au-delà et faire en sorte que les documents établis ou utilisés dans le cadre de ce processus, mais non communiqués à la

partie adverse, bénéficient également d’une immunité de divulgation? [ 53 ] Je ne le crois pas. Du moins, rien dans le CCDG ne suggère une telle intention.

On n’y retrouve aucune mention d’une telle immunité ou d’une quelconque confidentialité. [ 54 ] L’inadmissibilité en preuve et la confidentialité d’un document sont des concepts différents l’un de l’autre et convenir du premier ne permet pas d’inférer, en l’absence de termes le suggérant, que le second fait aussi l’objet de l’entente intervenue. [ 55 ] La proposition de la PGQ selon laquelle l’immunité de divulgation trouve sa source dans l’interdiction faite aux parties d’invoquer les informations et les documents ne me convainc pas davantage. [ 56 ] Accepter contractuellement de ne pas invoquer des documents ou des informations devant le tribunal ne constitue pas une renonciation à en obtenir la communication.

En fait, je suis d’avis que le terme « invoquer » vise les informations alors que ce sont plutôt les documents qui le sont par le terme « produire ».

Dans les deux cas, le but poursuivi est le même : interdire de porter ces informations et ces documents à la connaissance du tribunal. [ 57 ] Rien de ce que j’écris ne doit toutefois être perçu comme empêchant les parties convenant d’une procédure de règlement des différends de prévoir que certains documents seront confidentiels et ne pourront être obtenus par l’autre, que ce soit dans le cadre de celle-ci ou des procédures judiciaires qui pourraient s’ensuivre [13] .

Ce n’est toutefois pas ce qui a été convenu ici, la disposition du CCDG ne traitant que de l’usage qui peut être fait par les parties des documents et des informations. [ 58 ] La PGQ ajoute que le rapport d’analyse, s’il ne bénéficie pas d’une immunité de divulgation conventionnelle, doit tout de même être protégé puisqu’il est couvert par le privilège relatif au litige. [ 59 ] Elle reconnaît toutefois ne pas avoir invoqué ce moyen préalablement.

Elle ne l’a pas fait lorsqu’elle a formulé son objection à la demande de préengagement, ne l’a pas fait davantage lorsqu’elle s’est opposée pendant l’interrogatoire et finalement, ne l’a pas fait devant la Cour supérieure. [ 60 ] La PGQ maintient que ce moyen peut néanmoins être soulevé en appel puisqu’il constitue une question de droit ne nécessitant aucune preuve additionnelle. [ 61 ] Est-ce le cas? [ 62 ] Il est bien établi qu’en principe « une

partie ne peut soulever en appel un argument entièrement nouveau qui n’a pas été soulevé en première instance quand un tel argument, s’il avait été soulevé, aurait pu donner ouverture à des éléments additionnels de preuve » [14] . [ 63 ] J’estime que c’est le cas de l’argument du privilège relatif au litige. [ 64 ] Ce privilège, également issu de la common law, s’applique aux documents préparés en vue d’un litige, né ou actuel [15] . Son application en droit québécois ne fait plus de doute [16] . Il a pour objet d’assurer l’efficacité du processus contradictoire en permettant aux parties, et à leurs avocats le cas échéant, de préparer leur cause et leurs arguments sans crainte que la

partie adverse puisse accéder à leurs travaux préparatoires ou puisse connaître les échanges intervenus dans le cadre de ceux- ci [17] . [ 65 ] Un document ou une information ne peut toutefois en bénéficier que s’il a été confectionné ou communiqué principalement aux fins du litige et il appartient à la

partie qui l’invoque de démontrer que l’objet principal du document est la préparation du litige en question. Ce critère de l’objet principal est déterminant et est plus exigeant que celui de l’objet important. Dans l’arrêt Blank , le juge Fish écrit : 60 Je ne vois aucune raison de déroger au critère de l’objet principal.

Bien qu’il confère une protection plus limitée que ne le ferait le critère de l’objet important, il me semble conforme à l’idée que le privilège relatif au litige devrait être considéré comme une exception limitée au principe de la communication complète et non comme un concept parallèle à égalité avec le secret professionnel de l’avocat interprété largement. Le critère de l’objet principal est davantage compatible avec la tendance contemporaine qui favorise une

divulgation accrue.

