2024 QCCQ 315, 2024 QCCQ 315

R. c. Lovinski 2024 QCCQ 315 COUR DU QUÉBEC Chambre criminelle et pénale CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL N° : 500-01-221588-210 DATE : 8 février 2024 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE DENNIS GALIATSATOS, J.C.Q. ______________________________________________________________________ SA MAJESTÉ LE ROI Poursuivant – requérant c.

NERVA LOVINSKI Prévenu – intimé ______________________________________________________________________ JUGEMENT SUR L’ADMISSIBILITÉ À L’ENQUÊTE PRÉLIMINAIRE D’UNE PREUVE PAR OUÏ-DIRE D’UNE DÉCLARATION FAITE PAR MARC HILARY DASILMA ______________________________________________________________________ LE CONTEXTE [ 1 ] Le prévenu Nerva Lovinski a subi une enquête préliminaire pour son implication alléguée dans une invasion de domicile qui a entraîné la mort de deux personnes, soit la cible du vol ainsi que l’un des complices ayant participé à l’infraction.

La poursuite soutient qu’au moins cinq personnes ont comploté pour préparer et mettre à exécution le vol qualifié du trafiquant de drogue Davis Arbour. Au moment de l’irruption des assaillants dans l’appartement le 24 décembre 2018, la victime a résisté. Les parties s’entendent qu’au cours de l’altercation, c’est Gabriel Jasmin qui a abattu Arbour par balle.

Dans le feu de l’action, Jasmin a également tiré sur son meilleur ami et complice, Marc Hilary Dasilma, qui est décédé sur les lieux. [ 2 ] Selon la thèse du ministère public, Lovinski serait l’instigateur principal de l’invasion et un personnage clé dans le complot. À tout le moins, il aurait agi comme conducteur de l’un des véhicules de fuite. Selon la preuve non contredite à ce stade, Lovinski n’est jamais entré dans l’immeuble pendant la commission du vol qualifié.

Il attendait plutôt à l’extérieur, au volant de sa voiture avec le moteur en marche. [ 3 ] À l’enquête préliminaire, la poursuite tente de mettre en preuve une déclaration ante mortem qu’aurait faite Marc Hilary Dasilma à sa conjointe la veille de son décès. Selon la preuve, le soir du 23 décembre 2018, Lovinski s’est rendu chez Dasilma de manière imprévue et les deux hommes ont eu une discussion de 15 minutes dans la cuisine.

Peu après le départ du prévenu, Dasilma a avisé sa conjointe que le lendemain, il « ferait un coup » avec Lovinski, tout en précisant que Lovinski allait conduire le véhicule. [ 4 ] La défense s’oppose à l’admission en preuve de cet échange qui constitue assurément du ouï-dire. Pour sa part, le ministère public invoque

sommairement l’arrêt R. c. Griffin de la Cour suprême [1] . Subsidiairement, il invoque également l’exception fondée sur la méthode raisonnée, mais sans soumettre de jurisprudence à l’appui de son argument. [ 5 ] Dasilma étant décédé, il ne pourra jamais être contre-interrogé quant au contenu de son échange avec Lovinski. La véracité et la fiabilité de sa déclaration ne pourront donc pas être mises à l’épreuve au procès. [ 6 ] L’importance de cette question est manifeste.

La défense concède que si la déclaration est admise, la preuve de l'implication de Lovinski dans le projet est suffisante pour une citation à procès. À l’inverse, elle soutient que sans la preuve de cette déclaration, la preuve ne révèle qu’une simple présence sur les lieux.

Malgré certains autres éléments de preuve circonstancielle, il n’y aurait pas de preuve prima facie que Lovinski ait participé aux infractions, qu’il y ait contribué de quelque façon que ce soit ou encore qu’il avait une connaissance de ce que les autres belligérants s’apprêtaient à faire dans l’appartement de la victime. La Couronne ne partage pas cet avis.

Bien qu’elle me demande d’admettre la preuve de la déclaration, elle maintient que dans l’éventualité de son exclusion, le reste de la preuve suffirait pour justifier le renvoi à procès. [ 7 ] Puisque le ouï-dire est présumément interdit, il va de soi que le fardeau incombe au ministère public de démontrer selon la balance des probabilités que la preuve est admissible selon l’une des exceptions reconnues.

[ 8 ] Les parties n’ont pas sollicité une décision interlocutoire du Tribunal. Elles ont plutôt présenté leurs arguments sur la question de l’admissibilité en même temps que leurs plaidoiries au fond. Elles s’entendent que le Tribunal décide les deux questions en même temps.

Malgré tout, compte tenu de l’incidence de la question, les présents motifs ne portent que sur la question de l’admissibilité du ouï-dire. Une décision connexe sera rendue séparément, ce jour, quant à la question ultime du renvoi à procès. LA PREUVE [ 9 ] Le résumé suivant est intentionnellement succinct. Il est limité aux éléments qui permettent de comprendre les enjeux liés à la question du ouï-dire.

Un récit plus complet de la preuve se trouve dans la décision portant sur la citation à procès. 1- Les personnes impliquées 2- Le contexte général et les allégations peu litigieuses [ 10 ] Selon la preuve, Davis Arbour était un trafiquant de drogue bien approvisionné. La fouille de son appartement après son décès a permis de saisir 1.2 kg de cocaïne, 8 kg de cannabis, 1 328 comprimés de Cialis, 1 248 comprimés de Viagra, 65 g de hachich et 6 157 comprimés de méthamphétamine. Le bureau dans lequel les stupéfiants étaient entreposés était très bien organisé.

Les photos de perquisition révèlent une véritable entreprise avec des cahiers de comptabilité remarquablement propres, des substances impeccablement divisées dans des tiroirs de classeurs, des balances numériques et des liasses d’argent comptant de plus de 19 000 $. [ 11 ] Le 9 décembre 2018, la copine d’Arbour est arrivée à leur domicile et l’a trouvé en compagnie d’une prostituée, soit Berjoul. Une vive dispute s’est ensuivie en présence de Berjoul. Pendant la chicane, Arbour a récupéré un sac d’argent du sofa du salon, y sortant un montant de 2000 $.

Il a tenté d’offrir l’argent à sa copine pour qu’elle se calme et qu’elle quitte les lieux. Selon la preuve, Berjoul a vu cette somme d’argent. De plus, il y avait de la drogue visible partout dans l’appartement. [ 12 ] La preuve et les admissions à l’enquête préliminaire établissent que Berjoul était la conjointe de Lovinski. [ 13 ] Le soir du 23 décembre 2018, soit la veille de l’infraction, Lovinski s’est rendu chez Dasilma vers 21h00.

À cet endroit, les deux hommes ont eu une conversation dans la cuisine qui a duré environ 15 minutes. [ 14 ] Plus tard au cours de la nuit, Dasilma s’est rendu au domicile de Savard-Pichette, où se trouvait également Jasmin. À cet endroit, les hommes ont discuté d’un plan pour commettre un vol d’un kilo de cocaïne chez un trafiquant, le lendemain.

Ils ont également demandé à Savard-Pichette de participer à l’aventure en cognant à la porte de la victime, puisqu’il « attendrait une fille ». [ 15 ] Le matin du 24 décembre 2018, vers 9h00, Dasilma et Fodil ont quitté leur domicile ensemble pour se rendre chez Savard-Pichette, où ils ont eu une discussion avec Jasmin. Ils ont ensuite quitté. Vers 10h34, Fodil et Dasilma se sont rencontrés à une station-service située près du domicile de Savard-Pichette. [ 16 ] À 10h49, Savard-Pichette et Jasmin ont embarqué Fodil et Dasilma dans leur voiture Toyota Tercel.

Au même moment, Lovinski a eu une conversation de 22 minutes avec Berjoul au téléphone. [ 17 ] Le véhicule de Savard-Pichette s’est rendu au stationnement du Walmart situé au coin des rues Langelier et Jean-Talon. À cet endroit, après que Dasilma ait fait un appel, Lovinski s’est présenté à bord de sa voiture Mazda 6. Dasilma est embarqué dans le véhicule du prévenu, laissant Jasmin et Fodil dans le véhicule de Savard-Pichette. [ 18 ] Les deux véhicules se sont ensuite rencontrés à nouveau dans le stationnement d’un magasin Prillo, non loin de l’endroit du crime. À cet endroit, les hommes ont discuté entre eux.

