2021 QCCA 801, 2021 QCCA 801

Hamel c. R. 2021 QCCA 801 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-006972-192 (450-01-102663-171) DATE : 14 mai 2021 FORMATION : LES HONORABLES GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. GUY COURNOYER, J.C.A. MARCEL HAMEL APPELANT – accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 17 décembre 2018 par la Cour du Québec, chambre criminelle et pénale, district de Saint-François (l’honorable Hélène Fabi), qui le déclare coupable d’avoir conduit son automobile alors que son alcoolémie dépassait quatre-vingts milligrammes d’alcool par cent millilitres de sang et d’avoir causé un accident occasionnant des lésions corporelles. [ 2 ] Pour les motifs du juge Cournoyer, auxquels souscrivent les juges Marcotte et Healy, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel; [ 4 ] ORDONNE à l’appelant de se présenter aux autorités carcérales au plus tard le 18 mai 2021 avant 15 h.

GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. GUY COURNOYER, J.C.A. Me Stéphanie Marcoux RIENDEAU, AVOCATS Pour l’appelant Me François Parent DIRECTEUR DES POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES Pour l’intimée Date d’audience : 19 novembre 2020 MOTIFS DU JUGE COURNOYER

I. Aperçu .................................................................................................................................... 4 II. Les faits .................................................................................................................................. 5 III. La requête en exclusion de la preuve ............................................................................... 7 IV. Le jugement relatif à l’exclusion de la preuve ................................................................. 7 V.

Analyse .................................................................................................................................. 9 A. L’arrestation de l’appelant était-elle arbitraire? ........................................................... 9 B. La violation du droit à l’avocat ...................................................................................... 10 C.

L’exclusion de la preuve ............................................................................................... 10 1) Norme de contrôle ..................................................................................................... 10 2) La gravité de la conduite attentatoire de l’État ...................................................... 11

a) Introduction ........................................................................................................... 11

b) Le droit à l’avocat et la vulnérabilité de la personne détenue face à l’État 12

c) Le droit à l’avocat et les infractions concernant l’alcool au volant ............... 13

d) La personne détenue et les soins médicaux ................................................... 14

e) La notion d’urgence ............................................................................................. 14

f) La renonciation de l’appelant et la mise en garde de type Prosper ................ 20

g) La consultation privée ......................................................................................... 24

h) Le service de garde du Barreau ........................................................................ 26

i) Conclusion au sujet de la gravité de la violation ................................................. 26 3) L’incidence de la violation sur les droits de l’accusé ............................................ 27 4) L’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond ................................. 29 5) Pondération des différents facteurs ........................................................................ 30 D. Conclusion ....................................................................................................................... 31 I.

Aperçu [ 5 ] Le 17 janvier 2017 [1] , l’appelant est impliqué dans une collision frontale qui cause des lésions corporelles à l’autre conducteur. Il est déclaré coupable d’avoir conduit son automobile alors que son taux d’alcoolémie était de 107 mg/100 ml de sang. [ 6 ] La poursuite est en mesure de prouver le niveau d’alcoolémie de l’appelant à l’aide de prélèvements sanguins qui ont été obtenus à la suite de la violation de son droit de consulter un avocat et en l’absence d’un consentement libre et éclairé à ce prélèvement.

Ces violations ont été admises par la poursuite. [ 7 ] Le cœur de cette affaire est de déterminer si ces violations des droits constitutionnels de l’appelant justifient l’exclusion de preuve selon le paragraphe 24(2) de la Charte . [ 8 ] Il y a plus de 25 ans, la Cour suprême précisait, dans l’arrêt R. c.

Prosper [2] , que l’urgence ne naît pas de la seule recherche d’efficience en matière d’enquête policière et d’établissement de la preuve. [ 9 ] Ainsi, le droit constitutionnel de consulter un avocat a préséance sur le droit de la poursuite de se fonder sur une présomption en matière de preuve et l’impossibilité d’invoquer cette présomption découle des exigences posées par la Charte . [ 10 ] Bien que ces principes soient reconnus, il existe des incertitudes qui méritent un examen détaillé. [ 11 ] La présente affaire requiert l’application de ces principes à une situation inusitée où, après avoir persuadé l’appelant de consulter un avocat de l’Aide juridique, les policiers attendent en vain le retour d’appel de l’Aide juridique afin de permettre à l’appelant de le

consulter. [ 12 ] Or, à un certain moment, l’infirmière qui doit procéder au prélèvement des échantillons de sang, à la demande des policiers, les informe qu’elle doit le faire immédiatement sinon elle ne pourra, en raison du débordement de l’urgence, y procéder avant une période de 30 ou 60 minutes. [ 13 ] Les policiers demandent alors à l’appelant s’il accepte de fournir des échantillons de sang pour les fins d’une analyse de son alcoolémie sans toutefois lui préciser que, s’il le souhaite, les policiers ont l’obligation d’attendre qu’il ait eu l’opportunité de parler à un avocat.

Ce faisant, et comme le reconnaît la poursuite, la renonciation de l’appelant au droit de consulter est invalide et le prélèvement des échantillons de sang qui en découle s’avère abusif, car le consentement de l’appelant à celui-ci n’est pas valide en raison du fait qu’il n’a pas été informé qu’il pouvait attendre le retour d’appel de l’avocat de l’Aide juridique. [ 14 ] La juge d’instance considère que l’arrestation de l’appelant n’était pas arbitraire et que la violation du droit à l’avocat de l’appelant, qui n’a pu consulter un avocat qu’après avoir fourni les échantillons sanguins, peut se justifier en raison de l’encombrement de l’urgence de l’hôpital où il recevait des soins et parce que les policiers n’avaient pas d’autres choix, ayant fait tout ce qui était possible.

De l’avis de la juge d’instance, cette justification et les efforts des policiers dans les circonstances s’opposent à l’exclusion de la preuve recueillie selon le paragraphe 24(2) de la Charte . [ 15 ] Je suis d’avis que la juge d’instance commet une erreur lorsqu’elle considère qu’il s’agissait d’une situation d’urgence, mais la déférence s’applique néanmoins au reste de son analyse, de sorte qu’il n’y a pas matière à une intervention de la Cour. [ 16 ] Pour les motifs qui suivent, j’estime, comme la juge, que l’arrestation de l’appelant n’était pas arbitraire, car les policiers avaient des motifs suffisants pour la justifier.

De plus, même si la violation du droit à l’avocat s’avère sérieuse, elle n’était pas délibérée et ne constitue pas un écart si déraisonnable des obligations constitutionnelles des policiers. Ces derniers se voyaient confrontés à une situation inusitée en raison de l’absence d’un retour d’appel de l’Aide juridique et de l’indisponibilité de l’infirmière de procéder immédiatement aux prélèvements sanguins.

Ces deux facteurs extrinsèques à la conduite des policiers affectent la pondération requise par le paragraphe 24(2) d’une manière telle que je conclus que l’exclusion de la preuve recueillie ne s’avère pas nécessaire pour préserver la réputation de l’administration de la justice à long terme. II.

Les faits [3] [ 17 ] Le soir des évènements vers 17 h 47, l’agent Beaupré et son collègue reçoivent un appel au sujet d’une collision frontale qui aurait eu lieu à Bromptonville. [ 18 ] Ils se dirigent vers le lieu de l’accident et, à leur arrivée, ils constatent la présence de deux véhicules très endommagés au milieu de la chaussée. [ 19 ] L’agent Beaupré affirme que des témoins lui mentionnent que l’appelant pouvait être en état d’ébriété, mais qu’ils n’en sont pas certains.

