2018 QCCA 623, 2018 QCCA 623

Trasler c. Chalati 2018 QCCA 623 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-026019-166 (500-17-068917-114) DATE : 28 mai 2018 CORAM : LES HONORABLES GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. JACQUETTA MARY TRASLER JACQUES GENEST APPELANTS / INTIMÉS INCIDENTS – défendeurs / demandeurs reconventionnels c.

BASSAM CHALATI HANADI MAHROUSE INTIMÉS / APPELANTS INCIDENTS – demandeurs / défendeurs reconventionnels et OFFICIER DE LA PUBLICITÉ DES DROITS DE LA CIRCONSCRIPTION FONCIÈRE DE MONTRÉAL MIS EN CAUSE – mis en cause ARRÊT RECTIFICATIF [ 1 ] Le 18 avril 2018, par le biais d’un arrêt unanime, la Cour a rejeté l’appel principal et l’appel incident dans le présent dossier, confirmant ainsi le jugement rendu le 17 mars 2016 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Marie-France Courville). Ce jugement, d’une part, ordonne la démolition d’une

partie de la maison des appelants qui empiète sur une servitude de non-construction et les condamne à verser aux intimés des dommages de 7 500 $ et, d’autre part, ordonne aux intimés de tailler et entretenir leur haie de cèdres conformément au règlement municipal. [ 2 ] Ces ordonnances, telles que confirmées par la Cour, fixent l’échéance d’exécution au 1 er novembre 2016.

Or, en raison de l’écoulement du temps, il y aurait eu lieu d’ajouter aux conclusions de l’arrêt de cette Cour afin de prévoir une nouvelle échéance d’exécution qui respecte le délai d’exécution initialement fixé au jugement de première instance. Cette conclusion a été omise par inadvertance. [ 3 ] L’arrêt sera donc rectifié en ce sens.

POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 4 ] RECTIFIE l’arrêt rendu le 18 avril 2018 dans le présent dossier pour y ajouter le paragraphe suivant : [5] CONSIDÉRANT le rejet de l’appel principal et de l’appel incident, vu l’écoulement du temps, REMPLACE l’échéance prévue aux paragraphes [103], [105] et [110] du jugement de première instance comme suit : « et ce, au plus tard le 1 er décembre 2018 ». GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. Me David B. Éthier Irving Mitchell Kalichman

Pour les appelants Me Luc Geoffrion Joli-Cœur Lacasse Pour les intimés Date d’audience : Demande de rectification reçue : 12 décembre 2017 15 mai 2018 Trasler c. Chalati 2018 QCCA 623 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-026019-166 (500-17-068917-114) DATE : 18 avril 2018 CORAM : LES HONORABLES GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. JACQUETTA MARY TRASLER JACQUES GENEST APPELANTS / INTIMÉS INCIDENTS – défendeurs / demandeurs reconventionnels c.

BASSAM CHALATI HANADI MAHROUSE INTIMÉS / APPELANTS INCIDENTS – demandeurs / défendeurs reconventionnels et OFFICIER DE LA PUBLICITÉ DES DROITS DE LA CIRCONSCRIPTION FONCIÈRE DE MONTRÉAL MIS EN CAUSE – mis en cause ARRÊT [1] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 17 mars 2016 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Marie-France Courville), qui ordonne la démolition d’une

partie de la maison des appelants qui empiète sur une servitude de non-construction et les condamne à verser aux intimés des dommages de 7 500 $. Par appel incident, les intimés se pourvoient à l’égard des conclusions qui leur ordonnent de tailler et entretenir leur haie de cèdres conformément au règlement municipal. [2] Pour les motifs de la juge Marcotte, auxquels souscrivent les juges Hogue et Rancourt, LA COUR : [3] REJETTE l’appel principal, avec les frais de justice. [4] REJETTE l’appel incident, avec les frais de justice. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A.

JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. Me David B. Éthier Irving Mitchell Kalichman Pour les appelants Me Luc Geoffrion Joli-Cœur Lacasse Pour les intimés Date d’audience : 12 décembre 2017 MOTIFS DE LA JUGE MARCOTTE [ 5 ] L’appel concerne un litige entre voisins, propriétaires d’immeubles contigus en bordure du Lac St-Louis. Le débat, dans le cadre de l’appel principal, porte essentiellement sur l’interprétation d’une servitude de non-construction et la sanction de démolition partielle imposée par la juge de première instance en raison de l’empiètement sur celle-ci.

L’appel incident concerne la hauteur de la haie plantée par les intimés/appelants incidents sur la ligne séparative des lots. [ 6 ] Les appelants, Jacquetta Mary Trasler et Jacques Genest, sont propriétaires de l’immeuble situé au […] [rue A], à Dorval, où ils habitent depuis 2011. L’appelante Trasler a d’abord acquis le lot vacant de son père par acte de donation intervenu le 2 mars 2010, avant d’y faire construire une maison.

L’appelant Genest en est devenu copropriétaire par acte de vente daté du 10 février 2012. [ 7 ] Les intimés Bassam Chalati et Hanadi Mahrouse avaient pour leur part acquis l’immeuble contigu situé au […], boulevard A, à Lachine, le 6 octobre 2004.