Cette fois-ci, Dasilma et Fodil ont embarqué dans le véhicule du prévenu. Jasmin est resté avec Savard-Pichette. [ 19 ] Les deux véhicules se sont mis en route vers le 6060 Jean-Talon. Sur les lieux, Savard-Pichette s’est stationnée devant l’immeuble. Lovinski s’est stationné sur le bord de la chaussée sur une rue adjacente.

[ 20 ] Savard-Pichette, après s’être approchée du véhicule de Lovinski, est entrée dans l’immeuble, avisant ses complices qu’elle y avait accédé. Ensuite, Fodil et Dasilma sont sortis du véhicule du prévenu, portant des capuchons à la tête. Immédiatement, Fodil, Dasilma et Jasmin sont entrés dans l’immeuble, où Savard-Pichette les attendait. [ 21 ] Pour les 11 prochaines minutes, Lovinski était dans son véhicule avec le moteur en marche. Pendant son attente, il a appelé Berjoul et leur conversation a duré sept minutes. [ 22 ] Hormis Lovinski, les suspects sont tous montés au 10 e étage.

Savard-Pichette a cogné à la porte de la victime. Lorsqu’Arbour a ouvert, les suspects se sont introduits dans son appartement. Une lutte intense s’est ensuivie pendant laquelle Arbour a été abattu. Dasilma est également mort, atteint par un tir ami. [ 23 ] Savard-Pichette est la première qui est sortie de l’immeuble. Au même moment, Lovinski est sorti de son véhicule, s’est approché de l’immeuble et a réintégré son véhicule 38 secondes plus tard. [ 24 ] Jasmin et Fodil sont ensuite vite sortis de l’immeuble.

Fodil est entré dans le véhicule de Lovinski et ce dernier a rapidement fui les lieux. [ 25 ] Un peu avant midi, Lovinski et Fodil se sont présentés chez Amina, où Lovinski lui a annoncé que Dasilma avait été atteint par balle. Lors de cet échange, Lovinski a informé Amina de l’adresse de l’événement. 3- Les déclarations ante mortem en litige [ 26 ] Les déclarations en litige se rapportent au soir du 23 décembre et au matin du 24 décembre 2018.

Toutes les déclarations ont été faites par Dasilma à sa conjointe Amina. [ 27 ] Le 23 décembre 2018, Amina se trouvait chez elle avec ses enfants, son frère Fodil, son mari Dasilma et un dénommé Tony Lafleur. Tard en soirée vers 21h00 ou 22h00, Lovinski s’est présenté à leur domicile [2] . [ 28 ] Alors qu’Amina, Fodil et Lafleur sont restés dans le salon, Lovinski et Dasilma se sont rendus dans la cuisine, où les deux hommes ont discuté seuls pendant environ 15 minutes [3] , tout au plus 30 minutes [4] . [ 29 ] Au terme de la discussion, Lovinski est parti vers 21h30-21h45 [5] .

C’est alors que Dasilma a annoncé à Amina : Je m’en vais lui faire un coup demain [6] . [ 30 ] Plus tard dans son témoignage, Amina précise : Il me dit : « ah! J’ai un bon coup » . Je sais que c’est avec Solo, mais je savais pas c’était qui les autres personnes.

Je sais juste que Lovinski est venu, puis c’est avec… c’est avec Lovinski qui allait l’amener, puis je sais que Solo était supposé aller avec lui, c’est pour ça qu’il était allé chez Solo [le 23 décembre]. […] … c’était [Lovinski] qui avait une voiture puis mon mari n’avait pas de permis, ça fait qu’il ne conduisait pas, puis il a dit que c’était Lovinski qui avait l’adresse aussi [7] . [ 31 ] Surprise, Amina a tenté de le dissuader, mais Dasilma s’est montré déterminé. [ 32 ] En contre-interrogatoire, elle avalise la suggestion voulant que Dasilma lui ait dit : Je m’en vais faire un coup demain [8] . [ 33 ] Elle ajoute ensuite que Dasilma lui a dit que Lovinski allait être son chauffeur [9] et elle précise : [Lovinski] est venu, il a parlé avec [Dasilma] dans la cuisine, puis après ça, quand il est parti, [Dasilma] m’a dit qu’il allait faire un coup, puis qu’il allait aller avec [Jasmin], puis qu’il allait aller avec Lovinski [10] . [ 34 ] Vers 23h00-23h30, Dasilma a quitté le domicile pour aller chez Savard-Pichette et Jasmin [11] .

À sa sortie, il a informé Amina : Je vais aller voir Solo pour l’affaire de demain [12] . [ 35 ] Dans la nuit du 23 au 24 décembre 2018, Jasmin et Dasilma se sont effectivement rencontrés chez Savard-Pichette, où les hommes ont parlé de leur plan pour le lendemain. Ils ont même demandé à Savard-Pichette si elle pouvait conduire Dasilma à l’endroit et ensuite aller cogner à la porte de la victime, puisque « le gars attendrait une fille ». [ 36 ] Le matin du 24 décembre 2018 vers 9h00, alors qu’Amina était encore couchée dans le lit avec ses enfants, Dasilma lui a dit « bye! Je m’en vais. Je reviens » [13] .

Elle ajoute qu’il a précisé « je m’en vais chez Solo » [14] . Dasilma est alors parti avec Fodil [15] . ANALYSE

[ 37 ] Quelques observations préliminaires s’imposent. [ 38 ] D’abord, il est essentiel d’énoncer avec précision le motif pour lequel on tente de mettre en preuve les déclarations par ouï-dire de Dasilma. Ce motif doit être identifié par la

partie qui cherche à l’introduire. Ultimement, malgré l’admission en preuve d’une déclaration, le Tribunal doit soigneusement limiter son utilisation aux fins légitimes et permises, tout en évitant un raisonnement qui demeure interdit. [ 39 ] Deuxièmement, peu importe le véhicule procédural privilégié, il importe de rappeler que les exceptions à la règle du ouï-dire ne permettent pas pour autant d’admettre une preuve qui est par ailleurs inadmissible à la base.

Autrement dit, il faut se demander : si le tiers dont on veut rapporter la déclaration (Dasilma en l’espèce) était présent pour témoigner, pourrait-il la relater lui-même ou est-ce qu’une autre règle d’exclusion l’en empêcherait [16] ? [ 40 ] Enfin, il est manifeste que le témoignage d’Amina pose des problèmes importants au niveau de sa crédibilité. Ceux-ci seront indubitablement exploités au procès éventuel, si le prévenu y est renvoyé au terme de l’analyse de l’ensemble de la preuve à l’enquête préliminaire.

Le juge des faits sera en mesure d’évaluer pleinement la véracité et l’exactitude du récit de ce témoin parfois conflictuel, voire hostile. [ 41 ] Or, quel que soit le test applicable à la recevabilité du ouï-dire, à cette étape du débat, la crédibilité et la fiabilité du témoin ayant reçu (et qui rapporte ) la déclaration ne sont pas pertinentes [17] .

Le Tribunal doit plutôt scruter les indices de fiabilité se rattachant au déclarant décédé, puisque c’est lui qui est indisponible au procès pour être soumis à un contre-interrogatoire complet. 1- L’exception relative aux actes manifestes ne s’applique pas au premier niveau de ouï-dire [ 42 ] Tel que décrit dans la décision connexe rendue ce jour portant sur la citation à procès, le ministère public soutient que la preuve établit l’existence d’un complot pour commettre une introduction par effraction et un vol qualifié.