En contre-interrogatoire, il précise qu’un seul témoin lui aurait mentionné cette information. [ 20 ] L’agent Beaupré s’entretient avec les pompiers afin d’obtenir plus d’informations. Ceux-ci lui signalent que l’appelant souffre d’une fracture ouverte à la jambe droite qui nécessite son transport à l’hôpital et qu’il se trouve immobilisé sur une civière à l’intérieur de l’ambulance. [ 21 ] L’agent Beaupré entre alors à l’intérieur de l’ambulance pour s’adresser à l’appelant. Il perçoit une odeur d’alcool dès que celui- ci parle.

Il note que ce dernier a la bouche pâteuse. [ 22 ] À 18 h 15, il procède à l’arrestation de l’appelant pour avoir conduit son automobile avec les facultés affaiblies par l’effet de l’alcool. Il l’informe à ce moment de son droit de garder le silence ainsi que son droit à l’assistance d’un avocat. [ 23 ] Ils arrivent à l’hôpital à 18 h 33 où l’appelant est amené à la salle de traumatologie; les policiers ne sont pas en mesure d’entrer en contact avec lui pendant que le personnel hospitalier lui prodigue les soins nécessaires. [ 24 ] Ce n’est qu’à 19 h 30 que les policiers s’entretiennent avec l’appelant.

Ils lui demandent s’il souhaite consulter un avocat. L’appelant semble hésitant et répond que « Ça ne servira à rien ». [ 25 ] À ce moment, l’agent Beaupré lui explique qu’un avocat pourra répondre à ses questions, qu’il peut communiquer avec un avocat de l’Aide juridique et que ce sera gratuit. Je note immédiatement qu’il n’y a aucune mention à ce moment de la possibilité de parler à un avocat du service de garde du Barreau. [ 26 ] L’appelant souhaite communiquer avec un avocat et les policiers font une première tentative infructueuse afin de rejoindre l’Aide juridique.

Les policiers laissent les coordonnées de l’hôpital au répartiteur de l’Aide juridique afin qu’un avocat les rappelle rapidement. [ 27 ] À 19 h 43, on amène l’appelant au troisième étage de l’hôpital pour subir des radiographies. Les policiers suivent l’appelant avec le téléphone portable de l’hôpital, mais ils ne reçoivent aucun appel. L’appelant retourne à la salle de traumatologie à 20 h 20. [ 28 ] À 20 h 20, les policiers font une deuxième tentative pour rejoindre l’Aide juridique, mais ils ne parviennent pas à parler avec un avocat.

On les informe qu’un avocat les rappellera dans les plus brefs délais. [ 29 ] À ce moment, une infirmière explique aux policiers que le personnel médical est débordé en raison du nombre de patients qui requièrent leur attention. Elle mentionne aux policiers que si elle ne procède pas immédiatement au prélèvement des échantillons de sang de l’appelant, elle ne pourra revenir pour le faire que dans un délai de 30 à 60 minutes.

[ 30 ] L’agent Beaupré demande alors à l’appelant s’il désire fournir un échantillon sanguin et lui relit la carte des droits qu’il a en sa possession.

À 20 h 23, l’appelant consent à ce que les policiers fassent prélever des échantillons de sang, avant d’avoir pu consulter un avocat. [ 31 ] À 20 h 23, les policiers permettent à l’infirmière de prélever ces échantillons sanguins. [ 32 ] L’agent Beaupré mentionne qu’aucune tentative de rappeler l’Aide juridique ne sera faite à ce moment puisqu’ils avaient essayé d’appeler sans succès quelques minutes auparavant, alors que l’agent Labrecque affirme qu’une troisième tentative infructueuse est faite à 20 h 23. [ 33 ] À 20 h 25, pendant que l’infirmière effectue les prélèvements sanguins ou peu de temps après, selon la version que semble retenir la juge du procès, le téléphone de l’hôpital sonne et c’est l’avocat de l’Aide juridique qui est au bout du fil. [ 34 ] L’agent Beaupré, alors à côté de l’appelant, explique la situation à l’avocat, qui est prêt à parler à l’appelant. [ 35 ] Le policier remet le téléphone à l’infirmière et celle-ci tient l’appareil pour l’appelant qui ne peut le tenir dans ses mains, car ses bras sont immobilisés.

Les policiers quittent la pièce durant l’appel. III. La requête en exclusion de la preuve [ 36 ] Dans sa requête en exclusion de la preuve, l’appelant soutient que son arrestation était arbitraire, que l’ordre de fournir un échantillon était illégal, que son droit à l’avocat a été violé, qu’il n’a pu consulter un avocat de manière confidentielle, lorsqu’il a finalement pu le faire après la prise des échantillons sanguins par l’infirmière, que les policiers ont omis de l’informer de la possibilité de parler à l’avocat de garde et que son consentement à fournir des échantillons de sang était invalide. IV.

Le jugement relatif à l’exclusion de la preuve [ 37 ] La juge d’instance rend jugement oralement le jour du procès après une courte pause. [ 38 ] Elle conclut que les informations en possession des policiers justifiaient amplement la demande pour l’obtention des échantillons de sang. [ 39 ] Au sujet de la violation du droit à l’avocat, la juge constate que la poursuite en admet l’existence [4] . [ 40 ] La juge d’instance procède à l’analyse requise par l’arrêt R. c.

Grant [5] . [ 41 ] Ses conclusions au sujet de l’exclusion de la preuve peuvent être résumées de la manière suivante : Gravité de la conduite attentatoire • La conduite des policiers qui permettent la présence de l’infirmière lors de la consultation de l’accusé avec l’avocat de l’Aide juridique n’était ni grave ni attentatoire; • Même si la prise d’échantillon de sang a lieu avant que l’accusé n’ait consulté l’avocat de l’Aide juridique, les policiers ne sont pas responsables du fait que l’avocat n’a pas rappelé alors qu’ils ont tout fait pour favoriser la consultation de l’accusé avec un avocat de l’Aide juridique; • On ne peut suggérer que les policiers étaient de mauvaise foi, car ils ont fortement incité l’appelant à contacter un avocat même si ce dernier leur avait mentionné que ça ne servirait à rien; Incidence de la violation • Même s’il y a eu violation des droits de l’accusé, la violation n’est pas fatale, car les échantillons de sang devaient être pris dans les plus brefs délais; • De plus, même si un prélèvement sanguin s’avère intrusif, les policiers n’avaient aucun choix, car les circonstances qui prévalaient à l’urgence de l’hôpital exigeaient que l’infirmière procède immédiatement au prélèvement des échantillons de sang; Intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond • Compte tenu de la situation à l’urgence de l’hôpital et du fait que les policiers n’avaient pas d’autres choix, la société serait choquée et outrée par l’exclusion de la preuve; •

Malgré la violation du droit à l’avocat avant le prélèvement des échantillons de sang et l’absence de confidentialité lors de la consultation postérieure avec l’avocat de l’Aide juridique, la société comprendrait que cette affaire soit jugée au fond. [ 42 ] Quelques mois après avoir rendu son jugement sur la demande d’exclusion de la preuve, la juge d’instance rend jugement le 17 décembre 2018 sur la culpabilité de l’appelant. [ 43 ] Elle l’acquitte de l’infraction d’avoir conduit avec les facultés affaiblies en raison des faibles symptômes observés, mais le déclare coupable d’avoir conduit son automobile alors que son alcoolémie dépassait quatre-vingts milligrammes d’alcool par cent millilitres de sang et d’avoir causé un accident occasionnant des lésions corporelles, soit l’infraction prévue au paragraphe 255(2.1) du

Code criminel . V. Analyse A.