Comme l’a souligné Royer, il n’est guère surprenant que la législation et la jurisprudence modernes « portent de plus en plus atteinte au caractère purement accusatoire et contradictoire du procès civil, tendent à limiter la portée de ce privilège. » […] [18] [ 66 ] Quoi qu’il puisse découler de la nature de certains documents ou de leur contenu qu’ils ont été préparés principalement ou même, parfois, seulement aux fins d’un litige, une preuve des circonstances entourant la confection du document ou de la communication sera généralement requise pour permettre au tribunal de déterminer si tel est le cas. [ 67 ] La Cour a d’ailleurs récemment refusé de reconnaître qu’un rapport préparé par une firme d’ingénieurs-conseils bénéficiait du privilège relatif au litige, au motif justement qu’il n’avait pas été démontré qu’il avait comme principal objet la préparation d’un litige [19] . [ 68 ] En l’espèce, ni le CCDG ni le rapport lui-même, déposé au dossier de la Cour sous pli confidentiel, ne permettent de déterminer s’il avait comme principal objet la préparation du litige.

La Cour comprend que le rapport a été utilisé dans le cadre de la procédure contractuelle de règlement administratif des réclamations, mais cela est insuffisant pour lui permettre de trancher. A-t-il été préparé simplement pour aider le MTQ à décider s’il devait accepter la réclamation d’Hexagone ou avait-il comme objectif principal de lui permettre de préparer le litige? On ne le sait pas. Ce rapport, rappelons-le, est préparé conjointement par l’ingénieur qui était le surveillant du chantier et par une ingénieure qui agissait à

titre de surveillante adjointe. Il ne s’agit pas d’un rapport préparé par un tiers, étranger aux faits en litige, à la demande d’une partie. [ 69 ] Une preuve additionnelle était donc nécessaire pour permettre d’identifier cet objet principal. S’il avait été soulevé en première instance, l’argument aurait certainement entraîné une preuve additionnelle de la part de l’appelante et, peut-être, de l’intimée. [ 70 ] Dans ces circonstances, j’estime que l’argument selon lequel le rapport comportant l’analyse et les recommandations de M.

Aubin bénéficie d’une immunité de divulgation en vertu du privilège relatif au litige ne peut être soulevé en appel et qu’il n’est pas opportun pour la Cour d’exprimer quelque autre commentaire à cet égard. [ 71 ] Ceci étant, un document qui ne peut être ni invoqué ni produit devant le tribunal peut-il néanmoins devoir être communiqué à la

partie adverse? [ 72 ] Pour les mêmes motifs que ceux exprimés

sommairement par le juge d’instance, j’estime que oui. La nouvelle culture judiciaire mise de l’avant par le législateur et par les tribunaux encourage la coopération, la transparence et la célérité. Dans ce contexte, je ne vois pas de raison justifiant de refuser systématiquement la communication d’un document pouvant favoriser un débat loyal ou le déroulement de l’instance, simplement parce qu’il ne pourra être produit ou invoqué devant le tribunal. Je rappelle les termes de l’article 20 C.p.c. : 20.

Les parties se doivent de coopérer notamment en s’informant mutuellement, en tout temps, des faits et des éléments susceptibles de favoriser un débat loyal et en s’assurant de préserver les éléments de preuve pertinents. Elles doivent notamment, au temps prévu par le Code ou le protocole de l’instance, s’informer des faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions et des éléments de preuve qu’elles entendent produire. 20.

The parties are duty-bound to co-operate and, in particular, to keep one another informed at all times of the facts and particulars conducive to a fair debate and make sure that relevant evidence is preserved.

