2020 QCCA 1629, 2020 QCCA 1629

Protection incendie idéal inc. c. Produits contre le feu Tyco LP / Tyco Fire Products Ltd. 2020 QCCA 1629 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-028832-202 (500-17-046286-087, 500-17-043876-088, 500-17-050892-093, 500-17-051152-091, 500-17-053258-094, 500-17-052350-090, 500-17-054832-095, 500-17-056409-108, 500-17-093202-169) DATE : 3 décembre 2020 FORMATION : LES HONORABLES ALLAN R. HILTON, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. STÉPHANE SANSFAÇON, J.C.A. PROTECTION INCENDIE IDÉAL INC. APPELANTE – demanderesse/défenderesse reconventionnelle c.

PRODUITS CONTRE LE FEU TYCO LP / TYCO FIRE PRODUCTS LTD. INTIMÉE – défenderesse/demanderesse reconventionnelle et MUELLER FLOW CONTROL, une division de Mueller Canada Ltd. EXTRAL DISTRIBUTION INC. INTIMÉES – défenderesses ARRÊT [ 1 ] L’appelante porte en appel le jugement rendu le 22 décembre 2019 (l’honorable Christian J.

Brossard) ( 2019 QCCS 5727 ) de la Cour supérieure, district de Montréal, rejetant sa demande pour autoriser la production de documents additionnels et pour ordonner la communication de documents en prévision d’un procès l’opposant aux intimées. [ 2 ] Pour les motifs du juge Mainville, auxquels souscrivent les juges Hilton et Sansfaçon, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel, avec frais de justice. ALLAN R. HILTON, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. STÉPHANE SANSFAÇON, J.C.A. M e Pierre Brossoit ROBINSON SHEPPARD SHAPIRO Pour l’appelante M e Andrei Pascu M e Sidney Elbaz McMILLAN

Pour les intimées Date d’audience : 27 novembre 2020 MOTIFS DU JUGE MAINVILLE [ 4 ] L’appelante, Protection Incendie Idéal inc. (« Protection Idéal »), porte en appel, sur permission [1] , le jugement rendu le 22 décembre 2019 (avec motifs déposés le 14 janvier 2020) par le juge Christian J.

Brossard de la Cour supérieure, district de Montréal ( 2019 QCCS 5727 ), rejetant sa demande pour autoriser la production de documents additionnels et pour ordonner la communication de documents en prévision d’un procès l’opposant aux intimées Produits contre le feu Tyco LP / Tyco Fire Products Ltd. (« Tyco »), Mueller Flow Control, une division de Mueller Canada Ltd. (« Mueller ») et Extral Distribution inc. (« Extral »).

LE CONTEXTE [ 5 ] Les parties sont impliquées dans une longue saga judiciaire concernant des fissurations dans des systèmes de protection contre les incendies installés dans 19 bâtiments de la région de Montréal entre 2004 et 2007.

Ces fissurations peuvent mener à des fuites d’eau. [ 6 ] Les systèmes de protection contre les incendies en cause sont de type hybride, composés de tuyaux métalliques qui alimentent le système en eau et de raccords et de tuyaux en CPVC (« Chlorinated PolyVinyl Chloride ») qui y sont rattachés afin de distribuer l’eau. [ 7 ] Protection Idéal a installé ces systèmes, alors que Tyco fournissait les tuyaux métalliques que Protection Idéal s’est procurés chez Mueller et Extral.

La plupart des tuyaux ont été fabriqués par Allied Tube & Conduit Corporation (« Allied »), une société liée à Tyco [2] . [ 8 ] Plusieurs dossiers judiciaires portant sur ces fissurations ont été réunis en première instance. Dans le dossier 500-17-046286- 087, Protection Idéal poursuit Tyco, Mueller et Extral, alléguant que les fissurations ont été causées par un défaut de fabrication des tuyaux. Dans les autres dossiers judiciaires, Protection Idéal est poursuivie par des tiers, en compagnie de Tyco, Mueller et Extral, en raison de ces fissurations.

Ces dernières sociétés ont été appelées en garantie par Protection Idéal dans ces instances. [ 9 ] Selon l’expert de Protection Idéal, la présence d’un contaminant, des phtalates incompatibles avec le CPVC rigide, serait la cause des fissurations; ces phtalates proviendraient des tuyaux métalliques de Tyco.

Selon les experts de Tyco, plusieurs autres causes des fissurations sont envisageables, notamment l’utilisation par les installateurs d’une quantité excessive de colle pour joindre les tuyaux [3] . [ 10 ] Protection Idéal reproche également à Tyco d’avoir été au courant depuis au moins 2005 ou 2006 des problèmes liés aux contaminants dans ses tuyaux, mais d’avoir tardé à réagir. Elle invoque un communiqué affiché sur le site Internet de Tyco, en avril 2009, qui fait état de problèmes de fissures qui pourraient être causées par des contaminants et qui annonce des études et analyses à ce sujet [4] .