L’arrestation de l’appelant était-elle arbitraire? [ 44 ] Dans son mémoire, la poursuite dresse la liste des éléments suivants sur lesquels se fonde la juge d’instance pour conclure à l’existence objective de motifs raisonnables justifiant l’arrestation de l’appelant et la demande qu’il fournisse des échantillons de sang : · l’appel 911 fait au sujet d’une collision frontale; · l’arrivée de l’agent sur les lieux de l’accident peu de temps après les évènements; · l’information reçue d’un témoin affirmant que l’appelant conduisait l’un des véhicules impliqués dans l’accident; · la conduite erratique de l’appelant décrite par un témoin, qui a dévié de sa voie pour percuter le véhicule venant en contre-sens dans la voie inverse; · la route est droite et sans obstacle; · la chaussée est sèche et la température est de moins un degré Celsius; · le policier ne peut envisager aucune autre explication à l’accident que la conduite de l’appelant; · les constatations de l’agent lors du premier contact avec l’appelant dans l’ambulance, soit l’odeur d’alcool modérée provenant de l’haleine de celui-ci et son élocution difficile (« bouche pâteuse ») lorsqu’il s’exprime. [ 45 ] Les éléments qui précèdent justifiaient l’arrestation de l’appelant et la demande de fournir des échantillons de sang [6] . [ 46 ] Par ailleurs, l’accident inexpliqué revêt une grande importance dans la présente affaire, car cet élément « constituait un facteur que [la] juge du procès a eu raison de prendre en compte pour statuer sur l’existence de tels motifs » [7] à la lumière de la nomenclature de l’ensemble des éléments. [ 47 ] Cependant, « [c]ela ne veut pas dire que la consommation d’alcool conjuguée à un accident inexpliqué fournissent toujours des motifs raisonnables ou, à l’inverse, qu’ils ne le font jamais » [8] .

En effet, « la décision relative à l’existence de motifs raisonnables doit se fonder sur les faits et reste fonction des circonstances » [9] . B. La violation du droit à l’avocat [ 48 ] Je n’estime pas nécessaire d’épiloguer longuement sur la question de la violation, celle-ci ayant, à bon droit, été admise par les parties. C. L’exclusion de la preuve [ 49 ] Le cœur du pourvoi concerne la question de savoir si l’exclusion de la preuve devait être ordonnée. 1) Norme de contrôle [ 50 ] Dans l’arrêt R. c.

Cole [10] , le juge Fish offre la description suivante de la norme lorsqu’une cour d’appel évalue la décision d’un juge sous le paragraphe 24(2) : [82] La norme de contrôle commande la retenue : « Lorsque le juge du procès a pris en compte les considérations applicables et n’a tiré aucune conclusion déraisonnable, sa décision justifie une grande déférence en appel » ( R. c. Côté , 2011 CSC 46 , [2011] 3 R.C.S. 215, par. 44 ).

Cependant, lorsque les facteurs pertinents ont été négligés ou ignorés, une nouvelle analyse fondée sur l’arrêt Grant est nécessaire et opportune. [ 51 ] Cela dit, lorsqu’une nouvelle analyse par le tribunal d’appel s’avère justifiée, celui-ci doit faire siennes « toutes les conclusions de la juge de première instance qui ne sont pas viciées par une erreur » [11] . [ 52 ] Par ailleurs, il ne faut pas perdre de vue que l’exercice de pondération des différents facteurs est de nature qualitative, à l’égard de laquelle la précision mathématique s’avère impossible [12] . 2) La gravité de la conduite attentatoire de l’État

a) Introduction [ 53 ] D’entrée de jeu, je souligne que mon analyse diverge substantiellement de celle de la juge du procès à cette étape. À mon avis, lorsqu’elle considère l’urgence de la situation, la juge se méprend sur la portée de cette notion, ce qui l’amène à minimiser la gravité de la violation des droits de l’appelant.

[54] L’appréciation de la gravité d’une mesure de l’État qui porte atteinte à un droit garanti par la Charte exige de situer cette conduitesur une échelle de responsabilité[13]. Dans l’arrêt R. c. Harrison[14], la juge en chef McLachlin adopte « [l]a métaphore du spectre descomportements employée par le juge Doherty dans R. c. Kitaitchik (2002), (ON CA), 166 C.C.C. (3d) 14 (C.A.

Ont.)[…] pour qualifier la conduite de la police dans le cadre de l’analyse de ce facteur dont il faut tenir compte pour l’application du par.24(2) » : [TRADUCTION] La conduite de la police peut couvrir tout le spectre des comportements, de la conduite irréprochable à la conduitedémontrant un mépris flagrant des droits garantis par la Charte en passant par la conduite négligente. [. . .] Ce qui importe, c’est depositionner correctement la conduite de la police sur ce spectre plutôt que de s’arrêter à sa qualification juridique. [Renvoi omis; par.41.] [55] Ainsi, on se demandera s’il s’agit d’une violation mineure, commise par inadvertance ou par insouciance, le résultat d’un méprisdélibéré, d’un abus systémique ou institutionnel, la violation manifeste d’une règle bien établie régissant la conduite de l’État ou lerésultat d’une méconnaissance déraisonnable du droit applicable. [56] J’examine d’abord la raison d’être du droit à l’avocat pour ensuite identifier les caractéristiques propres à l’exercice de ce droitdans les enquêtes relatives à l’alcool au volant, l’interaction entre le droit à l’avocat et les soins médicaux, la notion d’urgence, la miseen garde de type Prosper et la confidentialité de la consultation avec un avocat. [57] J’estime nécessaire de procéder à une analyse plus complète, car, à mon avis, la juge d’instance minimise la gravité de celle-ci,se méprend sur la notion d’urgence et ne tient pas compte de la nécessité d’une mise en garde de type Prosper.

b) Le droit à l’avocat et la vulnérabilité de la personne détenue face à l’État [58] L’al. 10b) de la Charte « vise à garantir que les personnes soient informées de leur droit à l’assistance d’un avocat et qu’ellespuissent l’exercer, lorsqu’elles subissent une atteinte considérable à leur liberté par suite de la coercition de l’État, ce qui les rendvulnérables à l’exercice du pouvoir étatique et les expose à un risque sur le plan juridique.

Le droit à l’assistance d’un avocat vise plusparticulièrement à aider les détenus à recouvrer leur liberté et à les protéger contre le risque qu’ils s’incriminent involontairement »[15]. [59] L’arrêt Grant précise que les droits se rattachant à la détention d’un suspect, et notamment celui de consulter l’avocat de sonchoix, « entrent en jeu du fait que la personne qui a été placée sous le contrôle des autorités de l’État se trouve en position devulnérabilité »[16].

Comme l’expliquait récemment le juge Doyon dans l’arrêt Tremblay : « [l] e droit à l’assistance d’un avocat est doncprimordial et permet aussi aux personnes ainsi détenues de ne pas se sentir totalement subordonnées au bon plaisir de la police »[17]. [60] Outre l’obligation d’informer le suspect de son droit à l’avocat, les policiers doivent faciliter l’accès à un avocat « parce que ledétenu est sous le contrôle des policiers et ne peut exercer son droit de recourir à l’assistance d’un avocat que si ceux-ci lui donnent unepossibilité raisonnable de le faire »[18].

À cette fin, « des mesures proactives sont requises pour que le droit à un avocat se concrétise enaccès à un avocat »[19].

c) Le droit à l’avocat et les infractions concernant l’alcool au volant [61] Dans l’arrêt R. c. Bartle[20], le juge en chef Lamer souligne le fait que les dossiers qui mettent en causent les infractions liées àl’alcool au volant présentent des caractéristiques particulières[21]. [62] Il précise que même si « l'éventail des conseils juridiques susceptibles d'être donnés dans le contexte de la conduite avec facultésaffaiblies soit nécessairement limité »[22], il est néanmoins « convaincu que l'éventail des conseils juridiques qui peuvent être donnés àla personne détenue qui a reçu l'ordre de fournir un échantillon d'haleine en conformité avec l'al. 254(3)

a) du Code est suffisant pourqu'on puisse dire que les tribunaux ne doivent pas conjecturer sur la nature de ces conseils et sur la question de savoir s'ils influeraientsur l'issue de la cause »[23]. [63] Puisque « [l]'alinéa 10b) vise notamment à fournir aux personnes détenues la possibilité de faire des choix éclairés au sujet desdroits et des obligations que la loi leur reconnaît »[24], le juge en chef Lamer conclut que « [c]ette possibilité n'est pas moins importantequand des accusations relatives à l'alcootest sont en cause »[25]. [64] À cet égard, ma collègue la juge Bélanger formulait des commentaires similaires dans l’arrêt Cyr-Desbois[26] : [43] L’enquête relative à l’alcool au volant ne diffère pas d’une autre enquête criminelle, quoique les moyens mis à la disposition despoliciers soient grands.

