2013 QCCA 1606, 2013 QCCA 1606

Roch Lessard 2000 inc. c. Saint-Augustin (Municipalité de) 2013 QCCA 1606 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-007321-117 (650-17-000148-037 et 650-17-000225-041) DATE : 20 septembre 2013 CORAM : LES HONORABLES JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. JACQUES R. FOURNIER, J.C.A. N o : (650-17-000148-037) ROCH LESSARD 2000 INC. et LA COMPAGNIE TRAVELERS GARANTIE DU CANADA, aux droits de la Compagnie d'assurance London Garantie et de la Compagnie d'assurance Saint-Paul Garantie APPELANTES - INTIMÉES INCIDENTES – Défenderesses c.

MUNICIPALITÉ DE SAINT-AUGUSTIN INTIMÉE - APPELANTE INCIDENTE – Demanderesse et PROCUREUR GÉNÉRAL DU QUÉBEC MIS EN CAUSE – Mis en cause N o : (650-17-000225-041) ROCH LESSARD 2000 INC. APPELANTE – Demanderesse c. MUNICIPALITÉ DE SAINT-AUGUSTIN INTIMÉE – Défenderesse et BPR GROUPE CONSEIL S.E.N.C.

MIS EN CAUSE – Défenderesse ARRÊT [ 1 ] Les appelantes se pourvoient contre un jugement rendu le 2 février 2011 par la Cour supérieure, district de Mingan (l'honorable Pierre Ouellet) qui, après compensation dans les dossiers 650-17-000148-037 et 650-17-000225-041, condamne Roch Lessard 2000 inc. et sa caution, La Compagnie Travelers Garantie du Canada, à payer 4 287 206,90 $ à la municipalité de Saint-Augustin avec les intérêts, l'indemnité additionnelle et les dépens; [ 2 ] Le présent arrêt statue aussi sur la requête de l'intimée appelante incidente qui vise à produire une preuve nouvelle; [ 3 ] Pour les motifs du juge Fournier, auxquels souscrivent les juges Chamberland et Gagnon, LA COUR : [ 4 ] ACCUEILLE sans frais l'appel principal afin de modifier la date de départ du calcul des intérêts et de l'indemnité additionnelle sur une somme de 3 588 392,17 $ à compter du 10 juin 2004; [ 5 ] ACCUEILLE sans frais l'appel incident afin de faire courir les intérêts et l'indemnité additionnelle à compter du 29 juillet 2003 sur le solde de la condamnation, soit sur la somme de 698 814,73 $;

[ 6 ] REFORMULE en conséquence la conclusion portée au paragraphe [496] du jugement de première instance pour qu'elle soit désormais ainsi rédigée : [496] CONDAMNE la défenderesse, Roch Lessard 2000 inc., solidairement avec La Compagnie Travelers Garantie du Canada à payer à la demanderesse, municipalité de Saint-Augustin, la somme de 4 287 206,90 $ avec les intérêts au taux légal et l'indemnité additionnelle sur la somme de 3 588 392,17 $ à compter du 10 juin 2004 et sur la somme de 698 814,73 $ à compter du 29 juillet 2003. [ 7 ] REJETTE la requête pour production d'une preuve nouvelle de la municipalité de Saint-Augustin, sans frais.

JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. JACQUES R. FOURNIER, J.C.A. M e Éric Bouchard M e Brian A. Garneau BOUCHARD, PAGÉ Pour Roch Lessard 2000 inc.

M e Michel St-Pierre BEAUVAIS, TRUCHON M e François Beauchamp, procureur-conseil DE GRANDPRÉ, CHAIT Pour La Compagnie Travelers Garantie du Canada M e Pierre Cimon M e Mylaine Desrosiers-Harvey NORTON, ROSE Pour Municipalité de Saint-Augustin Date d’audience : 6 novembre 2012 MOTIFS DU JUGE FOURNIER [ 8 ] Il s'agit de deux appels d'un jugement rendu le 2 février 2011 par la Cour supérieure, district de Mingan, qui dispose de deux dossiers : 650-17-000148-037 et 650-17-000225-041. [ 9 ] Outre le fond des appels, il faut également disposer de la requête de la municipalité de Saint-Augustin (la Municipalité) qui cherche à introduire une preuve nouvelle.

Dossier 1 [ 10 ] La Municipalité poursuit solidairement l'entreprise Roch Lessard 2000 inc. (l'Entrepreneur) et La Compagnie Travelers Garantie du Canada (la Caution) en dommages pour l'inexécution d'un contrat de construction d'un système d'égout et d'aqueduc. L'Entrepreneur a été condamné à payer 4 682 522,50 $ et la Caution à payer 4 489 044 $, soit la limite du cautionnement avec intérêts, indemnité additionnelle et dépens.

Dossier 2 [ 11 ] L'Entrepreneur a poursuivi solidairement la Municipalité, BPR Groupe Conseil S.E.N.C. (BPR), ses consultants, pour les coûts supplémentaires engagés lors de l'exécution du contrat. La Municipalité a été condamnée à lui payer 395 315,62 $. [ 12 ] Le juge opère compensation entre les deux condamnations, de sorte qu'au terme de son jugement, l'Entrepreneur et la Caution sont tenus de payer une somme de 4 287 206,90 $ à la Municipalité.

Requête pour présenter une preuve nouvelle [ 13 ] La Municipalité a présenté une requête visant à permettre la production d'une preuve nouvelle, soit un jugement de la Cour

supérieure du 5 juin 2012 qui fait état d'un avis juridique des avocats de la Caution l'avisant que l'abandon de chantier par l'entrepreneur était illégal. [ 14 ] Elle en tire comme conclusion que la conduite subséquente du dossier par la Caution était empreinte de mauvaise foi de sorte que, si cette information avait été connue du juge, sa décision sur la mitigation des dépens aurait été différente. [ 15 ] Je propose de rejeter cette requête pour les motifs suivants :

a) La requête est inutile puisqu'un jugement n'a pas à être prouvé alors que les juges peuvent en prendre connaissance d'office.

b) La mention de l'avis juridique contredit par un autre avis juridique est

sommaire et ne constitue pas, contrairement à la prétention de la Municipalité, un fait déterminant sur l'adjudication des frais qui reposent sur plusieurs facteurs.

c) Le jugement relatant des faits ne fait pas pour autant preuve de ces faits. LE CONTEXTE [ 16 ] À la fin des années 1990, la Municipalité, qui est située à la limite de la frontière entre le Québec et le Labrador, compte 650 habitants. Elle connaît d'importants problèmes de salubrité publique en l'absence d'un réseau d'aqueduc et d'un système de traitement des eaux usées. Avec l'aide de BPR, elle obtient une subvention du gouvernement du Québec pour la réalisation des travaux visant à corriger la situation.

Les ingénieurs de BPR préparent un appel d'offres public et les documents afférents : plans, devis et conditions générales et particulières. [ 17 ] Le 3 novembre 2000, à la suite de l'appel d'offres, la Municipalité contracte avec l'Entrepreneur pour le projet d'assainissement des eaux usées. Les travaux, au coût de 8 978 087 $, doivent se terminer en décembre 2001. La date sera par la suite reportée au 18 septembre 2003. L'Entrepreneur est le plus bas soumissionnaire conforme. [ 18 ] Pour garantir la réalisation de ces travaux, l'Entrepreneur est tenu de fournir un cautionnement d'exécution.