Puisque Protection Idéal reproche à Tyco de ne pas avoir complété les vérifications qu’elle avait annoncées dans ce communiqué [5] , cette dernière dépose en preuve un document qui détaille les démarches qu’elle a effectuées après le communiqué. Il s’agit de la pièce DT-53 intitulée « Scientific Investigation of AFB II Steel Pipe in Hybrid Fire Sprinkler Systems » [6] .

Protection Idéal demande le rejet de cette pièce, ce qui lui est finalement refusé par le juge Brossard dans un jugement du 12 novembre 2019 [7] . [ 11 ] Le 15 juin 2017, à la suite du dépôt par les parties de leurs déclarations respectives en vertu des articles 274.1 et 274.2 de l’ancien Code de procédure civile (« a. C.p.c. »), le procès est fixé pour le mois de février 2020 par la juge en chef adjointe de la Cour supérieure [8] .

En juillet 2019, les parties remplissent une déclaration commune de dossier complet conformément à l’article 174 du nouveau Code de procédure civile (« C.p.c. »). [ 12 ] L’instruction commune de l’ensemble des instances judiciaires réunies devait débuter le 10 février 2020, pour une durée de 45 à 50 jours s’échelonnant jusqu’en mai 2020 [9] . [ 13 ] Le 26 septembre 2019, lors d’une conférence de gestion, Protection Idéal annonce son intention de produire des pièces additionnelles et de faire parvenir aux avocats de Tyco des demandes additionnelles de communication de documents.

C’est le refus du juge Brossard de faire droit à ces demandes qui fait l’objet du présent appel. Voici brièvement de quoi il s’agit. [ 14 ] Dans un premier temps , Protection Idéal demande à produire des pièces additionnelles (les pièces P-61 à P-73 et P-75) qu’elle n’a pas annoncées ni dans ses déclarations en vertu des articles 274.1 ou 274.2 a. C.p.c . ni dans la déclaration commune qu’elle signe en juillet 2019, soit : (

a) des échanges de courriels au sein d’une société tierce, Lubrizol, entre celle-ci et Allied et, dans certains cas, Tyco, ainsi qu’une lettre d’un tiers à Tyco; ces communications couvrent les périodes d’avril-mai 2007, de septembre 2007 et de mai 2008; (

b) trois rapports d’analyse, de mai 2007, d’août 2007 et de septembre 2010, de Michelle L. Knight de Lubrizol. [ 15 ] Ces documents proviennent d’un dossier judiciaire en action collective devant les tribunaux de l’État de la Floride impliquant Tyco. Ces procédures floridiennes sont connues depuis longtemps par les procureurs de Protection Idéal, mais ces derniers n’auraient consulté que récemment les documents contenus dans ce dossier judiciaire.

Selon Protection Idéal, ces documents établiraient que Mme Knight, de Lubrizol, conclut à la présence de contaminants incompatibles avec le CPVC dans les enduits des tuyaux métalliques mis en marché par Tyco et que cette dernière société tentait de cacher ou de minimiser cette information auprès de ses clients [10] .

[ 16 ] Dans un second temps , Protection Idéal demande qu’il soit ordonné à Tyco de lui transmettre copie de plusieurs documents portant sur des phtalates dans ses tuyaux, à savoir [11] : 1. All lab tests, analysis results and reports transmitted to Tyco International Ltd., Tyco Fire Products Ltd., Allied Tube & Conduit (hereinafter collectively referred to as “Tyco”) or any other company associated with Tyco regarding the ABF II materials where phthalates contaminants were detected during the years from 2005 onwards; 2.

All lab tests, analysis results and reports prepared by Michelle Knight of Lubrizol and transmitted to Tyco regarding the ABF II materials where contamination by phthalates was detected during the years from 2005 onwards; 3.

All written communication exchanged internally or with third parties, including but not limited to Lubrizol, during the years from 2005 onwards in relation to analysis of ABF II materials where phthalates contaminants were detected including copies of all lab tests, analysis results and reports attached to such communication. [Transcription textuelle] [ 17 ] Dans un troisième temps , Protection Idéal souhaite aussi qu’il soit ordonné à Tyco de lui transmettre copie de documents en lien avec la pièce DT-53, à savoir [12] : 1.

All reports, news releases or writings prepared by or for Tyco Fire Suppression and Building Products (“Tyco”) and/or Allied Tube & Conduit (“Allied”) where it had previously reported that it became aware of a limited number of sites with failure of chlorinated poly(vinyl chloride) (CPVC) fire sprinkler pipe and fittings, as referred to in Exhibit DT-53; 2. The list of the sites reported by Tyco and Allied as having failures of chlorinated poly(vinyl chloride) (CPVC) fire sprinkler pipe and fittings, as referred to in Exhibit DT-53; 3.