Il serait réducteur d’affirmer qu’un seul conseil puisse être donné aux personnes détenues, d’autant plus que lesamendements législatifs intervenus en 2018 donnent maintenant ouverture à une multitude de nouvelles situations. [65] Même si l’éventail des conseils qui peuvent être formulés par un avocat dans le cadre d’une enquête policière qui concernel’alcool au volant est restreint, l’exercice de ce choix constitue l’un des éléments fondamentaux sur lequel porte la consultation de lapersonne détenue avec un avocat.

d) La personne détenue et les soins médicaux [66] La vulnérabilité de la personne détenue par les policiers s’avère accentuée lorsqu’elle doit recevoir des soins médicaux[27]. [67] En effet, « [l]a personne qui entre dans un l’hôpital pour y recevoir des soins médicaux ne se trouve pas dans une zone sansCharte »[28], car « [l]a personne arrêtée qui a besoin de soins médicaux et qui a demandé à consulter un avocat ne devrait pas avoir àchoisir — choix qui n’en est pas vraiment un — entre, d’une part, avoir une discussion franche et ouverte avec des professionnels de lasanté relativement à sa situation médicale et au traitement qui s’impose et, d’autre part, exercer son droit constitutionnel de garder lesilence »[29].

Les policiers ne doivent donc pas mettre « les intérêts médicaux de [la personne détenue] en opposition directe avec ses

droits constitutionnels »[30]. [68] De plus, « [l]es cas traités en salle d’urgence ne constituent pas nécessairement tous des urgences médicales telles que lescommunications entre un avocat et un accusé ne sont pas raisonnablement possibles »[31], car ce ne sont pas tous les cas de figure quiposent « des obstacles d’ordre logistique ou médical » qui empêchent une personne détenue d’appeler son avocat[32]. [69] Cela dit, comme l’expliquent les auteurs de l’ouvrage Impaired Driving and Other Criminal Code Driving Offences, ladétermination de la portée des droits constitutionnels de la personne détenue dans un hôpital et les obligations corrélatives des policiersrequiert une analyse minutieuse : To understand the limits on police action in the emergency room, it is important to understand the competing principles at play and thediffering obligations of medical professionals and the police.[33]

e) La notion d’urgence [70] La juge d’instance considère que les policiers se trouvaient dans une situation où ils n’avaient pas le choix de faire procéder à laprise des échantillons de sang par l’infirmière qui devait le faire sur-le-champ sinon la procédure serait retardée d’une demi-heure, voiremême une heure, en raison du débordement de l’urgence à l’hôpital. Cette conclusion influence l’ensemble de son analyse sous 24(2). [71] Dans sa décision, elle affirme que « l’échantillon sanguin devait être pris dans les meilleurs délais »[34].

Cette affirmation donneà penser soit que le délai de deux heures prévu au sous-al. 258(1)c)(ii) du Code constitue une circonstance urgente qui justifie ouexplique selon la juge la violation du droit à l’avocat de l’appelant, soit, comme le suggère la poursuite, que les policiers étaientconscients de la nécessité d'effectuer les prélèvements des échantillons sanguins de l'appelant dans les meilleurs délais[35] : ce quijustifiait de procéder immédiatement à ceux-ci. [72] Or, l’interprétation de la notion d’urgence que semble adopter la juge ne se réconcilie pas avec celle formulée par le juge en chefLamer dans l’arrêt Prosper, décision qui avait été spécifiquement invoquée par l’avocate de l’appelant lors de ses observations[36], maisque la juge d’instance ne considère pas dans son jugement. [73] Dans l’arrêt Prosper, le juge en chef Lamer précise que l’efficacité du régime d’éthylométrie ainsi que le bénéfice de laprésomption prévue au sous-alinéa 258(1)c)(ii) ne constituent pas une urgence et que le droit à l’avocat doit avoir préséance : Enfin, je soulignerai qu'il peut y avoir des circonstances pressantes et urgentes où, même si la personne détenue est dans l'impossibilitéde communiquer avec un avocat parce qu'il n'existe pas de système d'«avocats de garde selon Brydges», la police ne sera pas tenue desurseoir en vertu de l'al. 10b).

Toutefois, lorsqu'il s'agit d'affaires de conduite avec facultés affaiblies, je suis convaincu que l'existenced'une présomption en matière de preuve à l'égard des échantillons pris dans les deux heures que peut invoquer le ministère public envertu du sous-al. 258(1)c)(ii) du Code ne constitue pas en soi une circonstance pressante ou urgente. Une « urgence » comme celle quiest visée par notre Cour dans des arrêts comme Manninen, précité, et R. c.

Strachan, (CSC), [1988] 2 R.C.S. 980, ne naîtpas de la seule recherche d'efficience en matière d'enquête et d'établissement de la preuve dans des circonstances où des servicesd'avocats de garde ne sont pas accessibles aux personnes détenues qui ont manifesté leur volonté de communiquer avec un avocat et quiont fait preuve de diligence dans l'exercice des droits que leur garantit l'al. 10b)[37]. [Soulignements ajoutés] [74] Il faut remarquer que le juge en chef Lamer prend bien soin de noter dans le passage qui précède que le Code criminel n’obligepas une personne à subir l’alcootest durant une période donnée, qu’un avocat ait été consulté ou non. [75] Dans l’arrêt Robichaud c.

R., notre Cour examine l’arrêt Prosper et souligne que la personne détenue doit faire preuve dediligence raisonnable et qu’elle ne peut entraver l’enquête policière : [7] Ce droit n’est cependant pas absolu ni illimité et il doit être exercé d’une façon qui soit conciliable avec les besoins de la société.Le prévenu doit faire preuve d’une diligence raisonnable dans l’exercice de son droit à l’assistance d’un avocat sinon les obligationsimposées aux policiers par ce droit sont suspendues et ne les empêchent plus de continuer leur enquête.

On ne peut permettre à unepersonne arrêtée ou détenue d’entraver le travail des policiers en lui permettant de faire en sorte que ces derniers ne puissent effectueradéquatement leur tâche. [8] Contrairement à ce que soutient l’appelant, il ne peut appartenir exclusivement à l’avocat consulté par un prévenu de déterminer,à son seul gré, le délai raisonnable dans lequel le droit à l’assistance d’un avocat est exercé. Il ne peut être le seul arbitre de ce quiconstitue un exercice raisonnable de ce droit. Ce rôle ne peut être dévolu qu’au Tribunal.

L’appelant, faut-il le dire, n’a soumis aucunesource jurisprudentielle ou doctrinale au soutien de sa proposition. [9] L’appréciation dans chaque cas de la possibilité raisonnable donnée par les policiers à la personne détenue d’exercer son droitd’avoir recours à l’assistance d’un avocat et celle de la diligence raisonnable dont cette personne doit faire preuve dépend de l’ensembledes circonstances que doit apprécier le juge des faits en les considérant globalement.[38] [76] Cela dit, notre Cour applique le principe qui découle de l’arrêt Prosper et reconnaît que l’efficacité de l’enquête et le prélèvementdes échantillons requis dans une enquête au sujet de la conduite avec les facultés affaiblies ne constituent pas en soi une circonstanceurgente ou pressante : […] [L]’existence de la présomption en matière de preuve à l’égard des échantillons pris dans les deux heures selon 258 (1)(c (ii) C.cr. ne constitue pas en soi une circonstance pressante ou urgente justifiant les policiers de continuer leur enquête même si lapersonne détenue n’a pu exercer son droit à l’assistance d’un avocat.[39] [77] De manière plus générale, comme l’explique le juge Iacobbuci dans l’arrêt R. c.