La Compagnie d'assurance London Garantie, dont les obligations sont désormais assumées par La Compagnie Travelers Garantie du Canada, agit comme Caution. Elle s'oblige solidairement avec l'Entrepreneur à garantir l'exécution du contrat de construction jusqu'à concurrence de 4 489 044 $. [ 19 ] Les travaux sont subventionnés à 95 % par le gouvernement du Québec. [ 20 ] L'Entrepreneur mobilise le chantier. Les travaux débutent en novembre 2000.

L'exécution est laborieuse et le chantier accuse rapidement d'importants retards et des dépassements de coûts. [ 21 ] Le 13 novembre 2001, quelques semaines avant la date prévue pour la fin des travaux, l'Entrepreneur ferme le chantier pour l'hiver. Les travaux sont réalisés à 65 %. [ 22 ] Le 7 décembre 2001, l'Entrepreneur avise BPR qu'il entend réclamer des coûts additionnels qui auraient été occasionnés par des informations erronées apparaissant aux documents qui accompagnaient l'appel d'offres et le contrat. [ 23 ] Le 15 avril 2002, l'Entrepreneur présente une réclamation de 5 508 571 $ à

titre de compensation pour les travaux déjà effectués et de 2 116 929 $ pour terminer les travaux. [ 24 ] Les parties entretiennent une abondante correspondance qui a pour objet les réclamations de l'Entrepreneur et les conditions de reprise des travaux. [ 25 ] Le 6 août 2002, l'Entrepreneur transmet à la Municipalité un projet d'entente afin de réaliser les travaux.

Il exige le versement immédiat de 578 145 $ et un engagement irrévocable de la part de la Municipalité et de son institution financière, laquelle confirmerait que les fonds sont disponibles sur la marge de crédit et qu'ils lui seront versés pour acquitter les factures à venir. [ 26 ] Le 8 août 2002, la Municipalité présente une contre-offre.

Elle consent à une avance de 300 000 $ pour la reprise des travaux, mais ne fournit pas de garantie de la part de son institution financière. [ 27 ] Le 20 août 2002, la Municipalité met l'Entrepreneur et la Caution en demeure de réaliser les travaux selon les termes du contrat, faute de quoi elle les fera terminer par un tiers à leurs frais. [ 28 ] Les parties ne s'entendent pas. L'Entrepreneur quitte le chantier en août 2002. [ 29 ] Le 29 août 2002, la Municipalité envoie une nouvelle mise en demeure à l'Entrepreneur et à sa Caution.

Cette lettre reste sans réponse. [ 30 ] Le 22 janvier 2003, la Municipalité retire le contrat à l'Entrepreneur. [ 31 ] Le 29 juillet 2003, la Municipalité met l'Entrepreneur et sa Caution en demeure de lui payer 4 478 328,25 $, soit le coût estimé à cette date pour terminer les travaux prévus au contrat. [ 32 ] La Municipalité prépare donc un nouvel appel d'offres.

[ 33 ] Le 19 mai 2004, le gouvernement du Québec accorde à la Municipalité une subvention additionnelle de 6 840 000 $ pour qu'elle termine les travaux. [ 34 ] Le 10 juin 2004, intervient un contrat avec l'entrepreneur Construction Polaris inc. (Polaris), le plus bas soumissionnaire, qui réalise les travaux pour un prix de 6 088 112 $ auxquels s'ajoutaient certains travaux non assumés par Polaris. LES PROCÉDURES [ 35 ] La Municipalité dépose son action le 30 juillet 2003.

Au gré des amendements, la réclamation contre l'Entrepreneur s'établira à la somme de 5 193 776,63 $ avec intérêts et indemnité additionnelle à compter de la date de la mise en demeure, soit le 29 juillet 2003. [ 36 ] Elle demande également que la Caution soit condamnée à lui payer solidairement avec l'Entrepreneur la somme de 4 489 044 $ avec intérêts et indemnité additionnelle à compter également du 29 juillet 2003.

C'est la limite supérieure du cautionnement. [ 37 ] Pour l'essentiel, la réclamation porte sur la différence entre le coût total de réalisation des travaux et le coût prévu au contrat initialement intervenu entre les parties, la pénalité pour 343 jours de retard entre la date prévue à l'échéancier et la date de livraison des travaux ainsi que certains frais accessoires qui ont été occasionnés par le défaut de l'Entrepreneur de respecter ses obligations. [ 38 ] La Municipalité allègue au soutien de son recours :

a) Le contrat d'entreprise et le contrat de cautionnement.

b) La mobilisation et le début des travaux par l'Entrepreneur dès l'année 2000.

c) La poursuite des travaux du printemps 2001 au départ de l'Entrepreneur en décembre 2001 sans que les travaux soient terminés.

d) Les discussions, correspondances et réclamations de l'Entrepreneur pour des coûts supplémentaires de même que les exigences par l'Entrepreneur de garantie de paiement par une institution financière.

e) Le défaut de l'Entrepreneur de reprendre les travaux malgré les mises en demeure.

f) Le retrait des travaux des mains de l'Entrepreneur.

g) La nouvelle subvention, le nouvel appel d'offres et enfin le contrat à un tiers entrepreneur, Construction Polaris.

h) La ventilation des dommages qu'elle réclame de l'Entrepreneur et de la Caution. [ 39 ] En défense, l'Entrepreneur et la Caution plaident :

a) Les exigences de la Municipalité quant à l'emploi de travailleurs locaux et certaines manifestations de la population locale, dont des actes de vandalisme ont eu pour effet de retarder le chantier et de rendre les travaux plus onéreux.

b) Des erreurs dans les documents contractuels et notamment les indications erronées sur la localisation des conduits existants ont rendu l'exécution plus onéreuse, d'où d'importants coûts supplémentaires.

c) L'utilisation nécessaire de quantités largement supérieures de matériaux de remblai.

d) La précarité de la situation financière de la Municipalité qui l'autorisait à suspendre les travaux.

e) Le refus de la Municipalité d'accepter les offres que l'Entrepreneur lui faisait de continuer les travaux en lui payant les sommes réclamées et en lui donnant des garanties de paiement tout en gardant intact le droit de la Municipalité de contester les réclamations et d'en obtenir, le cas échéant, le remboursement.

f) L'absence d'intérêt de la Municipalité à ester en justice pour le plein montant, alors que les travaux ont été subventionnés à 95 % par le gouvernement du Québec. [ 40 ] Dans le second dossier, l'Entrepreneur poursuit la Municipalité et ses consultants BPR de qui il réclame au terme de la dernière requête introductive d'instance la somme de 3 340 504 $ pour les dommages subis en raison des erreurs contenues dans les documents contractuels, la somme de 1 620 533 $ pour des soldes contractuels retenus des dommages résultant de l'inaccessibilité du chantier et enfin une somme de 712 337 $ représentant l'économie d'impôt dont elle a été privée. [ 41 ] Essentiellement, il s'agit des conséquences financières que l'Entrepreneur impute aux moyens de défense utilisés à l'encontre de l'action de la Municipalité.

JUGEMENT DONT APPEL [ 42 ] Le juge de première instance traite des deux dossiers dans un même jugement. Il retient en

partie la responsabilité de la Municipalité pour les mauvaises informations relatives au type et à l'emplacement des tuyaux existants et sur ce chef, il la condamne au paiement d'une somme de 395 315,62 $. [ 43 ] Il ne retient pas les griefs de l'Entrepreneur quant aux quantités excédentaires de matériaux de remblai non plus qu'aux obligations relatives aux problèmes de main d'œuvre. [ 44 ] Il estime que l'Entrepreneur est responsable de la plus grande

partie des coûts supplémentaires, en raison de ses méthodes de

travail inappropriées et de la mauvaise gestion de chantier. Pour lui, la décision de l'Entrepreneur d'abandonner le chantier est non fondée. Sur cette question, il explique qu'il était déraisonnable d'exiger un acompte de la Municipalité et un engagement irrévocable de son institution financière à verser des fonds comme conditions de la reprise des travaux. [ 45 ] Par ailleurs, le juge conclut que l'Entrepreneur a manqué à ses obligations contractuelles en interrompant les travaux. Cette conclusion s'appuie sur la clause de « procédure en cas de conflit ou de réparation ».