The list of names and credentials of the “team of scientists and industry experts” who reviewed prior analyses and laboratory results and performed laboratory testing and experiments regarding “the use of Allied ABF II coated sprinkler pipe in mixed steel and CPVC fire sprinkler systems and to determine whether the ABF II coating was the cause of environmental stress cracking (ESC) failures in CPVC pipe and fittings” (“the reported CPVC and fire sprinkler pipe and fitting failures”), as referred to in Exhibit DT-53; 4.

The details and number of complaints and concerns raised by Allied and Tyco customers about the reported CPVC and fire sprinkler pipe and fitting failures, as referred to in Exhibit DT-53; 5. The list of the sites investigated by the “team of scientists and industry experts” concerning the reported CPVC and fire sprinkler pipe and fitting failures, as referred to in Exhibit DT-53; 6.

All prior studies, data, analyses and laboratory test results and experiments reviewed by the “team of scientists and industry experts” regarding the reported CPVC and fire sprinkler pipe and fitting failures, as referred to in Exhibit DT-53; 7. The “unrealistic laboratory tests that distort and misrepresent the characteristics and properties of ABF II” which the Allied/Tyco “team of scientists and industry experts” became aware of, as referred to in Exhibit DT-53; 8.

A description of all laboratory tests, experiments and site investigations performed by the “team of scientists and industry experts” and all analysis results and reports prepared by them and transmitted to Tyco and/or Allied regarding the reported CPVC and fire sprinkler pipe and fitting failures, as referred to in Exhibit DT-53; 9. Copies of the applicable standards and guidelines for CPVC installations referred to in Exhibit DT-53; 10.

All references and sources relied upon and referred to in the preparation of Exhibit DT-53. [Transcription textuelle] LE JUGEMENT DE PREMIÈRE INSTANCE [ 18 ] Lors du prononcé de son jugement, le juge agit comme le gestionnaire des dossiers en première instance depuis environ six mois. Il s’est d’ailleurs déjà prononcé sur des requêtes contestées dans le cadre de ces procédures. Il est aussi le juge désigné pour présider le procès. Le juge possède donc une grande connaissance des procédures en cause et des enjeux qu’elles soulèvent.

Cela se reflète d’ailleurs dans son jugement, lequel est bien motivé et contient 111 paragraphes. [ 19 ] Quant à la première demande portant sur la production des pièces additionnelles P-61 à P-73 et P-75, le juge constate que l’article 248 C.p.c. lui confère une discrétion pour autoriser leur mise en preuve malgré que Protection Idéal ait omis de communiquer ou d’annoncer celles-ci avant de signer la déclaration commune de dossier complet. [ 20 ] Il reconnaît que ce sont les facteurs établis par la Cour dans Modes Striva [13] qui balisent cette discrétion, soit (

a) les raisons qui ont empêché la

partie de dévoiler à temps l’ensemble de sa preuve; (

b) le préjudice qu’elle subira si la permission lui est refusée; (

c) le préjudice que subira la

partie adverse si au contraire la permission est accordée; (

d) la responsabilité de l’avocat et du client à l’origine du retard; (

e) la conduite de l’instance par les avocats depuis le début; et (

f) la saine administration de la justice. [ 21 ] Selon le juge, le premier facteur, soit les raisons qui expliquent la tardiveté, penche pour le rejet de la demande. En effet, les procureurs de Protection Idéal connaissaient l’existence des procédures floridiennes depuis 2017 et auraient pu dès lors accéder aux pièces en cause. Il conclut que ce retard résulte d’un changement dans la stratégie de Protection Idéal à la suite de l’arrivée d’un nouvel avocat au sein de l’équipe des procureurs. [ 22 ] Quant au second facteur, soit le préjudice subi par Protection Idéal, le juge conclut que celui-ci est proportionnellement faible,

puisque les éléments de preuve ne visent qu’à ajouter à la preuve déjà prévue et annoncée.

À l’inverse, le préjudice subi par Tyco, soit le troisième facteur, serait grave, puisque cette dernière devrait retourner jusqu’à 10 ans en arrière dans ses dossiers, obtenir des documents de tiers et faire face à un tout nouveau pan de preuve qui la forcerait vraisemblablement à soumettre également une preuve additionnelle. [ 23 ] Le juge conclut que le quatrième facteur, soit la responsabilité de Protection Idéal et de ses procureurs milite aussi en faveur du rejet de la demande, puisque la tardiveté a été causée par leurs seules actions. [ 24 ] Le cinquième facteur, soit la conduite de l'instance par les avocats, n’entre pas véritablement en jeu dans le litige; alors que le sixième, soit la saine administration de la justice, pousse également du côté du rejet de la demande, en raison des délais déjà importants dans le dossier et du risque qu’il soit à nouveau retardé. [ 25 ] Quant à la seconde demande , soit qu’il soit ordonné à Tyco de transmettre plusieurs documents portant sur des phtalates dans les tuyaux, le juge la rejette puisque l’existence de ces contaminants est connue depuis très longtemps, la demande relève de la constitution de la preuve avant instruction et elle aurait pu être faite longtemps avant que l’instruction soit fixée.