Burlingham : « [l]es simples motifs de

commodité ou d'efficacité ne suffisent pas à créer une « urgence » suffisante pour justifier une violation de l'al. 10b) : Prosper » [40] . [ 78 ] La poursuite reconnaît dans son mémoire [41] que le délai de deux heures était déjà dépassé au moment les policiers demandent à l’accusé de consentir à la prise des échantillons de sang.

Toutefois, même si la poursuite ne pouvait plus se fonder sur la présomption, un calcul rétroactif de l’alcoolémie de la personne était encore possible, car les « éléments de preuve obtenus plus de deux heures après le moment où l'infraction aurait été commise sont toujours admissibles » [42] . [ 79 ] Cela dit, la poursuite suggère que le policier avait à l’esprit, non pas le délai de deux heures, mais plutôt le fait que la demande doit être présentée dans les meilleurs délais.

En effet, la demande qui n’est pas présentée dans les meilleurs délais par les policiers peut faire l’objet d’une contestation selon les articles 8 et 9 de la Charte [43] . [ 80 ] À mon avis, puisque le délai de deux heures ne pouvait constituer une urgence selon l’arrêt Prosper , l’exigence que la demande soit faite dans les meilleurs délais ne pouvait elle-même s’avérer une justification indépendante [44] . [ 81 ] Par ailleurs, l’encombrement de la salle d’urgence ne justifiait pas la violation du droit à l’avocat de l’appelant qui n’avait pas été négligent. [ 82 ] Le fait que l’infirmière informe les policiers qu’elle doit procéder aux prélèvements sanguins sans quoi elle ne sera pas en mesure de le faire avant une période de 30 à 60 minutes ne pouvait être considérée comme une urgence. [ 83 ] En effet, dans la mesure où l’arrêt Prosper postule que le bénéfice de la présomption, un élément intrinsèque à l’enquête policière (et au régime général d'éthylométrie du Code criminel ), ne peut être considéré comme une urgence justifiant de faire fi du droit constitutionnel de la personne détenue de consulter un avocat, il s’avère difficile de concevoir qu’un élément extrinsèque à l’enquête policière, soit l’encombrement de l’urgence, puisse l’être. [ 84 ] En d’autres termes, les policiers avaient malgré tout l’obligation de faciliter l’accès à un avocat, ils ne pouvaient pas faire procéder immédiatement aux prélèvements des échantillons sanguins et ils n’en n’avaient pas l’obligation légale. [ 85 ] J’ouvre ici une parenthèse. [ 86 ] Même si l’interprétation qui découle de l’arrêt Prosper et de l’arrêt Robichaud de notre Cour me semble claire [45] , je dois reconnaitre, sans élaborer, qu’il existe certaines incertitudes ou interprétations contradictoires dans la jurisprudence canadienne.

Certaines décisions semblent en effet considérer que le délai de deux heures constitue la limite supérieure de la durée de l’opportunité raisonnable qui doit être offerte à la personne détenue [46] . [ 87 ] La poursuite présente d’ailleurs un argument similaire en s’appuyant sur un passage de la décision de notre Cour dans l’affaire Anderson c. R. [47] , où la juge Bélanger écrit ce qui suit : [20] […].

Je dirais, à cet égard, qu'un certain caractère d'urgence caractérise la prise d'échantillons d'haleine : le policier ne dispose pas d'un temps illimité pour effectuer son enquête et obtenir les échantillons d'haleine. [ 88 ] Si je comprends bien l’argument de la poursuite, la juge Bélanger aurait elle aussi reconnue soit une exception d’urgence au droit à l’avocat, soit une circonstance atténuante susceptible d’affecter d’une manière déterminante la pondération requise sous le paragr. 24(2) de la Charte . [ 89 ] À mon avis, la juge Bélanger énonce tout simplement que les enquêtes concernant la détection de l’utilisation de l’alcool au volant exigent une certaine célérité [48] .

Elle n’affirme jamais que la célérité requise justifie de passer outre les droits constitutionnels des conducteurs du fait que les échantillons doivent être obtenus dans les meilleurs délais ou même que l’exigence du délai de deux heures constitue une restriction implicite au droit de disposer d’une opportunité raisonnable de consulter un avocat. [ 90 ] Je ne vois rien dans les commentaires de la juge Bélanger qui remet en cause l’autorité de l’arrêt Prosper ou celle de l’arrêt Robichaud . [ 91 ] À l’instar du juge Lamer dans Prosper , je rappelle qu’il n’existe aucune disposition du Code criminel qui oblige une « personne à subir un alcootest dans une période donnée, qu'un avocat ait été consulté ou non » [49] .

La limite temporelle prévue ne concerne que le bénéfice de la présomption pour la poursuite. [ 92 ] Par ailleurs, « [l]es cas traités en salle d’urgence ne constituent pas nécessairement tous des urgences médicales telles que les communications entre un avocat et un accusé ne sont pas raisonnablement possibles » [50] .

La personne détenue ne doit pas être forcée de choisir entre un traitement médical adéquat et ses droits constitutionnels durant une enquête policière [51] . [ 93 ] Bien entendu, les devoirs professionnels du personnel hospitalier et les obligations des policiers durant une enquête ne sont pas toujours en parfaite harmonie. [ 94 ] Les auteurs de l’ouvrage Impaired Driving and Other Criminal Code Driving Offences brossent le portrait suivant de ces relations au pourtour pas toujours défini clairement [52] : The interaction between police, individual, and medical personnel is fraught with competing rights and duties. […] The result is that during hospital interactions, conflicts arise between the rights and duties of all the participants.

A number of courts have had to grapple with these competing interests. In the criminal context, courts focus on the actions and decisions made by the police and the information they seek out .

When reviewing the case law dealing with both blood demands and blood warrants, it quickly becomes apparent that officers are receiving conflicting advice from the courts about what they can and should do in a hospital situation . […] [Soulignements ajoutés] [ 95 ] Il n’est pas nécessaire dans le cadre du présent pourvoi d’étudier toutes les nuances qui s’invitent dans la relation entre le personnel médical et les policiers lorsqu’une personne détenue se trouve dans un hôpital.

Qu’il suffise de dire que l’environnement hospitalier dans lequel les policiers évoluaient le soir de l’interpellation de l’appelant ne correspond pas aux certitudes qui entourent la conduite policière dans un poste de police. [ 96 ] Dans les circonstances de la présente affaire, je n’ai aucune peine à concevoir que les policiers aient été sensibles, comme le suggère la poursuite, au fait que les échantillons devaient être prélevés dans les meilleurs délais [53] et que, si l’infirmière ne procédait pas à ceux-ci immédiatement, un délai supplémentaire de 30 ou 60 minutes allait s’ajouter. [ 97 ] Cela dit, puisque le retard de l’Aide juridique à rappeler les policiers ne pouvait être imputé à l’absence de diligence de l’appelant, les choix auxquels étaient confrontés les policiers étaient relativement simples, car le droit applicable est clair. [ 98 ] Ils avaient l’obligation de faciliter l’accès à un avocat, comme l’avait demandé l’appelant, et ils devaient, comme l’exige l’arrêt Taylor , prendre « des mesures proactives […] pour que le droit à un avocat se concrétise en accès à un avocat » [54] . [ 99 ] Ils devaient donc demander à l’infirmière de revenir plus tard ou vérifier avec l’appelant s’il souhaitait toujours consulter un avocat.