L’intimé Chalati a vendu sa moitié indivise à l’intimée Mahrouse le 21 décembre 2011, bien qu’il réside toujours sur les lieux. [ 8 ] Par acte d’échange daté du 13 mars 1951 ( Deed of Agreement and Exchange de 1951), leurs auteurs avaient convenu d’une servitude rédigée comme suit : Conditions Both parties hereto do hereby agree that their respective properties will be used for private residences only and that no such residence or building will be erected within ten feet of the boundary line separating their respective properties and on either side of said boundary line and no building will be erected closer to Lake St.

Louis than a line extending from the south-east corner of the veranda of Mr. Elliott’s house to the south-east corner of the house belonging to Mrs.

Glassco and to give effect to these conditions each party doth hereby constitute a servitude on their respective properties in favour of the property of each other. [1] [ 9 ] En mai 2010, les parties se rencontrent, alors que les appelants s’apprêtent à débuter la construction de leur maison sur le lot vacant. [ 10 ] Elles ont des versions différentes du déroulement de cette rencontre. [ 11 ] Selon la version des appelants, ils exhibent alors aux intimés les plans de leur projet, alors que les intimés leur montrent leur plan d’aménagement paysager.

Ils conviennent alors verbalement de ne planter aucune végétation entre leurs propriétés respectives qui soit susceptible d’entraver leur vue oblique respective sur le lac. [ 12 ] Selon celle des intimés, les plans exhibés ne montrent pas le plan cadastral ni le positionnement de la maison par rapport à la ligne séparative des lots. Ils ne conviennent pas de la plantation d’arbres entre les deux immeubles, mais évoquent plutôt la nécessité d’une rencontre éventuelle pour en discuter, laquelle n’aura jamais lieu. [ 13 ] Dans les mois qui suivent, les appelants débutent la construction de leur maison.

L’enveloppe extérieure est complétée en octobre 2010. Les appelants y emménageront le 19 février 2011. [ 14 ] Dans l’intervalle, les relations entre les parties se sont détériorées. [ 15 ] Le 23 octobre 2010, constatant que les intimés ont planté une haie de cèdres de 3 mètres de hauteur sur leur propriété, le long d’une

partie de la ligne séparative de leurs lots respectifs, en violation de la réglementation municipale et de leur entente verbale du mois de mai 2010, les appelants exigent des intimés qu’ils taillent cette haie à la hauteur réglementaire permise de 1,83 m. Pour toute réponse, les intimés prolongent leur haie de cèdres jusqu’à la rive du lac. La guerre est ainsi déclarée! [ 16 ] Le 29 octobre 2010, les appelants déposent une plainte contre les intimés auprès de la Ville de Montréal au motif que la haie de cèdres dépasse la hauteur permise, ce qui vaudra à l’intimé Chalati de recevoir, en novembre 2011, un constat d’infraction de la Ville, à

l’égard duquel il enregistrera d’abord un plaidoyer de non-culpabilité le 7 décembre 2011, puis conclura une entente avec la Ville le 19 novembre 2014, par laquelle il s’engagera à faire tailler ses cèdres de 10 à 20 centimètres par an, et ce, sur une période de cinq ans. [ 17 ] Plus tôt, le 8 juillet 2011, les intimés ont retenu les services d’un arpenteur-géomètre, M. François Anglehart, qui a préparé une description technique [2] montrant que le mur est du garage de la résidence des appelants et la corniche l’entourant, de même que la

partie est de la galerie, empiètent sur l’assiette de la servitude de non-construction établie par l’acte d’échange de 1951. [ 18 ] Par lettre du 21 juillet 2011, les intimés avisent les appelants de l’empiétement en y annexant la description technique de M.

Anglehart et les enjoignent de corriger la situation et de confirmer leur accord dans les 30 jours. [ 19 ] En novembre 2011, devant le silence des appelants, les intimés entament des procédures judiciaires par lesquelles ils requièrent la démolition et l’enlèvement de la portion de l’immeuble des appelants qui empiète sur la lisière ou, à défaut, l’autorisation de procéder eux-mêmes à ces travaux.

Ils réclament aussi des dommages de 10 000 $ pour troubles et inconvénients et le remboursement des honoraires d’arpenteur-géomètre et d’avocats. [ 20 ] En défense, les appelants plaident que la servitude est éteinte parce que les intimés et leurs auteurs ne l’ont pas respectée. Ils soumettent que les intimés ne peuvent exiger que les appelants soient soumis à la servitude qu’ils ne respectent pas eux-mêmes.

Ils invoquent leur bonne foi tout au long de la construction et soutiennent que la démolition n’est pas justifiée parce que l’empiétement est mineur et que les intimés ne se sont pas opposés aux travaux de construction. [ 21 ] Ils déposent par ailleurs une demande reconventionnelle dans laquelle ils réclament des dommages et demandent au tribunal d’ordonner aux intimés de tailler la haie qui sépare leurs immeubles à la hauteur réglementaire. [ 22 ] À l’issue d’un procès de trois jours, la juge accueille en

partie la requête des intimés : elle ordonne la démolition d’une

partie de la résidence des appelants (mur est du garage,

partie est de la galerie et corniche ceinturant le garage et la galerie) et les condamne à verser 7 500 $ en dommages aux intimés; elle accueille par ailleurs en

partie leur demande reconventionnelle et ordonne à l’intimée Mahrouse de tailler et entretenir la haie de cèdres à la hauteur réglementaire permise par la Ville [3] . Jugement entrepris [ 23 ] La juge de première instance débute son analyse en définissant la nature et la portée des servitudes établies dans l’acte d’échange de 1951. Elle détermine que les parties ont convenu d’établir deux servitudes de non-construction indépendantes l’une de l’autre (qu’elle identifie comme « la servitude séparative » et « la servitude du lac »).

