2013 QCCA 929, 2013 QCCA 929

Diamantopoulos c. Construction Dompat inc. 2013 QCCA 929 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-023164-122 (500-17-044197-088) DATE : LE 24 MAI 2013 CORAM : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. CLÉMENT GASCON, J.C.A. ANDRÉ DIAMANTOPOULOS APPELANT – défendeur c. CONSTRUCTION DOMPAT INC.

INTIMÉE – demanderesse ARRÊT [ 1 ] L'appelant se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Sylviane Borenstein), qui, le 28 novembre 2012, accueille l'action de l'intimée et condamne le premier à payer 346 402,08 $ à la seconde, avec intérêt au taux de 24 % par an, et ce, à compter du 30 juin 2008. [ 2 ] Pour les motifs de la juge Bich, auxquels souscrivent les juges Morissette et Gascon, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l'appel, pour partie, avec dépens; [ 4 ] INFIRME le jugement de première instance, pour partie, et procédant à rendre le jugement qui aurait dû être rendu, BIFFE les paragraphes 55 et 56 de ce jugement et les REMPLACE par les paragraphes suivants : [55] CONDEMNS defendant André Diamantopoulos to pay the sum of 87 410,95 $ to plaintiff Construction Dompat Inc., with interest at the rate of 15 % per year as of July 14, 2008; [56] CONDEMNS defendant André Diamantopoulos to pay the sum of 41 901,31 $ to plaintiff Construction Dompat Inc., with the legal interest and the additional indemnity provided by law, as of July 14, 2008; [57] THE WHOLE , with costs.

YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. CLÉMENT GASCON, J.C.A. M e Alfredo Mancini KAUFMAN LARAMÉE Pour l'appelant M e Graciela Di Pace MERCADANTE DI PACE Pour l'intimée Date d’audience : Le 9 avril 2013

MOTIFS DE LA JUGE BICH [ 5 ] Le litige oppose le propriétaire d'une luxueuse résidence à l'entrepreneur qui a participé à sa construction. Le second réclame au premier le solde du prix des travaux prévus au contrat unissant les parties, assorti de divers suppléments. Le débat, qui porte notamment sur ces derniers, soulève aussi l'intéressante question du caractère abusif d'une clause contractuelle prévoyant un intérêt de 24 % sur toute réclamation impayée ainsi qu'une pénalité de 20 % en cas de recouvrement par voie judiciaire. A.

Faits, jugement de première instance et moyens d'appel [ 6 ] L'appelant a entrepris la construction de sa maison et se fait non seulement donneur d'ouvrage, mais maître d'œuvre. En 2003, il confie à l'intimée, par contrat verbal, certains travaux de maçonnerie préliminaires. Il s'agit d'un travail de structure, qui sera exécuté en 2003 et en 2004, moyennant un prix calculé en fonction d'un taux horaire de 52 $. En février 2004, l'intimée, qui a complété une

partie de la tâche, envoie une facture de 56 837,08 $ [1] au mandataire de l'appelant, facture qui sera payée. En août 2004, la tâche achevée, elle adresse une autre facture au même mandataire, cette fois au montant de 41 901,31 $ [2] . [ 7 ] Pas plus que la première cette seconde facture ne prévoit une date de paiement ou d'échéance; elle n'indique pas non plus qu'un taux d'intérêt sera exigé advenant défaut de paiement. L'appelant, toutefois, ne l'acquittera pas, au contraire de la précédente.

Il faut dire que dans l'intervalle, et plus précisément le 14 juin 2004, les parties concluent un deuxième contrat, écrit cette fois, par lequel l'appelant confie à l'intimée la pose du revêtement de pierre de l'immeuble (« rock-faced stone » ou pierre à parement brut et « smooth stone » ou pierre lisse). Voici le corps du contrat en question [3] : DOMPAT CONSTRUCTION INC. will perform stonework the above locations. DOMPAT Construction will supply the manpower and the equipment only. All other materials are to be supplied by the client.

The price for rock faced stone cut into 2.5'', 5.5'' 8.5'', and 11.5'' will be $28.00 per square foot. The price for smooth stone (from 2'' to 11.5'' in height) and binding around windows and doors will be $25.00 per linear square foot. For each course. All the above stones are to be up to 3.5'' thick. The price to build the scaffolding in the back and the 2 sides will be charged at the hourly rate of $52.00 per hour per man. In case DOMPAT has to install insulation, additional blocks and special anchors to hold the stone, there will be a charge of $52.00 per hour per man.

To install smooth stones for sidewalks, balconies in the front and back will be charge at $25.00 per square foot. All other work will be charged at the hourly rate of $52.00 per hour per man. All smooth stone and binding is to be cut to size by the manufacturer. All taxes extra. There will be extra charges if any of the work is to be performed during the winter season. All quantities are to be counted as per the delivery slips of the suppliers or if counted on the job site without reduction for any opening. DOMPAT Construction is not responsible for the removal or disposal of any debris.

Payment is to be made as follows: 75% as work progresses and balance upon completion of the job. Should any legal or collection fees be required by DOMPAT CONSTRUCTION INC., they will be charged to the client at 20% of the amount due.

There will be a 2% per month or 24% per annum charge applied to late payments. [ 8 ] Le travail prévu par ce contrat est largement terminé en janvier 2006, à l'exception d'une zone d'environ 400 p.c. [4] , où la pierre ne sera posée qu'en 2008. [ 9 ] Le 28 janvier 2006, l'intimée fait parvenir à l'appelant une facture de 310 721,21 $, montant ventilé comme suit [5] : For rock faced stone 6400 sq ft at $28.00 per sq/ft $179,200.00 For all smooth stones including binding, seals, columns and slabs 5180 sq ft at $25.00 per sf/ft $129,500.00 To adjust the sizes of stones on the jobsite at the beginning, we charge only $8,000.00 Scaffolding left behind for you to use to install aluminum we charge only (as agreed) $12,000.00

For time for winter covering the house and materials bought on your behalf including angles, white cement and sand $42,119.00 Extra charges for work done during the winter season, as per the condition on the contract $20,000.00 We are charging you an additional 1.50$ per sq foot since you gave the walkway in the front to someone else… this work was easier and had been taken in consideration for our overall rates quoted $17,370.00 For difficulties in installing angles on top of the roof for the thin (3/4'') stone $2,0000.00 __________ $410,189.00 GST No: 100693592 7.0% $28,713.23 TVQ No: 1142781096 7.5% $32,917.67 __________ Subtotal $471,819.90 Invoice dated August 13, 2004 and never paid, see copy included $41,901.31 Received on account ($203,000.00) TOTAL DUE $310,721.21 [ 10 ] Cette facture, on le remarquera, ne précise pas de délai de paiement.

L'appelant ne l'acquittera pas, du moins pas intégralement, puisqu'il versera en effet à l'intimée, par la suite, 97 000 $, somme qui s'ajoute à celles qu'il a versées antérieurement, de sorte qu'au 24 mai 2007, le total de ses paiements s'élève à 300 000 $ [6] . [ 11 ] La construction se termine en janvier 2008, l'intimée complétant de son côté, à peu près au même moment, la pose de la pierre. [ 12 ] Le 5 février 2008, l'intimée fait parvenir une nouvelle facture à l'appelant, cette fois de 381 935,37 $ [7] , montant ventilé comme suit : For rock faced stone 6,575 sq ft @ $28/ sq./ft. $184,100.00 For all smooth stones including binding, seals, columns & slabs 5,180 sq.ft @ $25/sq.ft $129,500.00 1'' thick stone for balcony on attic 400 sq.ft @ $25/sq.ft $10,000.00 550 sq.ft. for smooth surface @ $25/sq.ft. $13,750.00 550 sq.ft. for rock face @ $28/sq.ft $15,400.00 *The agreement included openings, which we were not supposed to remove.* (Any openings – windows/doors or other) To adjust sizes of stones on the jobsite at the beginning, we charge only $8,000.00 Scaffolding left behind for you to use to install aluminum we charge only as agreed $12,000.00 For time for winter covering the house & materials bought on your behalf including angles, white cement & sand $42,119.00 Extra charges for work done during the winter season as per conditions on contract $20,000.00 We are charging an additional $1.50/sq.ft. since you gave the walkway in front to someone else… this work was easier and had been taken into consideration for our overall rates quoted $17,370.00 For difficulties in installing angles on top of the roof for the thin (3/4'') stone

$2,0000.00 Sub-total $454,239.00 GST No: 100693592 5.0% $22,711.95 TVQ No: 1142781096 7.5% $35,771.32 $512,722.27 *In arrears (invoice dated August 13th, 2004) see copy enclosed $41,901.31 $554,623.58 ** Received in account ** ($300,000.00) $254,623.58 ** Interest of 2% x 25 months (January/2006 – February 15/2008) $127,311.79 TOTAL DUE : $381,935.37 FULL PAYMENT IS REQUIRED WITHIN 6 DAYS FROM DATE OF RECEIPT OF THIS INVOICE.