Les coconspirateurs seraient Nerva Lovinski, Marc Hilary Dasilma, Gabriel Jasmin, Fodil Lakehal et Kim Savard-Pichette. [ 43 ] Par ailleurs, la Couronne n’invoque pas l’exception au ouï-dire relative aux actes manifestes en matière de complot pour faire admettre les propos de Dasilma. [ 44 ]

Malgré tout, il est nécessaire d’examiner les critères de l’exception, car ils deviendront pertinents plus tard dans l’analyse. [ 45 ] L’une des conditions préalables à l’application de la règle Carter [18] est que la déclaration ait été faite « en vue de la réalisation de l’objectif commun » [19] , ce que l’on désigne comme un acte manifeste. Ainsi, la simple existence du complot ne rend pas automatiquement les déclarations de l’un des participants admissibles contre chacun des autres. Au même chapitre, il ne suffit pas que la déclaration soit au sujet du complot [20] .

Encore faut-il que les déclarations soient faites dans l’intérêt commun, en vue de contribuer à l’accomplissement du but du groupe, soit la commission de l’infraction en cause [21] . [ 46 ] En l’espèce, les déclarations faites par Dasilma à Amina avaient-elles comme but d’aider à réaliser les objectifs du complot? Le Tribunal doit répondre par la négative. [ 47 ] Même si la preuve établit effectivement l’existence du complot entre les sujets énumérés, la déclaration faite par Dasilma à sa conjointe était de nature purement narrative ou annonciatrice, ce qui n’est pas compris dans l’exception [22] .

Elle n’a pas été faite en vue de préparer, faciliter, exécuter ou camoufler après le fait la commission de l’invasion de domicile. Amina n’était pas impliquée dans l’affaire et elle n’exerçait aucune influence sur la suite des événements. [ 48 ] Toutefois, comme il sera exprimé ci-dessous, il en est tout autrement quant aux échanges entre Lovinski et Dasilma , que ce dernier a rapporté par la suite. 2- L’arrêt R. c.

Griffin est d’une utilité très limitée en l’espèce [ 49 ] Comme argument principal au soutien de l’admissibilité des déclarations, la Couronne invoque l’exception relative à l’état d’esprit, dont les paramètres ont été énoncés par la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Griffin [23] . [ 50 ] Cette exception s’applique-t-elle en l’espèce? Si oui, quel est l’objectif réel recherché par la poursuite eu égard à la déclaration en litige? [ 51 ] Dans cette affaire, la victime Poirier a été tuée par coup de feu en plein après-midi sur la voie publique.

Poirier, Griffin et son complice allégué Harris étaient tous très impliqués dans le trafic de la drogue. Selon la thèse de la Couronne, Poirier a été abattu par représailles parce qu’il n’avait pas remboursé une dette de drogue. Griffin aurait été le tireur alors que Harris aurait fait le guet. [ 52 ] Environ dix jours avant le meurtre, Poirier avait dit à sa copine : « s’il m’arrive quelque chose, c’est la famille de [Griffin] ».

Peu après, il avait aussi exprimé qu’il craignait pour sa sécurité, qu’il avait peur de Griffin et qu’il « ne savait pas quoi faire ». [ 53 ] Au procès, l’identité du meurtrier était en litige. [ 54 ] En confirmant la condamnation, la Cour suprême a précisé que les déclarations de Poirier étaient uniquement admissibles pour démontrer l’état d’esprit du défunt et non celui de l’accusé. Selon la Cour, la crainte de Poirier constituait un élément pertinent en ce qui concerne le mobile de l’accusé, lequel était lui-même pertinent à l’identification. L’état psychologique d’une victime pouvait aider à

établir les raisons ayant poussé l’accusé à agir [24] . Au même chapitre, l’état d’esprit du défunt pouvait faire preuve de l’état de la relation entre lui et l’accusé. Une preuve de malice ou d’animosité préexistante était également pertinente à l’identification du perpétrateur [25] . Enfin, les déclarations ante mortem de Poirier étaient pertinentes pour réfuter la thèse de la défense selon laquelle un autre suspect aurait pu avoir un motif de tuer la victime [26] . [ 55 ] Ceci dit, l’exception s’applique à l’état d’esprit ou aux intentions existantes du déclarant et non d’un tiers [27] .

Comme le rappelait la Cour d’appel du Québec dans l’arrêt R. c. Pelletier , l’étendue de l’exception est donc limitée. Elle permet d’éclairer sur l’état d’esprit ou l’intention immédiate du déclarant au moment où il fait la déclaration. On peut parfois en inférer un sentiment de douleur, une préoccupation ou encore une crainte.

Toutefois, cette preuve ne peut pas servir à prouver autre chose que cet état subjectif [28] . [ 56 ] Ainsi, en l’espèce, une lecture textuelle de Griffin permet de conclure que les propos de Dasilma sont admissibles pour faire preuve de son état d’esprit au moment de ses brèves conversations avec Amina le soir du 23 décembre et le matin du 24 décembre 2018. C’est d’ailleurs l’objectif déclaré de la Couronne. [ 57 ] Par ailleurs, malgré cette affirmation prima facie , il y a lieu de scruter s’il s’agit du véritable but recherché par le ministère public avec cette preuve [29] .

Tel qu’énoncé ci-dessus, une même déclaration peut être admissible pour un but, mais manifestement inadmissible pour d’autres. Il incombe au Tribunal de bien identifier les enjeux pour pouvoir ensuite tailler sur mesure sa décision quant à l’admissibilité [30] . Cette tâche se complique en l’espèce, puisque lors des plaidoiries, la Couronne n’a pas déposé une copie de l’arrêt Griffin et elle était incapable de référer le Tribunal aux paragraphes pertinents lorsque la demande lui a été faite.

Pourtant, la décision est volumineuse et complexe à plusieurs égards, ce qui la rend susceptible d’être mal comprise et mal appliquée. Par ailleurs, pendant l’audition, le soussigné a demandé au poursuivant : si la déclaration n’est pas opposable au prévenu, quelle est sa pertinence? Avec égards, la réponse n’était pas claire. [ 58 ] Il est donc essentiel d’examiner attentivement la décision de la Cour suprême et de voir si elle s’applique au présent dossier. [ 59 ] En l’espèce, si l’on y enlève toutes les références à l’implication de Lovinski, la déclaration de Dasilma perd considérablement son utilité.

Rappelons qu’elle se résume ainsi : Je vais faire un bon coup demain avec Lovinski et Jasmin. C’est Lovinski qui connaît l’endroit et qui sera le conducteur . [ 60 ] Si l’on enlève toutes les portions soulignées, il ne reste que la déclaration de Dasilma annonçant qu’il s’apprête à faire un coup, sans plus. Cette portion est manifestement admissible pour faire preuve de l’état d’esprit ou comme déclaration d’intention du défunt.

Elle permet d’étayer la déduction que le déclarant a donné suite à la façon dont il comptait agir [31] . [ 61 ] La même remarque s’impose pour les déclarations suivantes de Dasilma : La nuit du 23 au 24 décembre : Je vais aller voir Jasmin pour l’affaire de demain. Le matin du 24 décembre : Bye! Je m’en vais chez Jasmin. Je reviens. [ 62 ] Ces déclarations sont admissibles pour faire preuve des intentions du défunt. [ 63 ] Or, bien que ces affirmations soient minimalement utiles, elles contribuent peu ou pas au dossier de la Couronne. Il est évident que Dasilma allait faire « un coup ».

La preuve indépendante le confirme amplement. Il est décédé sur les lieux pendant la perpétration de l’invasion de domicile. Au même effet, il est évident qu’il « s’en allait voir Jasmin ». Les deux fois, la preuve indépendante a confirmé que Dasilma s’est bel et bien rendu chez Jasmin. Le litige est ailleurs. [ 64 ] Revenons donc à la déclaration qui implique Lovinski. [ 65 ] Quant à l’état d’esprit subjectif du déclarant, la déclaration contestée n’éclaire pas le juge des faits quant à un mobile quelconque du prévenu.

Il n’y a aucune allégation d’animosité préexistante entre Dasilma et Lovinski qui pourrait être pertinente au litige. Il n’y a aucune allégation de crainte ou de stress de la part de Dasilma qui pourrait être pertinente à l’une des questions à résoudre au procès. L’identification du perpétrateur n’est pas en cause en l’espèce, contrairement aux affaires Griffin et Starr . Il est déjà établi que Lovinski conduisait son véhicule le jour du vol qualifié. [ 66 ] Les facteurs énumérés dans Griffin sont donc tout simplement absents en l’espèce.