Elle note que ces servitudes ciblent des endroits différents : d’une part, une lisière de 10 pieds de chaque côté de la ligne séparative des lots et, d’autre part, le terrain près du lac.

Elle précise que ces servitudes ont aussi des buts différents et qu’elles interdisent des constructions différentes : la servitude séparative vise à procurer une intimité aux voisins par l’interdiction de construire toute résidence ou tout bâtiment alors que la servitude du lac vise la conservation de la vue sur le lac par l’interdiction de construire tout bâtiment. [ 24 ] La juge constate que ces deux servitudes sont réciproques, chacune d’entre elles comportant deux servitudes ou charges indépendantes, puis elle examine le comportement des parties en regard de chacune. [ 25 ] À la lumière des plans réalisés par les arpenteurs-géomètres respectifs des parties, MM.

François Anglehart et Benoit Péloquin [4] , la juge constate que certaines parties de la résidence des appelants empiètent sur la servitude « séparative ».

Elle rejette l’argument des appelants voulant que celle-ci soit éteinte par renonciation tacite des intimés, puisque l’ article 1191(2) C.c.Q. [5] exige une renonciation expresse du propriétaire du fonds dominant pour éteindre la servitude. [ 26 ] Elle détermine aussi que les principes du Code civil du Québec en matière d’empiétement sur le fonds d’autrui ( art. 992 C.c.Q. ) [6] ne s’appliquent pas à l’égard de la « servitude séparative ». [ 27 ] En ce qui concerne la « servitude du lac », la juge constate que celle qui est stipulée en faveur des appelants est éteinte en raison des constructions érigées en 1963 par l’ancien propriétaire de l’immeuble des intimés. [ 28 ] Elle détermine toutefois que la servitude du lac stipulée en faveur des intimés, et dont l’immeuble des appelants est le fonds servant, demeure quant à elle en vigueur, dans la mesure où les appelants n’ont pas réussi à faire la preuve d’un non-usage pendant 10 ans, au sens de l’ article 1191(5) C.c.Q. [7] . [ 29 ] En présence d’une servitude réciproque comprenant deux charges indépendantes, elle détermine que seule la servitude stipulée en faveur des intimés demeure valide, alors que l’autre est éteinte. [ 30 ] Elle retient également que, selon le plan préparé par l’arpenteur-géomètre François Anglehart (P-10), une autre

partie de la corniche de la résidence des appelants empiète également sur la servitude du lac. [ 31 ] Aussi, après avoir écarté l’application de l’

article 992 C.c.Q. [8] , elle conclut que les appelants contreviennent à l’exercice de la servitude en vertu du second alinéa de l’

article 1186 C.c.Q. [9] , puisque le fait de construire à même une servitude de non-construction en diminue l’exercice pour le propriétaire du fonds dominant. [ 32 ] Elle constate que le Code civil du Québec ne prévoit aucun remède spécifique en cas de non-respect d’une servitude et qu’il y a lieu de se référer aux règles générales des obligations et plus particulièrement à l’

article 1603 C.c.Q. [10] qui prévoit que « le créancier peut être autorisé à détruire ou enlever, aux frais du débiteur, ce que celui-ci a fait en violation d’une obligation de ne pas faire ». [ 33 ] Elle ordonne en conséquence la démolition des parties de la résidence des appelants qui empiètent sur chacune des assiettes des

servitudes de non-construction (servitude séparative et servitude du lac), à savoir le mur avant est, la corniche du garage, de même qu’une

partie de la galerie. [ 34 ] De plus, elle octroie aux intimés 7 500 $ en dommages pour les inconvénients subis du fait de la construction de la résidence des appelants.

Elle rejette toutefois la réclamation des intimés pour le remboursement de leurs frais d’avocats, en l’absence d’une preuve de mauvaise foi ou d’incurie de la part des appelants. [ 35 ] En ce qui a trait à la demande reconventionnelle des appelants qui concerne la haie de cèdres plantée sur la ligne séparative des lots, la juge estime ne pas être liée par « le contrat signé par les demandeurs [intimés] avec la Ville pour le litige à la Cour municipale de Montréal » [11] , par lequel ils se sont engagés à tailler progressivement la haie de cèdres sur une période de cinq ans pour, qu’à terme, elle atteigne la hauteur réglementaire.

Elle rejette en conséquence l’argument de litispendance soulevé par les intimés et signale que les objets du dossier de la Cour municipale et de celui en Cour supérieure sont distincts, puisque le premier ne vise que la hauteur non réglementaire de la haie alors que le second soulève l’inconvénient anormal de voisinage causé par cette haie. [ 36 ] La juge conclut en outre que la haie constitue de fait un inconvénient de voisinage anormal, aux termes de l’

article 976 C.c.Q. [12] , vu la nature des lieux. [ 37 ] De l’avis de la juge, contrairement à la clôture de six pieds qui séparait autrefois les lots des parties, la haie de cèdres forme un mur végétal opaque qui obstrue la vue « est » sur le lac Saint-Louis, alors qu’il s’agit d’un attrait important qui est à l’origine même de l’établissement de la « servitude du lac » en 1951. [ 38 ] Cette obstruction contrevient, selon elle, à l’esprit de la servitude et s’avère un inconvénient anormal de voisinage, en plus d’excéder la hauteur réglementaire permise.