FAILURE TO PAY WITHIN THIS TIME FRAME, WILL RESULT IN LEGAL RECOURSE, AND WILL ALSO CARRY A 20% INTEREST PENALTY (i.e. $381,935.57 x 20% = $76,387.07) AS STIPULATED IN OUR CONTRACT. [ 13 ] On aura noté la mention figurant au bas de cette facture, qui donne à celle-ci fonction de mise en demeure au sens des articles 1594 et 1595 C.c.Q. [ 14 ] Finalement, le 20 juin 2008, l'intimée expédie une dernière facture à l'appelant [8] , exigeant cette fois un montant de 482 766,25 $.

Les différentes composantes de cette facture sont identiques à la précédente, si ce n'est qu'on ajuste l'intérêt exigé, ce qui fait passer la réclamation de 381 935,37 $ à 402 305,21 $. On ajoute à cela le « 20 % legal fee as agreed » prévu par le contrat P-1 et annoncé par la facture précédente (P-14). Cette pénalité totalise 80 461,04 $ (20 % de 402 305,21 $). [ 15 ] La facture se termine par les mots suivants : « PAYMENT DUE JUNE 30, 2008 ». [ 16 ] L'appelant n'ayant pas payé à cette date, l'intimée intente son action en justice le 14 juillet 2008.

Il s'agit d'une action sur compte, pure et simple, et l'intimée y réclame en ces termes le paiement de la somme fixée par la facture du 20 juin 2008 (P-2) : PAR CES MOTIFS, PLAISE À CETTE HONORABLE COUR : ACCUEILLIR la présente requête; CONDAMNER le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 482 766,25 $ avec les intérêts au taux de 24 % l'an, à compter du 30 juin 2008; LE TOUT avec dépens. * * [ 17 ] Le jugement de première instance est succinct. [ 18 ] Il statue d'abord sur une objection formulée par l'appelant, qui s'opposait à ce que la preuve des ententes entre les parties au sujet des suppléments (« extras ») exigés par l'intimée soit faite par témoignage, vu l'

article 2862 C.c.Q. Selon la juge, le paragraphe 10 de la défense de l'appelant à l'action de l'intimée comporte un aveu de l'existence des suppléments et suffit pour constituer un commencement de preuve.

La preuve testimoniale relative à l'existence d'ententes sur ces suppléments sera donc permise. [ 19 ] Sur le fond, la juge conclut que l'intimée a droit aux montants suivants : Quant à l'installation du revêtement : S'en remettant aux experts des parties, qui ont concilié leurs vues sur le sujet, la juge retient que les surfaces réelles sur lesquelles l'intimée a posé le revêtement sont de 6 335,2 p.c. dans le cas des pierres à parement brut et de 4 320 p.c. dans celui des pierres lisses. Les premières, selon le contrat P-1, commandaient un prix de 28 $/p.c., les secondes de 25 $.

L'intimée a donc droit sous ce chef à 285 385,60 $. La juge biffe les réclamations de 10 000 $, 13 750 $ et 15 400 $ figurant à la facture du 20 juin 2008 (P-2) pour balcon et ajout de pierres, qui sont considérées comme incluses dans le calcul ci-dessus.

Elle ajoute cependant au montant de 285 385,60 $ une somme de 20 000 $ à

titre de compensation pour le travail supplémentaire engendré par le fait que l'appelant a fourni à l'intimée des pierres surdimensionnées, beaucoup plus difficiles à manipuler en raison de leur lourdeur. Quant aux travaux en supplément (« extras ») : La juge rejette les réclamations de 17 370 $ et de 2 000 $ figurant à la facture du 20 juin 2008 (P-2), qu'elle estime sans fondement. Elle retient par ailleurs les deux réclamations relatives aux travaux d'hiver, tout en ajustant le montant de la première, qui passe de 42 119 $ à 37 835,62 $ (l'intimée ayant reconnu une erreur à ce propos).

La seconde, de 20 000 $, est acceptée telle quelle. Elle retient également la réclamation de 8 000 $ liée aux travaux nécessités par l'ajustement des pierres fournies par l'appelant, qui n'avaient pas la hauteur requise. Elle retient les frais d'échafaudage de 12 000 $. Tous ces suppléments totalisent 77 835,62 $.

Facture du 13 août 2004 (P-11), au montant de 41 901,31 $ : La juge estime que cette réclamation n'est pas prescrite et qu'elle est entièrement due à l'intimée, qui peut donc légitimement en réclamer le paiement, ce qu'elle fait dans toutes les factures acheminées par la suite à l'appelant (P-13, P-14 et P-2). [ 20 ] La juge conclut donc que : [49] So the total due for the work amounts to : $285,385.60 according to measurements $ 20,000.00 for the oversize stones extras + $ 77,835.62 $383,221.22 GST 7 % $ 26,825.49 TVQ 7.5 % + $ 30,753.50 $440,800.21 Exhibit P-11 + $ 41,901.31 $482,701.52 - $300,000.00 paid by Diamond The arrears are: $182,701.52 [ 21 ] À cela, elle ajoute ce qui suit : [50] In accordance with the contract P-1, Dompat is entitled to 2 % interest monthly on the arrears and 20 % of the amount for legal fees. [51] The first invoice [renvoi omis] was sent January 28, 2006, therefore Dompat is entitled to 2 % a month since January 28, 2006 and 20 % legal fee on amount due as of July 2008 when the action was taken. [52] Thus on June 30, 2008, Diamond owed arrears of $182,701.52 + interest of 2 % x 29 months $105,966.88, total $288,668.40 + 20 % legal fees as per exhibit P-1 $57,733.68 for a grand total of $346,402.08. [53] FOR THESE REASONS, THE COURT: [54] GRANTS plaintiff’s motion; [55] CONDEMNS André Diamantopoulos to pay to Construction Dompat Inc. the sum of $346,402.08 with interest of 24 % per annum as of June 30, 2008; [56] THE WHOLE, with costs. * * [ 22 ] L'appelant se pourvoit.

Notons qu'il ne conteste plus devoir à l'intimée les 295 385,60 $ qui représentent, pour ainsi dire, le prix de base des travaux de revêtement. Par contre, il fait valoir les moyens suivants : 1. La juge a statué ultra petita en accordant à l'intimée 20 000 $ à

titre de compensation pour le travail supplémentaire requis par la lourdeur excessive des pierres surdimensionnées fournies par l'appelant.

2. La juge a erré en rejetant l'objection de l'appelant et en permettant qu'une preuve testimoniale soit faite des ententes menant aux réclamations de 8 000 $ (pour frais d'ajustement de la pierre à parement brut) et de 12 000 $ (échafaudages laissés en place à l'usage d'un autre entrepreneur). 3. La juge a erré en retenant la double réclamation relative aux travaux d'hiver. 4. La réclamation de 41 901,31 $ résultant de la facture du 13 août 2004 (P-11), reprise dans les factures de janvier 2006 (P-13), février 2008 (P-14) et juin 2008 (P-2), est prescrite et la juge a erré en concluant autrement. 5.

Les clauses relatives à l'intérêt et à la pénalité de 20 % sont abusives et auraient dû être retranchées. 6. L'intérêt a été mal calculé par la juge de première instance et l'anatocisme indûment octroyé. [ 23 ] L'intimée, de son côté, n'interjette pas appel, se trouvant ainsi à accepter les défalcations opérées par la juge de première instance, qui ne sont pas remises en cause. [ 24 ] J'examinerai tour à tour les quatre premiers moyens de l'appelant et combinerai l'analyse des deux derniers. B. Analyse 1.

Remarque préliminaire sur la nature du contrat P-1 [ 25 ] Contrairement à ce que soutient l'appelant, qui ne s'en explique guère, le contrat P-1 n'est ni un contrat d'adhésion ni un contrat de consommation. [ 26 ] Les termes du contrat P-1 pouvaient en effet être librement discutés et, d'ailleurs, ses stipulations essentielles (nature du travail, tâches incluses et prix unitaire) ont fait l'objet de négociations. Il ne s'agit donc pas d'un contrat d'adhésion au sens de l'

article 1379 C.c.Q. , mais bien d'un contrat de gré à gré (même si ses clauses ont été rédigées par l'intimée). [ 27 ] Il ne s'agit pas non plus d'un contrat de consommation au sens de l'

article 1384 C.c.Q. , l'

article 6 , paragr. b , de la

Loi sur la protection du consommateur [9] excluant les contrats concernant (« regarding ») la construction d'un immeuble (« the construction of an immoveable »). Selon la jurisprudence, cette exclusion vise un contrat comme celui de l'espèce, qui participe au projet global de construction, même si ce n'est que pour une portion [10] . Aucune autre loi ne permet de conclure en l'espèce à l'existence d'un contrat de consommation au sens de l'article 1384 C.c.Q. 2. La juge a statué ultra petita en accordant à l'intimée 20 000 $ à

titre de compensation pour le travail supplémentaire requis par la lourdeur excessive des pierres surdimensionnées fournies par l'appelant [ 28 ] Constatons d'abord que la manière dont l'appelant présente son argument n'est pas exacte. Il est vrai que la requête introductive d'instance amendée de l'intimée, fondée sur la pièce P-2, ne réclame pas nommément les 20 000 $ que conteste ici l'appelant, mais cette somme a été accordée par la juge de première instance en lieu et place d'autres montants inclus à la pièce en question. C'est la manière du calcul qui diffère ici, et non pas la substance de la réclamation.