Le litige portera plutôt sur ce que savait Lovinski quant au projet de commettre le vol qualifié et sur ses intentions. [ 67 ] En ce sens, le Tribunal ne croit pas que l’arrêt Griffin a la portée que la Couronne tente de lui donner en l’espèce. [ 68 ] Si j’ai bien compris l’argument de la poursuite, elle cherche à faire admettre la déclaration ante mortem de Dasilma pour la vérité de son contenu, ce qui s’étend au-delà du simple état d’esprit du défunt, dont l’apport est pratiquement nul.

Le Tribunal analysera donc si la déclaration est autrement admissible et ce, pour la vérité de son contenu et les inférences qui en découlent, opposables à Lovinski. 3- Si elle est admissible, la déclaration de Dasilma est-elle opposable à Lovinski? Si oui, comment ? [ 69 ] Tel qu’indiqué ci-dessus, même si certaines exceptions permettent de recevoir une preuve par ouï-dire, la déclaration doit elle-même être admissible à la base. Par exemple, il sera généralement (mais pas toujours) interdit de mettre en preuve un ouï-dire par un

autre ouï-dire, souvent désigné comme double ouï-dire. [ 70 ] Le sort de cette question dépend de comment on qualifie le contenu de la déclaration de Dasilma lorsqu’il réfère à Lovinski. Compte tenu du contexte, notamment le fait que Lovinski venait de quitter après une visite impromptue et une conversation de 15 minutes dans la cuisine, on peut inférer que le sens de la déclaration était le suivant : J’ai parlé à Lovinski et nous nous sommes entendus que demain, nous allons faire un coup. Nous avons convenu que Lovinski sera le conducteur.

Il connaît l’adresse. [ 71 ] Il s’ensuit que selon cette interprétation de la conversation, Lovinski savait que le vol qualifié allait avoir lieu. Cette preuve serait donc utile pour établir sa mens rea dans la preuve à charge, ainsi que pour contrer une éventuelle prétention d’ignorance ou de présence innocente sur les lieux. [ 72 ] C’est cette déclaration-là qui est donc offerte pour la véracité de son contenu. [ 73 ] Est-elle assimilable à une déclaration des intentions de Lovinski? Est-elle assimilable à une déclaration d’état d’esprit de Lovinski? Si oui, est-ce que cela constitue du double ouï-dire?

Le cas échéant, cette preuve est-elle recevable et à quelle fin? [ 74 ] Dans l’arrêt R. c. Starr , la Couronne tentait de mettre en preuve la déclaration du défunt Cook, faite à sa copine et selon laquelle il devait, ce soir-là, se rendre à un endroit avec Starr afin de commettre une fraude à l’assurance. Cook a précisé qu’il recevrait 500 $ pour détruire un véhicule, simulant un accident [32] .

À première vue, l’affaire présente certaines similitudes avec le présent dossier. [ 75 ] Selon la théorie de la cause de la Couronne, Starr s’était servi de la fraude comme prétexte pour entraîner Cook à la campagne, où il l’a tué une heure après la déclaration ante mortem . [ 76 ] Au procès, le but de cette déclaration par ouï-dire était d’établir que Starr était avec la victime le soir du meurtre. Qui plus est, la Couronne voulait s’en servir pour établir que Starr avait « proposé le plan » [33] .

L’identité du meurtrier était en litige. [ 77 ] La Cour suprême a donc interprété que la déclaration visait à démontrer l’intention non pas du déclarant décédé (soit l’auteur de la déclaration), mais celle de Starr [34] . Il s’agissait à tout le moins d’une déclaration d’intention commune entre eux [35] .

Elle a statué que ce type de preuve était en principe inadmissible [36] , à moins qu’il ne soit possible d’établir qu’une exception à la règle du ouï-dire s’appliquait à chaque niveau de ouï-dire [37] . [ 78 ] Les juges majoritaires ont ajouté que même dans les cas où la personne décédée et l’accusé ont accompli un acte ensemble, le ouï-dire ne sera généralement pas admissible pour démontrer les intentions d’un tiers [38] . [ 79 ] Toutefois, la Cour a reconnu que l’interdiction n’est pas absolue.

Certes, dans le cas où la déclaration du défunt au sujet des intentions de l’accusé est fondée sur une conversation antérieure avec ce dernier, elle constitue du double ouï-dire. Ce deuxième niveau de ouï-dire devra donc également être admissible [39] . Or, cette tâche n’est pas impossible. La Cour suprême a explicitement évoqué la possibilité que ce deuxième niveau soit satisfait au moyen de l’exception des coauteurs d’un complot, soit la règle Carter exposée ci-dessus [40] . Dans le cas de Starr, cette exception ne s’appliquait pas.

En réalité, Starr ne prévoyait pas commettre une fraude à l’assurance avec Cook; au contraire, on alléguait que ce « plan » servait comme simple prétexte. Il ne pouvait donc pas y avoir de complot ou d’intention commune de faire quoi que ce soit. [ 80 ] Dans l’arrêt R. c. Griffin , l’identité du meurtrier était aussi en litige. Rappelons que dans les semaines précédant le meurtre, la victime avait déclaré avoir peur de l’accusé, ajoutant que « si quelque chose lui arrivait, ce serait la famille de Griffin ».

Tel que résumé ci-dessus, la Cour suprême a statué que ces déclarations étaient admissibles, mais elles étaient limitées à établir l’état d’esprit du défunt. [ 81 ] Pour sa part, la défense soutenait en appel que les déclarations contestées reflétaient plutôt les intentions existantes de l’accusé et non celles de la victime. Citant Smith et Starr , elle plaidait que les déclarations auraient dû être exclues.

Le danger inhérent à leur admission en preuve était que les jurés soient tentés de sauter à la conclusion que Griffin avait effectivement l’intention de tuer la victime et qu’en bout de ligne, il avait commis le meurtre. [ 82 ] Sous la plume de la juge Charron, la Cour a réitéré qu’une déclaration d’intention ou d’état d’esprit ne saurait être admisse pour faire la preuve des intentions d’une personne autre que le déclarant [41] . Appliquant les principes au cas sous étude, la Cour a conclu que la déclaration de la victime ne pouvait être admise en tant que preuve des intentions de Griffin.

Toutefois, elle a précisé que la preuve était inadmissible – à cette fin – « parce que nous ne savons pas sur quel fondement [la victime] en est venu à croire que M. Griffin serait responsable de ce qui pourrait lui arriver.

La déclaration de [la victime] … n’est donc pas admissible pour prouver les intentions d’un tiers, à moins que le ‘deuxième niveau de ouï-dire’ soit également admissible » [42] . [ 83 ] Ainsi, encore une fois, l’interdiction énoncée par la Cour suprême quant à la preuve des intentions d’un tiers était nuancée. [ 84 ] Il importe de rappeler, comme le signalait le juge Doherty dans l’arrêt R. v. Foreman , que le double ouï-dire ne sera pas automatiquement exclu.

Si la déclaration est admissible à chacune des strates de ouï-dire, elle pourra être admise pour la véracité de son contenu et ce, même si ledit contenu réfère aux intentions d’un tiers, y compris l’accusé [43] . Par exemple, dans cette affaire, une amie de la victime décédée a relaté au procès que cette dernière lui avait rapporté (premier niveau de ouï-dire) que quelques jours avant le décès, l’accusé l’avait menacée au téléphone (deuxième niveau de ouï-dire), l’avertissant que « si je ne peux pas t’avoir, personne d’autre ne t’aura ».

Il s’agissait d’une expression claire des intentions et de l’état d’esprit de l’accusé, un tiers. Celle-ci était directement pertinente à la mens rea , puisque Foreman reconnaissait avoir tiré les coups de feu mortels au procès, mais il niait avoir eu l’intention de tuer. [ 85 ] La déclaration a été admise. À chacun des deux niveaux de ouï-dire, elle était admissible en vertu de l’exception fondée sur la méthode raisonnée. Comme l’a souligné la Cour d’appel de l’Ontario, si la victime avait encore été vivante, elle aurait pu manifestement relater les menaces durant son témoignage.

