2018 QCCA 815, 2018 QCCA 815

R. c. J.L. 2018 QCCA 815 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-10-003256-166 (200-01-164641-122) DATE : 17 mai 2018 CORAM : LES HONORABLES MARIE ST-PIERRE, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. SA MAJESTÉ LA REINE APPELANTE – Poursuivante c. J... L...

INTIMÉ – Accusé ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 29 avril 2016 par la Cour du Québec, district de Québec (l’honorable Jean Asselin), lequel acquitte l’intimé d’un chef de contacts sexuels (151 C.cr .). [ 2 ] Pour les motifs du juge Gagnon, auxquels souscrivent les juges St-Pierre et Rancourt, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A.

Me Carmen Rioux Procureure aux poursuites criminelles et pénales Pour l’appelante Me Maxime Roy et Me Marie-Élaine Poulin Roy & Charbonneau avocats Pour l’intimé Date d’audience : 7 novembre 2017 MOTIFS DU JUGE GAGNON [ 4 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement de la Cour du Québec (l’honorable Jean Asselin) rendu le 29 avril 2016 [1] , lequel acquitte l’intimé d’avoir :

Entre le 24 juin 2011 et le 21 février 2012, à St-Henri, district de Québec, à des fins d’ordre sexuel, touché directement avec une

partie de son corps, le corps de X (2009-[…]), enfant âgée de moins de 16 ans, commettant ainsi l’acte criminel prévu à l’

article 151 du Code criminel . [ 5 ] Au procès, l’appelante soutenait, dans un premier temps, que les verbalisations de l’enfant selon lesquelles l’intimé avait « mis son doigt dans son trou et il joue », jumelées aux déclarations extrajudiciaires faites par ce dernier à la police et à la mère de l’enfant, constituaient une preuve hors de tout doute raisonnable des gestes décrits par l’enfant.

De façon subsidiaire, elle invitait le juge à conclure que la seconde déclaration extrajudiciaire, signée par l’intimé le 22 mars 2012, constituait une reconnaissance de sa part de tous les faits nécessaires pour conclure, en droit, à la perpétration de l’infraction reprochée en posant un geste autre que celui rapporté par la plaignante. [ 6 ] N’étant pas en mesure de déterminer lesquelles, parmi les verbalisations de l’enfant (deux incriminant l’intimé et deux le disculpant), contenaient la vérité et ayant conclu à l’absence de valeur probante d’un aveu de l’intimé rapporté de façon peu fiable par la mère de l’enfant, le juge a écarté de son analyse ces éléments de preuve et, par voie de conséquence, la théorie de cause principale de l’appelante fondée sur ceux-ci. [ 7 ] Concédant ne pouvoir contester avec succès en appel ces conclusions essentiellement factuelles, le pourvoi ne soulève que l’omission du juge d’examiner adéquatement son moyen subsidiaire qui repose principalement sur la déclaration extrajudiciaire du 22 mars 2012. 1.

LES DÉCLARATIONS EXTRAJUDICIAIRES DE L’INTIMÉ [ 8 ] La preuve administrée au procès révèle que le 24 février 2012 en après-midi, le policier Tremblay a pris contact avec l’intimé qui s’est ensuite présenté volontairement au poste où il fut mis en état d’arrestation avant d’être conduit dans une salle d’interrogatoire. [ 9 ] Il a alors fourni des réponses aux questions des enquêteurs qui furent prises par écrit avant d’être lues, reconnues et signées par lui. [ 10 ] L’intimé relate alors que les seules fois où ses mains sont venues en contact avec les fesses ou la vulve de la fillette, c’est lors des changements de couches en la nettoyant ou encore en lui appliquant de la crème.

Il nie catégoriquement toute pénétration digitale dans les organes génitaux de la fillette et précise ne pas comprendre pourquoi son enfant tient de tels propos à son égard. Il ajoute d’ailleurs être disposé à se soumettre au test du polygraphe pour dissiper tout doute sur la véracité de ses dires. [ 11 ] C’est conformément à cet engagement que l’intimé se présente au Quartier général de la Sûreté du Québec, à Québec, le 22 mars 2012, vers 9 h 30, pour être soumis à un test du polygraphe qui ne se termine que cinq heures plus tard.