On ne peut donc pas parler d' ultra petita . L'octroi de cette somme est-il pour autant justifié? [ 29 ] Le contrat P-1 prévoit que les services de l'intimée seront payés en fonction du nombre de pieds carrés de la surface à couvrir et selon le type de pierre : dans le cas des pierres à parement brut, le prix est de 28 $/p.c.; il est de 25 $/p.c. dans le cas des pierres lisses. Les modalités de calcul de la surface sont également prévues par le contrat, de même que les mensurations des pierres.

Or, il s'avère que certaines des pierres lisses fournies par l'appelant ont des dimensions supérieures à celles que fixe le contrat, ce qui les rend beaucoup plus lourdes et beaucoup plus difficiles à manipuler. Comment tenir compte de ce fardeau additionnel, qui, à surfaces égales, allonge la durée du travail requis pour la pose des pierres? [ 30 ] Tel qu'il ressort du rapport de l'expert de l'intimée, l'architecte Orest J. Humenny, celui-ci n'a pas appliqué strictement la méthode de calcul des surfaces prévue au contrat.

Dans le cas de la pierre lisse [11] , il a plutôt appliqué à la surface calculée selon le contrat un facteur multiplicateur destiné à tenir compte du travail supplémentaire engendré par la fourniture des pierres surdimensionnées. Il explique ainsi que : This multiplication factor is not only needed as a result of the specific contractual obligations, but it is eminently logical as well. Larger or thicker stone components are both heavier and physically more unwieldy. They require more manpower or equipment to position the stone component for its final installation.

This is why the sizes of stone components are typically defined in masonry contracts and size limits are established. A simple calculation of surface based square footages completely ignores this and leads to erroneous results. [12] [ 31 ] À supposer qu'on trouve quelque mérite à cette façon de calculer la surface servant de base, dans le cas de la pierre lisse, au coût de facturation, encore aurait-il fallu, pour y faire droit, qu'elle ait été dénoncée au client. Or, le contrat P-1, là-dessus, est muet.

Bien sûr, il mentionne la dimension des pierres, mais rien de précis n'est envisagé pour le cas où les mesures ne seraient pas respectées. Ainsi, on aurait pu prévoir que la pose de pierres lisses surdimensionnées donnerait lieu à une compensation calculée selon cette méthode.

Or, non seulement cela n'est-il pas indiqué au contrat, mais celui-ci n'envisage pas même la possibilité d'un supplément en pareille circonstance (au contraire, par exemple, des travaux d'hiver dont le contrat stipule qu'ils donneront lieu à des « extra charges »). [ 32 ] C'est d'ailleurs là, vraisemblablement, la raison pour laquelle la juge n'a pas retenu cette méthode, qu'elle rejette au paragraphe 24 de son jugement, à juste

titre d'ailleurs. [ 33 ] Là où le bât blesse, cependant, c'est dans le paragraphe suivant, où la juge écrit que :

[25] However, the proof showed that the stones envisaged in the contract weighed 69 lbs and that there were many stones weighing 276 lbs which had to be installed requiring much more difficult work. The Court will grant an extra $20,000.00 to compensate as there must be a meaning to including the sizes of the stones in the contract. [ 34 ] On veut bien qu'il y ait eu un sens aux mesures indiquées au contrat. Cela pouvait-il cependant, si les pierres fournies par l'appelant ne respectaient pas ces mesures, donner lieu à un supplément déterminé unilatéralement et entièrement par l'entrepreneur?

Si un tel supplément était envisageable, encore eut-il fallu, là encore, que la chose soit justifiée et portée à la connaissance du client, voire même, vu les circonstances, acceptée par lui et les termes de l'accord précisés. Or, la preuve, dont l'intimée porte sur ce point le fardeau, ne révèle rien de cela. Elle ne révèle pas même que l'intimée se soit jamais plainte formellement de la taille des pierres lisses fournies par l'appelant.

Cela est particulièrement étonnant, puisque le dossier d'appel révèle que l'intimée a de manière générale soigneusement documenté ses réclamations « extras » en avisant l'appelant par écrit, expressément, de la possibilité d'un supplément : ce fut le cas en ce qui concerne les travaux d'hiver, les échafaudages, la taille des pierres à parement brut (qui, elles, n'avaient pas toutes la hauteur requise, qu'il a fallu ajuster sur le chantier même).

Or, en ce qui concerne les pierres lisses surdimensionnées, on ne retrouve rien de tel. [ 35 ] Pour le reste, la preuve au procès est imprécise, et même carrément impressionniste. Elle ne permet pas de conclure de manière prépondérante que l'appelant a été informé du problème (si problème il y avait réellement) et qu'il aurait explicitement ou implicitement acquiescé à un supplément.

Cette preuve ne permet pas davantage de conclure que ce supplément était justifié. [ 36 ] L'intimée affirme cependant que l'on doit inférer de l'existence des mesures précisées au contrat que les parties avaient l'intention de prévoir un supplément dans le cas de la fourniture de pierres surdimensionnées (voir le paragr. 21 de l'exposé de l'intimée). L'affirmation n'est pas déraisonnable dans l'abstrait, mais la preuve produite à l'appui reste insuffisante et ne permet pas qu'on la traduise en termes concrets. [ 37 ] La juge constate que « many stones » étaient surdimensionnées.

Mais combien au juste, sur l'ensemble? Le déplacement et l'installation de ces pierres ont-ils engendré des heures de travail supplémentaires? A-t-on établi le nombre de celles-ci? Comment a-t-on mesuré la perte de temps ou le travail supplémentaire requis par la pose de ces pierres surdimensionnées?

L'on n'en sait pas grand-chose et la preuve est généralement trop vague pour que l'on puisse même arbitrer la somme due sur une base quantum meruit [13] ( art. 2106 C.c.Q. ), comme semble l'avoir fait la juge de première instance. [ 38 ] L'intimée ne s'étant pas déchargée de son fardeau de preuve à cet égard, il y a donc lieu de retrancher ces 20 000 $. 3.

La juge a erré en rejetant l'objection de l'appelant et en permettant qu'une preuve testimoniale soit faite des ententes menant aux réclamations de 8 000 $ (pour frais d'ajustement de la pierre à parement brut) et de 12 000 $ (échafaudages laissés en place à l'usage d'un autre entrepreneur ) [ 39 ] Ce moyen doit échouer. [ 40 ] Qu'en est-il d'abord de l'argument relatif à l'erreur que la juge aurait commise en rejetant l'objection formulée par l'appelant en vertu de l'

article 2862 C.c.Q. : on ne pouvait, prétend-il toujours, faire au moyen de témoignages la preuve de ces deux réclamations qui auraient, selon l'intimée, été acceptées comme « extras ». [ 41 ] La juge a conclu qu'il y avait dans le paragraphe 10 de la défense de l'appelant un commencement de preuve au sens de l'

article 2865 C.c.Q. , qui permettait la preuve testimoniale de ces ententes particulières.