Il retient que l'Entrepreneur était préoccupé par les dépassements considérables des coûts et de la solvabilité de la Municipalité, mais qu'il devait quand même se soumettre à la procédure de règlement des conflits prévue au contrat. [ 46 ] Aussi, il se penche sur l'intérêt de la Municipalité à réclamer la totalité des dommages, alors que l'Entrepreneur et la Caution prétendent qu'en raison des subventions, la Municipalité n'a pas l'intérêt requis pour poursuivre au-delà des 5 % non subventionnés. Il conclut qu'elle a un intérêt suffisant et qu'elle n'a pas cédé ses droits au gouvernement du Québec.

Le juge retient que l'entente entre la Municipalité et le gouvernement prévoit que la Municipalité doit assumer l'entière responsabilité légale relativement aux travaux. Elle se serait, de plus, engagée à réclamer les coûts supplémentaires à l'Entrepreneur et à remettre, le cas échéant, le montant correspondant au gouvernement du Québec. [ 47 ] Le juge retient que seule la Municipalité est

partie au contrat avec l'Entrepreneur. [ 48 ] Ensuite, il décide que la Municipalité n'a pas manqué à son obligation de minimiser ses dommages. Comme l'Entrepreneur refusait d'exécuter ses obligations, le contrat et la loi donnaient le droit à la Municipalité de faire terminer les travaux par un tiers. [ 49 ] Pour l'application de la clause pénale prévue au contrat concernant le retard des livraisons, le juge lui donne effet, mais il estime qu'appliquer intégralement la clause serait abusif dans les circonstances.

Il en réduit donc l'application au motif que la Municipalité sera indemnisée complètement pour les coûts supplémentaires engagés en raison du défaut de l'Entrepreneur.

Il considère que les conditions météorologiques sont telles que durant six mois par année on ne peut parler de jours ouvrables au sens de la clause et, en conséquence, il réduit le montant à la moitié des jours réclamés et il considère comme improbable que les travaux aient pu nécessiter 343 jours supplémentaires. [ 50 ] Le juge condamne l'Entrepreneur à payer une somme de 4 682 522,50 $ et la Caution à payer solidairement la somme de 4 489 044 $, soit la limite du cautionnement. De fait, après compensation, la condamnation est de 4 287 206,90 $.

QUESTIONS EN LITIGE [ 51 ] Les appelantes soulèvent les questions suivantes : 1 . Le juge de première instance erre-t-il en ne considérant pas la crainte de l'Entrepreneur relativement à la solvabilité de la Municipalité? 2. Le juge de première instance erre-t-il en décidant que la Municipalité a l'intérêt suffisant pour réclamer la totalité des dommages subis? 3. Le juge de première instance applique-t-il erronément l'

article 1479 du Code civil du Québec [1] quant à la minimisation des dommages? 4. Le juge de première instance a-t-il tort de décider que la condamnation porte intérêt à compter de la demeure? 5. Qu'advient-il de la compensation effectuée par le juge relativement à une retenue contractuelle dans le cas où la Cour donnerait raison à l'Entrepreneur? 6. Le juge de première instance erre-t-il en condamnant la Caution à une somme qui, additionnée des intérêts et de l'indemnité additionnelle, excède les limites du cautionnement? [ 52 ] L'appel incident soulève deux questions additionnelles : 7 .

Le juge de première instance erre-t-il en réduisant l'application de la clause pénale? 8. Le juge de première instance exerce-t-il correctement sa discrétion quant aux frais? PRÉTENTIONS DES PARTIES [ 53 ] Les appelantes soulèvent plusieurs griefs. Essentiellement, elles reprennent les moyens qu'elles ont fait valoir en première instance. [ 54 ] Quant à la Caution, elle fait siens les moyens soulevés par l'Entrepreneur.

Elle plaide, au surplus, que la condamnation rendue contre elle ne peut porter intérêt alors que la limite du cautionnement est atteinte. [ 55 ] Dans son appel incident, la Municipalité reproche au juge d'avoir erré dans l'application de la clause pénale et sur l'adjudication des dépens. [ 56 ] L'Entrepreneur,

partie intimée dans l'appel incident, défend la décision du premier juge sur ces deux aspects. ANALYSE

1 .

Le juge de première instance erre-t-il en ne considérant pas la crainte de l'Entrepreneur relativement à la solvabilité de la Municipalité? [ 57 ] D'emblée, je répondrai que non. [ 58 ] L'Entrepreneur a signé un contrat de plusieurs millions de dollars avec une municipalité de 650 habitants dont la capacité de payer était connue au moment de la signature du contrat. [ 59 ] Il ne peut, lorsque se soulèvent des difficultés, prétendre que ses doutes sur la solvabilité l'autorisaient à suspendre les travaux d'autant plus qu'il était avisé de la disponibilité d'une importante marge de crédit (5 000 000 $) et qu'il restait 1 800 000 $ sur les fonds déjà alloués. [ 60 ] Ensuite, les dépassements de coûts lui étaient en grande

partie imputables comme le reconnaît le juge de première instance, qui n'a fait supporter à la Municipalité qu'une

partie infime des coûts additionnels attribuables aux imprécisions des documents contractuels. Il a rejeté les autres moyens et il a imputé à l'Entrepreneur la responsabilité de la plus grande

partie des coûts additionnels. [ 61 ] Enfin, les dispositions du contrat obligeaient les parties, en cas de différend, à se soumettre à un processus d'arbitrage et interdisaient à l'Entrepreneur de suspendre les travaux. Je crois utile, pour compréhension, de reproduire la clause 5.23 des conditions générales : 5.23 PROCÉDURE EN CAS DE CONFLIT OU DE RÉCLAMATION Si l'Entrepreneur se croit lésé d'une façon quelconque par rapport aux termes du contrat, il doit transmettre au Propriétaire, un avis écrit avec copie à l'Ingénieur indiquant clairement les raisons de sa plainte ou de sa contestation.

Cet avis doit être transmis dans un délai minimum de quinze (15) jours à compter du début des difficultés qui, selon lui, justifient sa plainte ou sa contestation. [ 62 ] Le septième alinéa décrit les étapes de cette procédure [2] : En considération de ces droits d'appel, de protêt et de contestation judiciaire, l'Entrepreneur s'engage à ne pas interrompre, ni ralentir les travaux, quel que soit le désaccord ou litige l'opposant au Propriétaire ; à défaut de quoi celui-ci sera alors considéré en défaut et le Propriétaire pourra prendre les recours prévus en pareil cas. [Je souligne] [ 63 ] Le juge n'a commis aucune erreur sur cette question et ce moyen d'appel est mal fondé. 2 .

Le juge de première instance erre-t-il en décidant que la Municipalité a l'intérêt suffisant pour réclamer la totalité des dommages subis? [ 64 ] Les travaux étaient subventionnés à la hauteur de 95 % par le gouvernement du Québec qui n'est pas

partie au contrat. Pour les appelantes, les intérêts de la Municipalité sont donc limités à 5 %, soit sa contribution au coût des travaux. [ 65 ] Tout d'abord, je suis d'avis que l'argument fait abstraction du principe énoncé en termes clairs et simples à l'

article 1440 C.c.Q. : 1440 . Le contrat n'a d'effet qu'entre les parties contractantes; il n'en a point quant aux tiers, excepté dans les cas prévus par la loi. 1440 .