Il est, dans les minutes qui suivent, interrogé à nouveau par le policier Tremblay qui le confronte, comme il l’avait fait le 24 février précédent, à la verbalisation de l’enfant « papa met son doigt dans mon trou et il joue ». [ 12 ] L’intimé aurait répondu qu’à une occasion lorsqu’il changeait la couche de la fillette et qu’elle était étendue sur la table à langer de sa chambre à coucher : […] elle était souillée, je l’ai lavée et enlevé les selles avec une lingette. J’ai nettoyé l’entrée de son vagin avec une lingette car il y avait des selles.

En passant la lingette sur son clitoris, elle a eu une réaction dans son visage, elle a souri, et a semblé aimer ça et ça m’a surpris. Pour confirmer, j’ai repassé la lingette sur son clitoris et elle a eu la même réaction. J’ai trouvé ça étonnant. La première fois c’était pour nettoyer et la deuxième fois c’était pour vérifier. 2.

L’APPEL D’UN VERDICT D’ACQUITTEMENT [ 13 ] L’appel, par le poursuivant, d’un verdict d’acquittement rendu par un tribunal d’instance à l’égard de procédures poursuivies par mise en accusation peut être introduit devant la Cour pour tout motif portant sur une question de droit seulement [2] . [ 14 ] Pour réussir, l’appelante doit non seulement démontrer que le juge a commis une erreur de droit, mais également établir avec un degré raisonnable de certitude que celle-ci a eu une incidence significative sur le verdict prononcé.

Elle n’est toutefois pas tenue d’établir que, n’eût été l’erreur, le verdict aurait nécessairement été différent [3] . [ 15 ] Le juge Gascon rappelle récemment à cet égard : [27] […] Notre Cour a formulé de différentes façons le degré d’importance que doit présenter une erreur pour qu’une cour d’appel soit justifiée d’intervenir dans un recours intenté par le ministère public contre un acquittement. Une « possibilité abstraite ou purement hypothétique » ne suffit pas ( Graveline , par. 14).

Une erreur qui « aurait nécessairement » eu une incidence substantielle sur le verdict dépasse ce seuil ( Ibid. , par. 14-15; R. c. Morin , [1998] 2 R.C.S. 345, p. 374 « Morin »). Une erreur dont l’importance présente un « degré raisonnable de certitude » correspond au seuil requis ( Graveline , par. 14-15; Morin , p. 374). [28] […] À mon avis, il n’était pas possible de conclure avec un degré raisonnable de certitude que les inférences controversées du juge du procès avaient un caractère substantiel dans son verdict.

Il s’ensuit donc que, même si ces inférences avaient constitué des erreurs de droit, elles ne justifieraient pas l’intervention de la Cour d’appel. [4] [ 16 ] Lorsqu’une cour d’appel retient que l’erreur de droit commise est telle qu’il est possible de conclure avec un degré raisonnable de certitude que celle-ci a eu un effet substantiel ou significatif sur le verdict, le remède usuel est la tenue d’un nouveau procès. Dans R. c. S.B. [5] , la Cour suprême confirme les motifs dissidents du juge en chef Green qui soulignait à cet égard : [92] Paragraph 676(1)

a) of the Criminal Code permits an appeal of acquittal on a ground of appeal that involves a question of law alone. On such an appeal, paragraph 686(4)b)(

i) provides that the basic remedy, if appeal is allowed, is to order a new trial. However,

the case law emphasizes that it does not necessarily follow that just because of an error of law is found a new trial will always result.There must be a nexus between the error of law and the resulting acquittal that effectively calls into question its reliability […][6] [Je souligne] 3. PRINCIPES JURIDIQUES APPLICABLES AUXMOTIFS D’APPEL [17] Les moyens d’appel de l’appelante soulèvent des erreurs de droit découlant d’une appréciation déficiente de la preuve par lejuge. [18] Dans l’arrêt R. c.