Le paragraphe en question se lit comme suit : 10. En cours d'exécution des travaux, il est exact que certains extras ont été approuvés par le défendeur, ce qui explique que la demanderesse a été payée au total la somme de trois cent mille dollars (300 000 $), tel qu'il appert du reçu émis par la demanderesse le 24 mai 2007 et dont copie est ici dénoncée comme pièce D-2 ; [ 42 ] L'inférence tirée par la juge de cette admission aurait pu être discutable, mais, en l'espèce, elle se trouve renforcée par le comportement même de l'appelant au cours de son témoignage. Dans leur ouvrage sur la preuve, Royer et Lavallée écrivent que : 1389 – Comportement de la

partie adverse – Pour libéraliser davantage la recevabilité de la preuve, la jurisprudence a élargi la notion de commencement de preuve. Celui-ci peut découler de la seule façon dont la

partie adverse ou son représentant rend témoignage et même de son comportement dans la conduite du procès. S'il appert que le témoin est de mauvaise foi et tente de cacher la vérité, sa déposition constituera un commencement de preuve, même si elle ne contient aucune reconnaissance d'un fait connexe à l'acte juridique litigieux. Il en est ainsi lorsque la

partie adverse est réticente, hésitante, évasive ou d'une mémoire étonnamment défaillante, ou lorsque ses réponses sont ambiguës, confuses, invraisemblables ou contradictoires. Comme ces faits sont directement constatés par le juge de première instance, la Cour d'appel sera encore plus réticente à intervenir pour réviser sa décision. [14] [Renvois omis.] [ 43 ] Ce descriptif convient bien à l'appelant [15] , du moins en ce qui concerne les deux points en litige ici. [ 44 ] Cela étant, on peut conclure qu'il y avait un commencement de preuve au sens de l'

article 2865 C.c.Q. et que la preuve testimoniale pouvait être reçue pour établir l'entente des parties au sujet de ces deux suppléments. La juge a estimé que cette preuve, jumelée à certaines pièces, était convaincante et qu'elle établissait le consentement de l'appelant à payer le supplément de 8 000 $ rattaché à la nécessité de procéder, sur le chantier, à l'ajustement de certaines des pierres à parement brut dont les dimensions n'avaient pas celles que prévoyait le contrat P-1. L'appelant ne démontre pas ce en quoi cette conclusion serait erronée.

L'intimée avait formellement prévenu l'appelant du problème dès le début des travaux [16] , lui indiquant qu'un supplément serait facturé et lui suggérant de s'assurer que les pierres livrées répondent aux spécifications contractuelles. L'appelant n'a jamais tenté de résoudre le problème et il a laissé faire en toute connaissance de cause, acceptant les conséquences. On notera d'ailleurs que, lors de l'audience d'appel, son avocat a clairement laissé entendre qu'il abandonnait sa contestation de ce montant.

[ 45 ] En ce qui concerne les 12 000 $ pour les échafaudages, là encore, l'intimée a prévenu l'appelant, par écrit, qu'il lui facturerait au moins 10 000 $ (la réclamation finale s'élève à 12 000 $) [17] et la preuve démontre que l'appelant y a consenti. 4.

La juge a erré en retenant la double réclamation relative aux travaux d'hiver [ 46 ] Le contrat P-1 prévoit expressément que l'exécution de travaux d'hiver engendrera une facturation supplémentaire : There will be extra charges if any of the work is to be performed during the winter season. [ 47 ] Selon l'intimée, il y a eu des travaux d'hiver (ou plus exactement, des travaux exécutés en saison froide).

La réclamation se divise en deux chefs que l'on retrouve identiquement dans les factures P-13 (28 janvier 2006), P-14 (5 février 2008) et P-2 (20 juin 2008) : For time for winter covering the house & material bought on your behalf including angles, white cement & sand $42,119.00 Extra charges for work done during the winter season as per conditions on contract $20,000.00 [ 48 ] Au procès, le montant de 42 119 $ a été réduit à 37 835,62 $ [18] . [ 49 ] Ces réclamations de 37 835,62 $ et de 20 000 $ se rattachent respectivement 1° au temps et au matériel nécessaires pour installer autour de la maison, là où l'on devait poser la pierre, des bâches et des appareils destinés à créer un espace chauffé où pourraient travailler les ouvriers, et 2° à la perte de productivité, d'efficacité et donc de temps des ouvriers (qui ne pouvaient travailler la pierre et la poser aussi commodément et rapidement que durant les mois plus chauds de l'année). [ 50 ] Selon ce que l'on comprend de son exposé et des explications fournies à l'audience, l'argument principal de l'appelant consiste à nier l'existence de travaux d'hiver (c'est aussi ce que prétend le rapport de son expert [19] ).

L'intimée affirme au contraire que les pièces P-3 [20] et P-12 [21] montrent que ces travaux ont été effectués, et ce, entre le 17 ou le 18 novembre 2004 et le 21 mars 2005. [ 51 ] Saisie d'une preuve comportant certaines ambiguïtés, la juge conclut en définitive que de tels travaux ont bel et bien été exécutés et l'appelant ne démontre pas qu'une erreur manifeste et dominante entache cette détermination. Il est vrai que, techniquement, le mois de novembre n'est pas un mois d'hiver, mais il est vraisemblable, dans le contexte, que par le mot « winter », les parties au contrat P-1 aient entendu la saison froide.

Aucun reproche ne peut être adressé à la juge à cet égard. [ 52 ] Les travaux d'hiver ont donc eu lieu, mais qu'en est-il du montant des réclamations de l'intimée? [ 53 ] La juge de première instance a accordé intégralement la première de ces réclamations (37 835,62 $). L'appelant ne fait pas voir qu'il y aurait lieu de modifier cette somme à la baisse et ne fait pas voir non plus de combien, au juste, il conviendrait de la réduire, le cas échéant.

Ses arguments à ce propos sont lacunaires et, s'ils peuvent soulever un certain questionnement, ils ne justifient pas une intervention de la Cour, d'autant moins que, lors de l'audience d'appel, son avocat ne discute guère de cette détermination particulière de la juge de première instance. [ 54 ] On peut bien sûr, à la lecture du dossier d'appel, constater que la preuve offerte par l'intimée au soutien de la quantification de sa réclamation n'est pas des plus fortes.

Les experts, d'ailleurs, dans leur document conjoint du 2 octobre 2012, écrivent que « it is difficult for us to validate the winter season charges » [22] . La juge – cela ressort implicitement de son jugement – a cependant estimé que cette preuve franchissait le seuil de la prépondérance.

Dans les circonstances, même si l'on éprouve quelques doutes, on ne peut voir là une erreur révisable, le rôle de la Cour n'étant pas, il faut le rappeler, de substituer simplement son évaluation de la preuve à celle du juge du procès [23] . [ 55 ] Il en va toutefois autrement de la seconde réclamation de l'intimée relativement aux travaux d'hiver, qui se chiffre à 20 000 $ et représenterait la perte de productivité des ouvriers affectés au chantier. [ 56 ] En toute déférence, j'estime qu'il y a ici matière à intervention.

En effet, l'intimée n'a pas fait la preuve des coûts supplémentaires engendrés par la perte de productivité dont elle se plaint, à supposer même qu'il y ait eu une telle perte, ce que la preuve n'établit pas non plus avec le degré de certitude (c'est-à-dire de prépondérance) requis. La juge n'explique d'ailleurs pas les raisons qui la mènent à accorder ces 20 000 $ et elle écrit simplement que : [33] Dompat is entitled to that amount as well as the $20,000.00 claimed to compensate for loss of time and efficiency of workers in their bulky clothes in the winter. [ 57 ] Cela est bien mince.

Il faut lire en outre le témoignage du président de l'intimée, M. Bachetti, qui explique en ces termes la manière dont il a évalué la perte de productivité : Q- Okay. We'll talk about the account, just a moment. So, then, we have twenty thousand dollars ($20,000), extra charges for work during winter conditions. What is that? A- Because… Q- It's not the tarp now, right? A- No. Q- Okay, what is that?

A- This was… was discussed before. During the wintertime, it cost much more because is now… there is no… and I said, ''You got to pay.'' I said, that's why we made a meeting, it cost much more, and he agree. Q- Okay. So… A- Much more.

He… we didn't discuss exactly price, but I said, ''It cost more.'' Then, I figure really low because we was like a friend, in good relation, and I figure, I said, let's say it takes one (1) hour, let's say working during the winter four (4) men, I said one (1) hour, four (4) hours a day, it makes forty (40) hours a week, twenty (20) weeks makes… but is more, but I said around twenty thousand dollars ($20,000) to make him happy. And he didn't say anything, I mean, he didn't discuss. But I don't know, I mean, till now he never discuss anything, because we didn't reach figure on this.

I'm going to explain in a few minutes what happened. Q- Okay. Now, you say winter conditions cost more… A- Yes. Q- … okay, because you got to clean the snow. What else do you have to do? A- It was time, sometime to (inaudible) with a lift. Wait, I have the picture here, where I put? Q- But just explain it, Mr. Bachetti. A- Because… Q- Just explain it, explain. A- No, I mean, when it's cold, you go there, was time preparing the heating, (inaudible), this and that; I mean, they cannot produce. Q- What happens when you bring the stone up with a lift… A- Because… Q- … and there's tarp; what do you do?

A- That's right, is outside, they bring… we got to bring inside to heat the stone, and then you got to pull it. Is big big big job and it's not I steal the money. […] Q- Would it be correct to say, Mr. Bachetti, that there are no time sheets produced in all the exhibits that we've seen so far in respect to that twenty thousand dollars ($20,000)? A- Time sheet is very rare in that consideration because that's wintertime, how we're going to figure. I figure in the winter, takes, like I said, one (1) hour more per day, I figure four (4) people; one (1) hour a day makes, Your Honour, four (4) hours.