They must, among other things, at the time prescribed by this Code or determined in the case protocol, inform one another of the facts on which their contentions are based and of the evidence they intend to produce. [ 73 ] Ce principe, comme tous les autres principes directeurs de la procédure civile, doit être interprété et mis en œuvre à la lumière de la disposition préliminaire du C.p.c ., notamment de son 2 e alinéa : Disposition préliminaire Le Code de procédure civile établit les principes de la justice civile et régit, avec le Code civil et en harmonie avec la Charte des droits et libertés de la personne (RLRQ,

chapitre C-12 ) et les principes généraux du droit, la procédure applicable aux modes privés de prévention et de règlement des différends lorsque celle-ci n’est pas autrement fixée par les parties, la procédure applicable devant les tribunaux de l’ordre judicaire de même que la procédure d’exécution des jugements et de vente du bien d’autrui. Le Code vise à permettre, dans l’intérêt public, la prévention et le règlement des différends et des litiges, par des procédés adéquats, efficients, empreints d’esprit de justice et favorisant la participation des personnes.

Il vise également à assurer l’accessibilité, la qualité et la célérité de la justice civile, l’application juste, simple, proportionnée et économique de la procédure et l’exercice des droits des parties dans un esprit de coopération et d’équilibre, ainsi que le respect des personnes qui apportent leur concours à la justice. Enfin, le Code s’interprète et s’applique comme un ensemble, dans le respect de la tradition civiliste.

Les règles qu’il énonce s’interprètent à la lumière de ses dispositions, particulières ou de celles de la loi et, dans les matières qui font l’objet de ses dispositions, il supplée au silence des autres lois si le contexte le permet. [ 74 ] Précisant au paragraphe 15 de sa défense « qu'elle oppose un tel refus notamment parce que le surveillant de chantier a jugé [les réclamations] mal fondées » la PGQ reconnaît qu’elle ne pourrait, en l’espèce, s’opposer à ce que le procureur de l’intimée, interrogeant M.

Aubin au préalable, passe en revue chaque chef de la réclamation et s’enquiert des motifs pour lesquels il les juge non fondés. Cet exercice, extrêmement fastidieux, permettrait à l’intimée d’obtenir, viva voce , une grande

partie de l’information contenue au rapport à la communication duquel la PGQ s’oppose.

[ 75 ] Il est manifeste que le juge, ici, a estimé que la communication de ce rapport permettrait d’accélérer le débat et d’éviter de consacrer des ressources importantes à un interrogatoire qui, ultimement, permettrait d’obtenir l’information qui y est contenue. [ 76 ] Bref, le fait qu’un document ne puisse être produit au dossier de la cour ni utilisé à l’audience ne doit pas constituer un obstacle dirimant à ce qu’un juge puisse, par ailleurs, en ordonner la communication s’il estime que cela sera utile.

L’esprit animant le Code de procédure civile impose, selon moi, que les tribunaux fassent dorénavant preuve, à cet égard, d’une certaine souplesse. [ 77 ] Je rappelle les propos de la juge Karakatsanis qui, au nom de la Cour suprême du Canada, écrit : [1] De nos jours, garantir l’accès à la justice constitue le plus grand défi à relever pour assurer la primauté du droit au Canada. Les procès sont de plus en plus coûteux et longs.

La plupart des canadiens n’ont pas les moyens d’intenter une action en justice lorsqu’ils subissent un préjudice ou de se défendre lorsqu’ils sont poursuivis; ils n’ont pas les moyens d’aller en procès. À défaut de moyens efficaces et accessibles de faire respecter les droits, la primauté du droit est compromise […]. [2] On reconnaît de plus en plus qu’un virage culturel s’impose afin de créer un environnement favorable à l’accès expéditif et abordable au système de justice civile.

Ce virage implique que l’on simplifie les procédures préalables au procès et que l’on insiste moins sur la tenue d’un procès conventionnel et plus sur des procédures proportionnées et adaptées aux besoins de chaque affaire.

L’équilibre entre la procédure et l’accès à la justice qu’établit notre système de justice doit en venir à réfléter la réalité contemporaine et à reconnaître que de nouveaux modèles de règlement des litiges peuvent être justes et équitables. [20] [ 78 ] Je suis d’avis qu’à défaut de bénéficier d’une immunité de divulgation, un document peut faire l’objet d’une ordonnance de communication au préalable même s’il ne sera peut-être pas admissible au fond. [ 79 ] Ceci étant, la décision d’en ordonner on non la communication relève de la discrétion du juge d’instance et la Cour doit faire preuve de beaucoup de déférence quant à sa conclusion et n’intervenir que s’il exerce sa discrétion de façon déraisonnable ou encore si le document bénéficie d’une immunité de divulgation. [ 80 ] Je suggère donc que la Cour accorde la permission d’appeler, mais rejette l’appel.

MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. MOTIFS DE LA JUGE GAGNÉ [ 81 ] J’ai pris connaissance des motifs de ma collègue la juge Hogue. Comme elle, je suis d’avis d’accueillir la demande pour permission d’appeler de la PGQ sur le fondement de l’exception de la « question de droit nouvelle, de droit public ou substantiel, qu’il est nécessaire de trancher immédiatement » [21] . [ 82 ] Je note à cet égard que l’article 228 C.p.c. est de droit nouveau [22] et qu’il existe peu de jurisprudence sur le sujet.

En particulier, la Cour ne s’est jamais prononcée sur le droit d’une personne interrogée de s’abstenir de répondre à une question soulevant un intérêt légitime important, jusqu’à ce que le tribunal décide de l’objection. De plus, l’intérêt invoqué par la PGQ concerne le privilège relatif aux règlements, lequel repose sur des considérations d’intérêt général liées à la saine administration de la justice [23] .

En un sens, ces considérations sont comparables à celles qui sous-tendent le devoir de discrétion du fonctionnaire de l’État, le respect du secret professionnel ou la protection de la confidentialité d’une source journalistique [24] . [ 83 ] Je n’exprime cependant aucun avis sur la question de savoir si le deuxième alinéa de l’article 31 C.p.c. , lequel emploie les mots « préjudice irrémédiable à une

partie », nécessite la démonstration d’une situation juridique irrémédiable, comme c’était le cas sous le deuxième paragraphe du premier alinéa de l’article 29 a. C.p.c. [ 84 ] Sur le pourvoi au fond, je suis d’accord avec la juge Hogue pour dire que l’article 8.8 du CCDG crée un mode privé de règlement des différends et que les termes utilisés à l’alinéa 7 décrivent parfaitement les effets habituels du privilège relatif aux règlements.

Les parties se sont en effet dotées, par contrat, d’une protection au moins équivalente à celle découlant du privilège. [ 85 ] Là où je ne peux souscrire à l’opinion de ma collègue, soit dit avec beaucoup d’égards, c’est lorsqu’elle restreint l’application du privilège aux communications et aux documents échangés lors des négociations. À mon sens, le privilège relatif aux règlements protège aussi les documents préparés en vue des négociations qui n’ont pas été échangés.

Je pense entre autres aux notes de service ou aux rapports préparés en vue d’une séance de négociations. [ 86 ] Conclure autrement signifierait que ces documents pourraient être obtenus au moyen d’une citation à comparaître et utilisés dans un litige ultérieur.

Cela irait à l’encontre de l’objectif du privilège qui est de favoriser les règlements et créerait une brèche inacceptable dans ce que la juge Abella a appelé le voile protecteur qui entoure les démarches prises par les parties pour résoudre leurs différends [25] . [ 87 ] Les documents préparés en vue des négociations sont indissociables des négociations elles-mêmes et je ne vois aucune raison de principe de restreindre l’application du privilège aux seuls documents échangés.

Les parties doivent pouvoir explorer toutes les pistes de solution sans crainte que leurs notes ou les rapports préparés à cette fin puissent être utilisés dans un litige ultérieur. Il en va de l’efficacité du processus. Dans l’arrêt Sable Offshore Energy , la juge Abella écrit que le privilège relatif aux règlements repose « sur

l’idée que les parties seront davantage susceptibles de parvenir à un règlement si elles sont confiantes dès le départ que le contenu deleurs négociations ne sera pas divulgué ». La même idée vaut pour les documents préparés en vue des négociations. L’admissibilité enpreuve de ces documents ne saurait dépendre du fait qu’ils ont été échangés ou non lors des négociations. [88] Au surplus, l’alinéa 7 de l’article 8.8 du CCDG vise non seulement les documents produits et les paroles prononcées, mais aussi« toutes les démarches entreprises » dans le contexte de la procédure de réclamation.