J.M.H.[7], la Cour suprême recense (de façon non exhaustive) quatre situations où les lacunes dont souffrel’appréciation de la preuve par le juge du procès constituent des erreurs de droit permettant au ministère public d’appeler d’un verdictd’acquittement : 1) Une conclusion de fait qui n’est appuyée par aucun élément de preuve (ne s’applique pas à la conclusion que le juge des faitsentretient un doute raisonnable); 2) L’effet juridique des conclusions de fait ou des faits incontestés; 3) L’appréciation d’une preuve fondée sur un mauvais principe juridique; 4) L’appréciation qui ne tient pas compte de toute la preuve qui se rapporte à la question ultime de la culpabilité ou de l’innocence. [19] L’appelante soutient, à cet égard, que deux de ces situations trouvent application en l’espèce.

Le juge aurait erré en droit enomettant de considérer dans son raisonnement le contenu de la déclaration de l’intimé du 22 mars qui se rapporte directement à laquestion ultime de la culpabilité ou de l’innocence (situation 4).

Elle ajoute que le juge aurait également omis de conclure, à partir del’aveu de l’intimé contenu dans sa déclaration extrajudiciaire du 22 mars 2012, que tous les éléments essentiels de l’infraction reprochéeavaient été incontestablement établis (situation 2). [20] La Cour suprême nous rappelle au sujet de ces deux lacunes dans le traitement de la preuve qui constituent des erreurs de droit :

(2) L’effet juridique des conclusions de fait ou des faits incontestés soulève une question de droit [28] Il s’agit d’un type de situations énumérées dans l’arrêt R. c. Morin, (CSC), [1992] 3 R.C.S. 286, oùl’appréciation de la preuve par le juge du procès peut donner lieu à une erreur de droit.

Comme l’a dit le juge Sopinka à la p. 294 : Si un juge du procès conclut à l’existence de tous les faits nécessaires pour tirer une conclusion en droit et que, pour tirer cetteconclusion, ces faits peuvent simplement être tenus pour avérés, une cour d’appel peut ne pas partager la conclusion tirée sans empiétersur la fonction de recherche des faits conférée au juge du procès. Le désaccord porte sur le droit et non sur les faits ni sur les conclusionsà tirer de ceux-ci. Le même raisonnement s’applique si les faits sont acceptés ou incontestés.

En bref, la cour d’appel n’a qu’à appliquer les bons principes juridiques aux conclusions de fait du juge du procès; on peut établir entoute sûreté un lien entre l’erreur du juge, s’il en est, et une question de droit plutôt qu’une question de pondération adéquate de lapreuve. […]

(4) Le juge du procès commet une erreur de droit s’il ne tient pas compte de toute la preuve qui se rapporte à la question ultime de laculpabilité ou de l’innocence [31] C’est le dernier type de situations énumérées par le juge Sopinka dans Morin (p. 295 et 296). Un autre arrêt portant le mêmeintitulé, R. c. Morin, (CSC), [1988] 2 R.C.S. 345, en énonce le principe juridique sous-jacent.

Selon ce principe, c’est uneerreur de droit que d’assujettir des éléments de preuve individuels à la norme de preuve hors de tout doute raisonnable; il faut examinerl’ensemble de la preuve : voir, notamment B. (G.), p. 75-77 et 79. Le juge Sopinka a toutefois servi une importante mise en garde àpropos de la manière dont on peut relever l’erreur en question. Il est erroné d’appliquer le principe établi dans Morin chaque fois que lejuge du procès ne traite pas de chacun des éléments de preuve ou ne consigne pas chacun d’eux et l’appréciation qu’il en a faite.

Commele juge Sopinka l’a souligné à la p. 296 de l’arrêt Morin (1992) : « Le juge du procès doit examiner tous les éléments de preuve qui serapportent à la question ultime à trancher, mais à moins que les motifs démontrent que cela n’a pas été fait, l’omission de consigner quecet examen a été fait ne permet pas de conclure qu’une erreur de droit a été commise à cet égard. » C’est le motif sur lequel s’est fondéela Cour d’appel pour intervenir, mais, comme je l’ai déjà dit, une interprétation juste des motifs du juge du procès n’étaie pas ce constatd’erreur de droit.[8] 4.