Au même effet, si un témoin indépendant avait entendu directement les menaces, celles-ci auraient indubitablement été admissibles [44] .

[ 86 ] Comment ces principes s’appliquent-ils en l’espèce? [ 87 ] Contrairement aux affaires Starr et Griffin , l’identité du tueur n’est pas en litige. Il est admis que Lovinski était bel et bien en compagnie de Dasilma le lendemain de la déclaration rapportée. La preuve démontre également qu’il conduisait l’un des véhicules, tel qu’annoncé. Il était présent lors des rencontres préalables à l’invasion de domicile, quelques instants auparavant. Il attendait dans son véhicule pendant le vol qualifié avec le moteur en marche.

Le juge des faits devra éventuellement déterminer ce que Lovinski savait du plan ainsi qu’évaluer s’il avait l’intention d’y participer ou contribuer. C’est dans ce contexte que la déclaration en litige prend toute son importance. [ 88 ] Rappelons que dans l’arrêt Starr , la Cour suprême a évoqué la possibilité que ce deuxième niveau de ouï-dire soit satisfait au moyen de l’exception des coauteurs d’un complot. Ce principe a été réitéré dans l’arrêt R. v.

Middleton , dans lequel la Cour d’appel de l’Ontario a exprimé que la règle Carter était l’exception la plus commune permettant d’admettre en preuve une intention commune opposable à l’accusé [45] . [ 89 ] Contrairement à l’arrêt Starr , dans le présent dossier, une preuve abondante établit qu’un complot s’est formé pour commettre le vol qualifié. Cet élément n’est pas sérieusement contesté par la défense en l’espèce.

Pour des motifs plus amplement exposés dans la décision connexe rendue ce jour (quant à la citation à procès), le Tribunal conclut hors de tout doute raisonnable à l’existence d’un complot pour commettre l’invasion de domicile pour voler des stupéfiants.

La preuve directe permet de conclure que Lovinski a probablement participé audit complot, notamment en raison des éléments suivants : ➢ Sa présence chez Dasilma (un participant actif à l’invasion) la veille du vol qualifié; ➢ Sa conversation avec Dasilma dans la cuisine; ➢ Sa présence le lendemain matin lors d’une rencontre préalable dans le stationnement du Walmart, quelques minutes avant l’infraction; ➢ Sa présence lors de la deuxième rencontre préalable dans le stationnement du Prillo, quelques minutes avant l’infraction; ➢ Le fait qu’il ait embarqué Dasilma et Fodil, membres du complot, dans sa voiture avant l’infraction pour les déposer directement à l’adresse visée; ➢ Le fait qu’il attendait à l’extérieur avec le moteur en marche pendant le vol qualifié; ➢ Le fait que pendant le vol qualifié, il était en contact téléphonique avec sa conjointe Berjoul, la prostituée qui avait vu les stupéfiants et une somme importante d’argent dans le domicile de la victime quelques jours auparavant; ➢ Le fait qu’il ait embarqué Fodil, membre du complot, et rapidement fui les lieux. [ 90 ] Lorsque la conversation a eu lieu entre Lovinski et Dasilma dans la cuisine la nuit du 23 décembre 2018, on peut aisément inférer que ces échanges-là ont été tenus en vue de contribuer à l’accomplissement de l’objectif du groupe.

On peut d’ailleurs inférer que la conversation en litige constitue la naissance du complot. [ 91 ] Ce deuxième niveau de ouï-dire est donc admissible selon l’exception relative aux coconspirateurs. [ 92 ] Dans un autre ordre d’idées, la préoccupation de la juge Charron dans l’arrêt Griffin est absente en l’espèce. Dans cette affaire, elle soulignait que « nous ne savons pas sur quel fondement [la victime] en est venu à croire que M. Griffin serait responsable de ce qui pourrait lui arriver ». Or, dans le présent dossier, la situation est tout autre.

La déclaration de Dasilma a été faite immédiatement après le départ de Lovinski, suivant une discussion entre les deux hommes. La seule inférence logique qui découle du contexte et de l’ensemble de la preuve (y compris les gestes subséquents de tous les complices) est que leur discussion dans la cuisine portait justement sur la planification du vol qualifié. [ 93 ] À plusieurs égards, le présent dossier s’apparente à l’affaire Foreman où l’agression était admise mais la connaissance et l’intention de l’accusé étaient contestées.

À l’instar de Foreman , il est manifeste que si Dasilma était toujours vivant, il aurait pu témoigner quant au contenu de sa conversation avec Lovinski. [ 94 ] Par ailleurs, en raison de son décès, il va de soi que Dasilma n’a jamais été accusé pour son implication dans le vol qualifié. Il n’est donc pas coaccusé de Lovinski. Il ne le sera jamais. En conséquence, la règle d’exclusion absolue évoquée dans l’arrêt R. c.

Sehota [46] ne fait pas obstacle à la recevabilité de la déclaration pour faire preuve de son contenu. [ 95 ] Le Tribunal conclut donc que le contenu de la déclaration pourrait être admis en principe et même s’étendre aux intentions de Lovinski, pourvu que les conditions d’une exception au ouï-dire soient satisfaites au premier niveau. [ 96 ] Reste donc la question de savoir si le premier niveau de ouï-dire est admissible selon l’une des exceptions prévues en droit.

L’objet de cette analyse est donc l’échange entre Dasilma et Amina. 4- Doit-on appliquer 540(7) ou Khelawon ? [ 97 ] La déclaration en litige était incluse dans la transcription d’un témoignage antérieur d’Amina qui a fait l’objet d’un préavis par le ministère public en vertu de l’ art. 540(8) C.cr . Ainsi, le poursuivant avait clairement annoncé son intention de se prévaloir de la déclaration à l’enquête préliminaire. De toute évidence, la défense n’était pas prise par surprise.

Au contraire, à l’ouverture de l’enquête préliminaire, elle a explicitement soulevé la question, énonçant qu’elle s’opposait à l’admission de cette preuve par ouï-dire. Un préavis suffisant a donc été donné. Les deux parties s’attendaient à débattre de la question de l’admissibilité de cette déclaration.

[ 98 ]

Malgré tout, lors des plaidoiries, la poursuite n’invoquait que l’arrêt Griffin et subsidiairement, la méthode raisonnée énoncée dans l’arrêt R. c. Khelawon [47] . [ 99 ] Le Tribunal a donc soulevé la question de savoir s’il ne serait pas plus opportun – à l’enquête préliminaire – d’appliquer le critère prévu à l’ art. 540(7) C.cr .

Il est d’ailleurs reconnu que l’ art. 540(7) peut servir d’outil procédural pour admettre les déclarations d’un témoin décédé. [ 100 ] Selon une jurisprudence constante, le critère « plausible ou digne de foi » prévu à l’ art. 540(7) C.cr . est moins exigeant que le critère de la « fiabilité » qui s’applique à l’exception au ouï-dire fondée sur la méthode raisonnée Khelawon/K.G.B. [48] . Au même chapitre, le critère de la « nécessité » ne s’applique tout simplement pas [49] .

Le test applicable est donc fondamentalement différent. [ 101 ] Dans les deux cas, la préoccupation majeure a trait à l’impossibilité de vérifier la fiabilité de l’affirmation du déclarant. Il est impossible de faire subir en cour à Dasilma, sous la foi du serment, un contre-interrogatoire utile sur la véracité de la déclaration que l’on cherche à faire admettre comme preuve de son contenu. Il est également impossible pour le juge des faits d’évaluer le comportement et, par conséquent, la crédibilité de Dasilma au moment où il a fait sa déclaration.

Toutefois, le critère de recevabilité est plus permissif à l’enquête préliminaire. [ 102 ] Dans les circonstances, si un procès a lieu, le juge du procès devra nécessairement analyser les critères de l’exception au ouï-dire fondée sur la méthode raisonnée. Le cas échéant, il ne sera(it) pas lié par toute décision antérieure rendue à l’enquête préliminaire. Ainsi, si je me saisis de la question Khelawon à ce stade sans qu’il soit strictement nécessaire de le faire, cela créera un risque de jugements contradictoires, ce qui est à éviter dans la mesure du possible.