A contract has effect only between the contracting parties; it does not affect third persons, except where provided by law. [ 66 ] La Municipalité est la seule créancière des obligations de l'Entrepreneur, comme elle est seule débitrice des obligations envers lui. [ 67 ] Ce n'est qu'en cas de défaut par la Municipalité de faire valoir ses droits que le gouvernement pourrait, en vertu de l'engagement de la Municipalité, faire valoir sa créance au moyen d'un recours oblique. [ 68 ] Au surplus, la position des appelantes ne tient pas compte de la règle énoncée à l'

article 1608 C.c.Q . : 1608. L'obligation du débiteur de payer des dommages-intérêts au créancier n'est ni atténuée ni modifiée par le fait que le créancier reçoive une prestation d'un tiers, par suite du préjudice qu'il a subi, sauf dans la mesure où le tiers est subrogé aux droits du créancier. 1608.

The obligation of the debtor to pay damages to the creditor is neither reduced nor altered by the fact that the creditor receives a prestation from a third person, as a result of the injury he has sustained, except so far as the third person is subrogated to the rights of the creditor. [ 69 ] La Municipalité ne plaide pas pour autrui lorsqu'elle réclame les dommages qu'elle a subis en raison de l'inexécution de l'Entrepreneur. [ 70 ] Le protocole d'entente précise les obligations de la Municipalité advenant un litige, soit [3] :

h) d'une part, assumer seule toute responsabilité légale à l'égard des tiers et assumer seule la responsabilité de toute action, réclamation ou demande que peut occasionner l'exécution de travaux décrits à l'annexe B du protocole et, d'autre part, tenir indemne et prendre faits et causes du Ministère, du gouvernement et de ses représentants, advenant toute réclamation pouvant en découler et s'assurer qu'il en soit de même pour tout contrat octroyé aux fins de la réalisation des travaux décrits à l'annexe B;

[ 71 ] Par ailleurs, la Municipalité s'est engagée, à la suite de la décision de confier les travaux à un tiers, à rembourser les sommes recouvrées au gouvernement [4] :

e) Réclamer à l'Entrepreneur et à la Caution les coûts supplémentaires pour l'achèvement des travaux et à rembourser au gouvernement la quote-part qui lui revient pour les sommes recouvrées; [ 72 ] C'est la Municipalité, du fait de l'inexécution contractuelle de l'Entrepreneur, qui subit une perte. Elle a dû faire terminer les travaux par un tiers et elle a subi les retards. Les appelantes ne peuvent prétendre qu'un tiers au contrat peut en réclamer l'exécution, à moins, notamment, de se trouver dans les conditions d'un recours oblique si la Municipalité avait refusé ou négligé de poursuivre l'Entrepreneur.

Et là encore, il s'agirait des recours de la Municipalité, qui est seule créancière de l'Entrepreneur. [ 73 ] De plus, je le mentionnais précédemment, la Municipalité a l'obligation de rembourser les sommes recouvrées au gouvernement. L'obligation de l'Entrepreneur de payer des dommages-intérêts n'est pas atténuée du fait que la Municipalité reçoit une aide financière pour exécuter les travaux ( art. 1608 C.c.Q. ). [ 74 ] Ce moyen est mal fondé. 3. Le juge de première instance applique-t-il erronément l'

article 1479 du Code civil du Québec quant à la minimisation des dommages? [ 75 ] Dans le cadre des tentatives de règlement, l'Entrepreneur a exigé, nous l'avons vu, le paiement de certaines sommes d'argent et l'engagement irrévocable de l'institution financière de la Municipalité de payer ses comptes tout en réservant à celle-ci le droit de contester les charges supplémentaires, le cas échéant. [ 76 ] Les appelantes soutiennent qu'en refusant cette offre et en ayant recours aux services d'un tiers entrepreneur, la Municipalité a fait défaut de minimiser ses dommages. [ 77 ] Si on suivait ce raisonnement, l'Entrepreneur qui répudie ses obligations et met fin aux travaux pour des motifs que le juge n'a pas retenus et qui tenaient de sa mauvaise exécution du contrat pouvait rediscuter les termes du contrat, forcer des paiements auxquels il n'avait pas droit et le refus de sa cocontractante de se plier à ses exigences nouvelles constituerait une faute puisqu'en refusant de se plier aux exigences nouvelles, elle manquerait à l'obligation qu'elle avait de minimiser ses dommages. [ 78 ] À l'évidence, un débiteur en défaut ne peut dicter à son créancier les conditions nouvelles d'un contrat pour ensuite prétendre que le refus de ce dernier constitue une faute à l'égard de son obligation de mitiger ses dommages. [ 79 ] Je le mentionnais plus tôt, c'est la mauvaise exécution et la mauvaise gestion des travaux par l'Entrepreneur qui sont à l'origine des dépassements de coûts importants.

Il est malvenu ensuite de vouloir imposer ses conditions pour reprendre les travaux. [ 80 ] L'

article 1479 C.c.Q. prévoit que : 1479 . La personne qui est tenue de réparer un préjudice ne répond pas de l'aggravation de ce préjudice que la victime pouvait éviter. 1479. A person who is liable to reparation for an injury is not liable in respect of any aggravation of the injury that the victim could have avoided. [ 81 ] Les auteurs Baudouin et Deslauriers décrivent ainsi cette obligation [5] : « On peut l'exprimer simplement en disant que le créancier a le devoir, lorsqu'il constate l'inexécution de l'obligation de son débiteur, de tenter de minimiser le préjudice qu'il subit ».

Il s'agit d'une obligation de moyen [6] . Elle est applicable autant en matière extracontractuelle que contractuelle [7] . [ 82 ] Sur ce même sujet, Lluelles et Moore écrivent [8] : 2966. La portée du devoir de minimisation. Cette obligation de modération des dommages n'est cependant pas absolue : assimilable à une simple obligation de moyens, le devoir de modérer les dommages ne peut imposer à la victime un fardeau hors de ses possibilités.

Il ne faut, en effet, pas perdre de vue que le « débiteur » de ce devoir de modérer le préjudice est, d'abord et avant tout, un créancier victime du comportement fautif de son cocontractant. [Références omises] [ 83 ] En effet, il ne faut pas imposer un fardeau trop élevé à la victime. Celle-ci ne doit que « tenter » de minimiser le préjudice.

D'ailleurs, la Cour suprême [9] décrit ainsi la norme de conduite de cette victime : Cette obligation, maintenant codifiée à l’ art. 1479 C.c.Q. , exige du créancier qu’il évite l’aggravation du risque « en prenant les mesures qu’aurait prises, dans les mêmes circonstances, une personne raisonnablement prudente et diligente » (Baudouin et Deslauriers, op. cit. , n° 1256). Il y a donc lieu de tenir compte des circonstances propres à chaque situation dans l’évaluation de ce qui constitue le comportement attendu du créancier. [ 84 ] Ceci étant dit, la position des appelantes surprend.

L'Entrepreneur, pour des motifs qui relèvent presque exclusivement de sa mauvaise méthode de travail, comme l'a d'ailleurs reconnu le juge de première instance, se trouve en difficulté.