Elle ordonne en conséquence la taille et l’entretien de la haie afin qu’elle ne dépasse pas la hauteur réglementaire de 1,83 m. Moyens soulevés [ 39 ] En appel, les appelants reprochent à la juge de première instance : 1. D’avoir erré en faits et en droit en concluant à l’existence de quatre servitudes plutôt qu’une seul e. 2. D’avoir erré en droit en concluant que l’ordonnance de démolition constitue la seule sanction possible à l’empiétement des appelants . 3. D’avoir erré en droit en concluant que l’ article 1191(2) C.c.Q. empêche une

partie de renoncer tacitement à faire valoir une servitude dans un cas donné et d’avoir rejeté, sur cette base, la fin de non-recevoir invoquée par les appelants. 4. D’avoir erré en faits et en droit en les condamnant à verser aux intimés des dommages de 7 500 $. [ 40 ] Dans le cadre de l’appel incident, les intimés soulèvent que la juge a erré en droit en écartant l’entente conclue avec la Ville puisqu’elle ne s’estimait pas liée par l’issue du débat en Cour municipale et qu’elle a commis une erreur dans l’interprétation de la servitude du lac. 1.

L’existence de quatre servitudes [ 41 ] Les appelants soutiennent que la servitude établie par l’acte d’échange de 1951 est à volets multiples. Ils s’appuient à cet égard sur l’affaire Sani Sport inc. c. Hydro-Québec [13] et plaident que, suivant l’interprétation restrictive généralement donnée aux servitudes, la juge aurait dû interpréter la servitude dans son ensemble plutôt que de la morceler et de multiplier le nombre de charges grevant les immeubles des parties, tout en défavorisant le propriétaire du fonds servant.

Au surplus, selon eux, l’utilisation du singulier (« a servitude ») dans le libellé de l’acte d’échange et la distinction entre les différentes obligations et la servitude en soi démontrent l’intention des parties de ne constituer qu’une seule servitude comprenant plusieurs obligations.

À leur avis, sans cette erreur d’interprétation déterminante, la juge aurait nécessairement conclu à l’extinction de l’ensemble de la servitude. [ 42 ] J’estime qu’ils ont tort et que la juge n’a pas commis d’erreur en concluant à l’existence de quatre servitudes indépendantes et réciproques. [ 43 ] D’abord, l’affaire Sani Sport inc. c.

Hydro-Québec [14] doit être distinguée, puisqu’elle concernait une servitude à volets multiples caractérisée par plusieurs droits (de couper, émonder, enlever des arbres, arbustes ou branches, de même que de circuler sur le fonds servant) qui étaient tous rattachés à une seule servitude visant l’installation et l’exploitation d’une ligne de transport électrique.

Son libellé illustrait d’ailleurs bien cette particularité [15] . [ 44 ] Or, en l’espèce, tel que le souligne la juge, les servitudes se situent à deux endroits différents : la « servitude séparative » se trouve le long de la ligne qui sépare les deux fonds, sur une bande de dix pieds de chaque côté de la ligne alors que la « servitude du lac » vise plutôt une assiette du terrain située près du lac Saint-Louis.

De plus, elles ne comportent pas les mêmes interdictions de non- construction : la « servitude séparative » interdit la construction de résidence ou bâtiment (« residence or building ») alors que la « servitude du lac » interdit la construction de tout bâtiment (« building »).

Au surplus, elles ont des finalités distinctes : la « servitude séparative » vise à procurer une certaine intimité aux voisins alors que la « servitude du lac » vise à préserver la vue sur celui-ci. [ 45 ] La juge de première instance pouvait donc conclure, sur cette base, que la servitude séparative et celle du lac constituaient deux servitudes indépendantes produisant des effets juridiques distincts. [ 46 ] En ce qui concerne leur caractère réciproque, le libellé de l’acte d’échange de 1951 indique l’intention des parties de s’obliger

mutuellement aux mêmes obligations (« and to give effect to these conditions each party doth hereby constitute a servitude on their respective properties in favour of the property of each other »). [ 47 ] Puis, l’auteur Denys-Claude Lamontagne reconnaît qu’une servitude réciproque comprend deux servitudes totalement distinctes, soit deux droits totalement indépendants qui sont l’objet d’un échange entre deux propriétaires [16] . Il signale également que « comme la servitude réciproque est constituée de charges indépendantes, l’extinction de l’une par prescription n’affecte pas l’autre » [17] .

Je suis d’avis qu’il a raison. [ 48 ] Par conséquent, l’argument des appelants voulant que l’interprétation de la juge nie le caractère synallagmatique de la servitude est mal fondé et ne peut être retenu. Ici, l’acte d’échange prévoit deux servitudes complètement indépendantes, la « servitude séparative » et la « servitude du lac » et chacune d’entre elles est réciproque. 2.

La sanction de démolition [ 49 ] En ce qui concerne la sanction de démolition partielle ordonnée par la juge de première instance, les appelants ne démontrent pas que la juge a commis une erreur en droit en concluant qu’il s’agissait de la seule sanction possible à l’égard de l’empiétement de la servitude de non-construction. [ 50 ] Les appelants plaident à tort que la juge se trompe en refusant d’appliquer les dispositions relatives à l’empiétement sur le fonds d’autrui ( art. 992 C.c.Q. ) et le principe de bonne foi.