Le libellé de cette clause est suffisamment largepour englober les documents préparés dans le contexte de cette procédure, mais non divulgués à l’autre partie. [89] Enfin, contrairement à ce que plaide Hexagone, la confidentialité constitue un aspect intrinsèque de la procédure de réclamationprévue à l’article 8.8 du CCDG[26]. L’article 4 C.p.c. applicable aux modes privés de règlement des différends l’étend d’ailleurs à toutce qui est dit, écrit ou fait dans le cours du processus : 4.

Les parties qui choisissent de prévenir undifférend ou de régler celui qui les oppose parun mode privé et le tiers qui les assistes’engagent à préserver la confidentialité de cequi est dit, écrit ou fait dans le cours duprocessus, sous réserve de leur entente sur lesujet ou des dispositions particulières de la loi. 4.

Parties who opt for a private disputeprevention and resolution process and the thirdperson assisting them undertake to preserve theconfidentiality of anything said, written or doneduring the process, subject to any agreementbetween them on the matter or to any specialprovisions of the law. [90] J’en conclus que le rapport préparé par M. Aubin est protégé par l’alinéa 7 de l’article 8.8 du CCDG et par le privilège relatifaux règlements.

Il est donc confidentiel et ne peut être utilisé dans le litige qui oppose les parties. [91] Cela m’amène à la question que formule ma collègue au paragraphe 71 de ses motifs : un document qui ne peut être ni invoquéni produit devant le tribunal peut-il néanmoins devoir être communiqué à la

partie adverse? Autrement posée, la question est de savoir siune

partie peut forcer la communication d’un document dont on sait qu’il ne pourra servir de preuve au procès. [92] Selon moi, la réponse à cette question dépend de la nature de l’intérêt que la règle d’inadmissibilité vise à sauvegarder.L’article 228 C.p.c. fait clairement la distinction entre, d’une part, les objections portant sur la non-contraignabilité de la personneinterrogée, sur les droits fondamentaux ou encore sur une question soulevant un « intérêt légitime important » et, d’autre part, les autresobjections, notamment celles portant sur la pertinence : 228.

Les parties peuvent, avant la tenue del’interrogatoire, soumettre à un juge lesobjections qu’elles anticipent afin que celui-cien décide ou leur donne des directives pour laconduite de l’interrogatoire. Si les objections soulevées pendantl’interrogatoire portent sur le fait que lapersonne interrogée ne peut être contrainte ousur les droits fondamentaux ou encore sur unequestion soulevant un intérêt légitime important,cette personne peut alors s’abstenir de répondre.Ces objections doivent être présentées autribunal dans les cinq jours pour qu’il en décide.

Les autres objections, notamment celles portantsur la pertinence, n’empêchent pas la poursuitede l’interrogatoire, le témoin étant tenu derépondre. Ces objections sont notées pour êtredécidées lors de l’instruction, à moins qu’ellesne puissent être entendues par le tribunal pourqu’il en décide sur-le-champ. Le jugement qui tranche une objection peut êtrerendu oralement ou par écrit. 228. Before a pre-trial examination is held, theparties may submit the objections theyanticipate to a judge for a decision or fordirectives as to the conduct of the examination.

If the objections raised during the examinationpertain to the fact that the person examinedcannot be compelled, to fundamental rights or toan issue raising a substantial and legitimateinterest, the person may refrain from answering.Such objections must be presented before thecourt within five days for a decision. Other objections raised during the examination,including objections based on relevance, do notprevent it from continuing, the witness beingrequired to answer. Such objections are recordedfor a decision by the court at trial unless theycan be heard by the court for an immediatedecision.

The judgment on an objection may be renderedorally or in writing. [93] Je conviens que la confidentialité d’un document ne saurait dans tous les cas soulever un « intérêt légitime important ». Dans unarrêt récent, la Cour écrit à ce sujet : [6] Dans un litige de ce genre où l’intimée, qui est en demande, réclame des sommes importantes et indissociables des circonstancesd’exécution du Contrat, il ne peut faire de doute que les états financiers de l’intimée pour la durée d’exécution du contrat sontpertinents.

Du moins, doit-on conclure qu’il en est ainsi à ce stade du litige si l’on tient à se conformer au principe que consacre l’arrêtKruger Inc. c. Kruger, (QC CA), [1987] R.D.J. 11 (C.A.).