Mais pour ce faire, ils devaient lui donner une mise en garde de type Prosper .

f) La renonciation de l’appelant et la mise en garde de type Prosper [ 100 ] Comme nous l’avons vu précédemment, la juge d’instance considère que l’appelant consent à fournir des échantillons de sang [55] : Alors, les policiers ont pris la peine de vérifier auprès du requérant s’il était en accord de se soumettre à cet échantillon sanguin là malgré le fait qu’il n’avait pas parlé avec un avocat.

Évidemment, le requérant a consenti et les policiers étaient dans une situation où ils n’avaient pas d’autres choix de faire en sorte que l’échantillon se prenne puisque l’infirmière leur a mentionné que si l’échantillon n’était pas prélevé immédiatement que ça se ferait beaucoup plus tard de sorte que là, le délai s’allongeait et les policiers étaient conscients de tout ça , mais étaient également conscients que le requérant aurait dû évidemment parler avec un avocat, mais le fait qu’on ne rappelait pas, ils n’étaient pas responsables de ça. [Soulignements ajoutés] [ 101 ] Comme je l’ai indiqué plus haut, la poursuite s’appuie sur l’arrêt Anderson ainsi que sur le passage cité ci-haut du jugement d’instance pour justifier « la nécessité pour les policiers de procéder immédiatement à la prise des échantillons, même si l’appelant n’avait pas eu le bénéfice de discuter avec un avocat préalablement en raison des informations obtenues de l’infirmière » [56] . [ 102 ] De plus, la poursuite ajoute, en s’appuyant sur un passage de l’arrêt Therens [57] , que « la juge pouvait conclure que la situation présentait un certain degré d’urgence, d’une part, en regard de la nécessité de prélever les échantillons dans un délai raisonnable, et d’autre part, afin d’empêcher la perte ou la destruction de la preuve occasionnée par un délai supplémentaire en raison de l’indisponibilité du personnel médical » [58] . [ 103 ] Elle soutient finalement que « la conclusion factuelle de la juge qu’il était nécessaire de procéder immédiatement à la prise d’échantillons sanguins en raison des circonstances exceptionnelles était raisonnable » [59] , car il « est clair des motifs de la juge qu’elle s’appuie sur le témoignage de l’agent Beaupré pour conclure à la nécessité de prélever les échantillons dans un délai raisonnable » [60] . [ 104 ] Comme je l’ai déjà mentionné, je ne suis pas d’accord avec la juge d’instance pour affirmer que les policiers n’avaient pas d’autres choix que de faire procéder aux prélèvements des échantillons sanguins immédiatement. [ 105 ] Dans le présent dossier, contrairement à certaines illustrations jurisprudentielles [61] , on ne peut reprocher à l’accusé de ne pas avoir agi avec toute la diligence raisonnable dans ses efforts pour contacter un avocat. [ 106 ] Puisque l’appelant n’avait pas encore réussi à parler à un avocat, et dans la mesure où il n’a pas été négligent à cet égard, les policiers devaient s’abstenir de soutirer des éléments de preuve et faciliter le recours à un avocat par d’autres moyens. [ 107 ] Ils ne pouvaient donc continuer leur enquête sans lui offrir de communiquer avec un avocat du service de garde du Barreau [62] (une possibilité qui n’a pas été envisagée en raison de l’urgence artificielle posée par l’encombrement de l’urgence), un autre avocat ou obtenir une renonciation libre et éclairée à son droit de consulter un avocat [63] . [ 108 ] Dans l’arrêt Prosper , le juge en chef Lamer décrit l’obligation d’information supplémentaire qui incombe aux policiers lorsque la personne détenue change d’avis et accepte de se soumettre à un alcootest ou à la prise d’échantillons de sang même si elle n’a pas été en mesure de consulter un avocat : [I]l y aura naissance d'une obligation d'information supplémentaire de la part de la police dès que la personne détenue, qui a déjà manifesté son intention de se prévaloir de son droit à l'assistance d'un avocat, indique qu'elle a changé d'avis et qu'elle ne désire plus obtenir de conseils juridiques.

À ce moment, la police sera tenue de l'informer de son droit d'avoir une possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat et de l'obligation de la police, au cours de cette période, de s'abstenir, tant que la personne n'aura pas eu

cette possibilité raisonnable de prendre toute déposition ou d'exiger qu'elle participe à quelque processus qui pourrait éventuellement être incriminant.

Grâce à cette exigence supplémentaire en matière d'information imposée à la police, la personne détenue qui maintient qu'elle veut renoncer à son droit à l'assistance d'un avocat saura ce à quoi elle renonce. [64] [ 109 ] Contrairement au scénario évoqué par le juge Lamer, ici l’appelant n’avait pas changé d’idée quant à sa volonté de consulter un avocat; ce sont plutôt les policiers qui ont cherché soit à le faire changer d’idée ou à obtenir son consentement afin de permettre à l’infirmière de procéder immédiatement au prélèvement des échantillons sanguins.

Or, même si les circonstances factuelles sont légèrement différentes, la mise en garde de type Prosper devait être formulée, car il fallait s’assurer que l’appelant comprenne que les « tentatives infructueuses [auprès de l’Aide juridique] n’ont pas épuisé son droit » [65] . [ 110 ] À cet égard, dans l’arrêt Willier , la juge en chef McLachlin précise que la mise en garde de type Prosper vise effectivement à dissiper les incertitudes d’une personne détenue qui, comme l’appelant, pourrait erronément conclure que l’impossibilité de parler à l’avocate de l’Aide juridique avait sonné le glas de son droit constitutionnel : [32] Par conséquent, lorsque le détenu qui a fait preuve de diligence mais n’a pas réussi à joindre un avocat change d’avis et décide de ne plus tenter de communiquer avec un avocat, l’al. 10b) oblige la police à l’informer expressément de son droit d’avoir une possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat et de l’obligation de la police de suspendre ses questions jusque - l à .

Cette obligation d’information supplémentaire, appelée obligation de faire une « mise en garde de type Prosper » dans le présent pourvoi, est justifiée dans de telles circonstances, car elle offre les garanties suivantes : le d étenu est informé que ses tentatives infructueuses de joindre un avocat n’ont pas épuisé son droit garanti par l’al. 10b), le choix de parler à la police ne découle pas d’une telle méprise et la décision de renoncer au droit à l’assistance d’un avocat a été prise en toute connaissance de cause . [Soulignements ajoutés] [ 111 ] Ainsi, l’appelant devait être informé qu’il disposait toujours du « droit d'obliger la police à surseoir aux [prélèvements sanguins] afin de lui donner une possibilité raisonnable d'entrer en communication avec un avocat » [66] , possibilité qu’il n’avait pas encore eue, non pas en raison de sa négligence, mais plutôt parce que l’Aide juridique n’avait pas encore rappelé les policiers. [ 112 ] Donc, lorsque l’appelant accepte que l’infirmière procède aux prélèvements d’échantillons sanguins, il n’avait pas été informé par les policiers de leurs obligations « de surseoir à l'enquête jusqu'à ce qu'il ait une possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat » [67] et son consentement n’est pas libre et éclairé. [ 113 ] Or, comme l’explique le juge Paciocco de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt Fountain , la mise en garde de type Prosper ne comporte aucune nouveauté [68] : [63] While Det.

Dellipizzi presented as being careful to ensure that he did not violate Mr. Fountain’s right to counsel, and attempted to facilitate that right on more than one occasion, good faith involves much more than good intentions. Prosper has been the law since 1994. It is not an obscure decision addressing a rare event.

It is a long-standing precedent governing not only a ubiquitous investigative technique – the police interview – but every case where the police use a detained suspect as a source of evidence . [Soulignements ajoutés] [ 114 ] Cela dit, je conviens que la doctrine identifie certaines imprécisions dans l’application de la mise en garde de type Prosper [69] . L’analyse que je propose devrait aider à clarifier le droit applicable pour l’avenir [70] . [ 115 ] La poursuite reconnaît à bon droit que la renonciation de l’accusé n’était pas valide [71] .