Ils prétendent que d’autres sanctions étaient disponibles, dont la sanction monétaire, et tentent d’assimiler la situation aux cas de dérogations mineures en droit municipal. [ 51 ] Or, il faut d’abord rappeler qu’on retrouve l’

article 992 C.c.Q. [18] au

chapitre troisième du Code civil du Québec , dans la

section V intitulée « De l’accès au fonds d’autrui et de sa protection ». Cet

article prévoit différentes solutions en matière d’empiétement sur un fonds voisin [19] , selon que l’empiétement est fait de bonne foi ou qu’il est considérable, qu’il est fait de mauvaise foi ou qu’il cause un préjudice sérieux. Selon le cas, le propriétaire qui subit l’empiétement peut exiger du propriétaire qui empiète qu’il acquière la parcelle de terrain ou lui verse une indemnité pour la perte temporaire de l’usage de celle-ci (art. 992 al. 1 C.c.Q. ).

Il peut également exiger la démolition de la construction ou de l’ouvrage qui empiète sur son fonds ou contraindre celui qui empiète à acquérir la totalité de son immeuble (art. 992 al. 2 C.c.Q. ). [ 52 ] Toutefois, en l’espèce, les appelants n’empiètent pas sur le fonds voisin : ils ne respectent pas l’assiette des deux servitudes de non-construction sur leur propre terrain . Les deux remèdes prévus au premier alinéa de l’

article 992 C.c.Q . ne sont donc pas disponibles. Ils ne peuvent de fait remédier à la situation en acquérant leur propre parcelle de terrain non plus qu’en se versant une indemnité! [ 53 ] Les appelants souhaiteraient néanmoins que la Cour pallie l’absence de remède spécifique au Code civil du Québec en s’inspirant des remèdes prévus à l’

article 992 C.c.Q . ou de l’approche suivie en matière de droit municipal par la reconnaissance d’une forme de dérogation mineure et l’octroi d’une sanction monétaire. [ 54 ] Au-delà du problème que poserait la détermination d’une sanction monétaire appropriée en appel, alors que la sanction n’a pas été plaidée en première instance non plus qu’évaluée, les appelants négligent la portée du chamboulement qu’ils proposent en matière de servitude, alors qu’il s’agit d’un droit réel et perpétuel.

Il est utile de rappeler que la servitude n’existe pas au profit d’une personne, mais dans l’intérêt d’un fonds pour l’avantage du propriétaire de ce fonds, quel qu’il soit [20] . De plus, le propriétaire du fonds dominant exerce son droit sans l’intervention du propriétaire servant et il n’y a pas de rapport de débiteur à créancier entre les deux propriétaires [21] .

C’est d’ailleurs ce caractère réel qui confère à la servitude un droit de suite, de sorte qu’elle reste attachée au fonds dominant et au fonds servant malgré les changements de propriétaire, sous réserve du respect des règles de publicité foncière [22] . [ 55 ] C’est pour cette raison que l’octroi d’une indemnité en faveur des intimés, tel que le proposent les appelants dans le cadre de leur appel, n’est pas une sanction valable.

En effet, elle ne serait pas opposable aux acquéreurs subséquents, bénéficiaires de la servitude de non-construction en cause, à moins d’une extinction de la servitude ou d’une renonciation expresse à celle-ci. [ 56 ] Les appelants soumettent deux décisions de la Cour suprême du Canada [23] pour soutenir l’argument qu’un propriétaire ne peut forcer la démolition d’une construction qui empiète sur une servitude de non-construction.

Ils omettent toutefois de préciser que ces décisions s’inscrivaient dans un contexte d’empiétement sur le fonds d’autrui et, qu’au surplus, elles sont antérieures aux modifications qui ont été apportées au Code civil du Québec . [ 57 ] Au contraire, tant la jurisprudence [24] que la doctrine [25] confirment que le remède approprié à l’inexécution d’une obligation de ne pas faire qui laisse des marques physiques, comme le fait de construire à l’intérieur d’une assiette de servitude de non-construction, est l’enlèvement ou la démolition des éléments qui contreviennent à cette obligation [26] . [ 58 ] Au surplus, contrairement aux décisions citées par les appelants, il ne s’agit pas en l’espèce d’une situation où le principe de bonne foi commande que le tribunal use de sa discrétion pour pallier une injustice résultant de l’« application stricte, rigoureuse et aveugle » de la loi [27] .

En effet, les appelants ont choisi d’aller de l’avant avec leur projet de construction, sans prendre les précautions qui s’imposaient pour vérifier si la servitude de non-construction était éteinte. [ 59 ] Pourtant, l’acte de donation en vertu duquel l’appelante est devenue propriétaire du terrain appartenant à son père réfère expressément à la servitude publiée sous le numéro 884 687. Lors de sa signature, le notaire en a fait la lecture à haute voix et l’appelante a admis avoir été avisée de l’existence de la servitude par son père, qui lui a mentionné ne pas savoir si elle était toujours en vigueur.