ANALYSE 4.1 Le juge a-t-il omis de considérer le contenu de la déclaration de l’intimédu 22 mars 2012? [21] Je rappelle, à cet égard, que le 22 mars 2012, l’intimé a été soumis à un interrogatoire d’une durée de plus de cinq heures par

trois policiers, duquel l’enquêteur Tremblay a retenu l’extrait le plus incriminant de l’interrogatoire du polygraphiste que lui aurait répété l’intimé et qu’il a ensuite consigné dans un compte rendu comprenant au plus 35 lignes.

C’est ce document, ne comprenant vraisemblablement qu’une infime portion de l’interrogatoire, qui a été produit au procès sans même que la preuve révèle s’il contient le verbatim des réponses de l’intimé ou l’interprétation du policier des paroles prononcées. [ 22 ] À mon avis, le ministère public ne peut, lors de la mise en preuve de la déclaration extrajudiciaire d’un accusé, se contenter de produire uniquement des extraits choisis pour leur cohérence avec sa culpabilité. [ 23 ] La Cour a déjà eu l’occasion de souligner qu’il est souhaitable que les déclarations extrajudiciaires des accusés soient enregistrées afin d’en exposer le contexte et pour assurer leur fiabilité.

L’omission de le faire ne les rend toutefois pas inadmissibles, mais le ministère public doit alors établir les circonstances garantissant que leur contenu est fiable et probant. [ 24 ] En l’espèce, à l’exception des admissions relatives au caractère libre et volontaire des déclarations, au respect des droits constitutionnels de l’intimé ainsi qu’à la relecture et à la signature par lui du document préparé par le policier, la preuve ne révèle rien de plus sur les circonstances de leur obtention ou sur le contexte des réponses rapportées. [ 25 ] De plus, contrairement à ce que prétend l’appelante, l’admission ou l’absence de contestation du caractère libre et volontaire ne permet pas d’inférer le caractère probant d’une déclaration extrajudiciaire d’un accusé : The trial judge has a discretion to accept the waiver and dispense with the holding of a voir dire .

If the trial judge accepts the waiver, the statement is admissible without a voir dire . In these circumstances, the waiver is not a acknowledgment of its evidential value, but is merely an acknowledgment of its voluntariness. [9] [ 26 ] Dans l’arrêt César-Nelson [10] , le juge Rochon reprend avec approbation les propos de la juge Conrad de la Cour d’appel d’Alberta qui, écrivant pour la majorité dans R. c. Ferris , souligne : [29] McClung, J.A. suggests that because there was no deliberate editing or bad faith, it should be admissible if it is voluntary. I disagree.

It is not the good faith of the police that is in issue but the meaning of the words. He further suggests that the accused could have clarified the meaning of the words by testifying or by calling his father to testify. This is not the accused’s onus. It is the onus of the Crown to adduce words capable of meaning before the defence has anything to meet. An inference cannot be used to make words an admission when the evidence clearly indicates the words were an incomplete statement and therefore meaning could not be ascertained. The Crown must make a prima facie case for admission.

An inference cannot be used to fill in holes in the evidence. […] [11] [Je souligne] [ 27 ] Le juge Rochon ajoute, au paragraphe 82 du même arrêt, que « […] l’absence d’enregistrement alors que les accusés sont interrogés en salle d’interrogatoire, le manque de fiabilité de la retranscription des propos et le caractère incomplet des notes qui prive le tribunal du contexte des déclarations sont tous des éléments importants à cet égard » [12] .

J’ajoute que de telles lacunes sont susceptibles d’avoir un effet significatif sur la fiabilité accordée aux déclarations extrajudiciaires qui en souffrent. [ 28 ] Le juge expose, à mon avis, des carences de cette nature lorsqu’il écrit au paragraphe 37 du jugement entrepris : Quelle est la considération que doit accorder le Tribunal à ces déclarations extrajudiciaires? [37] Lors des entrevues du 24 février et du 22 mars 2012 avec l’accusé, le policier Laval Tremblay rapporte lui avoir demandé, après la lecture de ses déclarations, s’il voulait les modifier.