Le juge exprime l’avis que cette demande ne satisfait pas les principes de proportionnalité et de saine gestion de l’instance; il laisse entendre qu’elle est abusive [14] : [102] Dans les faits, par sa demande au Tribunal, Protection Idéal cherche à rouvrir la phase exploratoire de l’instance, une demande qui, tout en tenant compte des enjeux et du droit des parties de présenter une défense pleine et entière, ne respecte pas les principes de proportionnalité et de saine gestion de l’instance. [103] D’autant plus que cette demande implique que Tyco retourne jusqu’à 14 ans en arrière et l’oblige, faute de pouvoir se contenter de réponses « de mémoire », à faire de vastes recherches à travers ses dossiers, physiques ou électroniques, pour vérifier l’existence ou valider l’inexistence des documents que Protection Idéal espère trouver. [104] En outre, Protection Idéal ne peut, sans que cela ne devienne plus excessif et déraisonnable encore, demander de Tyco des documents auxquels elle n’est pas

partie et qu’elle n’a pas elle-même en sa possession ou sous son contrôle, et exiger qu’elle les obtienne de tiers aux procédures, en l’occurrence de Tyco International Ltd., de Allied ou de « any other company associated with Tyco ». [ 26 ] En ce qui concerne la troisième demande portant sur la communication de documents en lien avec la pièce DT-53, le juge conclut qu’elle doit aussi être rejetée, pour les mêmes raisons que celles ayant mené au rejet des autres documents.

Il ajoute ce qui suit : [109] Bien que le jugement qui refuse le rejet de la pièce DT-53 – et non pas un jugement qui en autorise la production, comme d’une « nouvelle pièce », comme l’écrit Protection Idéal dans son plan d’argumentation – ne remonte qu’au mois de novembre 2019, Protection Idéal connaît l’existence et le contenu du document, ainsi que son inclusion aux dossiers des instances réunies, depuis octobre 2013.

Elle sait donc depuis lors, et cela lui est rappelé en 2014, que Tyco entend le mettre en preuve, même si Protection Idéal entreprend deux ans plus tard d’en rechercher le rejet. [110] Protection Idéal peut à l’époque demander les informations qu’elle requiert aujourd’hui de Tyco et, considérant l’ampleur de la demande, c’est à l’époque qu’elle aurait dû le faire, avant de déposer ses déclarations en vertu des articles 274.1 ou 274.2 anc.

C.p.c. en 2014 et certainement avant de se déclarer prête à procéder à l’instruction et que celle-ci soit alors fixée en 2017, quitte à le faire sous réserve de sa demande en rejet. [111] Protection Idéal ne convainc pas non plus que les précisions qu’elle recherche sont « fondamentales à la théorie de [sa] cause […] et à son droit à une défense pleine et entière » ni qu’il serait « à tout le moins inéquitable, voire injuste, [qu’elle] ne puisse obtenir des précisions quant aux informations incluses dans cette pièce DT-53 ». [Notes de bas de page omises] LES MOYENS D’APPEL [ 27 ] Protection Idéal ne conteste pas le refus de sa seconde demande portant sur la communication par Tyco de plusieurs documents concernant des phtalates dans ses tuyaux. [ 28 ] Elle s’attaque plutôt au refus de faire droit à sa première demande concernant le dépôt des pièces P-61 à P-73 et P-75 et à sa troisième demande concernant la communication par Tyco de documents en lien avec la pièce DT-53. [ 29 ] Elle propose les questions suivantes dans son exposé d’appel en lien avec le dépôt des pièces P-61 à P-73 et P-75 : - Le Juge a-t-il erré en droit dans son appréciation juridique du test applicable en vertu de l'article 248 al. 2 C.p.c.? - Le Juge a-t-il manifestement erré dans l'appréciation de la preuve en concluant que le préjudice de l'appelante était de moindre importance puisqu'elle pouvait se rabattre sur ses expertises? - Le Juge a-t-il erré en droit en prenant en considération l'admissibilité en preuve et la force probante des pièces additionnelles dans sa détermination sur le préjudice de l'appelante? - Le Juge a-t-il commis une erreur manifeste et déterminante en concluant que Tyco n'était pas

partie à la plupart des pièces additionnelles? - Le Juge a-t-il erré dans son appréciation du préjudice que subirait Tyco? [Transcription textuelle] [ 30 ] Quant à sa troisième demande en lien avec la communication de documents liés à la pièce DT-53, elle identifie une seule question en appel :

- Le Juge a-t-il erré en droit et manifestement erré en faits en refusant d'ordonner la communication des documents demandés par l'appelante? [Transcription textuelle] L’ANALYSE A - Les moyens d’appel liés au refus du dépôt des pièces P-61 à P-73 et P-75. La norme de contrôle [ 31 ] En vertu de l’art. 248 al. 2 C.p.c. , il est possible de produire un élément de preuve supplémentaire même après la déclaration commune, mais uniquement sur autorisation du tribunal.