Il fait fi des dispositions contractuelles qui le lient pour la résolution des différends, il cherche à modifier et imposer unilatéralement des conditions nouvelles à son cocontractant et comme celui-ci refuse, il soutient que le fait de refuser ses conditions équivaut à une faute dans son choix de moyen pour la minimisation de ses dommages. [ 85 ] La Municipalité, après avoir tenté un règlement, s'est trouvée face à un Entrepreneur qui refusait d'honorer son contrat même après avoir été formellement mis en demeure. [ 86 ] Elle a choisi la voie tracée par les clauses 5.24 et 5.25 du contrat et fait exécuter les travaux par un tiers qui, au surplus, devait

être le plus bas soumissionnaire au terme d'un nouvel appel d'offres. Les clauses se lisent ainsi [10] : 5.24 DÉFAUT DE L'ENTREPRENEUR Lorsque l'Entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du contrat et, plus particulièrement, lorsqu'il :

a) tarde à commencer les travaux;

b) ne poursuit pas les travaux suivant les programmes d'exécution soumis à l'Ingénieur ou de façon que les délais contractuels soient respectés;

c) n'exécute pas les travaux conformément aux prescriptions du contrat;

d) n'achève pas les travaux dans les délais contractuels;

e) ne respecte pas les prescriptions, lois et règlements applicables aux travaux;

f) cède ou transporte le contrat ou le sous-traite à des tiers non désignés tel que prévu au contrat;

g) abandonne les travaux. Le Propriétaire ou l'Ingénieur peut, par un avis adressé à l'Entrepreneur, prescrire les mesures qui doivent être prises et les corrections requises et fixer le nombre de jours dans lequel ces mesures et ces corrections doivent être entreprises, exécutées et complétées, sans pour autant modifier, de quelque manière que ce soit, les délais contractuels.

Lorsque l'Entrepreneur ne se conforme pas à l'avis écrit prévu au paragraphe précédent dans les délais fixés, transporte ses biens ou l'universalité de ses créances ou de ses droits découlant des présentes, devient insolvable, est mis en faillite, fait une cession de ses biens, une proposition en faillite, ou vient autrement sous le coup de la loi concernant la faillite ou des lois concernant la liquidation des compagnies, le Propriétaire peut, en tout temps, sans avis préalable, et dès la survenance de l'un ou l'autre des événements ci-haut mentionnés, exercer en totalité ou en partie, séparément ou cumulativement, l'un ou l'autre des recours prévus aux articles intitulés '' Retrait des travaux des mains de l'Entrepreneur '' et '' Résiliation du contrat '' de la présente section.

L'Entrepreneur doit rembourser au Propriétaire, à

titre de dommages-intérêts, tous les frais encourus par ce dernier pour tout travail supplémentaire requis par la faute, l'incapacité ou la négligence de l'Entrepreneur, par son action ou son omission à s'acquitter de ses obligations contractuelles relativement au projet. Le travail supplémentaire attribuable à l'Ingénieur inclut toutes les tâches qui dépassent le mandat normal de celui-ci.

Sans nécessairement y être limités, ces tâches supplémentaires sont : - toute vérification supplémentaire après une première vérification de travaux qui avaient été identifiés comme fautifs ou non- acceptables; - la coordination de travaux de sous-traitants ou de fournisseur si l'Entrepreneur ne s'acquitte pas de ses tâches; - l'assistance technique ou administrative à l'Entrepreneur lorsque ce dernier éprouve des difficultés à s'acquitter de ses obligations contractuelles relativement au projet.

Les frais qui sont chargés à l'Entrepreneur pour du travail supplémentaire de l'Ingénieur ou de ses représentants sont considérés comme des honoraires professionnels et ils incluent les heures dépensées au chantier, au bureau et en déplacement ainsi que les frais de déplacement et de subsistance. Ils sont déduits directement des sommes dues à l'Entrepreneur.

Ils sont calculés en utilisant, comme base, la méthode de facturation des honoraires proposée par l'Association des Ingénieurs-Conseils du Québec. 5.25 RETRAIT DES TRAVAUX DES MAINS DE L'ENTREPRENEUR Lorsque, par suite de l'application de l'article intitulé '' Défaut de l'Entrepreneur '' de la présente section, le Propriétaire retire, en tout ou en partie, les travaux des mains de l'Entrepreneur avant l'achèvement complet des travaux, et sans pour autant mettre fin au contrat, il doit en aviser par écrit l'Entrepreneur et l'avis doit indiquer :

a) l'envergure et la description des travaux retirés;

b) l'envergure et la description des travaux qui doivent être continués s'il y a lieu;

c) la date, l'heure et le lieu où est fait l'inventaire physique des travaux qui font l'objet du retrait, des travaux qui doivent être continués, des matériaux approvisionnés, des installations et des matériels de l'Entrepreneur et de ses sous-traitants, au chantier. Sur réception de cet avis l'Entrepreneur doit immédiatement :

i) arrêter tous les travaux ou toute

partie de ceux-ci désignés dans l'avis; ii) résilier, sauf instruction contraire du Propriétaire, tout contrat avec les sous-traitants et toutes commandes de matériaux et de matériels, à la seule exception, s'il y a lieu, de ce qui est nécessaire pour terminer cette

partie des travaux non retirés, et; iii) poursuivre cette

partie des travaux qui n'est pas retirée. À la date prévue à l'avis de retrait, l'Ingénieur fait, avec l'Entrepreneur s'il est présent, un inventaire physique détaillé des travaux accomplis qui font l'objet du retrait, ou qui doivent être continués, des matériaux approvisionnés, des installations et des matériaux de l'Entrepreneur et de ses sous-traitants au chantier.

À la suite de cet inventaire, le Propriétaire prend possession de tous les travaux accomplis qui ont fait l'objet du retrait et prend également possession, si il le juge à propos, de tout ou

partie des matériaux approvisionnés au chantier par l'Entrepreneur et ses sous-traitants et du matériel qui s'y trouve. Au moment de cette prise de possession et en tout temps, le Propriétaire désigne à l'Entrepreneur les matériels et matériaux qu'il ne désire pas garder en sa possession. L'Entrepreneur doit faire diligence et procéder immédiatement à la démobilisation de ses matériaux, matériel et personnel.

Le Propriétaire peut, dès lors, assurer la poursuite des travaux retirés par les moyens de son choix, soit en les poursuivant lui-même avec ou sans sous-traitant, ou en les faisant poursuivre par un ou des entrepreneurs et les sous-traitants de leur choix. Le retrait des travaux entraîne immédiatement la retenue jusqu'au paiement final de toute somme d'argent due par le Propriétaire à l'Entrepreneur pour la

partie des travaux faisant l'objet du retrait . Les garanties et autres obligations de l'Entrepreneur sont continuées pour les travaux déjà exécutées, pour tous les engagements afférents pris par l'Entrepreneur ainsi que pour tous les travaux qui ne font pas l'objet du retrait. Le retrait de tout ou

partie des travaux des mains de l'Entrepreneur ne le libère pas de ses obligations imposées par le contrat ou par la loi sauf de l'obligation d'achever l'exécution matérielle des travaux ainsi retirés.

Les frais et dépenses encourus par le Propriétaire pour retirer les travaux en totalité ou en partie, plus les frais d'administration de tout contrat passé pour compléter les travaux, les pénalités pour retard à terminer dans les délais contractuels les travaux retirés, toutes pertes et dommages subis par le Propriétaire par suite du retrait des travaux sont facturés à l'Entrepreneur et tous ces coûts sont supportés et payés par lui. Le Propriétaire peut alors opérer compensation entre ces montants et tout montant alors dû à l'Entrepreneur.