Par ailleurs, il ne saurait être question de la part del’intimée d’invoquer un « intérêt légitime » important (au sens du deuxième alinéa de l’article 228 C.p.c.) pour se soustraire à sonobligation de divulgation : l’intérêt qu’elle invoque, et qui est essentiellement celui de nature commerciale d’une société à capitalprivé, est suffisamment sauvegardé par une mesure de protection de la nature de celles envisagées par l’arrêt Lac d’Amiante duQuébec Ltée c. 2858-0702 Québec inc., 2001 CSC 51.

Le troisième alinéa de l’article 228 devait donc recevoir application ici.[27] [Caractères gras ajoutés] [94] Le privilège relatif aux règlements, quant à lui, transcende le seul intérêt des parties à l’instance et, pour ce motif, constitue unintérêt légitime important. Dans l’arrêt Globe and Mail c. Canada (Procureur général), le juge LeBel, au nom de la Cour suprême

unanime, considère la préservation de la confidentialité des négociations comme étant « un objectif d’ordre public d’une importance capitale » [28] . Quelques années plus tard, dans l’arrêt Union Carbide Canada inc. c.

Bombardier inc. , le juge Wagner (maintenant juge en chef), s’exprimant lui aussi au nom de la Cour suprême unanime, réaffirme « l’importance cruciale du privilège relatif aux règlements lorsqu’il s’agit de favoriser le règlement des différends et d’améliorer l’accès à la justice » [29] . [ 95 ] Le tribunal saisi d’une objection soulevée pendant un interrogatoire et portant sur le privilège relatif aux règlements doit donc en décider.

Il peut aussi la déférer pour qu’elle soit décidée lors de l’instruction (c’est ce que le juge a fait ici), mais en ce cas, la personne interrogée n’est pas tenue de répondre ou de communiquer le document visé par l’objection. C’est là où réside la différence entre les deuxième et troisième alinéas de l’article 228 C.p.c. [ 96 ] Hexagone soutient que la mesure de protection qu’offre l’article 8.8 du CCDG, c’est-à-dire la non-possibilité d’invoquer ou de produire des documents, n’a aucune raison d’être si, dans les faits, les documents ne sont jamais divulgués à l’autre partie.

Sa prétention n’est pas que le rapport de M. Aubin, s’il lui est divulgué, ne sera pas protégé. Elle fait valoir qu’au stade de l’interrogatoire préalable, sa demande vise la divulgation la plus complète de la preuve et non sa production au dossier de la Cour. [ 97 ] Au fond, Hexagone revendique le droit de mettre la main sur le rapport de M. Aubin, peu importe qu’il puisse servir de preuve au procès.

Elle prend appui en cela sur la jurisprudence voulant qu’au stade de l’interrogatoire préalable, il y ait lieu de favoriser la divulgation la plus complète de la preuve [30] . [ 98 ] C’est vrai, mais cette règle ne crée pas un droit absolu à obtenir n’importe quel document [31] . Encore faut-il que sa communication repose sur un objectif acceptable et que le document en question puisse constituer une preuve [32] . [ 99 ] Dans l’arrêt Blaikie c.

Commission des valeurs mobilières du Québec , le juge Baudouin résume bien les principes applicables sous l’ancien droit : Le principe général posé à l’article 398 C.p.c . est que tout écrit se rapportant au litige peut être produit, à la demande d’une des parties en l’instance, après la production de la défense. Comme notre Cour l’a fait remarquer dans l’arrêt Hôtel de la Grande Allée Inc. c.

Canada Permanent Trust Company , ce texte doit recevoir une interprétation généreuse, puisque son but est de permettre une plus vaste divulgation de la preuve, avant le procès, aux fins de mieux circonscrire le débat et de permettre une meilleure recherche de la vérité. Toutefois, cet

article ne saurait être interprété comme créant un droit absolu.