With four (4) hours is twenty (20) a week. Thousand dollar ($1000) a week, let's say twenty (20) weeks work (inaudible), it comes to I figure twenty thousand dollars ($20,000). But that's not exaggerate, eh? This a friendly charge. Q- That's a friendly charge. But if I understand your manner of calculating it, it's a guestimate? THE COURT: He just said how he did it. One (1) hour a day, four (4) people… A- Because four (4) people. Q- … twenty (20) hours in a week, twenty (20) weeks. So he figured twenty thousand (20,000). Me ALFREDO J. MANCINI: Twenty thousand (20,000). THE COURT: That's the way he figured it.

Me ALFREDO J. MANCINI: Q- Now, is there a pay ledger that corresponds to that twenty thousand dollars ($20,000) paid to your employees? A- When you have a man, if you don't produce, it takes more time. Q- No. My question is, is there a pay ledger that corresponds to you paying an employee that amount of money for that period? A- No, because if this we got to finish in the six (6) hours, this work, when is good day, you finish… when is wind, takes eight (8), maybe I can finish with six (6). See…

Q- It's because I ask you the question is, you know, you produced time sheets for various periods of time, including the winter, and this is how you justify twenty-four thousand… A- This not… not… have nothing to do with time sheet, is time sheet you don't see those time sheet, you understand… Q- The twenty thousand (20,000) has nothing to do with time sheets? A- No no no no, is not here. Q- Yes. A- This… that's my… because… Q- Yes, but… A- … he decide, Mr. Diamant, to work in the winter, (inaudible) he want to work; we talk outside, the stone outside. Q- Mr.

Bachetti, doesn't time sheets translate to salaries for the employees? A- Time sheet? Q- Yes. The time sheet, doesn't that… A- No no no no. Q- … translate to the salary for an employee? A- No. Q- So… A- No no no. I said this you have nothing to do with the twenty thousand dollars ($20,000) because this… this was finished, this contract. Q- No, I understand. But that's why I'm asking you for time sheet to justify the twenty thousand (20,000) because… A- The twenty thousand (20,000)… Q- … twenty thousand (20,000)… A- … I figure the best… THE COURT: Q- Wait wait wait. Let him finish. Me ALFREDO J.

MANCINI: Q- Because I would understand that the time sheet where you have either a minimum of some point five (5) or eight (8) hours a day for an employee means a salary for that employee? A- No, I figure because in the winter sometime was work maybe less people, maximum four (4). I figure four (4) people, they lose one (1) hour.

They lose more, but me, to remain a friendly way, and I said one (1) week twenty… twenty (20) hours a week, and four (4) time… four (4) makes twenty thousand dollar ($20,000) day… I mean a thousand dollar ($1000) a week. [24] [ 58 ] Voilà qui n'est guère convaincant et les pièces P-3 et P-12 produites au soutien de la réclamation ne le sont pas davantage, puisqu'elles indiquent uniquement le nombre de personnes affectées au chantier, le nombre de jours (13 jours, selon les pièces P-3 et P- 12, et non pas 20 semaines, comme l'affirme le témoin Bachetti) et le nombre d'heures travaillées, sans distinction aucune ni indication de la portion de ces heures qui aurait été due aux conditions hivernales.

Et cela sans compter qu'une

partie des heures comptabilisées en novembre paraît liée à l'installation des bâches et à la configuration de l'espace de travail, ce qui est déjà couvert par l'autre réclamation. [ 59 ] L'expert de l'intimée, M.

Humenny, écrit par ailleurs ce qui suit dans son rapport du 14 novembre 2009 : It is again impossible for the undersigned to independently validate the amounts of the extra charges of $42,119.00 + taxes and $20,000 + taxes being claimed by Construction Dompat Inc. for winter charges. [ 60 ] Dans leur document conjoint du 2 octobre 2012 (pièce C-1), les experts des deux parties n'arrivent pas non plus à valider cette réclamation : 3 $42,119.00 + 20,000 for winter season work It is difficult for us to validate the winter season charges.

O.H. maintains based on photograph in annex I of his report that some winter season work took place.

[ 61 ] Au procès, pourtant, l'expert Humenny, après avoir expliqué les difficultés que l'on peut théoriquement éprouver lors de travaux d'hiver (il est bien sûr incapable de témoigner de ce qui s'est de facto produit sur le chantier, en l'espèce, puisqu'il ne l'a pas observé), ajoutera ce qui suit à propos de l'évaluation que fait M. Bachetti de la perte de productivité : Q- So he's being very conservative? R- I would think he's being conservative.

But that his scale… on a scale of how labour works, how much time it takes, how many hours in a day, that is not an estimate based on any kind of research or documentation. It's a guestimate. That's a guestimate based on experience. [25] [ 62 ] Le propos est peu crédible et paraît plutôt une ultime tentative d'appuyer le point de vue de l'intimée qui a requis ses services. Considérant les explications de M. Bachetti, le « guestimate » dont parle M.

Humenny relève de la catégorie des estimations si grossières qu'elles ne peuvent pas même être considérées. [ 63 ] Bref, il y a lieu de retrancher ces 20 000 $ des sommes octroyées à l'intimée par le jugement de première instance. 5. La réclamation de 41 901,31 $ résultant de la facture du 13 août 2004 (P-11), reprise dans les factures de janvier 2006 (P- 13), février 2008 (P-14) et juin 2008 (P-2), est prescrite et la juge a erré en concluant autrement [ 64 ] Cette réclamation de 41 901,31 $ figure sur les factures P-13 de janvier 2006, P-14 de février 2008 et P-2 de juin 2008.

Elle se rattache au non-paiement de la facture P-11 du 13 août 2004, elle-même issue du contrat verbal de 2003 (voir supra , paragr. [6]). Ce contrat, je le rappelle, était

partie intégrante du vaste projet de construction de la résidence de l'appelant. [ 65 ] Aucune preuve n'a été faite des termes de paiement prévus par les parties à ce contrat, à supposer même que de tels termes aient été fixés, ce qui n'a pas non plus été établi. La facture P-11 n'indique aucune date de paiement. La preuve testimoniale permet seulement de conclure qu'après l'avoir reçue, l'appelant s'est engagé plusieurs fois à l'acquitter en même temps qu'il paierait le reste des travaux. Il soutient pourtant que cette réclamation était prescrite au moment de l'introduction de l'action de l'intimée, en juillet 2008. Qu'en est-il? [ 66 ] L'

article 2116 C.c.Q. fixe à la date de la « fin des travaux » le point de départ de la prescription des réclamations que les parties peuvent s'adresser dans le cadre d'un contrat visant un ouvrage comme celui dont il est question en l'espèce [26] . Dans son ouvrage sur les sûretés, analysant la question de la fin des travaux au sens de l'

article 2727 C.c.Q. , notion qui coïncide avec celle des articles 2110 et 2116 C.c.Q. , Louis Payette écrit que : 1453. […] La fin des travaux a lieu au moment où « l'ouvrage est exécuté et en état de servir conformément à l'usage auquel on le destine » (article 2110 C.c.).

L'« ouvrage » dont il s'agit est parfois divisible, s'il consiste en plusieurs phases d'un vaste projet d'aménagement; la fin des travaux a lieu lors de la complétion de chaque phase même si le projet d'ensemble demeure à parfaire; cette solution n'est pas retenue si une interrelation intense entre les différentes phases leur fait perdre leur indépendance ou autonomie.

Suivant la jurisprudence rendue sous le Code civil du Bas Canada , il n'y avait qu'une seule fin des travaux (et non pas une fin des travaux pour chaque intervenant aux travaux), et la suspension des travaux n'équivalait pas à la fin des travaux tandis que leur abandon en constituait une forme. Le législateur n'a pas cru utile de codifier cette jurisprudence.

Néanmoins, les jugements rendus sous le Code civil du Québec ont maintenu ces interprétations. [27] [Renvois omis.] [ 67 ] Guy Sarault renchérit en ces termes : 589 – La jurisprudence indique clairement qu'il n'y a qu'une seule fin des travaux pour l'ensemble du projet, et ce, peu importe le nombre d'intervenants engagés dans la construction de l'ouvrage.

Il s'ensuit donc que la fin des travaux ne survient que lorsque tous ceux prévus aux plans et devis ont été exécutés dans leur intégralité, et ce, sans égard à la fin des travaux de chaque entrepreneur ou sous- entrepreneur individuel impliqué dans le projet ou, encore, au nombre de phases prévues pour l'exécution de l'ouvrage. [28] [Renvois omis.] [ 68 ] La détermination de la date de la fin des travaux est par ailleurs une question de fait. Quelle date retenir ici? La preuve en fournit quelques indices.