La mise en garde donnée dans le présent dossier ne s’avère pas un substitut approprié à une mise en garde de type Prosper [72] . [ 116 ] Je rappelle finalement, comme le juge Iacobucci l’expliquait dans l’arrêt Burlingham , que les policiers ne peuvent invoquer ou « créer une situation d’urgence artificielle » [73] .

Bien que les policiers n’aient pas créé une situation d’urgence artificielle de toutes pièces, ces derniers ne pouvaient s’appuyer sur l’indisponibilité anticipée de l’infirmière pour faire fi des droits constitutionnels de l’appelant. [ 117 ] Je tiens à préciser que je ne veux pas minimiser le dilemme qui se posait aux policiers. J’estime simplement qu’il était loin d’être insoluble. Ils pouvaient contacter le service de garde du Barreau ou obtenir une renonciation valide en respectant les exigences de l’arrêt Prosper .

g) La consultation privée [ 118 ] Bien qu’il soit acquis que les droits constitutionnels de l’appelant n’ont pas été respectés, les parties débattent aussi du fait que l’appelant n’a pas eu l’occasion de consulter l’avocate de l’Aide juridique en privé après le prélèvement des échantillons sanguins. [ 119 ] Dans l’arrêt Harvey c. R. [74] , notre Cour adopte l’analyse de la Cour d’appel de l’Ontario dans les arrêts R. v. Playford [75] et R. v.

Gilbert [76] . [ 120 ] Le juge Proulx écrit : 49 Le droit constitutionnel de consulter un avocat avant de se soumettre à un interrogatoire ne peut être exercé s'il n'est pas donné au client l'opportunité de communiquer en toute confidentialité avec son avocat. [ 121 ] Il cite le passage suivant de l’arrêt Playford [77] : In my opinion, the right to retain and instruct counsel without delay carries with it the right to do so in privacy. It would defy common sense to expect an accused person to instruct counsel properly when his instructions can be overheard by other persons and in particular by police officers .

Such lack of privacy might even seriously prejudice his ability to retain counsel. Retention of counsel usually requires

some explanation by the accused of the circumstances which have led to his arrest. [Soulignements ajoutés] [ 122 ] Il n’appartient pas à la personne détenue d’exiger une communication confidentielle avec l’avocat, car celle-ci fait

partie intégrante du droit à l’avocat et doit être respectée par les policiers [78] . [ 123 ] Certes, « [i]l peut fort bien se présenter des circonstances dans lesquelles il n’est pas possible d’aider une personne détenue qui reçoit un traitement médical d’urgence à avoir accès en privé à un avocat » [79] . [ 124 ] Cela dit, « [c]omme la plupart des hôpitaux sont dotés de téléphones, la question ne consiste pas simplement à déterminer si le détenu se trouvait à l’urgence, mais plutôt si le ministère public a démontré que les circonstances étaient telles qu’une conversation téléphonique privée n’était pas raisonnablement possible en pratique » [80] . [ 125 ] La question étant « de savoir s’il aurait été possible ou non de faire un appel téléphonique en privé » [81] , il faut donc considérer « le caractère raisonnable de l’omission de faciliter cet accès » [82] . [ 126 ] En l’espèce, la présence de l’infirmière empêchait la consultation confidentielle de l’appelant avec son avocate, mais la juge d’instance considère que la présence de celle-ci a permis la consultation qui ne pouvait totalement être privée, car l’infirmière tenait le téléphone qui a permis la consultation de l’appelant avec l’avocate de l’Aide juridique. [ 127 ] Toutefois, le dossier ne révèle pas un préjudice particulier qui découle de cet accroc au droit de l’appelant à la confidentialité de sa consultation avec l’avocat.

h) Le service de garde du Barreau [ 128 ] L’appelant suggère que les policiers auraient dû communiquer avec le service de garde du Barreau. [ 129 ] Je n’estime pas nécessaire de discuter longuement de cette question, car il me paraît évident que, dans les circonstances particulières de l’espèce, les policiers devaient offrir à l’appelant « une autre voie lui permettant d’obtenir des conseils juridiques » [83] .

Ils avaient l’obligation, comme je l’ai indiqué précédemment, de prendre « des mesures proactives […] pour que le droit à un avocat se concrétise en accès à un avocat » [84] ou sinon obtenir une renonciation valide de l’appelant de sa volonté de consulter un avocat, ce qui n’a malheureusement pas été le cas. [ 130 ] Dans les circonstances, les policiers devaient offrir à l’appelant l’opportunité d’appeler un avocat du service de garde du Barreau avant de procéder aux prélèvements sanguins. La juge d’instance rejette cette solution en raison d’une urgence qui, comme je l’ai déjà souligné, n’en était pas une.

i) Conclusion au sujet de la gravité de la violation [ 131 ] La violation s’avère sérieuse, mais elle n’est pas délibérée. [ 132 ] Il est vrai que la mise en garde de type Prosper n’a pas été donnée et qu’elle aurait dû l’être.

Toutefois, il ne faut pas perdre de vue que les policiers ont convaincu l’appelant de consulter un avocat et ont agi constamment pour faciliter cet accès. [ 133 ] Leur volonté à cet égard est indéniable et manifeste, et ce, même si l’irrespect de la règle de droit établie dans l’arrêt Prosper empêche une conclusion de bonne foi [85] . [ 134 ] J’estime qu’ils n’étaient pas de mauvaise foi et que l’intervention de l’infirmière explique, sans la justifier pleinement, leur conduite.

Les policiers ont incorrectement conclu qu’ils devaient procéder immédiatement aux prélèvements sanguins en raison de l’indisponibilité annoncée de l’infirmière. Cela dit, même s’ils étaient indéniablement dans l’erreur, il s’agit, dans une certaine mesure, d’une circonstance atténuante [86] . [ 135 ] Le présent dossier comporte certaines similitudes avec la décision récente de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire R. c. Pileggi [87] .

Le juge Trotter y examine une situation où une violation sérieuse du droit à l’avocat a été commise dans des circonstances uniques, mais où le policier avait tenu l’accusé informé de ses démarches pour contacter l’avocat de garde qui était indisponible : [119] In

summary, the evidence demonstrates that this was a fact-specific , if not idiosyncratic, scenario. The systemic and institutional considerations that drove the result in Rover are absent in this case. Additionally, the diligence of P.C. Jacome in contacting duty counsel and keeping the appellant informed of the developing situation sets this case apart from Noel , and makes it less serious than Hobeika . But despite the factors that may tend to mitigate the seriousness of the breach, I conclude that the breach was serious nevertheless . The collective negligence involved in allowing the appellant’s s. 10(

b) rights to fall through the cracks precludes a finding of good faith: see R. v. Le , 2009 SCC 34 , at paras. 143 , 147.

Moreover, the seriousness of this second breach is exacerbated by the first; in combination, they favour exclusion. [Soulignements ajoutés] [ 136 ] Les faits de la présente affaire se distinguent des faits de l’arrêt Taylor et de ceux des décisions récentes de notre Cour dans Tremblay [88] , Blackburn-Laroche [89] , Freddi [90] et Cyr-Desbois [91] , qui mettaient en cause des violations manifestes dont la gravité outrepasse à mon avis celles de la présente affaire. [ 137 ] La gravité de la violation favorise l’exclusion de la preuve, mais pas de manière nécessairement déterminante.

3) L’incidence de la violation sur les droits de l’accusé [ 138 ] L’incidence d’une violation constitutionnelle se mesure dans l’évaluation du « degré auquel l’atteinte a compromis le droit garanti par la Charte » [92] .

