2011 QCCA 2101, 2011 QCCA 2101

Droit de la famille — 113541 2011 QCCA 2101 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N o : 500-09-021563-119 ( 550-12-025730-069 ) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE: 10 NOVEMBRE 2011 CORAM: LES HONORABLES PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. NICHOLAS KASIRER , J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. APPELANTE AVOCAT(

S) C… M... Me Vendelin Weber ALBERTI, WEBER, AVOCAT INTIMÉ AVOCAT(

S) D… B... Me Joanne Cousineau JOANNE COUSINEAU, AVOCATE En appel d'un jugement rendu le 24 février 2011 par l'honorable Martin Bédard de la Cour supérieure, district de Hull.

NATURE DE L'APPEL : Divorce Greffière: Marcelle Desmarais Salle: Antonio-Lamer AUDITION 14 h 11 Argumentation par Me Alberti Weber. 14 h 42 Argumentation par Me Joanne Cousineau. 15 h 13 Réplique par Me Alberti Weber. 15 h 14 Fin de l'argumentation de part et d'autre. 15 h 14 Suspension de la séance. 15 h 34 Reprise de la séance. PAR LA COUR: Arrêt – voir page 3.

Marcelle Desmarais Greffière d'audience PAR LA COUR ARRÊT [ 1 ] L'appelante se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure qui, dans le cadre des mesures accessoires à un divorce, l'a condamnée, entre autres, à verser à l'intimé 132 467, 29 $. [ 2 ] Essentiellement, elle plaide que le juge de première instance a erré en droit en déterminant la valeur de la part de l'intimé dans la résidence familiale gardée par elle. [ 3 ] Il ressort du jugement attaqué que, dans un souci d'équité, le juge a retenu du consentement des parties la valeur de la résidence au moment du procès plutôt que celle au moment de la séparation ou de la date d'introduction de l'instance en divorce.

Cela permet à l'intimé de profiter de la moitié d'une plus-value de 35 000 $. [ 4 ] Le juge a accordé en plus, sur la valeur de la part au moment de la séparation des parties, des intérêts et l'indemnité additionnelle depuis cette date.

[5] À première vue, il y a là double compensation, ce qui constitue une erreur de droit. Comme l'indique la Cour dans l'arrêt Droit de lafamille – 1673, (QC CA), [1997] R.D.F. 15 (C.A.), il s'agit de deux moyens « alternatifs » de compenser pour letemps écoulé. [6] En l'espèce, le juge accorde l'intérêt et l'indemnité additionnelle plutôt à

titre d'indemnité compensatoire pour l'usage exclusif de larésidence par l'appelante pendant l'instance. Du moins, c'est le

titre du

chapitre de son jugement traitant de cette question. Il réfère aussidans ses motifs à l'obligation de secours et d'assistance entre conjoints séparés. [7] D’une part, sur l’indemnisation de l'intimé à

titre de copropriétaire, il faut souligner qu’à la suite d'une entente entre les partiesconvenue peu après leur séparation, l'usage de la résidence à l'appelante et aux quatre enfants du couple a été accordé par jugement enjuillet 2006, période où l'appelante assumait seule la garde des enfants. Cette exclusivité de la garde a perduré jusqu'en 2008 où elle a étéremplacée par une garde partagée pour trois des quatre enfants. [8] Dans le cadre de cette entente de juillet 2006, l'intimé s'est engagé à payer une pension alimentaire de près de 700 $ par mois pourles enfants.

Par contre, aucune réserve pour une éventuelle indemnité sous l'article 1016 C.c.Q. n'y est mentionnée. Dans ce contexte,l'accorder dans le cadre du jugement sur mesures accessoires plusieurs années plus tard revient à réduire la pension alimentaire aubénéfice des enfants d'autant, et ce, rétroactivement. Dans les faits, le juge de première instance a accordé près de 30 000 $ à ce

titre àl'intimé, pour la période de 2006 à 2011, ce qui revient à réduire la pension alimentaire pour cette période de 5 000 $ par année. Cela estinéquitable. [9] De plus, l'indemnité compensatoire prévue à l'art. 1016 C.c.Q. n'est due que par l'indivisaire qui a l'usage ou la jouissance enexclusivité[1] du bien indivis : 1016. Chaque indivisaire peut se servir du bienindivis, à la condition de ne porter atteinte ni àsa destination ni aux droits des autresindivisaires. Celui qui a l'usage et la jouissance exclusive dubien est redevable d'une indemnité. 1016.

Each undivided co-owner may make useof the undivided property provided he does notaffect its destination or the rights of the other co-owners.

If one of the co-owners has exclusive use andenjoyment of the property, he is liable forcompensation. [10] En l'espèce, l'appelante n'a jamais eu l'usage exclusif de la résidence familiale, puisque celle-ci servait de domicile aux quatreenfants du couple à la suite d'un jugement entérinant une entente convenue peu après la séparation. [11] Or, la jurisprudence refuse de reconnaître le droit à une indemnité sous l'art. 1016 C.c.Q. lorsque l'usage découle d'unjugement ou d'un arrangement avec l'autre indivisaire (voir Sylvie Schirm, « Chronique – L'indemnité prévue à l'article 1016 C.c.Q. : uncasse-tête juridique », Repères, Novembre 2005, EYB2005REP406; H.L. c.

J.S., [2003] R.D.F. 445 (C.S.); Brown c. Chabot-Dumas, (QC CS), [2004] R.D.I. 826 (C.S.); N.M. c. J.-C. F., [2005] R.D.F. 26 (C.S.); Johnson c. Capra, (QC CQ), [2001] R.D.I. 362 (C.Q.); L.M. c. J.D., SOQUIJ AZ-50101007, 2001-09-25 (C.Q.); Ouimet c. Tremblay, SOQUIJ AZ-50121052, 2002-03-14 (C.Q.)). [12] La juge Fradette résume correctement l'état du droit quand elle écrit dans Johnson, précité, p. 365 : Les auteurs s’entendent à l'effet que l'article 1016 C.C.Q. n'est pas d'ordre public. Les parties peuvent y déroger par convention.

Lesauteurs s’entendent également sur le fait qu’un indivisaire sera redevable d’une indemnité pour son usage et sa jouissance exclusiveuniquement lorsque cet usage n’aura aucune autre source que sa qualité de propriétaire indivis. [13] En somme, aucune indemnité ne pouvait être accordée en vertu de l'art. 1016 C.c.Q. [14] D’autre part, le fait que l’obligation de secours et d'assistance entre conjoints séparés n’aurait pas été respectée, à supposerque le comportement de l'appelante à l'égard du partage des responsabilités parentales en 2007 puisse constituer un manquement à cetteobligation comme semble le penser le juge (paragr. 93 du jugement attaqué), il ne saurait justifier une condamnation à des dommagesnon pécuniaires d’environ 30 000 $. [15] Dans ces circonstances, il y a lieu d'intervenir pour annuler le montant de 29 707,59 $ accordé sous l'article 1016 C.c.Q. ouautrement. [16] Quant aux autres conclusions recherchées par l'appelante, il n'y a pas lieu d'intervenir sauf pour prendre acte des correctionsauxquelles consent l'intimé quant à la valeur du REER de l'appelante et de son placement hors REER.

POUR TOUS CES MOTIFS, LA COUR : [17] ACCUEILLE l'appel, sans frais, à la seule fin de substituer, au paragraphe 136 du jugement, au montant de 132 467,29 $

celui de 102 659,70 $ , et au paragraphe 139, au montant de 74 598,46 $ celui de 75 698,46 $ , toutes les autres conclusions du jugement demeurant inchangées. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A.