Ainsi, bien qu'on ignore la date à laquelle l'appelant a pris possession de sa maison (ce qui pourrait être une indication, malgré que réception de l'ouvrage et fin des travaux ne coïncident pas nécessairement), on sait tout de même que l'intimée, elle, a complété le travail qu'il lui restait à faire en janvier 2008. Il semble que, de 2006 à 2008, d'autres entrepreneurs ont été affairés à la finition intérieure des lieux. Vraisemblablement, la fin des travaux au sens de l'

article 2116 C.c.Q. est survenue en janvier 2008, concomitamment à la fin des travaux visés par le seul contrat P-1. C'est du reste la date que l'appelant, dans son exposé, reconnaît comme étant celle de la fin des travaux [29] . [ 69 ] Cela étant, on doit conclure que la prescription de trois ans n'était pas acquise le 14 juillet 2008, lorsque l'intimée a intenté l'action par laquelle, entre autres choses, elle réclame cette somme de 41 901,31 $. [ 70 ] Pourrait-on considérer, cependant, que le contrat verbal qui constitue l'assise de cette réclamation donne lieu à l'application de l'

article 2114 C.c.Q. ? L'appelant soulève brièvement l'argument, mais n'insiste pas [30] , à juste

titre du reste, puisque, dans les circonstances, il est impossible de conclure que les travaux visés par la facture P-11 ont pu constituer une « phase » de l'ouvrage au sens de l'article 2114 C.c.Q.

[ 71 ] Dans un tout autre ordre d'idées, signalons immédiatement que l'intérêt de 2 % par mois réclamé par l'intimée ne s'applique pas à cette réclamation de 41 901,31 $, qui n'appartient pas au domaine du contrat P-1. Aucune preuve n'a été faite que le contrat verbal qui la sous-tend comportait l'imposition d'un intérêt quelconque. Au mieux, ce montant, qui doit être distingué des autres chefs de la réclamation énoncée à la facture globale P-2, ne peut porter intérêt qu'au taux légal, et ce, à compter d'une date dont il sera discuté plus loin.

Notons qu'à l'audience d'appel, l'avocate de l'intimée a concédé que l'intérêt de 2 % n'était en effet pas applicable à cette réclamation particulière. 6. L'intérêt de 2 % par mois, la pénalité de 20 %, le point de départ de l'intérêt et l'anatocisme [ 72 ] L'appelant s'en prend aux clauses suivantes du contrat P-1 : Should any legal or collection fees be required by DOMPAT CONSTRUCTION INC., they will be charged to the client at 20% the amount due.

There will be a 2% per month or 24% per annum charge applied to late payments. [ 73 ] Selon l'appelant, ces deux clauses, surtout quand on les jumelle à la réclamation formulée par l'intimée en vertu de l'

article 1620 C.c.Q. , constituent, ensemble, une pénalité abusive. Le jugement de première instance, qui n'aborde aucunement cette question, n'aurait pas dû donner effet à ces clauses et, même, aurait dû les retrancher. On comprend que cette prétention de l'appelant repose d'abord sur l'

article 1437 C.c.Q. , qui serait applicable ici puisque le contrat P-1, à son avis, est un contrat de consommation. [ 74 ] Comme on l'a vu plus haut (voir supra , paragr. [25] et [26]), le contrat P-1, qui n'est pas un contrat d'adhésion, n'est pas non plus un contrat de consommation. L'

article 1437 C.c.Q. n'est donc d'aucun secours à l'appelant. [ 75 ] Celui-ci pourrait-il recourir alors à l'

article 1623 C.c.Q. , et plus précisément au second alinéa de ce dernier? Voici le texte de cette disposition : 1623. Le créancier qui se prévaut de la clause pénale a droit au montant de la peine stipulée sans avoir à prouver le préjudice qu'il a subi. Cependant, le montant de la peine stipulée peut être réduit si l'exécution partielle de l'obligation a profité au créancier ou si la clause est abusive. 1623. A creditor who avails himself of a penal clause is entitled to the amount of the stipulated penalty without having to prove the injury he has suffered.

However, the amount of the stipulated penalty may be reduced if the creditor has benefited from partial performance of the obligation or if the clause is abusive. [ 76 ] La situation de l'espèce, sous ce rapport, est quasi identique à celle dont traite l'arrêt 9149-5408 Québec inc. c. Groupe Ortam inc. [31] , qui porte sur des clauses fort similaires à celles du contrat P-1.

Je précise que le jugement de première instance a été rendu avant le prononcé de cet arrêt, ce qui explique évidemment que ni les parties ni la juge n'aient eu alors l'occasion d'en discuter, ce qui fut cependant fait lors de l'audience d'appel. [ 77 ] Dans cette affaire, la Cour écrit que : [11] Après analyse du contrat intervenu entre les parties, il ressort qu'il contient à sa dernière page, sous la rubrique « conditions particulières », des clauses non négociées, apparemment standards pour l'intimée, dont une, au cœur du différend devant la Cour, ainsi rédigée : Pénalité Au delà de 30 jours, de la date de facturation, les montants impayés seront majorés d'un intérêt au taux de 2% par mois de retard ou 24% par année.

En cas de litige ou de recours aux tribunaux pour recouvrer des montants impayés, des frais de cour et extrajudiciaires correspondants à un minimum de 850.00$ et/ou de 25% de la facture totale seront ajoutés au montant de la facture. [12] Cette clause prévoit en réalité une double pénalité. L'une s'applique au retard de payer un montant dû, l'autre en cas de nécessité d'une poursuite [renvoi omis]. [13] La pleine application de cette clause pénale était demandée par l'intimée dans son action. [14] Le juge de première instance a fait droit à la première

partie relative aux intérêts; quant à la

partie frais de recouvrement, il a conclu que la dernière

partie de la clause était imprécise et a réduit à 10% le montant des frais exigibles. [15] Il ne s'est pas prononcé sur l'effet cumulatif des deux parties de la clause et semble avoir ignoré que l'octroi de dépens en plus des frais de recouvrement faisait un double emploi. Sans doute, le débat devant lui n'a pas été fait de façon complète sur ces questions. [16] De l'avis de la Cour, la clause en litige, imposée par l'intimée, considérée dans sa globalité, constitue une clause pénale abusive au sens de l'

article 1623 C.c.Q . [17] Dans sa première partie, le taux d'intérêt mentionné, 24%, constitue une peine comminatoire (il vise non seulement à compenser le préjudice du retard à payer, mais aussi à punir le cocontractant tant il excède actuellement le montant des dommages-

intérêts autrement applicables, soit le taux légal majoré de l'indemnité additionnelle; Baudouin et Jobin, Les obligations , 6 e éd., 2005, n o 120, p. 168-170). Dans sa deuxième partie, la formule est ambiguë et si le pourcentage y indiqué, 25%, doit s'appliquer en l'espèce, il apparaît lui aussi de nature comminatoire. [18] Les pourcentages indiqués sont ainsi réductibles par la Cour (art. 1623 C.c.Q. ). [19] De plus, il ressort du dossier que l'intimée avait accepté un report de quelques mois de l'exigibilité de sa créance, soit jusqu'à la vente de l'immeuble, que sa facture « finale » était substantiellement incorrecte et que le dossier a fait l'objet d'une remise attribuable en

partie à l'intimée, prolongeant la période de calcul des intérêts de quelques mois. [20] Tenant compte de ces circonstances, des conditions du marché en matière de taux d'intérêt et des marges très substantielles réalisées par l'intimée sur les travaux donnés en sous-traitance, la Cour est d'avis que les pourcentages mentionnés au contrat doivent faire l'objet d'une réduction à un taux global (intérêts et frais de recouvrement) de 15%, et ce, depuis le 16 septembre 2010, date du deuxième jour du procès et moment où le montant réel de la créance de l'intimée a été finalement précisé par cette dernière. [ 78 ] À première vue, j'estime que les propos ci-dessus sont intégralement transposables à notre affaire, malgré que la pénalité pour « legal or collection fees » ne soit ici que de 20 % plutôt que de 25 %.

Compte tenu des conditions de l'intérêt légal et de l'indemnité additionnelle [32] , dont la Cour a connaissance d'office, ainsi que des circonstances de la réclamation, on peut certainement, pour les raisons exposées dans l'arrêt Groupe Ortam , conclure qu'est excessif et abusif un intérêt de 24 % par année (calculé par l'intimée à compter de janvier 2006) assorti d'une pénalité de 20 % calculée elle-même sur le montant total de la réclamation incluant l'intérêt. La double clause d'intérêt et de frais de recouvrement, qui a une vocation essentiellement pénale, doit donc être réduite.