Cette décision relève de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire par les juges d’instance [15] . [ 32 ] Bien que cette discrétion judiciaire soit balisée par les facteurs identifiés dans Modes Striva , il n’appartient pas à la Cour d’intervenir dans l’exercice de celle-ci, à moins d’une erreur de principe ou d’un usage déraisonnable [16] .

Comme le signalait le juge Kasirer, alors qu’il était à la Cour, une intervention en appel ne s’impose que dans des circonstances exceptionnelles et les juges d’appel doivent être particulièrement prudents avant de revoir ces types de décisions qui méritent déférence, vu qu’elles portent largement sur la gestion des dossiers d’instance [17] .

Le juge a-t-il erré en droit dans son appréciation juridique du test applicable en vertu de l'article 248 al. 2 C.p.c.? [ 33 ] Protection Idéal soutient que le juge de première instance aurait accordé un poids trop important au fait que sa demande pour déposer les pièces P-61 à P-73 et P-75 soit tardive, transformant ainsi la déclaration commune en un carcan immuable. Cette prétention s’appuie sur une mauvaise lecture du jugement de première instance.

En effet, il est inexact d’affirmer que le juge de première instance insiste sur le caractère tardif de la demande; c’est plutôt l’absence de raisons suffisantes pour expliquer la tardiveté que soulève le juge. [ 34 ] Par ailleurs, la conclusion du juge, selon laquelle il n’existe aucune justification sérieuse du retard, n’est entachée d’aucune erreur. Les documents que Protection Idéal tente de verser dans le dossier proviennent tous de procédures judiciaires introduites par des tiers devant les tribunaux de l’État de la Floride, lesquelles n’ont jamais abouti à un jugement.

Or, il est incontestable que ces procédures floridiennes étaient connues de longue date par les procureurs de Protection Idéal et, du moins, depuis le mois de mai 2017. Bien qu’à la suite d’un changement dans l’équipe des procureurs de Protection Idéal, des recherches plus poussées dans le dossier floridien aient permis de mettre la main sur les documents que l’on cherche maintenant à déposer, il s’agit là d’un choix stratégique des procureurs, ces derniers étant aisément en mesure d’en obtenir copie bien avant. [ 35 ] Aucune autre raison que ce choix stratégique n’explique le retard.

Bien qu’elle ne soit pas suffisante en soi pour rejeter une demande de production tardive de pièces additionnelles, l’absence de raisons sérieuses expliquant la tardiveté conserve une place importante dans l’analyse de facteurs de Modes Striva . En effet, la Cour a refusé d’intervenir à plusieurs reprises à l’encontre de décisions de première instance où une

partie ne parvenait pas à justifier un retard qui causait un préjudice à l’autre

partie [18] . [ 36 ] Quant à l’argument de Protection Idéal selon lequel la tardiveté du dépôt des pièces serait due à une erreur de ses avocats, il est vrai qu’une

partie ne doit pas toujours assumer les conséquences d’une telle erreur [19] . Cela dit, il en va autrement lorsque la décision de ne pas déposer une pièce provient non pas d’une erreur, mais bien d’une stratégie dans la conduite du litige [20] . Quoi qu’il en soit, Protection Idéal n’ayant pas invoqué ce motif en première instance, elle est forclose de le faire en appel vu que Tyco n’a pu y répondre par une preuve [21] .

Le juge a-t-il manifestement erré dans l'appréciation de la preuve en concluant que le préjudice de Protection Idéal était de moindre importance puisqu'elle pouvait se rabattre sur ses expertises? [ 37 ] Protection Idéal soutient que le juge de première instance a commis une erreur en concluant que son préjudice était de moindre importance puisqu’elle pouvait se rabattre sur ses expertises pour établir la responsabilité de Tyco. [ 38 ] Dans l’évaluation du préjudice subi, soit le second critère de l’arrêt Modes Striva , le fait que le refus de permettre le dépôt d’un élément de preuve empêcherait l’une des parties de faire une preuve essentielle à l'établissement de ses droits milite fortement pour l’autorisation du dépôt tardif [22] .

Au contraire, le fait qu’une

partie possède d’autres moyens de preuve pour établir le même fait joue fortement en faveur du rejet d’une telle demande [23] . [ 39 ] En l’occurrence, le litige tourne autour d’une principale question, soit la source des fissures menant à des problèmes d’infiltration d’eau. En l’espèce, le juge a conclu, avec raison, que Protection Idéal avait déjà annoncé plusieurs rapports d’experts dans le but de prouver que les fissures étaient dues à un défaut de fabrication imputable à Tyco.