Le 27 mai 2004, l’arpenteur-géomètre François Houle avait d’ailleurs indiqué ce qui suit dans le certificat de localisation préparé à la demande du propriétaire de l’époque : « convention de restriction d’usage et de construction contre et en faveur du bien-fonds et de la

propriété voisine » [28] . Selon la preuve, cet arpenteur-géomètre aurait été consulté par les appelants. La juge conclut que si ses conseils ont été requis par les appelants, il est difficile de croire qu’il ne leur a pas fait part des limites que la servitude impose. Elle détermine « qu’après la découverte de la servitude, lors de la signature de l’acte de donation, les [appelants] ont décidé de prendre une chance et d’entreprendre malgré tout la construction de leur résidence » [29] , non sans un certain aveuglement volontaire. [ 60 ] En somme, j’estime que la juge de première instance était fondée à se référer à l’

article 1603 C.c.Q. pour ordonner la démolition de la

partie de l’immeuble qui empiétait sur la servitude de non-construction. 3. La renonciation tacite à la servitude [ 61 ] Les appelants soutiennent que la juge de première instance confond la renonciation à une servitude et la renonciation à en invoquer l’application dans un cas donné.

Dit autrement, ils estiment que le paragraphe 1191(2) C.c.Q. interdit la renonciation tacite à une servitude en tant que telle, mais que rien n’interdit la renonciation tacite à l’application d’une servitude à une situation particulière. [ 62 ] Ils plaident que le délai écoulé entre la rencontre des parties au mois de mai 2010, lorsqu’ils ont montré leurs plans de construction aux intimés, et l’institution des procédures des intimés en novembre 2011, entraîne une renonciation tacite à invoquer la servitude. [ 63 ] Le paragraphe 1191(2) C.c.Q. [30] prévoit que la renonciation expresse du propriétaire du fonds dominant éteint la servitude.

La jurisprudence et la doctrine confirment par ailleurs qu’une servitude ne peut être éteinte de manière tacite [31] . [ 64 ] L’arrêt Delorme [32] , qui date de 1897, n’est ici d’aucun secours aux appelants, d’autant que l’ article 1191(2) C.c.Q. est de droit nouveau. Les tribunaux exigent désormais la démonstration du caractère exprès de la renonciation du propriétaire du fonds dominant à l’égard d’une servitude [33] .

Cela dit, même sous l’égide du Code civil du Bas-Canada , la jurisprudence n’interprétait pas la simple tolérance ou l’insouciance comme une renonciation tacite à la servitude [34] . [ 65 ] La seule renonciation tacite reconnue par le Code civil est le non-usage de la servitude pour une période de dix ans ( art. 1191(5) C.c.Q .).

La servitude de non-construction étant une servitude continue [35] , la prescription ne commence par ailleurs à courir à son égard qu’à partir du jour où un acte contraire à son exercice est posé ( art. 1192 C.c.Q. ). [ 66 ] Ici, les appelants concèdent que les intimés n’ont pas expressément renoncé à la servitude de non-construction. Ils soutiennent toutefois qu’ils ont renoncé à l’invoquer en ce qui concerne la construction de leur résidence, en s’appuyant à cet égard sur l’affaire Toyloy c. Goulet [36] .

Dans ce cas, il était également question d’une servitude réciproque de non-construction et la Cour supérieure a refusé d’ordonner la démolition des constructions empiétant dans l’assiette de celle-ci, puisque la preuve démontrait que la propriétaire du fonds dominant avait consenti à l’exécution de tels travaux [37] .

Or, au-delà du fait que ce jugement ne lie pas cette Cour et que son issue semble contraire aux principes évoqués précédemment à l’égard du caractère perpétuel de la servitude et du droit de suite qui en découle, j’estime que de toute manière ses faits se distinguent de la présente affaire où les parties n’ont jamais discuté de la servitude avant le début des travaux.

Ici, les intimés n’ont donc jamais eu l’occasion de consentir au non-respect de la servitude de non- construction et ils soutiennent que les plans que leur ont exhibés les appelants ne précisaient pas la position cadastrale de la résidence envisagée ni son emplacement par rapport à la ligne séparative [38] .

On ne peut ainsi présumer que les intimés savaient que la résidence envisagée allait empiéter sur la servitude de non-construction, de manière à leur imputer une renonciation à invoquer l’empiètement. [ 67 ] De toute façon, ni le délai entre le début des travaux de construction et l’institution des procédures par les intimés ni le fait que les travaux de construction ont été exécutés à la connaissance des intimés [39] n’emportent par ailleurs quelque renonciation à invoquer la servitude, puisqu’il est un principe bien établi que le bénéficiaire d’une servitude peut tolérer un empiétement illégal sans affecter son droit de l’invoquer [40] . 4.

L’octroi de dommages aux intimés [ 68 ] En ce qui concerne l’erreur en faits et en droit reprochée à l’égard de l’octroi de 7 500 $ aux intimés à

titre de dommages pour troubles et inconvénients, les appelants ne font valoir aucune erreur manifeste et déterminante de la juge de première instance qui justifierait une intervention de cette Cour, d’autant que le montant octroyé s’apparente à ceux accordés par la jurisprudence dans des cas semblables [41] . [ 69 ] La juge souligne d’ailleurs avec justesse qu’elle trouve étonnant que les appelants reprochent aux intimés d’avoir attendu la fin de la construction de leur résidence pour invoquer la servitude de non-construction alors qu’ils ne s’attribuent personnellement aucun reproche dans leur décision de procéder à la construction de leur résidence sans s’assurer au préalable qu’elle n’empiète pas sur la bande de 10 pieds assujettie à la servitude de non-construction [42] . 5.