Lorsque les travaux faisant l'objet du retrait sont terminés, le Propriétaire établit les montants de tous ces frais, dépenses, frais d'administration, pénalités, pertes et dommages; tous ces montants forment le coût réel d'exécution des travaux retirés et, s'il existe alors un excédent du coût réel des travaux retirés sur ce qu'il en aurait coûté au Propriétaire, si les travaux n'avaient été retirés, cet excédent est immédiatement prélevé sur les sommes que le Propriétaire peut devoir à l'Entrepreneur en vertu du contrat ou autrement.

En cas d'insuffisance, le solde est facturé à l'Entrepreneur et ce solde est immédiatement dû payable et exigible, le tout sans préjudice de tout recours du Propriétaire contre toute tierce personne. Lorsque l'Entrepreneur a payé au Propriétaire les sommes qu'il peut lui devoir, le Propriétaire remet à l'Entrepreneur, au chantier, et dans l'état où ils sont alors, l'excédent des matériaux dont il a pris possession en vertu du présent article, mais dont il n'a plus besoin.

L'Entrepreneur doit alors les retirer du chantier dans les délais fixés par le Propriétaire faute de quoi le Propriétaire en dispose comme il l'entend, aux frais de l'Entrepreneur, sous réserve de lui faire remise de toute somme dont il pourrait bénéficier par suite d'une telle disposition. Lorsque le Propriétaire a retiré des travaux des mains de l'Entrepreneur, il ne fait aucun paiement final sur la

partie non-retirée des travaux tant et aussi longtemps que les travaux retirés ne sont pas entièrement complétés et payés. [Transcrit tel quel, caractère gras à l'original] [Je souligne] [ 87 ] Ces clauses contractuelles ne sont rien d'autre que l'expression conventionnelle de ce que prévoient les articles 1590 et 1602 C.c.Q . [ 88 ] Les appelantes ne font pas non plus la démonstration de la démesure des montants réclamés qui forcerait à conclure que la Municipalité a failli à son obligation de modérer les dommages. [ 89 ] Le contrat initial était pour un montant de 8 978 087 $ et il restait 35 % des travaux à accomplir, soit environ 3 150 000 $.

Au surplus, les coûts importants de mobilisation devaient être engagés par le nouvel entrepreneur. L'éloignement du chantier et les moyens d'accès les rendaient très coûteux.

Le montant des dommages n'apparaît pas dans ce contexte déraisonnable et indicatif d'un laisser-aller dans le contrôle des coûts. [ 90 ] Enfin, il s'agissait de travaux d'envergure et la Municipalité était forcée de procéder par appel d'offres et sa marge de négociation se trouvait pour ainsi dire nulle. [ 91 ] Les appelantes n'ont pas fait la démonstration d'une erreur du premier juge concernant la minimisation des dommages. [ 92 ] L'argument est circulaire et, à l'évidence, ne repose sur aucun fondement juridique. Il devrait être rejeté. 4.

Le juge de première instance a-t-il tort de décider que la condamnation porte intérêt à compter de la demeure? [ 93 ] Les appelantes soutiennent que 83,7 % de la réclamation est relative à un événement postérieur à la mise en demeure, soit la poursuite des travaux par un tiers. En conséquence, elles plaident que cette portion de la condamnation ne peut pas porter intérêt avant juin 2004, date de l'octroi du contrat à Polaris. [ 94 ] La Municipalité plaide que le juge n'a pas commis d'erreur en appliquant l'

article 1618 C.c.Q. Elle explique que l'Entrepreneur et la Caution n'ont pas demandé une autre date de départ pour le calcul des intérêts. Il n'y aurait aucune preuve à cet effet. Selon elle, la condamnation porte intérêt en vertu de la loi, non pas à partir de la reprise des travaux. Il ne s'agirait pas d'intérêts qui pourraient être réclamés en vertu du contrat. [ 95 ] Dans l'appel incident, la Municipalité fait valoir que le juge commet une erreur d'écriture dans la date de la mise en demeure.

La date serait celle du 29 juillet 2003, non pas celle du 29 août 2003. Cet élément n'est pas contesté. [ 96 ] Il est question des intérêts résultants de dommages-intérêts autres que ceux relatifs à un retard de payer une somme d'argent. En principe, ces dommages-intérêts portent intérêt à partir de la demeure selon l'

article 1618 C.c.Q. : 1618. Les dommages-intérêts autres que ceux résultant du retard dans l'exécution d'une obligation de payer une somme d'argent portent intérêt au taux convenu entre les parties ou, à défaut, au taux légal, depuis la demeure ou depuis toute autre date postérieure que le tribunal estime appropriée, eu égard à la nature du préjudice et aux circonstances . 1618.

Damages other than those resulting from delay in the performance of an obligation to pay a sum of money bear interest at the rate agreed by the parties, or, in the absence of agreement, at the legal rate, from the date of default or from any other later date which the court considers appropriate, having regard to the nature of the injury and the circumstances . [Je souligne] [ 97 ] En l'espèce, l'Entrepreneur et la Caution ont été mis en demeure le 29 juillet 2003 de payer une somme représentant l'exécution par équivalence des obligations de l'Entrepreneur.

Les intérêts sont en principe exigibles à compter de cette date. [ 98 ] L'

article 1618 C.c.Q. propose une exception à ce principe : « ou depuis toute autre date postérieure que le tribunal estime appropriée, eu égard à la nature du préjudice et aux circonstances ». [ 99 ] Le juge Dalphond écrit dans un arrêt [11] de 2009 que la mise en demeure est le point de départ du calcul des intérêts en principe et qu'un report à une date ultérieure en est l'exception : [96] Le droit nouveau est donc différent du droit ancien sous un aspect : le départ des intérêts est en principe au jour de la demeure, mais le juge peut reporter à plus tard le point de départ du calcul pour tenir compte des circonstances, notamment « la situation du demandeur qui retarderait indûment le déroulement du procès ».

Tel est le cas en l’instance selon le premier juge, à la lumière de la preuve faite devant lui et non reproduite en totalité. Ce constat ne peut être écarté faute d'une démonstration qu'il est entaché d'une erreur manifeste et dominante. [ 100 ] En effet, dans les commentaires du ministre de la Justice, il est indiqué que l'exception sert notamment à couvrir les cas de préjudice futur ou celui du réclamant qui retarde indûment le procès.

Par exemple, dans l'affaire 2846-1739 Québec inc. c. 9048-3918 Québec inc. , la Cour du Québec retarde la date de départ du calcul des intérêts, car le demandeur a conduit ses procédures de manière discutable [12] . [ 101 ] Je suis d'avis qu'un tribunal jouit d'une certaine discrétion pour reporter la date de départ du calcul des intérêts. L'utilisation de l'expression « que le tribunal estime appropriée » utilisée à l'

article 1618 C.c.Q. milite pour l'existence d'un tel pouvoir discrétionnaire. Les auteurs Baudouin et Deslauriers sont aussi d'avis que « les tribunaux jouissent d'une très grande discrétion [13] » en cette matière. [ 102 ] Le juge a condamné l'Entrepreneur à payer une pénalité pour le retard à livrer les travaux selon les échéanciers. Il a réduit la pénalité, tout en considérant que la Municipalité avait droit d'être compensée pour les retards à livrer l'ouvrage. La Municipalité a donc été compensée par l'application de la clause pénale.