Ainsi, le juge de première instance n’a pas commis d’erreur en concluant que Protection Idéal n’est pas privée de faire la preuve des causes des infiltrations d’eau, puisque ses rapports d’experts lui permettent de le faire.

Le juge s’exprime d’ailleurs comme suit [24] : [78] Dans le cas sous étude, Protection Idéal se verrait empêchée, non pas de faire sa preuve ou de faire valoir ses droits, mais plutôt d’ajouter à sa preuve déjà prévue et annoncée, un préjudice certes, mais un préjudice moindre. [Note de bas de page omise] [ 40 ] Ce « préjudice moindre » doit être évalué en tenant compte des autres facteurs énoncés dans Modes Striva . C’est à cette évaluation que s’est attardé le juge.

L’appelante peut certes être en désaccord avec la conclusion que le juge tire de son analyse et de la pondération de l’ensemble des facteurs pertinents, mais une erreur de principe n’est pas établie en l’espèce et on ne peut conclure qu’il s’agit d’une décision déraisonnable. Ce moyen d’appel ne peut donc être retenu, vu la norme de contrôle applicable.

Le juge a-t-il erré en droit en prenant en considération l'admissibilité en preuve et la force probante des pièces additionnelles dans sa détermination du préjudice de Protection Idéal? [ 41 ] Protection Idéal prétend que le juge de première instance a aussi commis une erreur en prenant en considération l’admissibilité et la force probante des éléments de preuve dans sa détermination du préjudice qu’elle subit. Protection Idéal cite au soutien de ses prétentions l’arrêt St-Adolphe d'Howard (Municipalité de) c.

Chalets St-Adolphe inc. , où la Cour affirme que « [la] règle générale suivant laquelle il appartient au juge du fond de statuer sur la pertinence, l'utilité, la nécessité et la valeur probante d'un rapport d'expertise est bien connue. » [25] . [ 42 ] Il importe d’abord de reproduire le passage du jugement que conteste Protection Idéal [26] : [81] D'autant que les pièces additionnelles P-61 et suivantes ne sont pas nécessairement concluantes ou probantes comme telles et que l'admissibilité en preuve de certaines d'entre elles soulève des questionnements. Par exemple : * Tyco n'est pas

partie (directement ou en copie) à la plupart des communications écrites (pièces P-61, P-64, P-65, P-66, P-68, P-70, P-71 et P-72), qui sont soit des échanges internes à Lubrizol soit des échanges entre celle-ci et Allied; * Certains des courriels sont clairement ou apparemment caviardés; * Aucune des pièces en question ne concerne la présence de phtalates dans les conduites de métal discutées ou la contamination par phtalates; * Un seul des trois rapports Knight/Lubrizol, celui de mai 2007 (P-62), concerne spécifiquement le revêtement ABF II des conduites de métal de Allied et leur incompatibilité avec le CPVC; * Les analyses, opinions et conclusions dont font état les trois rapports en question relèvent de l'expertise et ne peuvent être mises en preuve comme telles.

C'est également l'opinion de Mme Knight que révèlent ses courriels P-65 du 3 mai 2007, 15h38, P-71 du 10 septembre 2007 et P-72; * Les échanges ne démontrent pas que les autres intervenants, incluant ceux de Allied, aient nécessairement retenu les conclusions de Mme Knight ni qu'on en soit arrivé à une conclusion finale, dans un sens ou dans l'autre (voir par exemple les pièces P-66, P-67, P-68, P-71, P-72); et * En outre, le tout précède à la fois le communiqué de 2009, la pièce DT-53 de 2010 et les rapports d'experts déposés par Protection Idéal Idéal et Tyco, lesquels font leurs propres analyses et tirent leurs propres conclusions au sujet des conduites ABF II de Allied. [82] Encore une fois, il ne s'agit pas ici de conclure sur la pertinence ou l'absence de pertinence, démontrée ou possible, des pièces additionnelles P-61 et suivantes, mais bien d'en faire un examen aux fins d'apprécier le préjudice de priver Protection Idéal de les produire tardivement. [Transcription textuelle] [ 43 ] Comme le paragraphe [82] du jugement – reproduit ci-haut – le précise, le juge ne statue pas sur l’admissibilité et la pertinence des documents dont Protection Idéal demande la production.