L’ordonnance relative à la haie [ 70 ] Dans le cadre de l’appel incident, les intimés/appelants incidents plaident que la juge de première instance était liée par l’entente qu’ils ont conclue avec la Ville de Montréal en vertu du principe de la litispendance et de la stare decisis . [ 71 ] Or, s’appuyant sur les décisions Gornitsky c. Konarksi [43] et Boudreau c. Violo [44] , qui présentent des faits semblables à ceux de l’espèce, la juge de première instance a considéré qu’il n’y avait ni litispendance ni chose jugée entre le recours en Cour municipale et celui entrepris en Cour supérieure.

[ 72 ] J’estime que c’est à juste

titre qu’elle a conclu à l’absence d’identité de cause et d’objet au sens de l’alinéa 1 de l’

article 2848 C.c.Q . [45] . [ 73 ] En effet, en Cour municipale, le débat portait sur la violation du règlement municipal stipulant la hauteur maximale permise, tandis qu’en Cour supérieure, les appelants invoquaient l’inconvénient anormal de voisinage au sens de l’

article 976 C.c.Q. [46] causé par la présence d’une haie de cèdres opaque d’une hauteur non réglementaire leur bloquant la vue oblique sur le lac. [ 74 ] Par ailleurs, les intimés/appelants incidents soutiennent que c’est à tort que la juge a considéré que les parties s’étaient entendues sur la plantation d’arbres sur la ligne séparative de leurs propriétés respectives.

Ils contestent à cet égard la force probante accordée par la juge au témoignage de l’appelante Trasler sur cette question, tel qu’il ressort de ses motifs : Même si aucun document ne la constate, le témoignage non contredit de la défenderesse fait état d’une entente verbale en vertu de laquelle les parties ont convenu, lors de leur rencontre en mai 2010, de ne planter sur leur terrain le long de la ligne séparative aucune végétation qui entraverait leur vue respective et oblique du lac. [47] [ 75 ] Cette conclusion factuelle découle du témoignage de l’appelante Trasler qui prétendait à « un accord entre les deux familles de ne pas bloquer la vue sur le lac ».

Dans la mesure où les intimés/appelants incidents n’ont pas contredit cette affirmation, j’estime que la juge pouvait retenir cette version [48] .

Sa conclusion mérite déférence en l’absence d’une démonstration d’une erreur manifeste et dominante de la juge dans son appréciation des faits. [ 76 ] Finalement, les intimés/appelants incidents soutiennent que l’analyse des troubles de voisinage devait porter sur la situation des fonds et que l’absence de servitude de vue sur cette parcelle de terrain suffisait à leur permettre de planter une haie de cèdres comme ils l’ont fait. [ 77 ] Le trouble de voisinage requiert la preuve d’un dommage sérieux et la démonstration que les inconvénients subis par le voisin excèdent la mesure des inconvénients normaux du voisinage [49] .

Il s’apprécie en fonction des inconvénients causés et peut exister en l’absence de toute malice ou d’un comportement fautif ou excessif [50] . La qualification de l’inconvénient est objective et repose sur trois critères : la nature du fonds (la composition, sa vocation et son utilisation effective), sa situation (l’environnement dans lequel il se situe) et les usages locaux.

Elle découle d’une analyse de faits et « […] relève exclusivement du juge du fond qui, en cette matière, exerce une discrétion qui lui est propre » [51] . [ 78 ] En l’espèce, il est admis que la haie de cèdres ne respecte pas la réglementation municipale. Cette contravention a été reconnue par la jurisprudence comme un élément déterminant dans la qualification d’un inconvénient anormal de voisinage [52] .

À mon avis, la juge de première instance pouvait conclure, sans se tromper, que la haie de cèdres représentait un tel inconvénient. [ 79 ] Les intimés soutiennent que la juge a commis une erreur en concluant que la haie de cèdres ne respecte pas l’esprit de la servitude. Ils soutiennent qu’il s’agit d’une erreur dans la mesure où la « servitude du lac » n’interdit pas la plantation d’arbres, mais plutôt la seule présence de bâtiments. [ 80 ] Or, je constate que la juge ne réfère qu’à l’esprit de la servitude. Elle se garde de conclure que la haie contrevient à celle-ci.

Il paraît toutefois indéniable que la vue oblique sur le lac est la raison d’être de la servitude de non-construction et de l’interdiction de construire. Il n’étonne donc pas que la juge réfère au blocage de la vue occasionné par la haie de cèdres opaque comme étant contraire à l’esprit de la servitude. Dans les circonstances, je ne relève pas d’erreur de sa part qui permette d’écarter sa conclusion voulant qu’il s’agisse d’un inconvénient anormal de voisinage. [ 81 ] Pour l’ensemble de ces motifs, je propose de rejeter tant l’appel principal que l’appel incident, avec les frais de justice dans les deux cas.

GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A.

[5] L’ art. 1191 C.c.Q. prévoit : 1191. La servitude s’éteint : 1° Par la réunion dans une même personne de la qualité de propriétaire des fonds servant et dominant; 2° Par la renonciation expresse du propriétaire du fonds dominant; 3° Par l’arrivée du terme pour lequel elle a été constituée; 4° Par le rachat; 5° Par le non-usage pendant 10 ans. 1191.

A servitude is extinguished (1) by the union of the qualities of owner of the servient land and owner of the dominant land in the same person; (2) by the express renunciation of the owner of the dominant land; (3) by the expiry of the term for which it was established; (4) by redemption; (5) by non-use for 10 years. [6] L’ art. 992 C.c.Q. prévoit : 992.