Ainsi, lorsque le droit constitutionnel à la protection de la vie privée est en jeu, l’atteinte qui se produit dans un contexte d’attente élevée en matière de vie privée milite en faveur de l’exclusion de la preuve [93] . [ 139 ] Le prélèvement d’un échantillon sanguin s’avère une intrusion importante et sérieuse. [ 140 ] L’appelant avait le droit constitutionnel de consulter un avocat avant de se soumettre aux prélèvements sanguins et sa renonciation devait être libre et volontaire. [ 141 ] Or, comme le reconnaît le juge Lamer dans Bartle : « dans le cas où un avocat croirait que son client peut faire valoir un moyen de défense contre l'accusation d'avoir refusé d'obtempérer à un ordre, soit l'infraction prévue au par. 254(5), entre autres parce que les policiers n'avaient pas de motifs raisonnables et probables de lui donner cet ordre, l'avocat pourrait lui conseiller de refuser d'obtempérer » [94] . [ 142 ] Il est vrai que la « personne qui refuse délibérément de [fournir les échantillons sanguins] fait un pari risqué » [95] , car si « l’ordre est par la suite jugé légal, elle pourrait être déclarée coupable même si son alcoolémie était inférieure à la limite prescrite » [96] . [ 143 ] Cela dit, il ne convient pas de spéculer sur la nature de l’avis juridique [97] que l’appelant aurait pu avoir avant que l’infirmière procède aux prélèvements sanguins [98] , car l’appelant a été privé de faire un choix éclairé à ce sujet. [ 144 ] Cela dit, contrairement aux faits de l’affaire Taylor , l’appelant n’a pas été placé dans un dilemme sans issue où il devait choisir entre ses intérêts médicaux et constitutionnels et même si son intégrité physique a été sérieusement compromise par les prélèvements sanguins [99] , les policiers possédaient tout de même des motifs raisonnables les justifiant. [ 145 ] De plus, dans l’affaire Taylor , les policiers avaient complètement omis de poser quelque geste que ce soit pour faciliter l’accès à un avocat. [ 146 ] Je considère néanmoins que l’incidence de la violation penche en faveur de l’exclusion de la preuve. 4) L’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond [ 147 ] Dans l’arrêt Taylor , la juge Abella reconnaît que « le public a intérêt à ce qu’une affaire soit jugée au fond dans les cas où, comme en l’espèce, la preuve dont on demande l’exclusion est fiable et déterminante pour l’issue de l’affaire » [100] . [ 148 ] Je note tout d’abord que même si « l’intérêt de la société puisse militer en faveur de l’inclusion des certificats en matière d’ivressomètre parce qu’ils constituent une preuve fiable, cette question ne peut devenir une simple formalité » [101] .

À plus forte raison, lorsqu’il s’agit d’échantillons sanguins. [ 149 ] Par ailleurs, « [e]n matière de conduite avec les facultés affaiblies, il peut être justifié d’exclure la preuve lorsque les policiers n’ont pas fait les efforts raisonnables pour joindre l’avocat choisi, en violation manifeste d’une règle bien établie » [102] .

En effet, cela « vise à préserver la confiance du public envers le principe de la primauté du droit et à faire en sorte que l’État respecte cet aspect du droit garanti par l’alinéa 10b) de la Charte » [103] . [ 150 ] Ces prémisses ayant été posées, je rappelle ce que la Cour suprême écrivait dans l’affaire Grant [104] : [111] Bien qu’il faille toujours tenir compte des faits particuliers de chaque cause, on peut dire que, en règle générale, les éléments de preuve seront écartés en dépit de leur pertinence et de leur fiabilité lorsque l’atteinte à l’intégrité corporelle est délibérée et a des effets importants sur la vie privée, l’intégrité corporelle et la dignité de l’accusé.

À l’inverse, lorsque la violation est moins inacceptable et l’atteinte moins sévère, les éléments de preuve corporelle fiables pourront être admis.

Ce sera souvent le cas, par exemple, des échantillons d’haleine, qui s’obtiennent par des procédés relativement non intrusifs. [ 151 ] Il faut admettre que l’omission de donner une mise en garde de type Prosper peut, à juste titre, être considérée comme « un écart important par rapport à la norme de conduite attendue des policiers et elle ne saurait être tolérée » [105] . [ 152 ] Je ne puis cependant conclure que l’atteinte à l’intégrité corporelle de l’appelant est délibérée ou intentionnelle.

Elle me semble le produit de circonstances bien particulières et, s’il faut admettre l’erreur des policiers, notamment celle qui résulte de l’omission de donner une mise en garde de type Prosper , on doit également noter qu'elle s’inscrit dans un contexte assez inusité où l’appelant n’était pas à la merci de policiers qui ne déployaient aucun effort pour faciliter l’accès à un avocat comme dans les affaires Tremblay et Freddi . [ 153 ] La demande de l’infirmière a déclenché une précipitation qui a influencé la réaction des policiers sans qu’elle démontre un mépris caractérisé, systémique ou institutionnel pour la Charte [106] . 5) Pondération des différents facteurs [ 154 ] Le cadre d’analyse établi dans l’arrêt Grant requiert la pondération qualitative des différents facteurs [107] . [ 155 ] Tout comme l’explique le juge Doherty dans l’affaire R. v.

Hobeika [108] , des juges différents peuvent tirer des conclusions différentes sur ces questions : [89] In R. v. Harrison , 2009 SCC 34 , at para 36 , former Chief Justice McLachlin emphasizes the qualitative nature of the balancing process engaged under s. 24(2). The nature of the s. 24(2) inquiry means, in some cases, different judges will reasonably arrive at

different conclusions with respect to admissibility. […] [ 156 ] La déférence s’applique à cette mise en balance [109] . [ 157 ] Dans la présente affaire, les policiers avaient des motifs raisonnables pour demander les prélèvements d’échantillons sanguins et ils ont pris les mesures nécessaires pour faciliter l’accès de l’appelant à un avocat.

Ils ne sont pas responsables des longs délais, un peu incompréhensibles – je me dois de le souligner – , avant le retour d’appel de l’Aide juridique, même s’ils auraient pu et dû prendre d’autres initiatives pour faciliter l’accès à un avocat. [ 158 ] Même si j’ai néanmoins conclu que le droit est clair et stable lorsqu’on analyse adéquatement la question, je conviens que la jurisprudence faisait malheureusement voir certaines aspérités à l’égard de la notion d’urgence et de la mise en garde type Prosper . [ 159 ] Une violation des droits garantis par l'art. 10b) de la Charte qui est caractérisée comme étant le fruit d'une pratique policière inappropriée ou comme un manquement d'ordre systémique des policiers impliqués dans l'enquête à l'égard de leurs obligations constitutionnelles militera en faveur de l'exclusion de la preuve, à la différence d'un manquement isolé et spécifique à une situation, même s’il s’avère grave [110] . [ 160 ] L’exclusion de la preuve ne ferait ici que punir les policiers sans contribuer réellement à garantir le respect futur des exigences de la Charte [111] .

Or, cela n’est pas là l’objectif du paragraphe 24(2) de la Charte : [70] Enfin, le par. 24(2) a un objet sociétal. Il ne vise pas à sanctionner la conduite des policiers ou à dédommager l’accusé, il a plutôt une portée systémique.

Il se rapporte aux importantes répercussions de l’utilisation d’éléments de preuve sur la considération à long terme portée au système de justice [112] . [ 161 ] Compte tenu du contexte inhabituel de ce dossier, et même si je diverge d’opinion avec la juge d’instance à l’égard de l’urgence de la situation, de sa qualification de la gravité et de l’incidence de la violation sur les droits de l’appelant, je partage sa conclusion qualitative selon laquelle l’exclusion de la preuve fiable recueillie ne s’avère pas nécessaire pour protéger la réputation de l’administration de la justice à long terme [113] . D.

Conclusion [ 162 ] Pour ces motifs, je propose de rejeter l’appel. GUY COURNOYER, J.C.A.