Il ne fait qu’en tenir compte, de façon préliminaire, dans l’évaluation du préjudice qu’elle subit. [ 44 ] En effet, l’importance de la preuve pour le litige fait

partie des éléments dont doit tenir compte un juge lorsque vient le temps de statuer sur une demande de production tardive. Plus les éléments de preuve sont essentiels au succès du recours pour la

partie qui en requiert la production, plus le second facteur de Modes Striva milite en faveur de leur production. Il est donc nécessaire pour le juge de s’interroger sur la place qu’occupent les éléments de preuve dans l’argumentaire des parties [27] . Si ces éléments de preuve sont si peu essentiels au recours que leur pertinence, et donc leur admissibilité en preuve, est douteuse, il s’agit d’un fort argument en faveur du rejet de la demande. C’est ce que le juge a conclu. Protection Idéal ne convainc pas qu’en ce faisant, il aurait commis une erreur révisable en appel. Le juge a-t-il commis une erreur manifeste et déterminante en concluant que Tyco n'était pas

partie à la plupart des pièces additionnelles? [ 45 ] Protection Idéal conteste la conclusion factuelle du juge de première instance selon laquelle Tyco n’est pas

partie à la plupart des pièces additionnelles dont elle demande la production, lesquelles consistent largement en des courriels. [ 46 ] Il est vrai que Tyco n’était pas

partie à la grande majorité des courriels, qui impliquent surtout les sociétés Allied et Lubrizol. Si Allied est liée à Tyco, comme le juge de première instance le note [28] , rien n’indique que ce soit le cas de Lubrizol. Or, les pièces P-64, P-65, P-69, P-70 et P-71 n’impliquent que Lubrizol et non Allied, alors que la pièce P-62 est un rapport préparé à la demande de Lubrizol. [ 47 ] Quoi qu’il en soit, la conclusion du juge quant à la participation de Tyco aux échanges de courriels en cause n’a pas l’importance que lui donne Protection Idéal.

L’analyse des facteurs de Modes Striva menée par le juge l’aurait conduit à refuser la production des pièces, sans égard à la participation ou non de Tyco aux courriels visés. Le juge a-t-il erré dans son appréciation du préjudice que subirait Tyco? [ 48 ] Protection Idéal s’en prend aussi à la conclusion du juge de première instance selon laquelle le dépôt des pièces P-61 à P-73 et P- 75 ouvrirait un tout nouveau pan de preuve auquel Tyco devrait faire face.

[ 49 ] Tout d’abord, il est vrai que Tyco ferait face à un nouveau pan de preuve si la production de ces pièces était autorisée. Si ces éléments de preuve visent en fin de compte à renforcer les prétentions de Protection Idéal quant aux causes des fissures, il est manifeste, dans ces circonstances, que cette dernière aura intérêt à répondre à ces prétentions en soumettant sa propre preuve afin de situer chacun des documents que Protection Idéal tente de produire dans leur contexte. La Cour a déjà reconnu que le fait qu’une

partie doive produire une preuve supplémentaire en raison du dépôt des nouveaux éléments de preuve est pertinent à l’évaluation du préjudice qu’elle subit [29] . [ 50 ] Par ailleurs, le contexte du litige doit être pris en compte. Le processus de rédaction de la déclaration commune a débuté dès le printemps 2016 et s’est échelonné sur plus de trois ans en raison du nombre de parties impliquées. Auparavant, la confection des rapports d’experts, incluant les communications entre les parties, a duré de 2007 à 2013. L’audition du procès était fixée depuis deux ans et demi et le litige durait depuis plus de neuf ans.

Dans le contexte des délais importants qui caractérisent ce litige depuis son introduction, il n’est pas erroné de conclure que Tyco subirait un préjudice du fait de devoir répondre à un nouveau pan de preuve environ quatre mois avant le début du procès, et ce, plus de quatre ans après le début de la confection de la déclaration commune.

Conclusions sur le dépôt des pièces P-61 à P-73 et P-75 [ 51 ] En conclusion, l’appelante n’établit pas qu’une erreur de principe aurait été commise par le juge de première instance ni que sa décision de ne pas faire droit à la demande de dépôt des pièces P-61 à P-73 et P-75 serait déraisonnable.

Vu la norme de contrôle applicable, la Cour ne peut intervenir. [ 52 ] Cela dit, il n’en demeure pas moins que certaines affirmations des experts de Tyco sont, à première vue du moins, contradictoires avec certains renseignements contenus dans ces pièces. [ 53 ] Je note à cet égard l’affirmation suivante de ces experts [30] : « Some steel fire sprinkler pipe is coated to prevent microbially influenced corrosion. However, we are not aware of any such coatings that include phthalates, nor any reason to include phthalates in such coating formulation ».

Or, toujours à première vue, les conclusions de Michelle Knight aux pièces P-61 et P-69 semblent directement contredire cette affirmation. L’arrêt de la Cour dans la présente affaire ne devrait donc pas être interprété comme interdisant de contre-interroger les experts de Tyco à ce sujet ni comme permettant un tel contre-interrogatoire. Le cas échéant, il appartiendra au juge du procès d’en décider selon les principes de droit qui sont propres au contre-interrogatoire d’un témoin expert, le présent arrêt ne portant pas sur cet aspect de l’administration de la preuve.