Le propriétaire de bonne foi qui a bâti au-delà des limites de son fonds sur une parcelle de terrain qui appartient à autrui doit, au choix du propriétaire du fonds sur lequel il a empiété, soit acquérir cette parcelle en lui en payant la valeur, soit lui verser une indemnité pour la perte temporaire de l’usage de cette parcelle.

Si l’empiétement est considérable, cause un préjudice sérieux ou est fait de mauvaise foi, le propriétaire du fonds qui le subit peut contraindre le constructeur soit à acquérir son immeuble et à lui en payer la valeur, soit à enlever les constructions et à remettre les lieux en l’état. 992. Where an owner has, in good faith, built beyond the limits of his land on a parcel of land belonging to another, he shall, as the owner of the land he has encroached upon elects, acquire the parcel by paying him its value, or pay him an indemnity for the temporary loss of use of the parcel.

If the encroachment is a considerable one, causes serious injury or is made in bad faith, the owner of the land encroached upon may compel the builder to acquire his immovable and to pay him its value, or to remove the constructions and to restore the place to its former condition. 1186. Le propriétaire du fonds dominant ne peut faire de changements qui aggravent la situation du fonds servant.

Le propriétaire du fonds servant ne peut rien faire qui tende à diminuer l’exercice de la servitude ou à le rendre moins commode; toutefois, s’il a un intérêt pour le faire, il peut déplacer, à ses frais, l’assiette de la servitude dans un autre endroit où son exercice est aussi commode pour le propriétaire du fonds dominant. 1186. In no case may the owner of the dominant land make any change that would aggravate the situation of the servient land. In no case may the owner of the servient land do anything that would tend to diminish the exercise of the servitude or to render it less convenient.

However, he may, at his own expense, provided he has an interest in doing so, transfer the site of the servitude to another place where its exercise will be no less convenient to the owner of the dominant land. 1603. Le créancier peut être autorisé à détruire ou enlever, aux frais du débiteur, ce que celui-ci a fait en violation d’une obligation de ne pas faire. 1603. The creditor may be authorized to destroy or remove, at the expense of the debtor, what has been done by the debtor in violation of an obligation not to do. 976.

Les voisins doivent accepter les inconvénients normaux du voisinage qui n’excèdent pas les limites de la tolérance qu’ils se doivent, suivant la nature ou la situation de leurs fonds, ou suivant les usages locaux. 976. Neighbours shall suffer the normal neighbourhood annoyances that are not beyond the limit of tolerance they owe each other, according to the nature or location of their land or local usage. [15] Id. Le texte de la servitude est reproduit au paragraphe 18 du jugement : Lesdits droits réels et perpétuels de servitude consistent :

a) En un droit de placer, remplacer, entretenir et exploiter, sur ledit fonds servant une (1) ligne(

s) de transport d’énergie électrique, à haut ou à faible voltage, et des lignes de communication, y compris des pylônes et/ou poteaux avec les empattements nécessaires, les fils, câbles, contrepoids, tiges d’ancrage, haubans et tous autres accessoires nécessaires ou utiles;

b) En un droit de couper, émonder, enlever et détruire, de quelque manière que ce soit et en tout temps, sur ledit fonds servant, tous arbres, arbustes, branches et buissons, et d’enlever tous objets qui s’y trouveraient;

c) En un droit en tout temps de circuler sur ledit fonds servant, à pied ou en véhicule de tout genre, pour exercer tout droit qui lui est accordé par les présentes;

d) En un droit de couper, émonder et enlever tous arbres situés en dehors dudit fonds servant, qui pourraient entraver les ou nuire aux fonctionnement, construction, remplacement ou entretien de la(des) dites(

s) ligne(

s) et, à ces fins, de circuler sur le terrain avoisinant

ledit fonds servant; 1809. Il importe de souligner que l’

article 1603 C.c.Q. ne permet pas de sanctionner par l’injonction la violation de l’obligation de ne pas construire, à moins que les travaux de construction ne soient complétés ou ne viennent de commencer. Cette disposition permet plutôt une action en démolition lorsqu’une ordonnance a été émise contre le débiteur lui enjoignant d’enlever ou de démolir ce qui a été construit ou fait en contravention à son obligation légale ou contractuelle. […] 1810.

Les tribunaux ont autorisé, à maintes reprises, un créancier à faire détruire un ouvrage construit par le débiteur en contravention à une obligation contractuelle ou légale de ne pas bâtir . Cette position jurisprudentielle se justifie par le fait que les tribunaux doivent en principe donner effet aux obligations contractuelles des parties qui constituent en fait, leur loi. 1811. Si une

partie transgresse une obligation de ne pas faire en effectuant précisément une chose qu’elle n’est pas en droit de faire, le créancier est en droit de demander la destruction d’une telle chose, dans la mesure où cette destruction est possible . » [Soulignements ajoutés] 2848. L’autorité de la chose jugée est une présomption absolue; elle n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement, lorsque la demande est fondée sur la même cause et mue entre les mêmes parties, agissant dans les mêmes qualités, et que la chose demandé est la même. 2848.

The authority of res judicata is an absolute presumption; it applies only to the object of the judgment when the demand is based on the same cause and is between the same parties acting in the same qualities and the thing applied for is the same.