En réponse, l’accusé affirme qu’elles représentent la vérité. Dès lors, en l’absence d’explications plus précises et détaillées du contexte dans lequel les policiers recueillent les deux déclarations extrajudiciaires de l’accusé, le Tribunal estime qu’il est dangereux et hasardeux d’accorder à l’une plus de poids par rapport à l’autre.

Il est ainsi manifeste que ces déclarations extrajudiciaires sont contradictoires et que la déclaration du 22 mars 2012 ne peut avoir l’effet escompté par la poursuite dans l’analyse de l’ensemble de la preuve. [ 29 ] L’appelante soutient que la conclusion du juge, selon laquelle il ne peut accorder à l’une plus de poids qu’à l’autre, prend appui sur une prémisse erronée voulant que les déclarations extrajudiciaires de l’intimé des 24 février et 22 mars 2012 soient contradictoires alors qu’en réalité celles-ci sont plutôt évolutives et complémentaires. [ 30 ] Or, force est de constater que ces déclarations sont, pour le moins, divergentes : la première est en effet totalement disculpatoire alors que la seconde contient, de l’avis même de l’appelante, un aveu de toutes les composantes essentielles de l’infraction reprochée et est, conséquemment, tout à fait incriminante. [ 31 ] La Cour a souligné dans l’arrêt Zakaïb que la « […] détermination de l’existence d’une contradiction ainsi que l’appréciation de son importance sont du domaine souverain du juge du procès » [13] . [ 32 ] La qualification que le juge a attribuée aux déclarations de l’intimé et l’interprétation qu’il en a faite résultent essentiellement d’une appréciation de leur contenu en fonction de la preuve défaillante du contexte de leur confection.

L’appelante exprime être en désaccord avec ces constats sans toutefois pointer du doigt quelque erreur manifeste et déterminante dans l’appréciation de la preuve considérée par le juge à cet égard ou même identifier les éléments de la preuve susceptibles de combler les lacunes soulignées par le juge. [ 33 ] Il ne saurait être question, en pareilles circonstances, de faire droit à l’argument selon lequel le juge a omis de prendre en compte les déclarations extrajudiciaires de l’intimé qui se rapportent à la question ultime de la culpabilité ou de son innocence [14] .

En effet, les motifs du jugement dont appel démontrent plutôt que le juge s’est interrogé sur la valeur probante qu’il fallait accorder à ces deux déclarations et qu’il a conclu ne pouvoir leur donner l’effet recherché par l’appelante en raison de la faible valeur probante de chacune découlant principalement de l’absence d’une preuve convaincante de leur contexte et, par voie de conséquence, de leur fiabilité.

Or, il ne saurait être contesté qu’il appartient au juge des faits de déterminer le poids ou l’importance qui doit être accordée à la déclaration ou à une

partie de la déclaration extrajudiciaire d’un accusé [15] . [ 34 ] Cette conclusion constitue, si les déclarations extrajudiciaires de l’intimé sont, comme en l’espèce, la pièce maîtresse de la preuve à charge et si l’une d’elles est disculpatoire alors que l’autre est essentiellement inculpatoire, l’expression par le juge de l’existence d’un doute raisonnable [16] de la culpabilité du déclarant. 4.2 Le juge a-t-il omis de donner aux conclusions factuelles ou aux faits incontestés l’effet juridique qui s’imposait? [ 35 ] L’argument que formule l’appelante à cet égard est que le contenu de la déclaration extrajudiciaire du 22 mars 2012 n’est pas contesté puisque l’intimé en a admis le caractère libre et volontaire et n’a pas non plus témoigné pour le contester.