Je reviendrai plus tard sur cette question. [ 103 ] Il a aussi accueilli la demande de la Municipalité relative aux frais additionnels qu'elle a engagés après la date prévue de livraison des travaux. Ces coûts comprennent donc la possible majoration des coûts de la main-d'œuvre et des matériaux entre la soumission de l'Entrepreneur et le contrat confié à Polaris. [ 104 ] Les intérêts et l'indemnité additionnelle constituent un dommage qui résulte en l'espèce du retard à payer les dommages liquidés, alors que la Municipalité obtient de son débiteur une compensation par équivalence pécuniaire.

Elle est, par ailleurs, compensée par la clause pénale du retard à exécuter l'obligation en nature. [ 105 ] Le paiement des intérêts sur le montant de la réclamation avant qu'elle n'ait engagé les coûts équivaut à une double indemnisation. Je suis d'avis d'intervenir pour retarder le paiement des intérêts jusqu'à ce que le contrat de Polaris prenne effet et que la Municipalité ait véritablement engagé la dépense, soit sur la proportion de la réclamation qui porte sur les montants payés à Polaris, en sus de ce qui aurait été payé à l'Entrepreneur, soit 83.7 % de la valeur de la condamnation.

Les intérêts courront alors depuis le 10 juin 2004. Sur le reste, ils courront à compter du 29 juillet 2003. 5. Qu'advient-il de la compensation effectuée par le juge relativement à une retenue contractuelle dans le cas où la Cour donnerait raison à l'Entrepreneur? [ 106 ] Comme l'Entrepreneur a échoué, cette question ne se pose plus et il est inutile d'y répondre. 6.

Le juge de première instance erre-t-il en condamnant la Caution à une somme qui, additionnée des intérêts et de l'indemnité additionnelle, excède les limites du cautionnement? [ 107 ] La Caution soutient que le juge commet une erreur de droit en prononçant une condamnation qui, majorée des intérêts et de l'indemnité additionnelle, excède la limite du cautionnement. [ 108 ] La Municipalité répond que la condamnation n'excède pas le cautionnement. Ce serait plutôt la condamnation qui porte elle- même intérêt.

Elle plaide qu'adopter la position contraire serait injuste et que, lorsque le montant maximal d'un cautionnement est réclamé, la caution qui retarderait indûment un procès ou le paiement d'une condamnation bénéficierait des délais sans être tenue de payer les intérêts.

[ 109 ] Avant d'aller plus loin, il convient de revoir la conclusion du jugement dont appel.

Après avoir opéré compensation entre les sommes que l'Entrepreneur et la Municipalité se doivent respectivement (4 682 522,50 $ et 395 315,62 $), le juge condamne solidairement l'Entrepreneur et sa Caution à payer 4 287 206,90 $ « avec intérêts au taux légal, ainsi que l'indemnité additionnelle prévue par la loi à compter de la mise en demeure, le 29 juillet 2003 ». [ 110 ] La caution plaide que le juge commet ainsi une erreur de droit en prononçant une condamnation qui, majorée des intérêts et de l'indemnité additionnelle, excède la limite du cautionnement d'exécution, « [la CAUTION] s'oblige conjointement et solidairement avec l'ENTREPRENEUR envers le PROPRIÉTAIRE à garantir l'exécution fidèle et complète du contrat, la CAUTION ne pouvant en aucun cas être appelée à payer plus que quatre million quatre cent quatre-vingt-neuf mille (sic) et quarante-quatre dollars (4 489 044 $) ».

La condamnation enfreindrait ainsi la règle énoncée à l'

article 2343 C.c.Q. [ 111 ] La Municipalité plaide au contraire que la Caution confond l'objet de son obligation, laquelle est limitée à 4 489 044 $, avec les conséquences de son défaut de la respecter, soit le paiement des intérêts et de l'indemnité additionnelle depuis la mise en demeure, en application des articles 1617 - 1619 C.c.Q.

Or, le montant de la condamnation, ajoute la Municipalité, ne s'étend pas au-delà des limites dans lesquelles le cautionnement a été contracté. [ 112 ] À mon avis, la Municipalité a raison. [ 113 ] Le montant de la condamnation prononcée contre la Caution ne va pas au-delà des limites de son cautionnement. Il s'élève à 4 287 206,90 $, soit en deçà de la limite du cautionnement fixé à 4 489 044,00 $.

Les intérêts et l'indemnité additionnelle qui s'ajoutent à ce montant depuis la mise en demeure ne sont que la conséquence de la décision prise par la Caution de ne pas exécuter son obligation en temps opportun. [ 114 ] Dès le moment de la mise en demeure, la Caution doit payer les montants réclamés et son retard à payer telles sommes fait naître son obligation de payer les dommages moratoires prévus à l'

article 1617 C.c.Q. et les dommages additionnels prévus à l'

article 1619 C.c.Q. [ 115 ] La limite contractuelle est respectée et l'obligation est limitée. Dès lors, que la limite du cautionnement est atteinte ce n'est plus son engagement contractuel qui est source d'obligation, mais bien son retard à payer la somme due alors que requise de le faire par mise en demeure. [ 116 ] Ce moyen est mal fondé et doit être rejeté. 7. Le juge de première instance erre-t-il en réduisant l'application de la clause pénale? [ 117 ] La Municipalité plaide essentiellement que le juge ignore un pan important de la preuve au sujet de l'application de la clause pénale.

Elle indique que sa réclamation était fondée sur l'échéancier soumis par l'Entrepreneur. Ce serait lui qui aurait suggéré la période d'un an nécessaire pour terminer les travaux. [ 118 ] La Municipalité fait remarquer que la clause pénale n'a pas été jugée abusive. Finalement, elle insiste sur les lourdes conséquences du retard sur la population locale. [ 119 ] Quant à lui, l'Entrepreneur estime que l'application intégrale de la clause mènerait à un résultat abusif. Il plaide que la Cour d'appel ne peut intervenir dans la discrétion du premier juge de calculer la pénalité sur une période plus courte.

Selon lui, on ne doit pas considérer les inconvénients subis par les citoyens, mais que ceux subis par la Municipalité. En somme, l'Entrepreneur est d'avis que le juge ne commet aucune erreur révisable. [ 120 ] Pour commencer, voici comment se lit la clause pénale [14] : 6. Délai d'exécution L'Entrepreneur s'engage à terminer les travaux dans les délais d'exécution décrits à l'article 6.0 des clauses administratives particulières du devis et à la directive de changement no 1.

À défaut de terminer dans les délais prescrits, l'Entrepreneur devra payer à la Municipalité, en guise de compensation monétaire, un montant de 1 500 $ par jour pour le non-respect du délai pour l'ensemble des ouvrages, le tout en conformité avec l'article 7.0 des clauses administratives particulières et devis. [ 121 ] Il s'agit donc d'une clause pénale stipulée pour le seul retard dans l'exécution de l'obligation. [ 122 ] Le premier juge reconnaît que l'Entrepreneur n'a pas présenté de preuve établissant qu'une pénalité de 1 500 $ par jour de retard est abusive [15] .

Cependant, en considérant que la Municipalité sera pleinement indemnisée pour l'inexécution contractuelle de l'Entrepreneur, le juge réduit l'application de la clause pénale, c'est-à-dire qu'il maintient la pénalité à 1 500 $ par jour, mais sur une période de six mois ou lieu d'un an. Il considère que sur la période d'un an demandée, environ six mois correspondent à des jours non ouvrables. Ce serait donc l'application de la clause pénale, compte tenu des circonstances, qui serait abusive. [ 123 ] L'

article 1622 C.c.Q. définit la clause pénale. L'

article 1623 C.c.Q. concerne l'application de la clause pénale :

1622. La clause pénale est celle par laquelle les parties évaluent par anticipation les dommages- intérêts en stipulant que le débiteur se soumettra à une peine au cas où il n'exécuterait pas son obligation. Elle donne au créancier le droit de se prévaloir de cette clause au lieu de poursuivre, dans les cas qui le permettent, l'exécution en nature de l'obligation; mais il ne peut en aucun cas demander en même temps l'exécution et la peine, à moins que celle-ci n'ait été stipulée que pour le seul retard dans l'exécution de l'obligation. 1622.