Au même chapitre, le fait de trancher la question à ce stade créerait un dédoublement de débats portant sur le même sujet, ce qui est aussi à proscrire. [ 103 ] Dans les circonstances, puisqu’il existe un critère d’admissibilité moins exigeant à l’ art. 540(7) C.cr . , il n’est pas strictement nécessaire de trancher la question Khelawon pour le règlement du litige à ce stade.

Il y a donc lieu de faire preuve de retenue judiciaire à cet égard. [ 104 ] Pour ces motifs, le Tribunal analysera l’admissibilité du ouï-dire au premier niveau sous l’angle de l’ art. 540(7) . 5- L’admissibilité d’une preuve « plausible ou digne de foi » [ 105 ] En 2004 [50] , plusieurs changements importants ont été apportés à l’enquête préliminaire, ayant pour objectif de réduire le nombre de dossiers, de simplifier la procédure, de restreindre sa portée et de faciliter la présentation de la preuve.

Parmi ces changements, la manière de recueillir les témoignages a été modifiée par les nouveaux alinéas 540(7) et 540(9) du Code criminel . Le juge de paix peut maintenant recevoir en preuve des renseignements par ailleurs inadmissibles qu’il considère comme plausibles ou dignes de foi (« credible or trustworthy ») dans les circonstances de l’espèce.

a) L’objet de l’enquête préliminaire [ 106 ] Foncièrement, l’objectif de l’interprétation des lois est de découvrir l’intention du législateur. Pour ce faire, on doit appliquer la méthode moderne d’interprétation législative proposée par Driedger, avalisée à maintes reprises par la Cour suprême [51] , voulant que : Aujourd’hui, il n’y a qu’un seul principe ou solution : il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur. [ 107 ] Ainsi, l’interprétation du critère « plausible ou digne de foi » doit s’harmoniser avec l’esprit de la

Partie XVIII du Code , c’est-à-dire l’objet du véhicule procédural de l’enquête préliminaire. Il est donc utile de rappeler que l’enquête n’a jamais été destinée à déterminer la culpabilité ou l’innocence de l’accusé. [ 108 ] En 2015 dans l’arrêt M.M. c. États-Unis d’Amérique , la Cour rappelait que sa fonction première en est une de filtrage, permettant de vérifier si l’accusé doit être cité à procès sur les chefs qui lui sont reprochés [52] .

Autrement dit, l’enquête permet d’écarter des accusations frivoles et les procès inutiles, épargnant ainsi à l’accusé le sérieux outrage de subir un procès dans des circonstances où il n’y a aucune possibilité réaliste de condamnation. [ 109 ] Quant au critère pour justifier la citation à procès, le seuil à franchir est minime.

Il s’agit d’ailleurs du même critère qui s’applique en matière de renvoi à procès aux fins d’une extradition, ou même en matière de requête en non-lieu dans un procès devant jury : existe-t-il une preuve prima facie de chacun des éléments essentiels de l’infraction? [ 110 ] Une abondante jurisprudence de la Cour suprême a établi les paramètres de l’enquête préliminaire [53] .

Les jugements établissent : • La question que doit se poser le juge est la suivante : la preuve suffit-elle pour qu’un jury raisonnable, agissant de bonne foi et ayant reçu des directives appropriées, puisse prononcer un verdict de culpabilité [54] ? • Le juge de l’enquête préliminaire n’est pas autorisé à apprécier la crédibilité et la fiabilité. Lorsque plusieurs inférences peuvent résulter de la preuve, il ne faut considérer que celles favorables au ministère public. Le juge qui ne respecte pas ces contraintes outrepasse sa compétence [55] .

Il appartient au juge du procès d’apprécier les inférences opposées ou de faire un choix parmi celles-ci [56] . Autrement dit, le juge présidant l’enquête préliminaire ne peut tirer des conclusions sur la qualité, la crédibilité et la fiabilité de la preuve sans nécessairement empiéter sur le rôle du jury. • Le fardeau qui incombe au ministère public n’est pas exigeant. Un soupçon de preuve ou, en anglais, « a scintilla of evidence », suffit [57] .

• Le juge peut exercer une fonction d’évaluation limitée de la preuve dans certaines circonstances précises (où la poursuite se base sur une preuve circonstancielle), mais une telle évaluation ne sera pas permise lorsqu’il y a une preuve directe de tous les éléments de l’infraction. Au contraire, dans ces cas, le travail du juge « s’arrête là » et il devra nécessairement renvoyer l’accusé à procès [58] .

b) Le seuil de fiabilité exigé par le législateur [ 111 ] L’ art. 540(7) C.cr . élargit l’étendue de ce qui peut être reçu comme preuve au-delà de ce que les règles d’admissibilité traditionnelles permettraient [59] . Notamment, il prévoit une exception statutaire à la règle d’exclusion du ouï-dire. [ 112 ] Dans l’arrêt R. v. Rao , la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a expliqué que l’ art. 540(7) C.cr . a pour but de fournir à la poursuite une solution de rechange.

La Cour a d’ailleurs reconnu que dans certains cas, l’entièreté de la preuve de la poursuite peut être présentée par écrit ou sous forme préenregistrée [60] . [ 113 ] Par ailleurs, l’exception prévue à l’art. 540(7) n’est pas un régime de dernier recours. La disposition n’exige pas que le ministère public ait d’abord épuisé toutes les autres avenues possibles de présentation de la preuve avant de pouvoir se prévaloir de ce raccourci [61] . [ 114 ] Le seuil à franchir pour qualifier une déclaration de « plausible ou digne de foi » n’est pas très exigeant [62] .

Cela s’harmonise d’ailleurs avec le fardeau qui incombe au ministère public sur la question ultime de la citation à procès, qui lui aussi, n’est pas exigeant. La preuve doit avoir un « prima facie air of reliability » [63] . Ce dernier critère a été expliqué par le juge Paciocco (siégeant alors à la Cour provinciale de l’Ontario) dans l’affaire R. v. Ali : It is not controversial that section 540(7) was enacted to streamline preliminary inquiries, and to enable the Crown to gain committal without requiring vulnerable witnesses to endure testifying twice (at the trial and preliminary inquiry).

It also empowers preliminary inquiry judges to accept credible or trustworthy evidence in lieu of, or in addition to, testimony, in other circumstances where the justice concludes there is sound reason to do so. Still, the meaning of the provision remains unclear, even after a decade. This is in part because section 540(7) is puzzling in its design.

Even though preliminary inquiry judges are generally prohibited from considering whether the evidence before them is credible or trustworthy, section 540(7) requires the preliminary inquiry judge to make a holding about credibility or trustworthiness as a precondition to admissibility. Section 540(7) also shares the language of the standard of admissibility with

section 518(e), dealing with bail hearings, despite significant differences between preliminary inquiries and bail decisions. Meanwhile, because section 540(7) requires a determination of "credibility or trustworthiness," the

section raises questions about its relationship to the reliability inquiry under the principled hearsay exception. It is not surprising, therefore, that the provision has inspired different approaches, both as to how the "credibility or trustworthiness" standard is to be satisfied, and precisely what the standard means. I will discuss the approach I am taking to each issue, in turn, beginning with what admissibility standard I am going to apply . […] The term, " prima facie air of reliability," is not familiar in the law of evidence, leaving questions open about precisely what this test entails.

The term is an innovated phrase that appears to piggy-back two evidentiary concepts — the " prima facie case," and the "air of reality" – each of which ordinarily addresses issues about the sufficiency of information, rather than its credibility or reliability. The reference to these familiar standards adds little light because, when applied, the prima facie case and air of reality tests each require a judge to assume that the information is true, preventing the judge from passing judgment on credibility and reliability.

Still, the decision to borrow language from legal terms that define threshold standards makes clear that, even though section 540(7) speaks about what the judge "considers," the

section does not require, as a condition of admissibility, that the preliminary inquiry judge be personally satisfied that they themselves would credit the information, or act on it as trustworthy . The

section should be read as requiring the judge to determine that a "threshold reliability" standard has been met, not an "ultimate reliability" standard.