B - Le juge a-t-il erré en droit et manifestement erré en fait en refusant d’ordonner à Tyco la communication des documents en lien avec la pièce DT-53? [ 54 ] Les tribunaux exercent un droit de regard et de contrôle sur le processus d’administration de la preuve, ce qui inclut une grande discrétion sur le processus de communication de la preuve durant la phase exploratoire de l’instance [31] .

Bien que cette discrétion doive être exercée en tenant compte de la pertinence des documents dont on demande la communication [32] , ainsi que des principes directeurs de la procédure civile, incluant la proportionnalité et le devoir de coopération [33] , l’exercice de cette discrétion est sujet à déférence en appel [34] . [ 55 ] Le droit à la communication n’inclut pas le droit « de se livrer à une recherche à l'aveuglette » [35] , et ce, même durant la phase exploratoire de l’instance, au cours de laquelle la notion de pertinence doit être interprétée largement [36] .

Bien que la communication de documents ne soit pas nécessairement limitée aux phases préalables de l’instance [37] , les considérations relatives au bon déroulement de l’instance, au devoir de coopération et à la proportionnalité sont d’autant plus importantes lorsque la demande de communication survient alors qu’une déclaration commune de dossier complet a déjà été signée et que les dates du procès ont déjà été fixées.

La discrétion du juge est d’autant plus sujette à déférence dans de tels cas. [ 56 ] Tel que déjà signalé, Protection Idéal ne conteste plus le refus de faire droit à sa seconde demande visant des documents portant sur les phtalates dans les tuyaux. C’est le refus de sa troisième demande visant la communication par Tyco d’une panoplie d’éléments en lien avec la pièce DT-53 que Protection Idéal conteste. [ 57 ] Elle s’appuie notamment sur l’arrêt Poulin c. Prat [38] , dans lequel la Cour reconnaît le droit pour une

partie d’obtenir copie des documents ayant servi à la confection d’un rapport d’expert. Or, la pièce DT-53 n’a pas été déposée comme un rapport d’expert. Tyco vise plutôt à la mettre en preuve via un témoin de fait, pour les raisons résumées ainsi par le juge de première instance dans le jugement refusant le rejet de cette pièce [39] : [4] Ainsi, dit Tyco, l'une des deux raisons pour lesquelles elle entend mettre en preuve le document DT-53, via un témoin de fait, vise à répondre, sur le plan des faits, à une prétention de Protection Idéal.

Selon cette prétention, malgré un communiqué d'avril 2009 en lien avec des bris de ses tuyaux de polymère (CPVC) dans certains édifices et la possibilité soulevée par des clients que ces bris soient causés par des contaminants provenant des tuyaux métalliques (ABF II) auxquels les tuyaux de CPVC sont raccordés, Tyco aurait négligé d'en informer Protection Idéal et de pousser les vérifications plus loin.

Tyco entend contrer ces allégations en faisant la preuve des démarches qu'elle fait à la suite de ce communiqué, à l'aide notamment du document DT-53, intitulé Scientific Investigation of ABF II Steel Pipe in Hybrid Fire Sprinkler Systems , et d'un témoignage de fait pour expliquer de quoi il s'agit et le contexte dans lequel il est produit, en 2010. [ 58 ] Le rapport des experts de Tyco ne fait d’ailleurs qu’une brève mention de la pièce DT-53 [40] .

Ainsi, cette pièce n’est ni un rapport d’expert ni n’a servi à la préparation d’un rapport d’expert. [ 59 ] Accéder à une demande de communication d’un grand nombre de documents, qui selon le juge chargé du procès, sont peu pertinents au litige, alors que la date du procès est déjà fixée, aurait indubitablement pour effet de compromettre le bon déroulement de l’instance, d’autant plus qu’une telle demande aurait pu être présentée bien avant.

Dans son jugement du 12 novembre 2019, rejetant la demande de Protection Idéal en rejet de la production du rapport DT-53, le juge de première instance souligne que ce document fait

partie du dossier de la Cour depuis 2013, mais que Protection Idéal n’en a demandé le rejet qu’en 2016 [41] . Protection Idéal connaissait donc l’existence de cette pièce depuis plusieurs années avant même de s’opposer à sa production.

[ 60 ] En résumé, Protection Idéal tente d’obtenir la communication de documents qui, selon le juge de première instance, par ailleurs chargé du procès, ont un lien ténu avec le litige. Cette demande s’effectue peu avant le début du procès et six ans après avoir eu connaissance de la pièce DT-53. La décision du juge de rejeter cette demande apparaît conforme au principe de proportionnalité et de bon déroulement de l’instance et n’est entachée d’aucune erreur justifiant l’intervention de la Cour. CONCLUSION [ 61 ] Pour ces motifs, je propose à la Cour de rejeter l’appel, avec frais de justice. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.