Comme dans l'arrêt Groupe Ortam , un intérêt global de 15 % serait raisonnable dans le contexte. [ 79 ] Ce n'est pas dire qu'en lui-même un intérêt de 24 % est intrinsèquement et nécessairement abusif. Ainsi, dans le contexte d'un prêt hypothécaire de troisième rang (qui ne peut être assorti d'une clause de recouvrement des honoraires extrajudiciaires [33] ), la Cour a déjà avalisé un tel taux d'intérêt, refusant de le qualifier de lésionnaire et de le réduire (en l'occurrence, en vertu de l'

article 2232 C.c.Q. ) [34] . Le contexte d'un prêt hypothécaire de troisième rang est cependant bien différent de celui de l'espèce, où il s'agit d'un contrat d'entreprise. [ 80 ] Quant à la clause de recouvrement des frais et honoraires extrajudiciaires, qui doit en principe être justifiée dans un cas où elle se rattache au retard dans le paiement d'une somme d'argent [35] , elle peut certainement faire, individuellement, l'objet d'un constat d'abus.

En l'espèce, c'est toutefois la conjugaison des deux clauses qui constitue et crée l'abus. [ 81 ] L'intimée s'oppose cependant à l'application de l'arrêt Groupe Ortam et fait valoir divers arguments. [ 82 ] Tout d'abord, rappelle l'intimée, le fardeau d'établir le caractère abusif des clauses repose sur les épaules de l'appelant, qui ne s'en serait pas déchargé. À mon avis, l'argument n'est pas fondé. Il peut certes être des situations où la démonstration du caractère abusif d'une pénalité requerra une preuve détaillée.

Ce n'est toutefois pas le cas ici, où suffit la seule considération du caractère exorbitant de la pénalité réclamée (en intérêts et en frais de recouvrement) par rapport au taux légal et à l'indemnité additionnelle ainsi que par rapport aux taux ordinaires du marché, dont la faiblesse, depuis plusieurs années, constitue un fait notoire. [ 83 ] Sur ce dernier point, l'intimée, au paragraphe 63 de son exposé, alléguant l'intérêt que lui facturent ses propres fournisseurs, écrit ce qui suit : 63. Ces mêmes factures portaient toutes des intérêts de 24% l'an sur toute somme que Construction Dompat Inc. ne payait pas.

Montréal Brique & Pierre Inc. ainsi que Givesco chargeaient des intérêts de 18% l'an, tel qu'il appert de leurs factures. Le taux d'intérêt de 24% est un usage reconnu dans l'industrie . [Je souligne.] [ 84 ] Les factures reproduites au dossier d'appel émanent de trois fournisseurs (Rona Rénovateur, Givesco et Montréal Brique & Pierre) : le premier facture un intérêt de 2 % par mois ou 24 % l'an, comme l'intimée, les deux autres de 1,5 % par mois ou 18 % l'an.

Les pratiques de trois fournisseurs ne constituent pas un usage et moins encore lorsque deux d'entre eux exigent un taux d'intérêt de 6 % inférieur à celui du troisième. Il n'est par ailleurs pas exclu que les intérêts ainsi réclamés soient eux-mêmes abusifs. [ 85 ] L'intimée fait ensuite valoir que le contrat P-1 est un contrat de gré à gré et que l'appelant ne peut se soustraire à l'application de clauses auxquelles il a librement consenti. [ 86 ] Si l'intimée veut dire par là que le second alinéa de l'

article 1623 C.c.Q. ne s'applique que dans les contrats d'adhésion, elle a tort. Ainsi que l'expliquent Baudouin et Jobin : Contrairement à l'

article 1437 dont l'application est limitée aux seuls contrats de consommation ou d'adhésion, l'

article 1623 s'applique à tous les contrats sans aucune restriction [renvoi omis]. […] [36] [ 87 ] Par contre, si l'intimée affirme plutôt qu'il convient de tenir compte du fait que ces clauses ont pu être discutées et négociées par les parties, qui se sont entendues, elle a raison : cela, certainement, est un élément à considérer, même s'il n'est pas nécessairement déterminant.

Toutefois, en l'espèce, selon ce qu'on comprend de la preuve et de l'exposé de l'intimée, les clauses litigieuses sont standard chez celle-ci et l'appelant, ne prévoyant pas de difficulté de facturation ou de paiement, les a acceptées sans chercher à les négocier. Certes, l'appelant y a consenti en signant le contrat, mais cela, comme on vient de le voir, n'empêche pas l'application du second alinéa de l'

article 1623 C.c.Q. D'autre part, ces clauses paraissent ici d'autant plus exorbitantes qu'elles s'inscrivent dans un contexte où l'intimée, tel qu'il ressort du jugement de première instance et du présent arrêt, a manifestement – et substantiellement – gonflé sa réclamation sans pouvoir l'étayer par une preuve prépondérante, ce qui a engendré un débat légitime dont l'appelant n'a pas à faire seul les frais. [ 88 ] Finalement, l'intimée propose d'obvier à la difficulté en considérant que l'intérêt de 24 % ne s'applique pas aux frais de

recouvrement de 20 % (un tel intérêt est réclamé dans l'action en justice). [ 89 ] Cette concession ne règle cependant pas la question. L'intimée n'ayant subi aucun préjudice autre que celui du retard dans l'exécution de l'obligation de l'appelant de lui payer une somme d'argent, un taux d'intérêt de 24 % par an depuis 2006 (ou même 2008) conjugué à une pénalité supplémentaire de 20 % du montant réclamé demeure excessif et abusif au sens du second alinéa de l'

article 1623 C.c.Q. , et ce, même si la pénalité ne portait pas elle-même intérêt au taux précité. [ 90 ] Cela étant, je conclus que les propos que tient la Cour dans Groupe Ortam trouvent ici application.

La solution retenue dans cet arrêt est également appropriée à l'espèce, de sorte qu'il conviendra de réduire la double pénalité prévue par le contrat P-1 à un intérêt de 15 % l'an, tout inclus. [ 91 ] Il s'agit maintenant de fixer la date à compter de laquelle cet intérêt doit courir. [ 92 ] Dans un premier temps, précisons que les 41 901,31 $ réclamés initialement par la facture P-11 du 13 août 2004 et repris par les factures P-13, P-14 et P-2 ne peuvent générer cet intérêt de 15 %.

Pour les raisons précédemment exposées (voir supra , paragr. [71]), le seul intérêt auquel cette réclamation peut donner lieu est l'intérêt au taux légal (plus l'indemnité additionnelle). Mais quel doit en être le point de départ? En principe, aucun intérêt n'ayant été prévu au contrat, ce point de départ devrait être celui de la demeure, conformément au second alinéa de l'

article 1617 C.c.Q. Comme on le verra ci-dessous, cette date doit être celle de la date d'introduction de l'action en justice, c'est-à-dire le 14 juillet 2008. [ 93 ] Le reste de la réclamation (en capital) porte également intérêt (au taux global de 15 %) à compter de la date de la demeure, qu'il s'agit maintenant de déterminer. [ 94 ] Le contrat P-1, sans autre précision, prévoit que l'intérêt est dû sur les « late payments ». Il y est également prévu que les paiements seront faits selon l'échéancier suivant : « 75% as work progresses and balance upon completion of the job ».

C'est une prescription à laquelle l'appelant s'est conformé. La réclamation totale de l'intimée, en effet, telle que rectifiée ici, s'élève à 343 221,22 $ (sans les taxes). Le travail prévu par le contrat P-1 a été achevé en janvier 2008. En mai 2007 (voir pièce P-4), avant que le travail prévu par le contrat P-1 soit entièrement complété, l'appelant avait déjà payé 300 000 $ à l'intimée, c'est-à-dire 87,4 % du montant dû (et 75,9 % si l'on tient compte de la TPS et de la TVQ sur la somme de 343 221,22 $).

Il n'y a donc pas encore de « late payments », au sens du contrat P-1, à ce moment. [ 95 ] La facture P-13 du 28 janvier 2006 n'exige d'ailleurs pas d'intérêt sur la somme réclamée, pas plus qu'elle n'indique de délai de paiement. La facture suivante (P-14) est du 5 février 2008, soit deux ans plus tard, sans qu'aucune réclamation formelle n'ait été faite dans l'intervalle. Cette facture de février 2008 suit de peu l'achèvement par l'intimée du travail prévu par le contrat P-1.