A penal clause is one by which the parties assess the anticipated damages by stipulating that the debtor will suffer a penalty if he fails to perform his obligation. A creditor has the right to avail himself of a penal clause instead of enforcing, in cases which admit of it, the specific performance of the obligation; but in no case may he exact both the performance and the penalty, unless the penalty has been stipulated for mere delay in the performance of the obligation. 1623 . Le créancier qui se prévaut de la clause pénale a droit au montant de la peine stipulée sans avoir à prouver le préjudice qu'il a subi.

Cependant, le montant de la peine stipulée peut être réduit si l'exécution partielle de l'obligation a profité au créancier ou si la clause est abusive. 1623. A creditor who avails himself of a penal clause is entitled to the amount of the stipulated penalty without having to prove the injury he has suffered. However, the amount of the stipulated penalty may be reduced if the creditor has benefited from partial performance of the obligation or if the clause is abusive. [Je souligne] [ 124 ] Le deuxième alinéa de l'

article 1623 C.c.Q . prévoit deux situations où le tribunal, sur demande, peut réduire le montant de la peine stipulée. En l'instance, il s'agit de savoir si la clause est abusive ou encore que son application a pour effet de la rendre telle. [ 125 ] Les auteurs Lluelles et Moore parlent du cas « du quantum excessif » et précisent que l'

article 1623 , al. 2 C.c.Q. ne permet que la réduction du montant de la peine qui est excessif et déraisonnable [16] . Pineau et Gaudet soutiennent aussi que cette disposition permet uniquement au juge de réduire la clause pénale [17] .

Quant au professeur Karim, il écrit que l'article 1623 C.c.Q . permet au juge de réviser le montant de la pénalité [18] . [ 126 ] Le juge ne considère pas, comme tel, que la peine est excessive même s'il considère que l'application intégrale au nombre de jours réclamés par la Municipalité serait effectivement excessive. [ 127 ] De fait, le ratio de sa décision porte sur ce qu'il estime être le temps requis pour terminer les travaux et c'est ce qu'on lit aux paragraphes 382 et 383 de son jugement [19] .

Il s'exprime ainsi : [382] En conséquence, le Tribunal a de la difficulté à accepter la prétention de la municipalité qu'un nouvel entrepreneur aurait pris 343 jours à compter du 18 septembre 2002 pour compléter le même travail. [383] Compte tenu du fait que la municipalité est indemnisée complètement de tous les coûts supplémentaires tel que mentionné auparavant, le Tribunal en vient à la conclusion qu'il y a lieu d'exercer sa discrétion en réduisant l'application de la pénalité à une période d'à peu près six mois ce qui représente une pénalité que le Tribunal établit à 265 000 $. [ 128 ] Donc, sa décision repose principalement sur le fait qu'il estime que les 40 % des travaux qui restaient à terminer pouvaient prendre 343 jours additionnels.

Je rappelle que le calendrier initial parlait de 220 jours et que la Municipalité avait accepté la prolongation à 280 jours. [ 129 ] La Municipalité prétend que dans un échéancier du 27 mars 2002, l'Entrepreneur avait lui-même fixé à 343 jours le temps nécessaire pour terminer les travaux et que Polaris a mis 13 mois à les terminer. [ 130 ] En conséquence, et quant à cette preuve, le juge n'avait d'autre choix que de lui accorder le montant réclamé. [ 131 ] Je ne suis pas d'accord. [ 132 ] Tout d'abord, le juge ne commet pas d'erreur en droit alors qu'il maintient la pénalité au montant prévu en constatant que la démonstration du caractère abusif n’avait pas été faite. [ 133 ] Ensuite, et au vu de l'ensemble de la preuve, il considère qu'une période de six mois de retard est imputable à l'Entrepreneur, en tenant compte qu'il ne reste plus que 40 % des travaux à effectuer. [ 134 ] Il s'agit d'une question d'interprétation des faits qui ne se limite pas à quelques éléments de preuve se rapportant strictement à la computation du délai, mais qui tient compte de l'ensemble du dossier dont les échéanciers d'origine pour l'ensemble du travail à terminer.

[ 135 ] Je suis d'avis qu'il n'y a pas la démonstration d'une erreur telle qu'elle donne ouverture à l'intervention d'une Cour d'appel [20] . 8. Le juge de première instance exerce-t-il correctement sa discrétion quant aux frais? [ 136 ] Le juge de première instance accorde dans le dossier 1 les dépens d'une action de cinq jours sans les honoraires additionnels prévus à l'

article 42 du Tarif des honoraires judiciaires des avocats [21] au motif que la plus grande

partie du procès a porté sur la position de l'Entrepreneur dans le dossier 2 [22] . Les honoraires additionnels sont ainsi accordés à la Municipalité dans le dossier 2 [23] . [ 137 ] Pour les dépens relatifs au dossier 2, qui a nécessité 27 jours de procès, le juge les mitige en fonction du résultat. [ 138 ] Pour ce qui est des frais d'experts, le juge les accorde à la Municipalité que dans le dossier 2 où seul l'Entrepreneur est demanderesse (la Caution n'est pas une partie) [24] .

Le juge explique que le rapport de l'expert de la Municipalité a principalement servi de contre-expertise au rapport d'expert de l'Entrepreneur dans le dossier 2. La Municipalité s'en plaint. [ 139 ] En principe, la

partie qui succombe supporte les dépens. Toutefois, le juge peut en décider autrement en motivant sa décision selon l'

article 477 , al. 1 du Code de procédure civile [25] : La

partie qui succombe supporte les dépens, frais du sténographe compris, à moins que, par décision motivée, le tribunal ne les mitige, ne les compense ou n'en ordonne autrement. [Je souligne] [ 140 ] En effet, le juge d'instance jouit d'un pouvoir discrétionnaire dans l'octroi des dépens [26] . [ 141 ] La Cour d'appel n'intervient généralement pas pour modifier une décision motivée quant aux dépens [27] . Cela est également vrai pour les honoraires additionnels [28] .

Elle intervient plutôt lorsqu'il y a absence de motivation ou lorsque la décision est manifestement mal fondée [29] . [ 142 ] En l'espèce, le juge motive sa décision de ne pas accorder les honoraires additionnels dans le dossier 1 au paragraphe 462 du jugement. Compte tenu de la discrétion dont il jouit, je ne vois aucun motif d'intervention. [ 143 ] Ma réponse est la même en ce qui concerne les frais d'experts.

CONCLUSION [ 144 ] Je propose d'accueillir l'appel principal, sans frais afin de modifier la date de départ du calcul des intérêts et de l'indemnité additionnelle sur une somme de 3 588 392,17 $ à compter du 10 juin 2004 et d'accueillir sans frais l'appel incident afin de faire courir les intérêts et l'indemnité additionnelle à compter du 29 juillet 2003 sur le solde de la condamnation, soit sur la somme de 698 814,73 $ et de reformuler la conclusion portée au paragraphe [496] du jugement de première instance en conséquence. [ 145 ] Comme je l'écrivais au début de mon opinion, je propose de rejeter la requête pour production d'une preuve nouvelle, sans frais.

JACQUES R. FOURNIER, J.C.A.