Put less opaquely, the inquiry is into whether there is a basis for finding information credible or trustworthy, and not whether the preliminary inquiry judge is persuaded about its reliability [64] . [gras ajouté] [ 115 ] En raison de la nature particulière de l’enquête préliminaire, le fait qu’il y ait des contradictions ou des incohérences dans les déclarations du témoin n’est pas un motif suffisant, en soi, de les exclure en vertu de l’ art. 540(7) [65] . [ 116 ] Certes, dans la version anglaise de la disposition, le législateur utilise le mot « credible » plutôt que « plausible ».

Malgré tout, selon le Tribunal, le libellé anglais n’invite pas le juge de l’enquête préliminaire à soupeser la crédibilité du témoin, ce qui serait un exercice antagonique à la nature de son rôle. Comme l’ont souligné plusieurs décisions, ce choix de mots dans la disposition était peut-être malhabile.

Foncièrement, d’un point de vue logique, le sens du mot « credible » à l’ art. 540(7) C.cr . ne peut pas être le même qu’on lui attribue généralement dans le domaine de la preuve pénale [66] , c’est-à-dire la bonne foi, l’honnêteté et la volonté du témoin de dire la vérité [67] . [ 117 ] Le critère réfère plutôt à la fiabilité de base du récit.

La déclaration sera « plausible » [ou « credible » en anglais] au sens de l’ art. 540(7) C.cr . si elle pourrait être crue par le juge des faits, sur la base de son potentiel réaliste d’être exacte, fidèle ou véridique [68] . [ 118 ] Tel qu’indiqué ci-dessus, le critère « plausible ou digne de foi » est moins exigeant que le critère de la « fiabilité » qui s’applique à l’exception au ouï-dire fondée sur la méthode raisonnée Khelawon/K.G.B. Le seuil prévu à l’ art. 540(7) C.cr . s’apparente

plutôt à celui applicable à la preuve présentée lors d’une enquête sur mise en liberté provisoire (en vertu de l’ art. 518(1) (

e) C.cr . ) [69] , qui est notoirement flexible et permissif. [ 119 ] Rappelons qu’à cette étape, le juge de l’enquête préliminaire n’a pas à évaluer la fiabilité absolue ou ultime de la déclaration en cause, mais plutôt son seuil de fiabilité pour autoriser sa recevabilité selon le critère prévu par le législateur. L’évaluation de la fiabilité en dernière analyse du récit du défunt appartiendra au juge du procès éventuel, le cas échéant [70] . [ 120 ] Le rôle du Tribunal est donc très limité à ce stade et il ne doit pas empiéter sur celui du juge du fond. [ 121 ] Dans l’arrêt R. v.

Chrétien , le juge Doody a dressé une liste non-exhaustive des différents facteurs que le Tribunal peut examiner afin d’évaluer si la déclaration en cause est plausible ou digne de foi [71] :

(1) La déclaration était-elle assermentée?

(2) Le témoin a-t-il été mis en garde quant à l’importance de dire la vérité? A-t-il été avisé des conséquences auxquelles il s’exposait s’il faisait une déclaration délibérément fausse?

(3) La déclaration a-t-elle été faite volontairement par le témoin? Était-elle le résultat d’une pression, de menaces ou de promesses de récompenses?

(4) La déclaration a-t-elle été filmée, permettant ainsi au juge d’observer le témoin et de constater la manière dont les questions lui ont été posées?

(5) L’enquêteur a-t-il utilisé des questions ouvertes ou suggestives?

(6) Le témoin était-il incertain ou ambigu dans sa description des événements litigieux?

(7) Les éléments ambigus dans la déclaration du témoin sont-ils demeurés flous ou est-ce que l’enquêteur a fait un suivi en posant des questions ouvertes additionnelles afin de les clarifier?

(8) Le temps écoulé entre les événements en litige et la déclaration.

(9) Y a-t-il au dossier d’autres éléments de preuve corroborants ou contradictoires à la déclaration du témoin? [ 122 ] La plupart de ces facteurs s’apparentent aux substituts aux garanties traditionnelles qui entrent en ligne de compte lorsqu’on évalue la fiabilité d’ordre procédural d’une preuve de ouï-dire. Ils visent des indices permettant au juge des faits d’apprécier rationnellement la véracité et l’exactitude des déclarations [72] .

Quant au dernier facteur, il réfère plutôt aux garanties circonstancielles ou relatives à la preuve conférant une fiabilité inhérente à la déclaration [73] . [ 123 ] Il y a lieu de s’inspirer de ces critères, mais ceux-ci ne sont que des guides utiles. Dans la mesure où ils calquent les facteurs applicables à la méthode raisonnée Khelawon , il importe de réitérer que le test d’admissibilité selon l’ art. 540(7) C.cr . est moins exigeant.

c) L’application au présent dossier [ 124 ] Outre l’impossibilité pour le juge des faits d’apprécier le comportement du déclarant au moment où il fait la déclaration, le ouï-dire présente quatre préoccupations de base, soit la perception du déclarant, sa mémoire, sa narration du fait et sa sincérité [74] .

En l’espèce, on peut énumérer les dangers suivants : • Dasilma a-t-il bien compris le sens de sa discussion avec Lovinski? • Même si Dasilma a correctement compris la discussion, est-ce qu’il s’en souvenait fidèlement lorsqu’il a fait sa déclaration à sa conjointe? • Y a-t-il un risque que dans sa déclaration à sa conjointe, Dasilma l’a induite involontairement en erreur? • Y a-t-il un risque que dans sa déclaration à sa conjointe, Dasilma ait sciemment menti? [75] [ 125 ] La possibilité de sonder en profondeur ces éventuelles sources d’erreur est annihilée du fait que Dasilma est mort; il ne peut donc pas être contre-interrogé. [ 126 ] Je rappelle d’emblée que je décide uniquement si la déclaration est admissible.

Il appartiendra au juge des faits de décider, à l’issue du procès, s’il croit ou non la déclaration de Dasilma pour trancher les questions en litige, après avoir examiné l’ensemble de la preuve. [ 127 ] La fiabilité d’ordre procédural est pratiquement impossible à vérifier en l’espèce. Elle n’a manifestement pas été assermentée. Elle n’est même pas enregistrée ou encore prise par écrit. Il s’agit d’une déclaration verbale faite par Dasilma à sa conjointe.

Ainsi, les facteurs 1, 2, 4, 5 et 7 de l’affaire Chrétien sont soit inapplicables, soit répondus par la négative. [ 128 ] Par ailleurs, le contexte de l’affaire présente de nombreuses garanties circonstancielles conférant une fiabilité inhérente (ou « substantielle ») aux propos de Dasilma [76] . En principe, les dangers associés au ouï-dire peuvent être écartés d’une manière ou de l’autre. Autrement dit, même si la fiabilité d’ordre procédural n’est pas satisfaite (ou pas vérifiable), le ouï-dire peut être admis sur la base de sa fiabilité substantielle [77] .

[ 129 ] En l’espèce, la déclaration a été faite dans des circonstances qui pourraient écarter la possibilité que le témoin ait menti ou commis une erreur. [ 130 ] De façon générale et dans les limites de l’application de l’ art. 540(7) C.cr . , le Tribunal ne voit aucune raison apparente qu’aurait Dasilma à mentir. [ 131 ] Dans son analyse, le Tribunal considère également le fait que la déclaration a été faite à une personne de confiance, soit sa conjointe, dans un endroit serein, soit leur domicile. [ 132 ] La déclaration de Dasilma a été faite volontairement, sans incitation ou question de la part d’Amina. [ 133 ] Le témoin n’était sous aucune pression ou contrainte, ni pour parler à sa conjointe ni quant au contenu de ses propos.

Il a fourni les informations spontanément. [ 134 ] Selon la preuve, il n’existait aucune raison d’induire Amina en erreur. Au contraire, voyant l’opposition de sa conjointe, Dasilma a persisté en lui réitérant leur plan alors qu’il aurait pu facilement changer de sujet, mentir ou modifier sa version afin de mitiger sa mauvaise réaction. [ 135 ] Compte tenu du contexte, lorsque la déclaration a été faite à Amina, personne n’envisageait la perspective de poursuites criminelles éventuelles.