Elle ajoute que l’aveu de l’intimé établit à la fois l’ actus reus (le contact délibéré entre la lingette et les organes sexuels de l’enfant) et la mens rea de l’infraction (dans un but sexuel). [ 36 ] L’infraction que sanctionne l’

article 151 C.cr . constitue un crime d’intention spécifique pour lequel il ne suffit pas que le contact avec l’enfant soit délibéré, mais qui nécessite, en outre, que celui qui a touché au corps de celui-ci l’ai fait en recherchant une gratification sexuelle ou dans le but de violer son intégrité sexuelle : [21] Touching is done for a sexual purpose, if it is done for one’s sexual gratification or to violate a person’s sexual integrity.

In determining whether touching takes place in circumstances of a sexual purpose, we are of the view that a trial judge can in assessing the mens rea of the accused, consider whether the sexual context of the touching would be apparent to any reasonable observer.

The “sexual purpose” may be proven either by direct evidence, or it may be inferred from circumstantial evidence or from the nature of the touching itself (ie. the only reasonable inference to be drawn from the circumstantial evidence or from the nature of the touching itself is that the accused committed the touching for a sexual purpose)… [17] [ 37 ] À l’examen des arguments des parties, force est de constater que l’inférence relative à la preuve de l’intention criminelle que tire l’appelante des mots « […] la deuxième fois c’était pour vérifier » est et était âprement contestée par l’intimé. [ 38 ] J’estime, en conséquence, ne pas être en présence de la situation qu’évoquait le juge Sopinka dans R. c.

Morin [18] où une Cour d’appel peut tirer une conclusion de droit différente de celle du juge du procès tout en respectant ses conclusions de fait ou s’appuyant sur des faits incontestés.

En effet, la conclusion factuelle essentielle que fonde l’argument de l’appelante quant à la preuve de la mens rea de l’infraction n’a pas été tirée par le juge et celle-ci est, au surplus, contestée par l’intimé. [ 39 ] Le juge a plutôt conclu ici au regard de l’ensemble de la preuve dont il disposait et de la force probante accordée à ses diverses composantes que celle-ci était insuffisante pour justifier une déclaration de culpabilité.

Il convient d’en déduire qu’il considérait que la preuve ne permettait pas d’établir avec suffisamment de force probante que l’intimé avait touché à sa fille « à des fins d’ordre sexuel » ou encore que celle-ci ne lui permettait pas d’être convaincu, hors de tout doute raisonnable, que le geste reconnu par l’intimé dans la déclaration du 22 mars 2012 s’était réellement produit.

Dans un cas comme dans l’autre, un verdict d’acquittement s’imposait. [ 40 ] L’appelante ne démontre pas d’erreur de droit à cet égard et son argument m’invite plutôt à substituer ma propre appréciation du caractère sexuel du comportement de l’intimé à l’égard de sa fille.

S’il est vrai que le texte du jugement entrepris n’est pas très explicite à ce sujet, il est inexact de soutenir que cette analyse est absente du jugement dont appel : [36] La poursuite soutient que la déclaration extrajudiciaire du 22 mars 2012 de l’accusé, jumelée aux verbalisations de l’enfant et à l’aveu de ce dernier fait à madame B… en avril 2012, est le reflet des faits et gestes de celui-ci à l’endroit de son enfant X.

Selon elle, ces gestes auraient été commis de façon délibérée contre un organe, soit le clitoris de l’enfant, qui n’aurait que pour seule fonction, le plaisir sexuel. […] [37] […] dangereux et hasardeux d’accorder à l’une plus de poids par rapport à l’autre.

Il est ainsi manifeste que ces déclarations extrajudiciaires sont contradictoires et que la déclaration du 22 mars 2012 ne peut avoir l’effet escompté par la poursuite dans l’analyse de l’ensemble de la preuve. [ 41 ] Les motifs du juge apportent, à mon sens, une réponse suffisante aux éléments essentiels du litige et aux arguments des parties. [ 42 ] En conclusion, je suis d’avis que le juge n’a pas commis les erreurs de droit que lui reproche l’appelante et que le verdict d’acquittement résulte essentiellement de l’insuffisance de la preuve à charge, une détermination qui relève de l’expertise d’un juge du procès et qui ne peut être contestée en appel par l’appelante. [ 43 ] C’est pourquoi je propose de rejeter l’appel.

CLAUDE C. GAGNON, J.C.A.