Cela, manifestement, n'est pas une coïncidence : le contrat P-1 prévoit que le solde du prix doit être payé « upon completion of the job » et la facture P-14 est envoyée à l'appelant quelques jours après le parachèvement des travaux en question (parachèvement qui survient de manière concomitante à la fin des travaux au sens de l'

article 2116 C.c.Q. ). La facture P-14 est celle qui fait état, pour la première fois, de la réclamation complète de l'intimée. À la date où on l'adresse à l'appelant, le 5 février 2008, il n'y a pas encore de paiement en retard, comme on vient de le voir. Si l'intérêt peut être réclamé, il ne pourrait l'être, au mieux, qu'à compter de l'expiration d'un délai raisonnable suivant l'envoi de la facture. [ 96 ] Le comportement des parties et, en particulier, celui de l'intimée, confirme cette lecture : postérieurement à la facture P-13 du 28 janvier 2006, l'appelant (qui continue d'avoir des rapports apparemment excellents avec l'intimé

e) lui paie des sommes additionnelles de 97 000 $, pour un total de 300 000 $ au 24 mai 2007; l'intimée n'envoie pas de mise en demeure alors que la facture demeure impayée pendant deux ans et elle ne prend pas d'action; elle complétera ce qui lui reste à faire en janvier 2008 et ce n'est qu'à cette date qu'elle enverra une nouvelle facture (P-14), qui ajoute substantiellement à celle de 2006 (laquelle paraît n'avoir eu qu'une vocation préliminaire) et comporte, elle, une mise en demeure (que je reproduis de nouveau par commodité) : Full payment is required within 6 days from date of receipt of this invoice.

Failure to pay within this time frame, will result in legal recourse, and will also carry a 20% interest penalty (i.e. $381,935.57 x 20% = $76,387.07) AS STIPULATED IN OUR CONTRACT. [ 97 ] Tout cela indique que, conformément au principe qui découle des articles 1617 , deuxième al., 1594 et 1595 C.c.Q. , l'intérêt sur la réclamation de l'intimée ne pouvait commencer à courir avant la date de cette première demande de paiement. [ 98 ] Mais si l'intérêt ne peut commencer à courir avant cette date, cela signifie-t-il qu'il doit nécessairement commencer à courir à compter de celle-ci?

Dans les circonstances, il faut répondre à la question par la négative. [ 99 ] La situation n'est pas celle de la demeure de plein droit, régie par les articles 1594 et 1597 C.c.Q. Pour qu'il y ait demeure au sens de l'

article 1617 C.c.Q. et enclenchement de l'intérêt, il fallait donc, selon le second alinéa de l'article 1594 C.c.Q. , qu'il y ait une demande extrajudiciaire ou encore une demande en justice. La demande extrajudiciaire devait répondre aux exigences de l'

article 1595 C.c.Q. : 1595. La demande extrajudiciaire par laquelle le créancier met son débiteur en demeure doit être faite par écrit. Elle doit accorder au débiteur un délai d'exécution suffisant, eu égard à la nature de l'obligation et aux circonstances; autrement, le débiteur peut toujours l'exécuter dans un délai raisonnable à compter de la demande . [Je souligne.] 1595. The extrajudicial demand by which a creditor puts his debtor in default shall be made in writing. If the demand does not allow the debtor sufficient time for performance, having regard to the nature of the obligation and the circumstances, the debtor may perform the obligation within a reasonable time after the demand .

[ 100 ] Pineau et Gaudet expliquent à ce sujet que : 451. […] Sauf les cas où la demeure survient de plein droit, il n'y aura retard qu'après que le débiteur aura été mis en demeure; en l'absence de celle-ci, on le sait, le créancier est censé accorder un délai à son débiteur et ne pas souffrir de l'inexécution [renvois omis]. […] [37] [ 101 ] Lluelles et Moore, pour leur part, écrivent ce qui suit : 2802. …

Sous réserve de la nécessité d'accorder un délai raisonnable au débiteur. La mise en demeure doit accorder au débiteur un délai d'exécution suffisant – en fait, un délai réaliste – pour qu'il puisse se mettre en règle de manière effective ( art. 1595 al. 2). Cette exigence – de droit nouveau et vraisemblablement d'ordre public – s'inspire de l'obligation du créancier d'agir de bonne foi dans la mise en œuvre de ses droits, obligation qu'avait imposée, dans ce contexte, la Cour suprême dans un arrêt de principe, et que consacre expressément le Code actuel (art. 6, 7 et 1375).

Si, compte tenu de la nature de la prestation ou des circonstances, le délai stipulé est irréaliste, le juge pourra, plus tard, lui substituer un délai plus vraisemblable – donc plus long. […] […] 2804. La prise d'effet de la mise en demeure n'est pas immédiate. Il importe d'éviter une erreur communément commise. Combien de fois n'entend-on pas « Untel a été mis en demeure », du seul fait et aussitôt qu'il a reçu la demande du créancier! Or, la mise en demeure n'équivaut pas à la demeure. Elle ne fait qu'y mener.

Le débiteur n'est pas en demeure dès qu'il reçoit la demande extrajudiciaire, ni – à plus forte raison – lors de l'envoi de la demande. Le débiteur n'est constitué en demeure qu'à l'expiration du délai – raisonnable – fixé par la mise en demeure. Et, en l'absence de toute stipulation de délai, le débiteur se trouve en demeure à l'expiration d'un délai raisonnable, établi plus tard par le juge.

La demeure à l'expiration de ce délai raisonnable suppose évidemment que le débiteur n'ait pas exécuté substantiellement son obligation. [38] [Renvois omis.] [ 102 ] En l'espèce, le délai de six jours prévu par la facture cum mise en demeure P-14 est-il suffisant? Vu les circonstances, j'estime que ce n'est pas le cas. Cette facture, en effet, ajoute des sommes substantielles à la réclamation figurant sur la facture P-13 et on ne pouvait raisonnablement exiger de l'appelant qu'il paie les sommes en question sans vérification.

En outre, on sait maintenant que la réclamation de l'intimée, telle que formulée à cette date, était exagérée. Elle a d'ailleurs fait l'objet d'un rajustement considérable en première instance, rajustement qui n'est pas contesté en appel. Il faut tenir compte aussi des rajustements à la baisse qui résulteront du présent pourvoi.

L'on n'oubliera pas non plus que l'intimée exigeait aussi des intérêts non dus sur la somme de 41 901,31 $. [ 103 ] La situation n'est pas clarifiée par la facture P-2, sur laquelle est fondée la demande en justice de juillet 2008; cette facture comporte les mêmes erreurs, les mêmes exagérations et les mêmes anomalies que la facture P-14, auxquelles s'ajoutent un supplément d'intérêt et la pénalité de recouvrement de 20 % calculée sur l'ensemble de la réclamation, incluant les intérêts et les taxes. [ 104 ] Devant les réclamations changeantes et croissantes de l'intimée, il paraît hasardeux de fixer la date de la demeure à celle de l'expiration du délai de six jours prévu par la facture P-14 (délai déraisonnable, du reste) ou de la date de paiement indiquée par la facture P-2 (30 juin 2008).

Il y a plutôt lieu de la fixer à la date de la procédure introductive d'instance, le 14 juillet 2008, moment où l'intimée a cristallisé et finalisé sa réclamation . Dans une affaire récente, on notait d'ailleurs la difficulté de « calculer les intérêts à partir d'une date donnée si le montant de la somme sur laquelle ils doivent être calculés n'est pas identifié » [39] . Dans le présent dossier, ce n'est pas avant le 14 juillet 2008 qu'on connaît vraiment les termes de la réclamation de l'intimée.

L'intérêt lui-même (désormais réduit à 15 % l'an) ne peut donc commencer à courir qu'à compter de la date du 14 juillet 2008. [ 105 ] Cela dispose de la question de l'anatocisme réclamé sur les intérêts courus et capitalisés au 20 juin 2008 ( art. 1620 C.c.Q. ), qu'il n'y a pas lieu d'accorder. [ 106 ] Sauf sur la somme de 41 901,31 $, il ne peut enfin être question d'indemnité additionnelle. Celle-ci n'a jamais été réclamée et elle ne serait pas opportune dans les circonstances, vu le taux d'intérêt applicable à la somme au paiement de laquelle l'appelant sera condamné. 6.

Récapitulation [ 107 ] Les sommes (en capital) auxquelles l'intimée a droit en rapport avec le contrat P-1 sont donc les suivantes : Pose des pierres 285 385,60 $ Supplément lié à la taille des pierres 8 000 $ Supplément pour l'échafaudage laissé en place 12 000 $ Supplément pour travaux d'hiver : 37 835,62 $ Sous-total : 343 221,22 $ TPS (5 %) 17 161,06 $ Sous-total : 360 382,28 $ TVQ (7,5 %) 27 028,67 $

Total : 387 410,95 $ [ 108 ] L'appelant ayant déjà payé 300 000 $, il lui reste 87 410,95 $ à verser sous ce chef. Cette somme portera intérêt au taux de 15 % à compter du 14 juillet 2008. [ 109 ] L'intimée a également droit au paiement de 41 901,31 $ (facture P-11), somme sur laquelle l'appelant devra payer l'intérêt au taux légal et l'indemnité additionnelle, et ce, à compter du 14 juillet 2008. C. Conclusion [ 110 ] Pour ces raisons, je recommande que l'appel soit accueilli, pour partie, avec dépens, et le jugement de première instance modifié en conséquence. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A.