Dasilma n’avait donc aucune raison de tenter de détourner l’attention de sa propre conduite blâmable en impliquant faussement Lovinski. Les propos de Dasilma n’avaient pas comme effet de sauver sa propre peau. En fait, il ne se disculpait pas du tout. [ 136 ] Au contraire, sa déclaration lui était préjudiciable, car elle allait à l’encontre de son propre intérêt, dans la mesure où il annonçait qu’il allait lui-même participer « à un coup ».

La common law a toujours reconnu que d’un point de vue logique, les gens ne font pas facilement des déclarations qui admettent des actes contraires à leurs intérêts, à moins que ces déclarations ne soient vraies [78] . [ 137 ] Selon la preuve entendue, il n’y avait aucune animosité entre Dasilma et Lovinski établissant un intérêt quelconque d’impliquer faussement ce dernier. [ 138 ] La déclaration de Dasilma était très contemporaine à son échange avec Lovinski. Le temps écoulé était minime.

La déclaration étant faite immédiatement après le départ du prévenu, il y avait peu de temps de réflexion pendant lequel Dasilma aurait pu concocter une version mensongère. [ 139 ] Le projet relaté (et plus tard exécuté) n’était pas complexe ou difficile à décrire. Il est donc improbable que Dasilma ait mal compris le sens de leurs discussions ou encore qu’il les ait mal relatées.

Il n’y a aucune preuve que Dasilma semblait confus ou incertain dans sa déclaration à Amina. [ 140 ] Il n’y a aucune preuve que Dasilma était intoxiqué lorsqu’il a fait sa déclaration à Amina. [ 141 ] Enfin, le Tribunal ne décèle aucune « circonstance douteuse » dans le contexte de la déclaration à Amina, au sens de l’arrêt R. c. Starr . [ 142 ] Si l’on s’inspire de l’exception raisonnée en matière de ouï-dire (qui, rappelons-le, impose un critère plus exigeant que celui de l’ art. 540(7) C.cr . ), la Cour suprême du Canada a reconnu dans l’arrêt R. c.

Khelawon que le Tribunal peut prendre en compte des éléments corroborant la déclaration en litige pour déterminer sa recevabilité. [ 143 ] Dans le présent dossier, il y a une multitude d’éléments corroborants. Rappelons que la déclaration contenait essentiellement trois éléments :

(1) Dasilma allait faire un coup avec Lovinski;

(2) Lovinski serait le conducteur;

(3) Lovinski connaissait l’adresse. [ 144 ] La preuve audiovisuelle confirme les trois éléments. Lovinski était présent le matin de l’infraction. Il a rencontré les complices deux fois plutôt qu’une dans les moments précédant l’invasion. [ 145 ] Il était effectivement l’un des conducteurs, transportant deux des complices : Dasilma et Fodil. [ 146 ] Il connaissait manifestement l’adresse.

Il s’est stationné en bordure tout près de l’immeuble, tel que capté par la caméra de surveillance. [ 147 ] À cela s’ajoutent les communications contemporaines avec Berjoul pendant le vol qualifié, ainsi que le fait que Lovinski a laissé son moteur en marche tout le long de l’infraction, en attendant le retour de ses complices pour une fuite éventuelle. [ 148 ] Incidemment, ces éléments satisfont les exigences additionnelles applicables à la preuve corroborante établies dans l’arrêt R. c. Bradshaw [79] .

Dans l’évaluation du seuil de fiabilité, eu égard aux circonstances de l’espèce, ils démontrent que la seule explication plausible de la déclaration relatée est la véracité du déclarant au sujet de ses aspects importants, soit l’implication de Lovinski. [ 149 ] La présence de Lovinski et ses agissements viennent donc corroborer de façon substantielle la fiabilité de la déclaration de Dasilma. [ 150 ] Compte tenu des circonstances de la déclaration faite à Amina, évaluées dans leur ensemble, ainsi que son contenu et la preuve

subséquente des événements du 24 décembre, le Tribunal est satisfait que celle-ci présente des garanties suffisantes de fiabilité pourrépondre au critère « plausible ou digne de foi » prévu à l’art. 540(7) C.cr. Un jury raisonnable, bien informé et agissant de bonne foipourrait certainement croire Dasilma. [151] Il est déplorable qu’en raison de son décès, le déclarant ne pourra jamais être contre-interrogé. Le Tribunal ne banalise pas cetteréalité, qui a une incidence certaine sur la défense éventuelle de monsieur Lovinski.

Ceci dit, la situation est exceptionnelle et inévitable. [152] Comme l’a précisé la Cour d’appel du Québec dans l’arrêt R. c. P.M., la question de savoir si le contre-interrogatoire peut êtreordonné en vertu de l’art. 540(9) C.cr. n’a rien à voir avec l’exercice précédent, soit la détermination du caractère plausible ou digne defoi des déclarations selon l’art. 540(7)[80]. [153] Ainsi, l’admissibilité des déclarations ne dépend pas de la possibilité de contre-interroger le témoin et elle n’y est surtout pasconditionnelle.

Les deux analyses sont indépendantes[81]. [154] L’approche de notre Cour d’appel est semblable à celle adoptée par le juge Paciocco dans l’affaire R. v. Ali : It is also evident that, even though both exercises involve an examination of indicia of reliability, different factors can have differentimpact, depending upon whether the evidence is being offered under the hearsay exception, or as preliminary inquiry information undersection 540(7). When it comes to the admissibility of hearsay exceptions, for example, "[t]he opportunity to cross-examine is the mostpowerful factor favouring admissibility": R. v.

Couture (2007), 2007 CSC 28 , 220 C.C.C. (3d) 289 (S.C.C.) at para. 95. This isnot so under section 540(7) applications. This is necessarily so because section 540(7) permits preliminary inquiry judges to admithearsay information in lieu of having the declarant called as a witness. It is clear that the framers did not, therefore, intend to givethe opportunity to cross-examine the importance under section 540(7) that it plays under the common law exception.

This policychoice is sensible because the function of cross-examination is to enable the proper evaluation of the credibility and reliability ofevidence, and when it comes to the ultimate issue in a preliminary inquiry, determining committal, the preliminary inquiry judge isprohibited from passing judgment on credibility or reliability. … It is simply that the opportunity to cross-examine need not be, and should not be, as central an admissibility factor under section540(7) as it is under the principled hearsay exception.

The operative assumption underlying section 540(7) is that even if the opportunityto cross-examine is lost at the preliminary inquiry, that opportunity will be accorded where it matters most, at trial, unless the Crownsatisfies a hearsay exception designed. […] The lesser impact of a "meaningful opportunity to cross-examine" at a preliminary inquiry makes it possible for judges to make section540(7) rulings relating to the declarations of a witness a Crown intends to call, before that witness has been cross-examined and theactual quality of that cross-examination can be evaluated[82]. [gras ajouté] [155] Puisque le témoin est maintenant décédé, lors de l’éventuel procès, l’admissibilité de sa déclaration dépendra entièrement del’application de l’exception raisonnée en matière de ouï-dire[83].

L’absence d’un contre-interrogatoire à l’enquête préliminaire sera l’undes nombreux facteurs que le juge du procès considérera en évaluant le critère de la fiabilité et en déterminant s’il y a des indices et desgaranties circonstancielles suffisantes de nature à parer les dangers propres au ouï-dire. Je ne me prononcerai évidemment pas sur cettequestion à ce stade. CONCLUSION POUR TOUS CES MOTIFS, le Tribunal : DÉCLARE admissibles les déclarations de Dasilma faites à Amina, en vertu de l’art. 540(7) du Code criminel, comme preuve de fond àla présente enquête préliminaire. __________________________________ D.

Galiatsatos, J.C.Q. Me Matthew Ferguson Procureur de la Couronne Me Francis Le BorgneProcureur de l’accusé Dates d’audience : 11, 12, 13 décembre 2023