Il ne permet pas ainsi à l’une des parties d’obtenir des informations non nécessaires ou impossibles à obtenir, ni d’exiger la production d’un écrit qui ne saurait de toute façon constituer une preuve pertinente , ni de forcer son adversaire à dévoiler ses moyens de preuve ou l’identité de témoins indépendants, encore moins de procéder, à l’aide d’allégations vagues et générales, à ce que l’on appelle communément une « recherche à l’aveuglette » dans les dossiers et documents de l’adversaire dans le seul but de bonifier sa cause, d’étayer ses prétentions ou de mettre la main sur une simple source de renseignements additionnels . [33] [Caractères gras ajoutés] [ 100 ] La nouvelle culture judiciaire n’a pas modifié ces principes, lesquels demeurent valables avec les adaptations nécessaires compte tenu de l’article 228 C.p.c.

Ma collègue la juge Hogue s’appuie sur le devoir de coopération des parties édicté par l’article 20 C.p.c. : 20. Les parties se doivent de coopérer notamment en s’informant mutuellement, en tout temps, des faits et des éléments susceptibles de favoriser un débat loyal et en s’assurant de préserver les éléments de preuve pertinents. Elles doivent notamment, au temps prévu par le Code ou le protocole de l’instance, s’informer des faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions et des éléments de preuve qu’elles entendent produire . 20.

The parties are duty-bound to co-operate and, in particular, to keep one another informed at all times of the facts and particulars conducive to a fair debate and make sure that relevant evidence is preserved. They must, among other things, at the time prescribed by this Code or determined in the case protocol, inform one another of the facts on which their contentions are based and of the evidence they intend to produce . [Caractères gras ajoutés] [ 101 ] Selon les Commentaires de la ministre de la Justice , « [c]et

article exprime une autre facette du devoir de coopération des parties; il reprend une règle actuellement implicite du droit procédural qui fonde plusieurs dispositions relatives à la communication de la preuve » [34] . Avec égards pour l’opinion de ma collègue, je ne vois rien dans cette disposition qui puisse permettre à une

partie d’obtenir un document qui ne saurait de toute façon constituer une preuve admissible. [ 102 ] Il me semble au contraire que de forcer la communication d’un document protégé par le privilège relatif aux règlements irait à l’encontre du nouveau C.p.c. qui vise à permettre, dans l’intérêt public, la prévention et le règlement des différends et qui impose aux parties le devoir de considérer le recours aux modes privés de prévention et de règlement des différends avant de s’adresser aux tribunaux [35] . [ 103 ] Enfin, contrairement à l’inférence que ma collègue tire des motifs du juge, celui-ci n’a pas rejeté les objections de la PGQ afin d’accélérer le débat.

Le fondement de sa décision est le droit d’Hexagone de connaître les motifs de refus de sa réclamation : [20] Il ne fait aucun doute, dans l'esprit du Tribunal, que la transmission de ce document est pertinente compte tenu de la nature de la réclamation et de l'analyse qui en est faite de la part de monsieur Aubin. [21] En effet, la demanderesse a le droit de connaître les motifs pour lesquels sa réclamation n'est pas retenue. [ 104 ] Or, la défense de la PGQ est détaillée et informe Hexagone des faits sur lesquels elle fonde ses prétentions. De plus, Hexagone

pourra interroger M. Aubin sur tous les faits dont il a eu personnellement connaissance, sans nécessité d’avoir en main le rapport qu’il a préparé dans le contexte de la procédure de réclamation. Je rappelle que selon l’alinéa 7 de l’article 8 du CCDG, ce rapport ne peut « en aucune façon » être invoqué ou produit devant le tribunal.

Vue sous cette angle, la demande d’Hexagone s’apparente davantage à une « recherche à l’aveuglette » dans les dossiers et documents de la PGQ « dans le seul but de bonifier sa cause, d’étayer ses prétentions ou de mettre la main sur une simple source de renseignements additionnels » [36] . [ 105 ] Pour ces motifs, je suis d’avis d’accueillir la demande pour permission d’appeler, d’accueillir l’appel, d’infirmer le jugement de première instance et d’accueillir les objections soulevées pendant l’interrogatoire de M.

Aubin quant au contenu et à la communication du rapport d’étude de la réclamation d’Hexagone préparé dans le contexte de la procédure de réclamation stipulée à l’article 8.8 du CCDG. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A.